بهره‌گیری از محصولات پیشرفت تکنولوژی و استفاده از ابزارهای نوین، همواره در تسهیل و سرعت‌بخشی به فعالیت‌ها و تعاملات نوع بشر جایگاه ویژه‌ای را به خود اختصاص داده است، تا حدی که امروزه یکی از شاخص‌های مهم تقسیم‌بندی کشورها به دسته‌ه ای عقب‌مانده، در حال توسعه و توسعه یافته یا پیشرفته، میزان بهره‌گیری از همین امکانات نوین است. در مورد اینترنت و رایانه نیز امروزه همین حکم صادق است و بهره‌گیری از آن به‌عنوان ابزار الکترونیک موجد فایده‌های بسیاری در زندگی بشر بوده و خواهد بود. از جمله فایده‌ها و محاسن بکارگیری این ابزار خصوصاً در عرصه تولید اسناد عبارتند از اینکه:

 

 

اسناد الکترونیکی محلی نبوده و با بهره گرفتن از فناوری ارتباطات راه دور از هر محلی قابل استفاده می‌باشند.

 

همزمان افراد متعددی می‌توانند از پیشینه‌های این اسناد استفاده کنند.

 

به‌سادگی قابل نسخه‌برداری می‌باشند.

 

از انعطاف‌پذیری بسیاری برخوردارند، به شکلی که ویرایش، بازآرایی، شکل‌دهی مجدد و ترکیب اطلاعات در آنها به سادگی امکان‌پذیر است.

 

از حجم کمی نسبت به اسناد کاغذی برخوردارند و حتی قابلیت فشردگی بیشتر اطلاعات نیز در آنها وجود دارد.

 

اما به رغم محاسن فراوانی که صرفاً به بخشی از آنها اشاره شد، اشاره شد استفاده از اسناد الکترونیک در کنار فوائد بسیار زیاد، از معایبی نیز برخوردار می‌باشد. امکان تغییر اسناد الکترونیکی به ویژه در روند واگذاری آن بسیار بیشتر از یک سند کاغذی است و انکار آن به راحتی ممکن است و نیز احتمال گم شدن آن در فضای وسیع مجازی به راحتی قابل تصور است، از سوی دیگر نبود مقررات کافی و عدم تعیین تکلیف اجرای قطعی قواعد موجود در ارتباط با اسناد الکترونیک و ارکان آن همچون امضای الکترونیکی و وجود مقررات دست و پاگیر سنتی و نیز متعدد و تفاوت سیستم‌ها و برنامه‌های ایجاد و خوانش یک سند که گاهی باعث عدم امکان بازگشایی سند می‌شود همه و همه از عواملی است که روند جهانی شدن تعاملات الکترونیک را در کشورهای جهان با کندی مواجه ساخته است. اما به رغم مشکلات و موانع یادشده امروزه شتاب خوبی در جهت متمایل ساختن سیستم‌های دستی کاغذی به سوی استفاده از فن‌آوری مبتنی بر وب‌سایت و اسناد الکترونیکی برای رسیدن به سطوح بالایی از کفایت و اطمینان دیده می‌شود .

 

پیش از به رسمیت شناختن اسناد الکترونیکی قابل انتقال همچون چک الکترونیکی در برخی از کشورها مانند آمریکا، بانکداران در مقابل شیوع این سند به جای اسناد سنتی کاغذ محور مقاومت می‌کردند، زیرا گمان می‌کردند که پذیرش این نوع اسناد به منزله فرار از مقررات حاکم بر اسناد می‌باشد و اظهار داشتند که آنچه در اسناد با اهمیت بالا و بالاخص در اسناد تجاری مهم است عنصر قبض و تصرف است که به‌طور معمول برای اثبات دارندگی آن‌ها ضروری است، هم‌چنین وضعیت درستی امضای الکترونیکی نیز محل تردید است و بنابراین اعتبار اسناد الکترونیکی مبهم می‌باشد.

 

 

غیر قابل اجتناب بودن استفاده از سیستم‌های الکترونیکی بدون کاغذ در جریان انتقال و ویرایش اسناد باعث شد که در سال ۱۹۸۰ اصلاح کنندگان ماده ۴ قانون متحدالشکل تجاری ایالت یوتای آمریکا چندین روش را برای تطبیق این قانون با سیستم‌های الکترونیکی که در دهه‌های آتی جایگزین سیستم‌های موجود می‌شدند مقرر نمایند .

 

که به دنبال آن قانون متحدالشکل معاملات الکترونیکی آمریکا در سال ۱۹۹۹ با هدف استقرار تشابه حقوقی میان نوشته و امضای الکترونیکی با نوشته و امضای دستی بر روی کاغذ و حذف موانع موجود بر سر راه تجارت الکترونیک به تصویب رسید .

 

دقیقاً همان هدفی که یک سال قبل از تصویب این قانون در قانون نمونه تجارت الکترونیکی آنسیترال مصوب کمیسیون حقوقی تجارت بین‌الملل سازمان ملل دنبال می‌شد.
امضاء الکترونیکی

 

برخی حقوق دانان امضاء را چنین تعریف کرده‌اند:

 

نوشتن اسم یا اسم خانوادگی (یا هردو) یا رسم علامتی خاص که نشانه هویت صاحب علامت است در ذیل اوراق و اسناد عادی یا رسمی که متضمن وقوع معامله یا تعهد یا قرار یا شهادت و مانند آنهاست یا بعداً باید روی آن اوراق، تعهد یا معامله‌ای ثبت شود (سفید مهر).
در حقوق فرانسه، آمریکا و انگلیس نیز تعریف مشابهی از امضاء ارائه شده است .

 

اما در فضای الکترونیکی که نوشته‌ها تجسم بیرونی و مادی ندارند و تبادل اطلاعات در یک محیط مجازی صورت می‌گیرد، یک رمز، یک پیام یا هر روش غیرمادی می‌تواند تحت شرایطی از ارزش اثباتی امضاء به مفهوم سنتی آن برخوردار باشد.

 

برای امضاء الکترونیکی تعاریف مختلف و متفاوتی ارائه شده است، به عنوان مثال آنسیترال مقرر می‌دارد:
«امضای الکترونیک، داده‌هایی در شکل الکترونیک است که به یک داده پیام دیگر منضم شده و یا به طور منطقی به آن ضمیمه گردیده و به عنوان وسیله‌ای برای شناسایی امضاء‌کننده‌ی آن داده پیام و تأیید اطلاعات موجود در آن از سوی امضاء‌کننده به کار گرفته شده است»
و نیز مقرر می‌دارد «هرگاه قانون، وجود امضاء را ضروری بداند، داده پیام، امضاء شده محسوب خواهد شد اگر:

 

الف) از روشی برای تعیین هویت شخص و تأیید اطلاعات موجود در داده پیام استفاده شود.
ب) از روش بکار گرفته شده، متناسب با موضوعی که داده پیام برای آن ایجاد یا ارسال شده، با توجه به اوضاع و احوال، از جمله هرگونه توافق خصوصی، اطمینان حاصل شود»
در مقابل براساس دستورالعمل شماره CE/93/1999 پارلمان و شورای اروپا مورخ ۱۳ دسامبر ۱۹۹۹ «منظور از امضای الکترونیکی، داده‌ی الکترونیکی است که به سایر داده‌های الکترونیکی متصل یا منطقاً مرتبط بوده و روشی برای احراز اصالت به شمار می‌رود. (همان، ص ۱۷۹۴)
قانون مدنی فرانسه در قسمت دوم ماده ۴-۱۳۱۶ پس از تعریف امضاء، در انطباق با دستورالعمل اروپایی مصوب ۱۳ دسامبر ۱۹۹۹، امضای الکترونیکی را چنین تعریف می‌کند:
«در صورتی که امضاء، الکترونیکی باشد، این امضاء در عمل عبارت از رویه منطقی است که شناسایی رابطه امضاء را با سندی که منضم به آن است تضمین می‌کند. اصل بر مطمئن بودن این رویه است، مگر آنکه دلیل مخالفی در بین باشد. هنگامی که امضای الکترونیکی انجام می‌شود، هویت امضاء‌کننده و تمامیت سند را با توجه به شرایط مقرر در مصوبه شورای دولتی تضمین می‌کند»
برابر بند «ی» از ماده ۲ قانون تجارت الکترونیک ایران «امضای الکترونیکی عبارت از هر نوع علامت منضم شده یا به نحو منطقی متصل شده به داده پیام است که برای شناسایی امضاء‌کننده داده‌پیام مورد استفاده قرار می‌گیرد.»

 

در یک دسته‌بندی، امضای الکترونیکی به لحاظ ارزش اثباتی آن به دو دسته ساده و مطمئن تقسیم می‌شود. امضای الکترونیکی ساده مطابق بند «ی» ماده ۲ قانون تجارت الکترونیک می‌باشد که در بالا به آن اشاره شد، اما امضای الکترونیکی مطمئن براساس ماده ۱۰ همان قانون، امضایی است که
«الف: نسبت به امضاء‌کننده منحصر به فرد باشد،

 

ب: هویت امضاءکننده‌ی داده پیام را معلوم کند،

 

ج: بوسیله‌ی امضاء‌کننده و یا تحت اراده‌ی انحصاری او صادر شده باشد،

 

د: بنحوی به یک داده پیام متصل شود که هرگونه تغییر در داده پیام قابل تشخیص باشد.»
قانون نمونه‌ی آنسیترال در تعریف امضای الکترونیکی مقرر می‌دارد:

 

«امضای الکترونیک، داده‌هایی در شکل الکترونیک است که به یک داده پیام دیگر منضم شده و یا به‌طور منطقی به آن ضمیمه گردیده و به‌عنوان وسیله‌ای برای شناسایی امضاء‌کننده آن داده پیام و تأیید اطلاعات موجود در آن از سوی امضاء‌کننده به‌کار گرفته شده است».
در واقع امضای الکترونیک یک پدیده‌ی فنی و الکترونیک است و به هر طریقی که صورت گیرد بی‌نیاز از مسائل فنی و تکنولوژیک نیست. نحوه انجام امضاء، انواع آن، شرایط صحت و کنترل و زیرساخت‌های امضای الکترونیک و فن‌آوری‌های مربوط از جمله مسائل فنی امضای الکترونیک برعهده علوم رایانه‌ایست. بنابراین پرداختن تخصصی به آن مستلزم بکارگیری تعاریف و اصطلاحات مهندسی پیچیده‌ای است که در تخصص علوم رایانه‌ای، الکترونیک و ریاضیات می‌باشد اما به‌هرحال از آنجا که بحث اسناد و امضای الکترونیک یک بحث میان‌رشته‌ای و دارای آثار حقوقی فراوانی است و نیز بخش قابل توجهی از قوانین را به خود اختصاص داده است آشنایی اجمالی با آن درحد کلیات ضروری به‌نظر می‌رسد.

 

برخی بر این اعتقاد هستند که باید امضای الکترونیکی را از سایر دلایل که از راه دور یا با بهره گرفتن از دستگاه ایجاد می‌شوند نظیر نمابر و فتوکپی تفکیک کنیم، زیرا استفاده از آن در مقام دعوی یا دفاع منوط به ارائه اصلشان است .

 

اما برخی دیگر به چنین تفکیکی قائل نیستند و معتقدند این واسطه‌ها همانند اطلاعات ضبط شده در رایانه می‌تواند به عنوان امضای الکترونیکی در نظر گرفته شود، به ویژه از آن رو که ارسال نمابر یا گفتگوی تلفنی از طریق رایانه نیز کاملاً عملی است. با این حال دلیل الکترونیکی، خواه از طریق یک واسط الکترونیکی ارسال شود و خواه اطلاعات در آن ذخیره شود فاقد اصل به مفهوم حقوق سنتی است .

 

امضاء دست‌نویس با صاحب خود ارتباطی زیست شناختی دارد اما استفاده از آن بر روی یک سند مانع تغییر پنهانی سند نمی‌شود. امضاء مکتوب مدرکی است دال بر تأیید سند توسط صاحب امضاء، حال آنکه امضاء الکترونیکی (شامل تمام فرم‌های آن از جمله امضای دیجیتالی) دلیلی بر عملکرد یک کلید اختصاصی بر روی سند می‌باشد. امضاء الکترونیکی است که به ما می‌گوید یک سند الکترونیکی از زمان امضاء به بعد تغییر کرده یا نکرده است. اگر کلید رمز گواهی امضاء به تنهایی در اختیار یک نفر باشد می‌توان اینگونه فرض کرد که امضاء، نشان‌دهنده رضایت همان فرد است و اسناد امضاء شده توسط کلید رمز حقیقتاً توسط فرد مورد نظر امضاء شده است .
ساختار امضای الکترونیکی

 

ساختار اصلی امضای الکترونیکی بدین صورت است که نویسنده اطلاعات الکترونیکی این اطلاعات را توسط کلید رمزنگاری محرمانه (خصوصی) خود امضاء می‌کند. بنابراین، این کلید باید توسط کاربر برای همیشه مخفی نگهداشته شود. زیرا امضاء توسط کلید عمومی مربوط به امضاء کننده سند قابل کنترل می‌باشد، بطوری که کلید عمومی برای همگان قابل رؤیت و دسترسی باشد.
تولید امضای الکترونیکی با رعایت روند زیر ایجاد می‌شود؛

 

مرحله اول: ایجاد واحد داده‌هایی است که باید امضاء شود (این اطلاعات ممکن است متن، شکل، مختلط این دو و … باشد)

 

مرحله دوم: ایجاد یک مقدار درهم از داده‌هاست که معمولاً چکیده پیام نامیده می‌شود. این عمل حاصل پردازش‌های ریاضی یک الگوریتم می‌باشد که شکل دیجیتالی فشرده را ایجاد می‌کند بطوری که اگر حتی یک بیت از داده‌های مورد نظر تغییر کند، در مقدار درهم مربوطه تغییرات گسترده‌ای بوجود می‌آید.

 

مرحله سوم: امضاء‌کننده مقدار درهم را با کلید خصوصی خود رمزگذاری نموده و امضای الکترونیکی خود را برای واحد داده تولید می‌کند. این مورد مقداری منحصر به فرد بوده و می‌بایست به داده متصل یا ملحق گردد.

 

مرحله چهارم: کنترل مجدد امضای الکترونیکی با تولید مجدد مقدار درهم همان واحد داده توسط الگوریتم قبلی است.

 

برخی امضای الکترونیکی را با امضای دیجیتال متفاوت از هم گرفته و قائل به این هستند که امضای الکترونیکی صرفاً شامل اشکال اسکن شده امضای سنتی و دستی می‌باشد که در سیستم‌های اتوماسیون اداری سازمان‌ها و نیز بانکها از آن استفاده می‌شود، در حالی که امضای دیجیتال یک قفل و رمز الکترونیکی است در قالب یک سری اطلاعات اضافی که با قرار گرفتن در کنار اطلاعات اصلی باعث حصول اطمینان از صحت و سندیت مطالب می‌شود. نقدی که به این دیدگاه وارد است، این است که اگر بحث الکترونیک و تجهیزات الکترونیکی شامل رایانه و تجهیزات مربوط به آن، از جمله برنامه‌های رایانه‌ای محسوب بشود، در نتیجه مفهوم واژه الکترونیک قابلیت تفسیر موسع در تمامی ابعاد از جمله امضای دیجیتال را نیز خواهد داشت و ضرورتی برای لحاظ تفاوت میان امضای الکترونیکی با امضای دیجیتالی وجود نخواهد داشت. البته از آنجا که مقدمه ذکر شده یعنی قابلیت توسعه مفهوم واژه الکترونیک به کلیه مصادیق نرم‌افزاری از جمله امضای دیجیتال یک بحث مهندسی و خارج از صلاحیت علمی نویسنده است، اخلاق علمی حکم می‌کند که این مطلب در قالب یک سئوال یا نقد در انتظار پاسخ متخصصین مربوطه بماند. در نتیجه برای رعایت و احترام به نظریه قائلین به تفاوت میان امضای الکترونیک و امضای دیجیتال به بخشی از مباحث فنی مطرح در حوزه امضای دیجیتال نیز اشاره می‌کنیم.

 

امضای دیجیتال

 

امضای دیجیتال نه دارای شکل ظاهری و نه قابل مشاهده است، بلکه یک تکنیک رمزنگاری بر پایه شیوه نامتقارن است که ارتباطات، اسناد و به طور کلی داده‌ها را بنابر خواسته صاحب امضاء به صورت رمز در می‌آورد.

 

رمزنگاری شیوه‌های متعددی دارد که هر روز بنابر پیشرفت علم رمزنگاری و ابزارآلات دانش و فناوری اطلاعات، در حال تغییر است. امضای دیجیتال امکان انجام اموری مانند احراز هویت، احراز سندیت و عدم انکار را فراهم می‌آورد. امضای دیجیتال گویای این است که شخص فرستنده ظاهری، همان فرستنده اصلی است، هر چند در دنیای الکترونیکی نیز همانند جهان واقعی امکان تقلب وجود دارد.

 

امضای دیجیتال انواعی دارد و تفاوت اصلی آنها در روش‌های مورد استفاده آنها برای رمزنگاری است. اما کلیتی که بر این شیوه‌ها حاکم است نوع رمزنگاری یعنی همان رمزنگاری مبتنی بر کلید نامتقارن و hash است که شیوه‌ی کار آن به‌صورت کلی به شرح زیر است:
در رمزنگاری نامتقارن از کلیدهای عمومی و خصوصی استفاده می‌شود. کلید عمومی کلیدی است که همراه اطلاعات برای طرف مقابل فرستاده می‌شود و او می‌تواند این کلید را در اختیار داشته باشد. اما کلید خصوصی به هیچ وجه نباید به کسی داده شود، چون به نوعی، گذر واژه شماست و از آن برای رمزنگاری اطلاعات هنگام ارتباط با یک شخص خاص با یک حلقه کلید عمومی (Public key ring) و رمزگشایی پس از آن استفاده می‌شود.

 

زمانی که یک کلید، مورد تأیید قرار می‌گیرد، در حقیقت مجموعه‌ای از اعداد و حروف تأیید شده و منحصر به فرد می‌باشد که در ضمیمه گواهی قرار داده می‌شود. الگوریتم‌هایی که امروزه برای این کار استفاده می‌شود دارای تنوع زیادی است، اما الگوریتم‌های رمزنگار rsa, el jamal الگوریتم‌های Sha, hashing, 5 md از جمله عمومی‌ترین و پرکاربردترین آنهاست.
چنانچه سازوکارهای متعدد و متفاوتی برای ساخت امضاهای دیجیتالی به کار رود، پراکندگی چشمگیر و مشکلات ناشی از فعل و انفعالات متقابل این سازوکارها بروز خواهد نمود. با این وجود، تلاش در جهت استانداردسازی و توافق بر روی الگوریتم‌ها یا سازوکارهای ویژه، متضمن این خطر خواهد بود که ممکن است سرمایه‌گذاری وسیع بر یک راه‌حل خاص انجام شود که بعداً ضعف‌های جدی آن آشکار گردد. به عنوان مثال الگوریتم MD5 که به‌طور گسترده در ایجاد امضاهای دیجیتالی مورد استفاده قرار گرفته بود، پس از مدتی دارای نقایصی تشخیص داده شد که گاه امکان جعل را فراهم می‌نمود و سبب شد که از آن به بعد این الگوریتم توصیه نشود، به همین سبب این نکته مهم است که هرگونه قانونگذاری درباره امضاهای دیجیتالی نمی‌بایست به فناوری خاصی که برای ساخت امضاء دیجیتالی لازم است وابسته گردد. دلیل دیگری که برای اجتناب از الگوریتم‌های تحمیلی (مصوب) وجود دارد این است که برنامه‌های مختلف، اغلب نیازمند سازوکارهای متفاوتی هستند که همین موضوع می‌تواند به استفاده از الگوریتم‌های متفاوتی بیانجامد.
جایگاه امضای الکترونیکی در نظام سنتی ادله اثبات دعوی

 

همانطور که گفته شد، امضای الکترونیکی برخلاف امضای دستی یا مندرج در اسناد کاغذی، در یک محیط الکترونیکی و با بهره گرفتن از روش‌ها و فناوری‌های الکترونیکی ایجاد می‌شود. برای اینکه چنین امضایی در مقام دعوی یا دفاع قابل استفاده باشد ضروری است که برخی از ویژگی‌های مهم امضای دستی، یعنی تک (منحصر به فرد) بودن، تعیین‌کننده‌ی هویت، تحت کنترل داشتن و نیز امکان ممیزی را داشته باشد. بدین منظور هر روز بر کیفیت استانداردهای فنی‌ای که چنین خصوصیاتی را تضمین می‌کنند افزوده می‌شود، با این حال تفاوت‌های زیادی بین نوشته‌های الکترونیکی و اسناد کاغذی وجود دارد که باعث تفاوت در آثار حقوقی هر یک از دو نوشته می‌شود. از جمله این تفاوت‌ها این است که اسناد کاغذی در اصل نمونه‌های فیزیکی بی‌مانند هستند، حال آنکه داده الکترونیکی نامحسوس بوده و قابل تغییر است. از سوی دیگر در اسناد کاغذی، وضعیت ذخیره شده و وضعیت قابل قرائت یکسان است. سند کاغذی بی واسطه قابل قرائت است و ذخیره‌سازی اغلب به زبانی انجام می‌شود که کاربر بدون آموزش ویژه آنرا درک می‌کند و سرانجام اینکه دستکاری یک سند کاغذی باید فیزیکی باشد و غالباً قابل تشخیص است در حالیکه دستکاری الکترونیکی را به کمک چشم نمی‌توان کشف کرد. (جکوئز، ۲۰۰۱، ص ۴۲)
پاراگراف دوم از ماده ۹ قانون نمونه آنسیترال معیارهایی را جهت تعیین ارزش اثباتی داده پیام ارائه نموده است که عبارتست از: میزان اعتبار روش تولید، ذخیره و یا مبادله داده پیام، روش حفاظت از تمامیت داده، روش شناساندن اصل ساز و هر عامل مرتبط دیگر.

 

اقدام قانونگذار فرانسه در اصلاح قانون مدنی این کشور تحت تأثیر نظریه نوینی است با عنوان «معادل‌های کارکردی». این نظریه نوشته را به شکل و قالب خاصی محدود نمی‌کند، بلکه در عوض کارکردهای اساسی نوشته را بیان می‌کند و هر مدرکی را که این کارکردها را ارائه دهد به عنوان نوشته تلقی می کند. با توجه به آثار منتشر شده از سوی آنسیترال که تأثیر قابل توجهی بر شکل‌گیری و رواج این نظریه داشته است کارکردهای اساسی نوشته را اینگونه می‌توان خلاصه کرد:
عدم قابلیت تغییر، قابلیت خوانده شدن و ثبات و دوام.

 

قانونگذار فرانسه و دیوان تمیز این کشور «شناسایی شخص منشأ نوشته» را نیز به این مجموعه افزوده است.

 

مشکل تعیین هویت در سیستم‌های باز که طرفین از پیش درخصوص حقوق و تکالیف خود توافق نکرده‌اند و همدیگر را نمی‌شناسند همچنان باقی است. به‌عنوان مثال در معاملات از طریق اینترنت که در یک طرف آن تجار، شرکت‌ها و مؤسسات تجاری و خدماتی و در طرف دیگر، عمدتاً مصرف‌کنندگان قرار دارند، تضمین هویت امضاء کنندگان ضرورت دارد. از این‌رو از زمانی که فناوری امضای الکترونیکی مطرح شده، یکی از دغدغه‌های اصلی قانونگذاران ملی و سازمان‌های تجاری بین‌المللی و اتاق‌های بازرگانی این است که مرجع ثالثی، اعتبار پیام را از طریق تعیین هویت امضاءکننده دیجیتال تضمین کند. این مرجع ثالث اصطلاحاً «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی» یا «دفاتر خدمات الکترونیکی» یا «مراجع گواهی» نامیده می‌شوند.
اعتبار امضای الکترونیکی در کشورها

 

شاید بتوان گفت تمام اعتبار و اثر حقوقی یک نوشته الکترونیکی خصوصاً در عرصه قراردادهای تجاری به امضایی است که بصورت الکترونیکی به آن الحاق می‌شود.

 

درباره امضای الکترونیکی قانونگذاران و حقوقدانان تعابیر متفاوتی دارند و هر کدام بر جنبه خاصی از آن توجه کرده‌اند، برخی به مسائل فنی و برخی دیگر به جنبه‌های حقوقی آن توجه داشته‌اند. بند یک ماده ۲ قانون تجارت الکترونیک ایران، امضای الکترونیکی را عبارت از هر نوع علامت منضم شده یا به نحو منطقی متصل شده به داده پیام که برای شناسایی امضا‌کننده «داده پیام» است می‌داند.
در دادگاه‌های استرالیا و در جریان رسیدگی به پرونده مورتن دادرس این پرونده بیان داشت هر علامتی که نشان دهنده عمل شخصی باشد، برآورنده معنای امضاء خواهد بود. همچنین دادرس پرونده کیفری مور بیان نمود که امضا تنها یک علامت است و در جایی که قانون موضوعه صرفاً مقرر می‌دارد یک سند می‌بایست امضاء شده باشد، این شرط قانونی با اثبات این که علامتی بر روی سند بوسیله او و یا نماینده‌اش محقق شده، تأمین خواهد شد .

 

برخورد یوتا نیز با امضای الکترونیکی تشریفاتی نیست و تصریح دارد که اگر به موجب قانون، امضای قراردادی الزامی باشد، این شرط می‌تواند با وسایل الکترونیک مجهز به فناوری تولید امضاء، محقق شود، مشروط که قصد امضاء محرز باشد.

 

ماده ۷ قانون نمونه آنسیترال درباره تجارت الکترونیکی بر شناسایی و قصد تأکید دارد، بدین مضمون که اگر قانون، امضای شخصی را لازم بداند، این شرط در مورد داده پیام نیز وجود دارد اگر:
الف) شیوه‌ای برای شناسایی آن فرد و مشخص کردن اینکه وی اطلاعات موجود به شکل داده پیام را تصدیق نموده وجود داشته باشد.

 

ب) شیوه مذکور در تشخیص هدف از ایجاد یا ابلاغ داده پیام با لحاظ تمام قرائن، از جمله توافقات مربوط استنادپذیر باشد. .

 

اما در دستورالعمل امضاهای الکترونیک اتحادیه اروپا، به قصد اشاره‌ای نشده است و مواد مربوط به امضاهای الکترونیکی در دستورالعمل مذکور بیشتر بر شناسایی امضاء‌کننده از طریق تصریح به ملاحظات فنی تکیه کرده است .

 

قانون امضای الکترونیکی ایالت یوتای آمریکا اینگونه مقرر داشته است که ابتدا یک مقام دولتی به عنوان مرجع گواهی‌کننده، هویت شخص (الف) را احراز می‌کند، سپس او را به کلیدهای خصوصی و عمومی مرتبط می کند و در ضمن از شخص مزبور می‌خواهد تا نام جدیدی را که خاص اوست و وی را از سایر اشخاس متمایز می‌کند، انتخاب نماید. این نام یک «کد رایانه‌ای» است و در جهان منحصر به فرد است. کلید خصوصی اختصاص داده شده به عنوان «امضاء رقمی» مشارالیه است و برای آنکه فراموش نشود و حفاظت گردد باید در ابزاری رایانه‌ای مانند «کارت هوشمند» ذخیره شود و البته عرضه‌کنندگان این کارت نیز مسئولیت حفظ اسرار اشخاص را خواهند داشت. علاوه بر این، گواهی اعطاء شده باید هر سال یکبار تجدید شود. در صورتی امضای مزبور معتبر است که ارسال‌کننده‌ی پیام چنین قصدی را داشته باشد .

 

نکته قابل ذکر این است که در ارتباط با لزوم قصد امضاء، قوانین گوناگون، مقررات متفاوتی وضع نموده‌اند و همانطور که گفته شد دستورالعمل اروپایی مصوب ۱۹۹۹ به لزوم داشتن قصد امضاء اشاره ندارد در حالی که مثلاً قانون یوتا به این امر تصریح نموده است.

 

اگر به موجب قانون، امضای معامله‌ای الزامی باشد، این تعهد در صورتی محقق می‌گردد که قصد قبول تعهد و امضاء در پایگاه اینترنتی به اثبات برسد. حتی اگر قانون چنین الزامی نداشته باشد طراحی پایگاه، مصلحت خواهد بود. بنابراین تنظیم قرارداد را می‌توان بدین شیوه اثبات کرد که شخصی با رعایت تشریفات مشخص شده در پایگاه اینترنتی، صریحاً قصد التزام خویش را ابراز داشته است (کریستیانا هولتمارگ رامبرگ …..) ممکن است گاهی اعلام اراده و قصد حتی به اشتباه صورت گیرد و این اشتباه ارتباط تنگاتنگی با حالتی دارد که یک شخص بدون داشتن قصد التزام، به موجب یک قرارداد متعهد می‌شود. دو جنبه مهم روابط الکترونیکی یعنی سرعت و خودکار بودن آن خطر اشتباهاتی را افزایش می‌دهد که جبران یا جلوگیری از آثار آنها قبل از وصولشان به دست مخاطب آسان نیست .

 

به هر حال همانگونه که پیشتر هم اشاره شد بهره‌گیری از شیوه‌های تعامل الکترونیکی در کنار محاسن بسیار و متعدد از مشکلاتی نیز برخوردار است که از جمله آن مشکلات همین بحث بروز خطا در تعهد و تصدیق و آثار مترتب بر آن است. با بررسی قوانین مصوب در کشورهای مختلف در می‌یابیم که رویکردهای مختلفی نسبت به آثار این مسئله اتخاذ شده است به این معنی که برخی آثار خطا را متوجه فردی می‌دانند که مرتکب این خطا شده است و برخی آثار خطا را متوجه طرفی می‌دانند که با تکیه به این خطا عملیاتی را انجام داده است.

 

در صورت لزوم برای تمرکز روی اینگونه مباحث فنی- حقوقی لازم است تخصصی‌تر و در یک مقال و مجال اختصاصی تمام شئون و آثار و دیدگاه‌ها را بطور دقیق بررسی کنیم.
در این مقاله ترجیح نویسنده بر این است که دایره بحث از سند و امضای الکترونیکی فراتر نرفته و با بررسی این موضوع در کشورهای مختلف از جمله ایران تا حد امکان به تسهیل مسیر رسمیت بخشی حقوقی به اسناد الکترونیکی کمک نماید.

 

سیستم‌های باز و بسته در مبادلات الکترونیکی

 

با بهره گرفتن از روش دیجیتال یا امضای مبتنی بر رمزنگاری نامتقارن، تمامیت سند، محرمانه بودن اطلاعات (در صورت لزوم) و امنیت داده‌ها تضمین می‌شود، اما یک مسئله مهم حل نشده باقی می‌ماند و آن تضمین هویت امضاء‌کننده است. در واقع به‌لحاظ حقوقی، مهمترین اثر امضاء، اثبات رابطه‌ی سند با کسی است که امضاء به او نسبت داده شده است. امضای الکترونیکی مطمئن یا دیجیتال به تنهایی قادر به تضمین هویت امضاء‌کننده نیست. آنجا که طرفین رابطه حقوقی، تجار بزرگ بین‌المللی با شرکت‌های چندملیتی هستند، این مشکل کمتر بروز می‌کند؛ زیرا طرفین یکدیگر را بخوبی می‌شناسند و از توانایی‌های مالی و فنی و انسانی یکدیگر بخوبی آگاه هستند. در این گونه موارد، صرف مبادله داده‌های رمزنگاری شده برای اثبات وجود رابطه حقوقی و محتوای آن کفایت می‌کند. همچنین در مواردی که طرفین مبادله الکترونیکی، قبل از ورود به محیط الکترونیک درخصوص نحوه انجام این مبادلات و حقوق و تکالیف خود توافق می‌کنند و هویت هر یک از طرفین برای طرف دیگر آشکار است، مشکل تعیین هویت اساساً فرصت بروز نمی‌یابد .
اینگونه موارد را که طرفین یک مبادله الکترونیکی درخصوص نحوه مبادله و ارزش اثباتی آن توافق کرده‌اند را «سیستم بسته» می‌گویند و به مواردی که چنین توافقی بین طرفین مبادله الکترونیکی وجود ندارد «سیستم باز» اطلاق می‌شود .

 

ارزش اثباتی امضای الکترونیکی در سیستم‌های بسته

 

زمانی که فناوری امضای دیجیتال برای اولین بار معرفی شد تصور این بود که استفاده اصلی آن در معاملات باز خواهد بود، ولی رویه تجارت الکترونیکی در عمل نشان داده که در ارتباط بین تجار استفاده از فناوری امضای دیجیتال بیشتر در محیط‌های بسته بوده است .
استفاده از سیستم بسته برای مبادلات الکترونیکی نه تنها بین تجار، بلکه بین شرکت‌ها و مستخدمین آنها و نیز بین بانک‌ها و مشتریانشان معمول است. بانک‌ها یا مؤسسات مالی، قراردادی کتبی با مشتریان خود یا پذیرندگان کارت (مؤسسات و بنگاه‌های ارائه کالا و خدمات) منعقد می‌کنند. در این قرارداد علاوه بر اینکه تعهدات و اختیارات طرفین قرارداد، مدت قرارداد، شرایط فسخ و نحوه حل اختلاف و مسئولیت‌های طرفین و سایر مسائل پیش‌بینی می‌شود، طرفین راجع به دلیل پرداخت‌ها و دریافت‌ها و عملیات بانکی و نیز درباره بار اثبات دلیل هم توافق می‌کنند. به عنوان مثال در فرانسه، ماده ۱-۸ قرارداد «کارت آبی» که بین برخی از بانک‌های آن کشور و مشتریان‌شان منعقد می‌شود مقرر می‌دارد: «آنچه در پایانه‌های توزیع‌کننده اسکناس و دستگاه‌های اتوماتیک ثبت می‌شود یا رونوشت آن در حافظه انفورماتیکی است، دلیل عملیات انجام شده با بهره گرفتن از کارت تلقی می‌شود و انتساب این عملیات را به حسابی که کارت برای آن صادر شده مدلل می‌سازد». سئوالی که در مورد این قراردادها یا توافق‌های مشابه مطرح می‌شود این است که آیا چنین قراردادی در محاکم اعتبار دارد؟ به عبارت دیگر آیا صرف توافق طرفین درخصوص دلالت نوشته الکترونیکی بر وقوع معامله یا انجام یک عمل حقوقی برای دلیل دانستن آن در روابط حقوقی طرفین کفایت می‌کند یا خیر؟ اصولاً آیا قرارداد راجع به دلایل معتبر است؟

 

در حقوق فرانسه هر جا که طرفین درخصوص حقوق خود آزادی عمل دارند، منعی برای توافق در باب نظام دلایل وجود ندارد، زیرا در بدترین حالت، طرفی که نتوانسته توقعات قراردادی راجع به دلیل را که با رضایت خود او سازمان داده شده برآورده سازد، از حقوق مربوط به آن محروم خواهد شد .

 

در ایران، رویه‌ی قضایی و دکترین، به دلیل بداهت مسئله، درباره امری بودن قواعد مربوط به دلایل، اختلافی ندارند و آنرا خارج از قلمرو قرارداد خصوصی می‌دانند و تاکنون دیده نشده است که دادگاهی در این باره تردید کند .

 

درحقوق فرانسه به رغم اختیاری که برای طرفین جهت توافق درخصوص دلایل- در امور غیرمرتبط با نظم عمومی- شناخته شده است، بین توافق درخصوص شکل دلیل – و موضوع دلیل- و نتیجه‌ی دلیل- قائل به تفکیک شده‌اند. بنابراین رضایت (طرفین) فقط درخصوص مکانیسم دلیل ممکن است و نه درخصوص تعهد به عدم اعتراض.

 

در حقوق ایران با توجه به ماده ۱۲۵۷ ق.م. «هرکس مدعی حقی باشد باید آنرا اثبات کند و مدعیٌ علیه نیز هرگاه در مقام دفاع، مدعی امری شود که محتاج به دلیل باشد اثبات امر برعهده اوست» بنابراین درخصوص مورد سؤال نیز هر یک از بانک و مشتری که مدعی امری شود باید آنرا اثبات کند. در موقعیتی که اثبات دلیل به عهده بانک است استناد بانک به اماره قراردادی مورد بحث، برای فرار از تکلیف اثبات موضوع، کفایت نخواهد کرد .

 

ارزش اثباتی امضای الکترونیکی در سیستم‌های باز

 

طرفین رابطه حقوقی که از طریق اینترنت یا شاهراه‌های اطلاعاتی با هم مرتبط می‌شوند برای هرگونه مبادله کالا و خدمات با پول، باید از هویت یکدیگر آگاهی یابند، از درستی و دقت اطلاعاتی که رد و بدل می‌شود و نیز تمامیت این اطلاعات اطمینان حاصل کنند. سرانجام و مهمتر از همه ضروری است که هرگونه تعهد یکجانبه یا چندجانبه و نیز هرگونه ایجاب و قبولی قابلیت استناد داشته باشد تا در مقام دعوی یا دفاع بتوان از آن استفاده کرد. از این رو تقریباً از سال ۱۹۹۷ به بعد اکثر کشورهای پیشرفته و صنعتی دنیا و حتی برخی از کشورهای در حال توسعه، قوانینی را تحت عناوین مختلف نظیر «قانون امضای دیجیتال»، «قانون امضای الکترونیکی»، «قانون ارتباطات الکترونیکی» و امثال آن به تصویب رسانده‌اند. سازمان‌های بین‌المللی نیز نظیر سازمان ملل و اتحادیه اروپا و هم‌چنین برخی از مراکز غیردولتی مانند کانون وکلای آمریکا هم مقرراتی را در این خصوص تنظیم کرده‌اند.[۱] ماده ۹ قانون نمونه آنسیترال مصوب ۱۹۹۶ از یک سو مقرر می‌دارد که امضای الکترونیکی به این دلیل که به صورت داده پیام است و یا به دلیل اینکه داده پیام، فاقد اصل است، نباید مردود اعلام شود و از سوی دیگر، برای امضای الکترونیکی قائل به چنان قدرت اثباتی است که براساس قابلیت اطمینان روش ایجاد امضاء، نگهداری و ارسال پیام، حفظ تمامیت اطلاعات، هویت ارسال‌کننده و سایر ملاحظات ارزیابی می‌شود.

 

قانون مورخ ۱۳ مارس ۲۰۰۰ فرانسه راجع به انطباق حقوق دلائل، با فناوری اطلاعاتی و راجع به امضای الکترونیکی که به تبعیت از دستورالعمل اروپایی مورخ ۱۳ دسامبر ۱۹۹۹ تدوین شده به شکل روشنی ارزش اثباتی امضای الکترونیکی را تبیین کرده است. براساس ماده ۱-۱۳۱۶ قانون مدنی (اصلاحی) فرانسه، «نوشته الکترونیکی» نیز همانند نوشته کاغذی به عنوان دلیل پذیرفته می‌شود به این شرط که هویت شخص صادرکننده آنرا مشخص سازد و تمامیت آنرا تضمین کند. ماده ۲-۱۳۱۶ در تکمیل ماده قبل مقرر می‌دارد «نوشته الکترونیکی از قدرت اثباتی نوشته کاغذی برخوردار است». فایده اصلی این تشبیه وارد کردن دلیل انفورماتیکی به سیستم اثباتی سنتی است بدون اینکه جایگاه خاصی برای آن در نظر گرفته شود .

 

 

 

 

 

دفاتر ثبت الکترونیکی

 

تصدیق صحت امضاء در نظام سنتی ثبت اسناد از جمله وظایفی است که برعهده مسئولین دفاتر نهاده شده (بند ۳- م ۴۹ ق ثبت) و در قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران، دفتری به نام «دفتر گواهی امضاء» پیش‌بینی شده است که بنا بر ماده ۲۰ قانون اخیر، «دفتری است که منحصراً مخصوص تصدیق امضاء ذیل نوشته‌های عادی است و نوشته تصدیق امضاء شده با توجه به ماده ۳۷۵ قانون آئین دادرسی مدنی مسلم‌الصدور شناخته می‌شود» به نظر می‌رسد «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی» مذکور در باب دوم قانون تجارت الکترونیکی (مواد ۳۱ و ۳۲) به این دفاتر شباهت زیادی دارند. از ملاک دفاتر مذکور در مواد ۳۱ و ۳۲ ق تجارت الکترونیکی نیز می‌توان برای دفاتر ثبت الکترونیکی استفاده کرد. به موجب ماده ۳۱ «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی واحدهایی هستند که برای ارائه خدمات صدور امضای الکترونیکی در کشور تأسیس می‌شوند. این خدمات شامل تولید، صدور، ذخیره، ارسال، تأیید، ابطال و به روز نگهداری گواهی‌های اصالت (امضای) الکترونیکی می‌باشد.»

 

 

 

[۱] (گزارش توجیهی ق.ت.ا. مؤسسه مطالعات و پژوهش‌های بازرگانی ایران، ۱۳۸۰، ص ۱۴۱٫