عدم اجبار

برای تحقق قصد انشاء، قاصد باید قبلاً سود و زیان کاری را که می خواهد قصد کند بسنجد؛ وجود حالت اجبار، مانع از سنجش منافع و مضار می شود و بالنتیجه مانع تحقق قصد می شود، بنا براین، نبودن اجبار، شرط تحقق قصد انشاء است . ( جعفری لنگرودی ، ۱۳۹۲ : ۹۰ ) با این وجود آنچه که به نظر می رسد این است که، عدم اجبار را باید، در زمره موانع قرار داد، نه در زمره شروط قصد انشاء معتبر .

۱-۲-۴- امور کاشف از قصد انشاء

همانطور که از ماده ۱۹۱ قانون مدنی استنباط می گردد، برای تحقق عقد اراده حقیقی کافی نیست بلکه احتیاج به امر دیگری نیز می باشد، که دلالت بر قصد انشاء نماید، و آن اراده انشایی یا اراده خارجی نام دارد . اَشکال کلی بیان قصد و اراده که در این گفتار به بررسی آن خواهیم پرداخت عبارتند از : تلفظ ، کتابت ، اشاره ( عمل ) و سکوت.

۱-۲-۴-۱- الفاظ

آنچه را که طرفین عقد، غالباً برای بیان قصد انشاء به کار می برند « لفظ » می باشد ، زیرا لفظ کاملترین چیزی است که به وسیله آن می توان مقصود خود را به دیگران فهماند . ( مدنی ، ۱۳۹۲ ، ج ۲ : ۲۷۹ ) در زمانهای گذشته تآکید زیادی بر تلفظ صورت می گرفت، به طوری که تقریباً لفظ ، وسیله منحصر به فرد در بیان اراده و انعقاد قرارداد تلقی می شد، به همین دلیل در فقه اسلامی نیز برای مدت طولانی اعتبار یا لزوم عقد معاطاتی انکار می شد یا مور د تردید قرار می گرفت . ( نجفی ، ۱۳۹۳ ، ج ۲ : ۴۱ و شهید اول ، ۱۳۸۸ : ۱۹۱ و شهید ثانی ، ۱۳۸۹ : ۶۷ و انصاری ، ۱۳۹۲ ، ج ۲ : ۲۱۲ )

اما در حال حاضر تقربباً این نظریه عمومی که اراده با هر شکل متعارفی، قابل اظهار و ارایه است نظریه غالب و پذیرفته شده است. ( خمینی ، ۱۳۹۰ : ۵۲ و ره پیک ، ۱۳۹۰ : ۶۸ ) قانون مدنی نیز در ماد ۱۹۱ با استفاده از تعبیر « چیزی که دلالت بر قصد کند » و نیز ماده ۱۹۳ که هر عملی را برای انشای معمله، کافی دانسته ، نظریه عمومی مذکور را پذیرفته است .

۱-۲-۴-۲- افعال

گاهی، برای اظهار قصد ، از الفاظ استفاده نمی شود ، بلکه عملی صورت می گیرد که حاکی از قصد انشاء است ، در اینجا دو فرض را می توان تصور نمود :

فرض نخست – این است که طرفین یا یکی از آنها از ادای کلمات و به کار بردن الفاظ عاجز باشند . در این صورت اشاره برای بیان قصد کافی است . ماده ۱۹۲ قانون مدنی در این زمینه مقرر می دارد که : « در مواردی که برای طرفین یا یکی از آنها تلفظ ممکن نباشد، اشاره که مبین قصد و رضا باشد کافی است.»

فرض دوم – این است که به کار بردن الفاظ برای طرفین معامله ممکن باشد و با وجود این، طرفین ، قصد خود را به وسیله ی عملی مانند داد و ستد اظهار کنند، چنانکه فروشنده، مبیع را به خریدار داده، ثمن را از او بگیرد، بی آنکه سخنی بر زبان آورد . ماده ۱۹۳ قانون مدنی در این باره می گوید : انشای معامله ممکن است به وسیله عملی که مبین قصد و رضا باشد مثل قبض و اقباض حاصل گردد، مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد » . بنابراین طرفین معامله می توانند، حتی در صورتی که به کار بردن الفاظ برای ایشان ممکن باشد، قصد خود را به وسیله ی عملی اظهار کنند، مگر در موردی که قانون صریحا به کار بردن الفاظ را لازم شمرده است، مانند نکاح . ( صفایی ، ۱۳۸۷ : ۶۴ و ۶۵ )

۱-۲-۴-۳- کتابت

کتابت نیز یکی از وسایل اظهار اراده است و می توان آن را در صورتی که مبین قصد انشاء باشد معتبر شناخت و در حکم لفظ دانست ،زیرا امروزه بسیاری از عقود و معاملات مهم پس از مذاکراتی که طرفین دارند و با مقدماتی که فراهم می نمایند، در دفاتر اسناد رسمی حاضر می گردند و با تنظیم سند و امضای سند و دفاتر مربوطه، بدون اینکه ایجاب و قبول با الفاظ بیان شود، معامله انجام می پذیرد . ( مدنی ، ۱۳۹۲ ، ج ۲ : ۲۸۲ )

قانونگذار ما هم، در ماده ۱۹۱ قانون مدنی به این موضوع اشار ه نموده است، و تحقق عقد را به وسیله چیزی دانسته است که دلالت بر قصد نماید، بنا براین نوشته هم مانند لفظ می تواند دلالت بر قصد انشاء نماید، و کسی هم که قادر به تکلم است، می تواند به وسیله نوشتن که مبین قصد و رضا باشد، معامله را واقع سازد . ( ماده ۱۹۱ و ۱۹۳ قانون مدنی )

۱-۲-۴-۴- سکوت

سکوت فی نفسه دلالت بر امری نمی نماید، مگر اینکه قراین دیگری که همراه با آن است دلالت مذکور را تقویت نماید . ( مستنبط از ماده ۲۴۹ ق.م ) در فقه نیز ، بعضی از فقها متذکر شده اند که، در موارد زیر، سکوت کاشف از قصد انشاء می باشد :

الف – سکوت در مقام تحصیل اذن، مانند سکوت دختر باکره، در عقد نکاح .

ب – سکوت در مقام فسخ و اجازه . ( نائینی ، ۱۳۷۳ ، ج ۱ ، ۲۱۱ ) به همین دلیل است که قانونگذار اشاره نموده است که در مواردی که خیار فوری است، اگر صاحب خیار با علم از حق خیار سکوت نماید، این سکوت اجازه محسوب می شود . ( جعفری لنگرودی ، ۱۳۹۲ : ۹۴ )

بنابراین می توان گفت که حکم ماده ۲۴۹ ق. م ، حکم سکوت محض است، در نتیجه هرگاه سکوت همراه با قرینه و اوضاع و احوالی باشد که بر اراده مالک دلالت نماید، ممکن است اجازه ضمنی یا فعلی تلقی شود . ( کاتوزیان ، ۱۳۸۹ : ۲۲۹ )