بنابراین گرچه خداوند برای انسان ها همسرانی از جنس آنان آفریده است، اما انتخاب همسر دلخواه به دست خود انسان است و اگر نتواند زندگی خوب و رضایت بخشی را با همسری که انتخاب کرده است، ادامه دهد و زندگی آنان به بن بست برسد، خداوند متعال طلاق را راه نجات از این مشکل قرار داده است.

۴-۴-۱ طلاق‌دهنده و شرایط آن

طلاق دهنده شرایطی دارد که عبارتند از:

الف) بلوغ

طلاق طفل اگر چه ممیز باشد به اتفاق مسلمانان صحیح نیست جز حنابله که گفته‌اند: طلاق طفل

ممیز اگر چه کمتر از ده سال باشد صحیح است.^[۳]

ب) عقل

از نظر تمام مذاهب طلاق دادن دیوانه صحیح نیست، اما در مورد فرد مست اختلاف وجود دارد، امامیه گفته‌اند: به هیچ وجه طلاق او صحیح نیست و مذاهب چهارگانه گفته‌اند: طلاق او اگر مسکر حرام را با اختیار خود می‌نوشد صحیح است اما طلاق کسی که چیز مباحی را می‌نوشد وعقلش معیوب می‌شود یا به اکراه می‌نوشد، واقع نمی‌شود.^[۴]

ج) اختیار

به اتفاق اهل تشیع و اهل سنت طلاق در حال اکراه، صحیح نیست، غیر از حنفیه که گفته‌اند: طلاق مکره واقع می‌شود.^[۵]

د) قصد

اگر کسی به سهو یا شوخی یا غلط صحبت از طلاق کرد، نزد امامیه طلاق واقع نمی شود. در مذهب حنفی طلاق هر کس غیر از صغیر و دیوانه و ناقص العقل واقع می شود، پس طلاق شخص شوخ و مست از حرام و مکره واقع می شود. همچنین در مذهب حنفی طلاق شخص خطاکار و فراموشکار واقع می شود. و مالک وشافعی نسبت به شخص شوخ با ابو حنیفه و اصحاب او موافقت دارند و احمد بن حنبل مخالفت کرده پس طلاق نزد او واقع نمی شود.^[۶]

۴-۵-۱ شرایط طلاق گیرنده

در مطلقه که همان زن طلاق داده شده است نیز پنج شرط باید در زمان طلاق وجود داشته باشد تا این طلاق از اعتبار برخوردار باشد الف) زوجیت ب) عقد دائمی باشد نه موقت ج) اینکه زن از حیض و نفاس پاک باشد طلاق باید در زمان پاک بودن از حیض و نفاس باشد که در غیر اینصورت اگر واقع شد طلاق باطل است که شرط مذکور در زن یائسه و زنی که به سن حیض نرسیده است و زن حامله ساقط است^[۷] د) معین بودن زن مطلقه.

ذ)به اتفاق همه در مطلقه شرط است که زوجه در طهرغیر مواقعه باشد و امامیه فقط برای صحت طلاق زن مدخوله غیریائسه و حامله شرط کرده‌اند که در طهری[۸] باشد که همبستری در آن انجام نشده باشد و اگر زنی در حال حیض یا نفاس یا در طهری که با او همبستر شده باشد طلاق دهد باطل است[۹]. فخر رازی در تفسیر آیه یک سوره طلاق چیزی را گفته که عیناً نقل می‌کنیم. زمانی که طلاقشان در عده باشد و آن به اجماع امت طهر است و جماعتی از مفسرین گفته‌اند: طلاق عده آن است که زن را در حال پاکی بدون جماع طلاق دهند، خلاصه در حال طهر لازم وگرنه طلاق سنتی نیست و طلاق در سنت همانا در زن بالغه مدخوله غیریائسه و حامله تصور می‌شود، زیرا در صغیره و غیرمدخوله و یائسه و حامله نیست و این همان چیزی است که امامیه گفته‌اند.

در کتاب مغنی جلد ۷ صفحه ۹۸ چاپ سوم آمده است: معنی طلاق سنت آن است که موافق امر خدا و رسول او باشد و آن طلاق در طهری است که در آن همبستر نشده باشد و در صفحه ۹۹ کتاب مذکور آمده: طلاق بدعت آن است که در حال حیض یا در طهری که در آن همبستر شده باشد طلاق بگوید، ولی اگر این کار انجام شود گناه است و در قول اهل علم این طلاق واقع شده است. ابن المنذر و ابن عبدالبر گفته‌اند: جز اهل بدعت و ضلالت کسی مخالف این نشده!!! و اگر پیروی امر خدا و سنت رسول او بدعت و ضلالت باشد سزاوار است که پیروی شیطان سنت و هدایت باشد!!!

به هر حال، اهل تشیع و اهل سنت اتفاق دارند که اسلام از طلاق زوجه بالغه مدخوله غیرحامله اگر پاک نباشد یا در طهر همبستر بودن باشد نهی کرده، ولیکن اهل سنت می‌گویند این نهی برای حرام بودن است نه باطل بودن و آن کس که بدون تحقق شرایط طلاق را واقع سازد گناه کرده و عقاب می‌شود، ولی طلاق او صحیح است و اهل تشیع می‌گوید: نهی برای فساد است نه حرام بودن، زیرا به مجرد تلفظ حرام نیست و فقط قصد وقوع طلاق لغو و کان لم یکن است و از هر جهت مانند نهی از فروش خمر و خوک که تلفظ به فروش حرام نیست. زیرا نقل و انتقال محقق نمی‌شود^[۱۰]. سپس امامیه طلاق پنج نفری که در حال حیض یا غیر آن باشند جایز دانسته‌اند:

۱- صغیره‌ای که به نه سال نرسیده باشد.

۲- زنی که به او دخول نکرده باشند چه باکره باشد یا ثیب[۱۱] خلوت کرده باشند یا نه.

۳- یائسه، زنی را گویند که اگر غیرقریشی بود به پنجاه سال رسیده باشد و اگر قریشی است به شصت سال.

۴- حامله.

۵- زنی که یک ماه کامل زوج او غایب شده و شوهر طلاق را در غیاب او واقع سازد. زیرا از شناخت حال زوجه معذور است که آیا در حال حیض است یا طهر و مرد محبوس مانند غایب است.

امامیه گفته‌اند: زنی که در سن حیض باشد ولی به جهت ویژگی خلفت یا مرض یا نفاس، خون نمی‌بیند طلاقش صحیح نیست مگر آنکه سه ماه زوج از مقاربت با او خودداری کند واین زن را مسترابه نامند^[۱۲].

۴-۶-۱- صیغه طلاق

صیغه طلاق لفظ و عبارتی است که طلاق به وسیله آن واقع می شود؛ مانند: «أنت طالق» و «هی طالق» یا «فلانه طالق» ولی با الفاظ «طلّقت فلانه» یا «طلقتک» یا «انت مطلق» یا «فلانه مطلقه» ویا مانند آنها طلاق واقع نمی شود.^[۱۳]

نکته دیگر آنکه اگر کسی زوجه خود را مخیر کرد و قصد کرد که طلاق را به او واگذارد و او خود را مختار به قصد طلاق قرار داد، نزد محققین امامیه طلاق واقع نشده و همچنین اگر به آن مرد گفته شود که زوجه خود را طلاق دادی او به خیال انشاء طلاق بگوید: آری. باز هم طلاق واقع نخواهد شد. و اگر گفت: «انت طالق ثلاثا» یا گفت: «انت طالق، انت طالق، انت طالق» با وجود شرایط، تنها یک طلاق واقع می‌شود. همچنین طلاق به نوشتن و اشاره کردن واقع نمی‌شود، مگر در مورد لالی که قادر به تکلم نیست. و همچنین نزد امامیه طلاق نه به قرار و سوگند، و نه به نذر و عهد، و نه به چیز دیگر به جز به لفظ (طالق) با وجود شرایط و قیود واقع نمی‌شود.^[۱۴]

ولی مذاهب دیگر اجازه طلاق را به هر چه برآن دلالت کند از جمله لفظ یا کتابت یا صراحت یا کنایه اجازه داده‌اند. مثل اینکه بگوید: تو بر من حرامی، یا تو از من جدایی، یا تو از من بیزاری، یا برو شوهر کن، یا ریسمان تو بر گردنت، یا به خانواده ات ملحق شو و مانند آن. چنانکه اجاز داده اند که طلاق مطلق یا مقید باشد مانند اینکه بگوید: اگر از خانه بیرون روی انت طالق، همچنان مذاهب اهل سنت اجازه داده‌اند که مرد طلاق را به زن یا غیر او واگذارد، چنانچه سه طلاق را که در یک مجلس به لفظ واقع شود، اجازه داده‌اند.^[۱۵]

فقها در خصوص اینکه چه چیزى مى‌تواند یک صیغه طلاق صحیح تلقّى شود و موجب انحلال عقد نکاح گردد مباحث زیادى را طرح نموده‌اند. آنچه که مسلّم است اینکه صیغۀ طلاق مى‌بایست از ناحیه شارع بما برسد؛ و تا شرع مقدّس صریحا عبارتى را در این خصوص بیان نکرده باشد، نمى‌توانیم الفاظ و جملات و عباراتى را از سوى خود ابداع نموده و براى این منظور بکار بریم و آثار طلاق را بر آن جارى سازیم.

چند مسأله:

۱) آیا صیغه طلاق صرفا باید با واژۀ (طالق) انجام شود، یا آنکه مى‌توان براى این منظور از مشتقّات دیگر واژه طلاق و الفاظ دیگر نیز استفاده کرد؟

همانطور که قبلا اشارت رفت، نصوص وارده و اجماع فقط عبارت معیّنى را که همراه لفظ «طالق» ذکر شود مفید و صریح در طلاق دانسته‌اند. علّامه حلّى در این مورد مى‌گوید: «صریح الطّلاق عندنا لفظه واحده هى قوله: انت او هذه او فلانه (او‌ غیرها من الفاظ التّعیین) طالق^[۱۶] …» و در جائى دیگر چنین بیان داشته است که: (انت طلاق) یا (انت من المطلّقات) اعتبارى نداشته و با آن طلاق واقع نمى‌شود^[۱۷].

حلبى از امام صادق (ع) نقل کرده است که از آن حضرت سؤال شد که اگر مردى هنگام طلاق به زنش بگوید: «انت منّى خلیّه؛ او بریّه؛ او بتّه؛ او بتله؛ او بائن؛ او حرام …- تو از ناحیه من آزاد هستى؛ جدا هستى و امثال آن، آیا این طلاق محسوب مى‌شود یا خیر؟ آن حضرت در پاسخ فرمودند: «لیس بشى‌ء» که در واقع امام (ع) این الفاظ را از صیغ طلاق محسوب نداشته‌اند^[۱۸].

روایت دیگرى نیز به همین مضمون محمّد بن مسلم از حضرت صادق (ع) نقل کرده است^[۱۹].

بنابراین مشخّص شد که اوّلا باید صیغه طلاق صرفا از واژه طلاق و مشتقّات آن باشد، و ثانیا بنابر نظر فقهاء فقط از لفظ اسم فاعل کلمۀ طلاق، که «طالق» است، مى‌بایست استفاده شود تا مفید واقع گردد.

۲) آیا باید صیغه طلاق به زبان عربى بیان شود؟، یا اینکه بزبان غیر عربى نیز ممکن است انجام پذیرد؟

در این مورد دو نظریّه وجود دارد:

الف) مشهور فقها از جمله ابن ادریس در کتاب «السرائر» تصریح نموده‌اند که در صورتى که مطلّق توانائى اجراى صیغه طلاق را بزبان عربى داشته باشد، جایز نیست که بغیر عربى بیان نماید^[۲۰].

ب) شیخ طوسى^[۲۱] در کتاب «النهایه» و عدّه‌اى هم به تبعیّت از ایشان‌

اعتقاد دارند که اجراى صیغه طلاق علاوه بزبان عربى با هر زبان دیگرى انجام پذیرد صحیح و درست است، به شرط آنکه با کلمات و عباراتى بیان شود که دقیقا مرادف با صیغه (انت طالق) و رساننده مفهوم و معناى دقیق آن باشد. حتّى شیخ معتقد است که نه تنها لازم نیست شخص طلاق دهنده براى این منظور آموزش زبان عربى ببیند، بلکه در صورتى که شخص قادر به تلفّظ و تکلّم عربى نیز باشد، مى‌تواند به زبان غیر عربى به اجراى صیغه طلاق مبادرت نماید.

شیخ طوسى در توجیه نظریّه خود دو گونه استدلال نموده است:

اوّل- از آنجا که مقصود بالذّات و حقیقى از طلاق همان معنى و مفهوم طلاق است، و الفاظ صرفا براى دلالت بر آن مقصود وضع گردیده‌اند، پس با هر لفظى که رساننده این مقصود باشد مى‌توان صیغه طلاق را اجرا نمود.

دوّم- روایتى که وهب ابن وهب از امام صادق (ع) نقل کرده است.

امام (ع) به نقل از حضرت على (ع) فرموده‌اند: «کلّ طلاق بکلّ لسان فهو- هر طلاقى با هر زبانى طلاق است» ولى فقهاى دیگر این روایت مورد استناد شیخ را فقط به موارد عجز از تکلّم عربى مربوط، و نظر شیخ را مردود دانسته‌اند.

از نظر قضائى مى‌بایست قول مشهور در این مسأله متابعت گردد.

مرحوم شیخ طوسى و عدّه‌اى از فقها به پیروى از ایشان اعتقاد دارند در صورتى که میان زوج و زوجه فاصله باشد، و یا به عبارت دیگر زوج غایب باشد مى‌تواند با کتابت صیغه طلاق را بیان و اجرا نماید. امّا در غیر این صورت مى‌بایست صیغه طلاق با تلفّظ و تکلّم باشد.

مستند شیخ طوسى روایتى است که ابو حمزه ثمالى از حضرت باقر (ع) نقل کرده است. ولى صاحب جواهر و عدّه‌اى دیگر و فقهاى حاضر نظر شیخ را مردود دانسته و فتوا داده‌اند که در طلاق تلفّظ شرط است. روایت مذکوره را نیز حمل بر تقیه نموده و گفته‌اند که چون این روایت با مسلک عامّه موافقت دارد، لذا نمى‌تواند با آن روایاتى که صریحا اجراى صیغه طلاق را شفاها معتبر دانسته مقاومت کند.بنابراین در مقام ترجیح، آن روایات مرجّح است؛ این استدلال منطقى بنظر مى‌رسد.

^[۱] ^.سوره روم، ۲۱،” «وَ مِنْ ءَایَتِهِ أَنْ خَلَقَ لَکم مِّنْ أَنفُسِکُمْ أَزْوَجاً لِّتَسکُنُوا إِلَیْهَا وَ جَعَلَ بَیْنَکم مَّوَدَّهً وَ رَحْمَهً إِنَّ فى ذَلِک لاَیَتٍ لِّقَوْمٍ یَتَفَکَّرُونَ».

^[۲] سوره تحریم، آیه ۵، “عَسى‏ رَبُّهُ إِنْ طَلَّقَکُنَّ أَنْ یُبْدِلَهُ أَزْواجاً خَیْرا…”.

^[۳] . مغنیه، محمدجواد، الفقه علی المذهب الخمسه، ج ۴، ص ۲۹۸.

^[۴] . همان، ص ۲۹۸.

^[۵] . همان، ص ۲۹۸.

^[۶] . مغنیه، محمدجواد، الفقه علی المذهب الخمسه، ج ۴، ص ۲۹۸.

[۷]. ابن ادریس شافعی، محمدی الام شافعی، ج ۱، باب طلاق، ص ۱۹۳.

[۸]– پاکی بین دو حیض

[۹]. مغنیه، محمدجواد، الفقه علی المذهب الخمسه،ج ۴، ۴۱۱.

[۱۰]. مغنیه، محمدجواد، الفقه علی المذهب الخمسه، ج ۴، ۴۱۲.

[۱۱]– به فتح ثا، و کسر یای مشدد یعنی زن شوهر مرده، زنی که از شوهرش طلاق گرفته باشد بیوه و نیز مردی که ازدواج کرده و زن گرفته، مرد زن دیده نقیض بکر.

[۱۲]. همان، ج ۴، ص ۴۱۲.

^[۱۳] . موسوی خمینی، روح اله، تحریرالوسیله، ج۲، ص۳۲۹.