تفویض دائمی طلاق در آراء فقهاء امامیه:
گفتنی است که در مذهب امامیه به جای کلمه تفویض بیشتر کلمه تخییر را به کار بردهاند.
تخییر در لغت یعنی واگذار کردن اختیار، دادن حق انتخاب به دیگری، ترجیح دادن چیزی بر چیز دیگر، یعنی واگذاری حق گزینش به انسان نسبت به یکی از فعل و ترک یا یکی از دو فعل و یا یکی از چند متعلّق فعل از ناحیه شارع یا عقل یا غیر آن دو. [۱]
در واقع تخییر نوع بارزی از تفویض است و عبارت است از اینکه شوهر به قصد تفویض طلاق به زوجه اورا مخیر میکند که یا خودش را اختیار کند یا همسر خود را، البته فقهای امامیه در این مسأله اختلاف نظر دارند: گروهی از جمله ابنجنید، ابنابیعقیل و سیدمرتضی برآنند که هر گاه زن فوراً بعد از تخییر با جمع شدن همه شرایط طلاق خودش را انتخاب و اختیار کند جدایی واقع میشود، بدون آنکه نیازی به صیغه طلاق باشد و در تأیید این نظر خود به اخبار و روایاتی استناد کردند، از جمله آنها صحیحه حمران است از حضرت باقر (ع) که فرمودند «المخیر تبین من ساعتها من غیر طلاق، مخیره به محض اختیار نفس خود از شوهر بدون طلاق جدا می شود.»[۲]
در حقیقت در مذهب شیعه و بنا بر فتوای مشهور، به جز از طریق طلاق عمل حقوقی دیگری برای انحلال طلاق به رسمیت شناخته نشده است و تخییر مخصوص پیامبر اکرم (ص) بوده است.
اخبار دیگری هم وارد شده که بر منع تولیت زنان در طلاق به طور کلی دلالت دارد، هر چند که در آنها سخنی از تخییر به میان نیامده است، از جمله روایت صحیح بن قیس از ابی جعفر که فرمود: حضرت علی درباره مردی که با زنی ازدواج کرده و برای او مهر معین نموده و زن شرط کرده بود که نزدیکی و طلاق به دست او باشد، به قضاوت نشسته فرمود: با سنت مخالفت کردی و حق را به کسی دادی که مستحق آن نیست، پس علی (ع) در مقام قضا فرمود؛ نفقه بر عهده مرد و نزدیکی و طلاق به دست اوست و این سنت است.[۳]
از امام خمینی (ره) نیز در خصوص شرط حق طلاق سؤالی شده و پرسیدند که آیا دختر میتواند حین عقد ازدواج شرط کند که، اولاً؛ شوهرش حق ازدواج با غیر را نداشته باشد؟ ثانیاً؛ زن حق طلاق داشته باشد؟ آیا این شرطها شرعی است یا خیر؟ حضرت هم در جواب چنین بیان کردند: شرط کردن اینکه شوهر حق ازدواج با غیر را نداشته باشد و همچنین شرط اینکه زن حق طلاق داشته باشد، باطل است.
بلی، اگر به این نحو شرط کنند که زن وکیل شوهر باشد که چنانچه شوهر ازدواج با دیگری کند خود را طلاق دهد، صحیح است.[۴]
یا سؤال دیگری از ایشان در این رابطه پرسیده شده بدین صورت که: زن و مردی را میخواستند به عقد یکدیگر درآورند، زن شرط نمود در محضربنویسید که من حق طلاق دارم، مرد نیز قبول کرد، اما محضردار پس از خواندن عقد شرط مزبور را ننوشت، اولاً؛ آیا محضردارحق دارد چنین شرطی را ننویسد؟ ثانیاً؛ طرفین با این شرط به زن و شوهر شدن رضایت دادند، حال که شرط مزبور را محضردار ننوشته و نارضایتی پیدا شده آیا این عقد از نظر اسلام درست است؟ حضرت در جواب فرمودند: در هر صورت عقد صحیح است و اگر به این نحو شرط شده که زن حق طلاق داشته باشد، شرط باطل است و شرط صحیح این است که در ضمن عقد شرط کنند که زن وکیل شوهر باشد در طلاق.[۵]
آیت الله مکارم شیرازی هم در این خصوص بودن اختیار طلاق در دست زن را باطل دانستند و بیان داشتند که هرگاه شوهر مثلاً مسافرت کند و یا معتاد به مواد مخدر گردد یا خرجی او را ندهد، اختیار طلاق با زن باشد، این شرط باطل است.[۶]
نظر و دیدگاه همه مراجع عظام تقلید هم بدینگونه میباشد و به اتفاق شرط حق طلاق یا تفویض دائمی را باطل دانستند و این حق را به صورت شرط وکالت در ضمن عقد نکاح یا عقد لازم دیگری پذیرفتند.
قانون مدنی ایران نیز در مورد تفویض یا تخییر ساکت است، ولی از آنجاییکه این قانون خود بر گرفته از فقه و نظرات فقهای امامیه است، تفویض و تخییر را بدانسان که فقهای عامه گفتهاند نمیتوان در حقوق مدنی ایران پذیرفت، ولی اگر مقصود از تفویض و تخییر توکیل زن در طلاق باشد، اشکالی ندارد و درست است.

مبحث سوم: بررسی مشروعیت یا عدم مشروعیت خرید و فروش تفویض دائمی طلاق:

از جمله مباحث مطرح شده در باب بیع در خصوص شروط عوضین در اکثر کتب فقهی و حقوقی این است که آیا مبیع یا ثمن حتماً باید عین باشد یا خیر و حقوق و منافع هم میتوانند جزئ مبیع و ثمن باشند و خرید و فروش شوند؟
از دیدگاه قانون و حقوقدانان:
در مورد مبیع در ماده ۳۵۰ قانون مدنی آمده است: « مبیع ممکن است مفروز باشد یا مشاع یا مقدار معین از شیء متساویالاجزاءو همچنین ممکن است کلی فیالذمه باشد. » این ماده در واقع در مقام بیان اقسام مبیع است و میبینیم که اشارهای به منفعت و حق در آن نشده است.[۷]
همچنین از ظاهر قید عین در ماده ۳۳۸ قانون مدنی که بیان داشته است: « بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم » میتوان اینگونه برداشت کرد که مبیع باید عین باشد و انتقال حق و منفعت از این تعریف خارجند. پس نمیتوان مثلاً حق خیار و یا تحجیر را مبیع قرار داد و انتقال آنها را به نوعی بیع دانست. به عقیده دکتر کاتوزیان اینگونه قراردادها تابع قواعد عمومی معاملات و اصل آزادی قراردادها ( ماده ۱۰ قانون مدنی ) است.[۸]
در رابطه با ثمن نیز قانون مدنی هیچ قیدی در مورد آن ندارد، چنانکه از اطلاق کلمه عوض در ماده ۳۳۸ قانون مدنی ” با تملیک عین به عوض معلوم “میتوان اینگونه برداشت کرد که دایره اموالی که میتواند ثمن قرار بگیرد وسیعتر است. چنانکه در مواد ۲۱۴ و ۲۱۵ قانون مدنی آمده است که، هر مال یا عملی که منفعت عقلائی مشروع داشته باشد میتواند ثمن قرار گیرد، بنابراین علاوه بر عین خارجی و کلی، منفعت و عمل و حق قابل نقل و انتقال میتواند ثمن قرار گیرد.[۹]
در این میان دکتر کاتوزیان از دید عرف نیز به این قضیه نگریسته و بیان داشتند که، در عرف محاوره انتقال حق در برابر عوض را فروش میگویند، مثلاً شنیدیم که مستأجری حق سرقفلی فروشگاه را فروخت یا مخترعی حق اختراع خودش را به بیگانه فروخت، و از این قبیل مثالها که در عرف کم نیستند. در خصوص ثمن نیز از دید عرفی میتوان گفت در صورتی میشود مبادله دو مال را بیع نامید که ثمن پول باشد نه کالا، در حقیقت این حکم عرف است که در تعبیر اراده دو طرف و تمییز بیع از معاوضه به کار میآید.[۱۰]
از دیدگاه فقه و فقهاء:
امام خمینی ( ره ) در تحریرالوسیله در باب بیع در خصوص شرایط عوضین اینگونه بیان داشتند:
« یشترط فی المبیع أن یکون عیناً علی الاحوط متموّلاً سواء کان موجوداً فی الخارج أو کلیاً فی الذمه غیرهف فلا یجوز علی الاحوط أن یکون منفعه، کمنفعه الدار، أو دابه أو عملاً کخیاطه الثوب أو حقّاً. و إن کان الجواز خصوصاً فی الحقوق لا یخلوا من قوّه و أما الثمن فیجوز أن یکون منفعه أو عملاً متمولاً. بل یجوز أن یکون حقّاً قابلاً للنقل و الانتقال کحقی التحجیر و الاختصاص، و فی جواز ک-و-نه حقّاً قابلاً للاسقاط غیر قابل للنقل کحقی الخیار و الشفعه إشکال.[۱۱]
در مبیع شرط است که احتیاطاً عین باشد و دارای مالیت باشد، چه در خارج موجود باشد و چه کلی در ذمه غیر او باشد. پس بنا بر احتیاط جایز نیست که مبیع منفعت باشد یا عمل باشد یا حقی باشد، اگرچه جواز آن خصوصاً در حق خالی از قوت نیست. اما در ثمن جایز است که منفعت یا عملی که مالیت دارد باشد، بلکه جایز است حقی باشد که قابل نقل و انتقال است مانند حق تحجیر و حق اختصاص و در جایز بودن اینکه ثمن حقی باشد که قابل اسقاط و غیر قابل نقل باشد مانند حق خیار و شفعه اشکال است.»
شیخ انصاری هم در اینباره ابتدا اقسام حقوق را مطرح و در سه دسته تقسیم بندی نموده است:
۱- حقوقی که هم قابل انتقالاند و هم قابل اسقاط
۲- حقوقی که قابل اسقاط نیستند ولی قابل اسقاطاند
۳- حقوقی که نه قابل انتقالاند و نه قابل اسقاط
ایشان معتقدند که در قسم اول و دوم تردیدی نیست که نمیتوان آنها را عوض در بیع قرار داد. در قسم سوم اشکال و تردید است هرچند این قسم را در عقد صلح میتوان در مقابل مال قرار داد ولی عوض بودن آن در بیع محل اشکال و مورد بحث فقهاست.[۱۲] و اما امام خمینی ( ره ) در کتاب البیع بر نظر شیخ انصاری نقدی وارد کرده و بیان داشتهاند: « حق این است که مبادله حقوق در مقابل عوض یا مبادله حقوق در قبال حقوق و به ملکیت باشد. حضرت امام نه تنها بیع قسم سوم را خالی از اشکال میداند بلکه حتی در مورد قسم دوم حقوق هم قائل به صحت میباشند.»[۱۳]
بنابراین ملاحظه میشود که نظر امام ( ره ) بر این است که حق میتواند بنا بر اقوا در بیع عوض واقع شود، هرچند اجتناب از آن را احوط استحبابی میداند اما منظور از حقوق در حقیقت، حقوق قابل نقل و انتقال است نه مطلق حقوق. چون به لحاظ معنای بیع، بیع چیزی که غیر قابل نقل و انتقال است معقول به نظر نمیرسد. به همین خاطر است که در بیان شروط ثمن در تحریرالوسیله تصریح کردند که حق قابل نقل و انتقال اگر ثمن قرار بگیرد جایز است و فقط قابل اسقاط بودن حق در این جهت محل اشکال است چه برسد به حقوقی که نه قابل نقل و انتقال است و نه قابل اسقاط.
پس با توجه به این عبارات و قواعد فقهی نمیتوان گفت که مبیع قرار گرفتن حقوق غیر قابل نقل و انتقال صحیح و ثمن قراردادن آن و صلح نسبت به آن مردود است.
اما در مورد حق طلاق باید گفت که از آنجایی که این حق غیر قابل نقل و انتقال و اسقاط است و در هیچیک از مکتوبات و آراء فقهی و حقوقی هم نسبت به قابل نقل و انتقال و اسقاط بودن آن اتفاق نظری وجود ندارد بلکه حتی در فقه و قانون اسلام، شرطِ حق طلاق برای زن، باطل میباشد پس همه این موارد میتواند شاهد محکمی باشد بر غیر قابل خرید و فروش بودن حق طلاق و حقیقت اینکه در اسلام چیزی به عنوان خرید و فروش حق طلاق وجود ندارد، چنانکه مراجع عظام تقلید نیز به این مسأله اذعان داشته و آن را نامشروع و غیر منطبق با موازین فقهی تلقی کردهاند.