ماهیت و احکام ابراء

 

 

 

۱بخش اول بررسی ماهیت ابراء و بیان نظریات فقها و حقوقدانان

 

۱-۱- نظر فقهاء

 

مشهور بین فقهای امامیه این است که ابراء ایقاع است و احتیاجی به قبول ندارد ولی کلمات بعضی از فقها چنین ظاهر می شود که ابراء احتیاج به قبول دارد یا حداقل در آن شک دارند که نیاز به قبول دارد یا نه پس در مورد ماهیت ابراء دو قل را می توان مطرح کرد:

 

الف- قول اول اینکه: ابراء عقد است و احتیاج به قبول دارد. استناد این افارد در این نظر به این است که در ابراء منتی بر مبرء (ابراء شده) است، پس قبول او شرط است.

 

ب- قول دوم اینکه: ابراء ایقاع است و این نظر مشهور فقهای امامیه است[۱]. برای مثال علامه حلی در تذکره الفقهاء می فرماید: ابرائ اگر اسقاط باشد احتیاج به قبول ندارد و اگر قائل شویم به اینکه ابراء تملیک است باز هم احتیاج به قبول ندارد چون اگر چه که تملیک باشد ولی منظور از آن اسقاط است پس از قبول را معتبر بدانیم با رد مدیون ابراء رد می شود و اما امامیه معتقدند که با رد مدیون ابراء رد نمی شود[۱۵].

 

 

 

بخش دوم – بیان نظریه حقوق دانان

 

در سقوط تعهدات دکتر شهیدی آمده است «ابراء مانند اعراض، نوعی عمل حقوقی یک طرفه و ایقاع است. بنابراین نیازی به اراده مدیون ندارد و با اراده دائن به تنهایی تحقق می‌پذیرد و حتی رد ابراء از جانب مدیون، لطمه ای به اعتبار آن نمی زند. ایقاع بودن ابراء از ماده (۲۸۹) قانون مدنی به خوبی استفاده می شود.

 

نویسندگان قانون مدنی ایران درا ین امر از قول مشهور فقهای امامیه پیروی کرده اند[۱۶].

 

دکتر حسن امامی ضمن موافقت با نظر مشهور فقهای امامیه می نویسد: «ابراء ایقاع مدیون و حتی بارد او تحقق پیدا می کند، زیرا حق دینی دارای چهار رکن می باشد که عبارت است از حقی که قائم به داین و تکلیفی که قائم به مدیون و رابطه بین آن دو و جزاء و با از بین بردن جنبه مثبت از طرف داین (یعنی به واسطه صرف نظر نمودن او از طلب خود) حق دینی ساقط می شود»[۱۷][۲].

 

در کلیات حقوق مدنی آمده است[۱۸] «ابراء یک ایقاع یعنی: عمل حقوقی یک طرفه است که با اراده طلبکار به تنهایی واقع می گردد بدین جهت نه تنها نیازی به توافق و اراده بدهکار نیست بلکه حتی در صورت مخالفت او نیز محقق خواهد شد. و اینکه هیچ مالی را نمی توان بدون اراده شخص در ملک او وارد ساخت، ولی اسقاط طلب را نمی توان به وارد کردن مالی در ملکیت مدیون تشبیه کرد، زیار در ابراء طلب به مدیون انتقال پیدا نمی کند، تا نیاز به اراده او داشته باشد بلکه طلب مزبور محو و زایل می گردد».

 

بخش سوم  ادله ایقاع بودن ابراء

 

کسانی که قائ به عدم اشتراط قبول مدیون و در نتیجه ایقاع بودن آن بودند برای اثبات این نظر ادله ای را ذکر کرده اند که ما در زیر به برخی از آنها اشاره می کنیم:

 

الف- ابراء حقیقتاً چیزی جز اسقاط حق نیست و به همین جهت در قرآن کریم از ابراء به کلمه «عفو» تعبیر گردیده است. «و ان طلقتموهن من قبل ان تمسوهن و قدفرضتم لهن فریضه فنصف ما فرضتم الا ان یعفون او یعفوا الذی بیده عقده النکاح…» و اسقاط حق، عملی است که منحصراً در اختیار صاحب حق می باشد.

 

ب- ابراء میت به اتفاق صحیح است در حالی که نمی تواند همراه با قبول مدیون باشد[۱۹].

 

ج- همچنین اصل عدم اشتراط قبول است و اینکه ابراء اسقاط است نه نقل چیزی به ملک.

 

د- همچنین برخی از فقها بر عدم اشتراط قبول بر آیاتی از قرآن احتجاج کرده و می فرمایند: ابراء مدیون شرط نیست چرا که خداوند می فرمایند: «… الا ان یعفون او یعفوا الذی بیده عقده النکاح» که در سقوط حق بر مجرد عفو اکتفاء شده است و قبول در مسمای عفو قطعاً داخل نیست و همچنین به این آیه استدلال کرده اند که «فنظره الی میسره و ان تصدقوا خیر لکم» که مجرد صدقه را معتبر دانسته و قبول را شرط نکرده اند و همچنین به آیه «ودیه مسلمه الی اهله الا ان تصدقوا» پس اسقاط دیه به مجرد صدقه است و در آن قبول شرط نیست و منظور از صدقه در این آیات ابراء است.

 

 

 

بخش چهارم – ماهیت ابراء از حیث اسقاط و تملیک

 

فقهاء در این باره نیز دو نظریه مغایر وجود دارند. بعضی آن را اسقاط حق و برخی دیگر تملیک دین به مدیون می دانند. اگر اسقاط چشم پوشی از حقی باشد که شخص دارد، متعلق حق دو صورت خواهد داشت:

 

الف- گاه متعلق حق، عهده و ذمه دیگری است؛ مثل طلبی که کسی از دیگری دارد و جایگاه آن ذمه بدهکار است. ذمه یک امر اعتباری است.

 

ب- گاه متعلق حق عین معین است، یعنی استیفای حق فقط از یک مال معین متعهد مقدور است و سایر اموال و دارایی او در برابر آن حق آزاد است. مثل اینکه یک نفر در خانه معین متعلق به دیگری حق سکونت داشته باشد که در این صورت فقط می تواند از این حق در همان خانه استفاده کند و اگر صاحب خانه مزبور خانه های متعدد دیگری داشته باشد صاحب حق نمی تواند از حق سکونت در خانه های دیگر استفاده کند. همچنین اگر شریکی در قبال فروش مال مشترک، حق شفعه پیدا کند، جایگاه این حق ذمه و عهده شریک یا خریدار نیست بلکه متعلق حق، مال مشترک است و به محض فروش ملک از سوی بایع- به شرط وجود سایر شاریط- برای شریک در مبیع حق شفعه ایجاد می شود و او حق پیدا می‌کند که با پرداخت ثمن، مبیع را تملک کند و چون از خصوصیات حق، اسقاط آن از طرف صاحب حق است و درا ین زمینه با موافقت دیگری نیاز نیست ذی حق می تواند از حق خود چشم بپوشد و از آن صرف نظر کند و تفاوتی نمی کند که متعلق حق، عین معین باشد یا عهده و ذمه دیگری. تنها تفاوت این است که اگر متعلق حق، ذمه باشد اسقاء آن را «ابراء» می گیوند و اگر متعلق حق، عین معینی باشد، برای اسقاط آن به طور معمول واژه «ابراء» به کار نمی رود، مگر اینکه آثار ابراء مورد نظر باشد.

 

به عبارت دیگر، بین ابراء و اسقاط، رابطه عموم و خصوص وجود دارد؛ یعنی هر جا ابراء است اسقاط نیز هست ولی ممکن است اسقاط باشد، اما ابراء نباشد؛ مثل اسقاط حق شفعه و حق سکنی که به ان ابراء گفته نمی شود. به عقیده آن دسته از فقها که اسقاط را تملیک دین به مدیون محسوب می کنند. تملیک این است که کسی مالی را به ملکیت دیگری درآورد. هنگامی که این اصطلاح در این مورد به کنار رود، بدین مفهوم است که دائن طلب خود را به ملکیت مدیون درمی اورد.

 

مقتضای تملیک مشخص و معلو مبودن دو طرف آن یعنی دائن و مدیون، و توافق بین آنهاست. باید توجه کرد که در اسقاط به میزان دین از دارایی طلبکار کاسته می شود. ولی در تملیک به اندازه دین به دارایی و اموال مدیون افزوده می شود. به عبارت دیگر، ابراء با توجه به داین و کاهش دارایی او اسقاط است و با توجه به مدیون و افزایش دارایی او تملیک محسوب می شود. به همین سبب کلمه ابراء به عقیده مشهور متضمن دو معنی اسقاط و تملیک است. فقط بعضی معنی اسقاط و برخی مفهوم تملیک را غالب می دانند[۲۰].

 

اختلاف در عقد یا ایقاع بودن ابراء و آثار و احکام آن آشکار می شود. کسانی که ابراء را اسقاط حق می دانند آن را ایقاع یعنی عمل یک طرفه حقوقی که فقط به اراده صاحب حق تحقق می یابد محسو می کنند و در ایجاد آن قبول یا رضایت مدیون را شرط نمی دانند و چنین استدلال می کنند که دین، حق محض و خالص داین است و اقدام او بر اسقاط، تصرف در حق خود اوست. بی انکه این عمل با حق غیر تعارض و برخورد پیدا کند یا برای دیگری ایجاد تکلیف کند، به همین دلیل صحت آن متوقف بر قبول و رضای مدیون نیست. بیتشر فقهای امامیه بر این عقیده اند.

بعضی فقهای امامیه ابراء را عقد دانسته و قبول مدیون را در تحقق آن ضروری می داند. اینان معتقدند ابراء مدیون را زیر منت داین قرار می دهد به همین مناسبت نمی توان بدون جلب موافقت مدیون منتی بر او تحمیل کرد، اگر ابراء را ایقاع بدانیم او را مجبور به پذیرش منت کرده ایم[۳].

 

بخش پنجم – آثار فرق اسقاط و تملیک

 

اگر ابراء از جنس تملیک باشد آثار زیر را دارد و اگر از جنس اسقاط باشد آن آثار را ندارد.

 

الف- اگر ابراء تملیک باشد باید مدیون که از دین ابراء شده است موافقت خود را با ابراء اعلام کند زیرا به نظر اکثر نزدیک به اتفاق فقهاء، تملیک یک جانبه درست نیست. اما اگر اسقاط باشد رضای صاحب حق، برای اسقاط یک جانبه کافی است. یعنی: به طور کلی، تعهد اسقاط را، ایقاع می دانند.

 

ب- اگر ابراء تملیک باشد ابراء مجهول درست نیست ولی اگر ابراء از جنس اسقاط باشد اسقاط مجهول درست است.

 

ج- اگر ابراء از جنس تملک باشد تعلیق در آن راه ندارد. زیرا، به عقیده بسیاری از فقهاء تملیک معلق درست نیست. اما اگر ابراء از جنس اسقاط باشد اسقاط معلق درست است.

 

د- اگر ابراء از جنس تملیک باشد مدیون می تواند آن تملیک را رد کند و اما اگر از جنس اسقاط باشد اسقاطات همگی لازم اند. یعنی تعهدات یک طرفی لازم هستند و کسی نمی‌تواند آنها را رد کند.

 

هـ – اگر ابراء از جنس تملیک باشد و مدیون خویشاوند ابراء کننده باشد چون عنوان هبه به رحم را دارد قابل رجوع نیست (بند ۱ ماده ۸۰۳ ق.م) اما اگر از جنس اسقاط باشد قابل رجوع نیست. (قانونگذار در ماده ۸۰۶ ق. م مطلقاً هبه دین به مدیون را قابل رجوع نمی داند خواه بین داین و مدیون خویشاوندی باشد خواه نباشد.

 

و- اگر مضمون له (در عقد ضمان) ضامن را ابراء کند، ضامن حق مراجعه به مضمون عنه را در صورتی دارد که ابراء را تملیک بدانیم و اگر ابراء را اسقاط بدانیم حق مراجعه به مضمون عنه برای ضامن نخواهد بود. زیرا در فرض اول، ضامن مالک ما فی الذمه خود شده و از محل این مالکیت، بدهی مضمون عنه را داده است. پس به استناد ماده ۷۰۹ ق.م حق مارجعه به مضمون عنه را دارد. ولی اگر ابراء را اسقاط بدانیم چیزی در ابراء ذمه ضامن به مالکیت و دارایی ضامن وارد نشده است. پس ضامن از محل دارایی خود، بدهی مضمون عنه را نداده است تا به استناد ماده ۷۰۹ ق.م حق مراجعه به مضمون عنه را داشته باشد.

 

ز- اگر ابراء از جنس تملیک باشد عنوان هبه دین به مدیون را خواهد داشت و برابر ماده ۴۷ قانون ثبت، هبه نامه اجباری است اما اگر ابراء از جنس اسقاط باشد به اتفاق فقهاء از ایقاعات بوده و ثبت ایقاعات الزامی نیست. در پایان آقای لنگرودی می افزایند که ابراء اسقاط است و اگر به عرف و وجدان خود نگاه کنیم می بینیم وقتی بستانکاری می خواهد دست از طلب خود بردارد ساده ترین راه رسیدن به این مقصود این است که از طرف خود بگذرد یعنی حق خود را ساقط کند.

 

۲-۴- ارکان ابراء و شرایط هر یک

 

ابراء دارای چهار رکن است:

 

۱- ابراء کننده یا دائن

 

۲- ابراء شونده یا مدیون

 

۳- دین یا حق موضوع ابراء

 

۴- صیغه یا لفظ ابراء

 

که هر یک از این ارکان نیز واجد خصوصیات و شرایطی است که در ذیل به بیان آنها می‌پردازیم.

 

۴-۱- ابراء کننده یا دائن و شرایط او

 

چون طبیعت ابراء تصرف در مال خویش به نحوء تبرع است لذا ابراء کننده باید دارای اهلیت تبرع باشد البته گاهی ممکن است ابراء معوض باشد؛ ولی این امر، منافی طبیعت تبرعی بودن ابراء نیست. اهلیت تبرع به تعبیر دیگر اهلیت استیفاء مجموعه ای از عقل، بلوغ و رشد است. ابراء کننده باید عاقل، بالغ و رسید بوده و مفلس نباشد.

 

قانون مدنی ایران در ماده ۲۹۰ می گوید: «ابراء وقتی موجب سقوط تعهد می شود که متعهد له برای ابراء اهلیت داشته باشد البته اگر مفقط مبادرت به ابراء طلب خود کند صحت این عمل منوط به تنفیذ دیان خواهد بود».

 

شرایط دیگر ابراء کننده این است که ابراء کننده مکره نباشد، چون کره از اسباب عدم نفوذ ابراء است[۲۲].

 

شرط سوم این است که مبری، یا مالک باشد یا مأذون از طرف مالک باشد پس ابراء غیر مالک و غیر مأذن از طرف مالک صحیح نیست.

 

«ابراء کننده می تواند برای ابراء وکیل بگیرد تا مدیون را به وکالت از او ابراء کند. وکالت در ابراء باید صریح و روشن باشد و با وکالت کلی بدون آنکه تصریح در ابراء شده باشد، نمی توان طلب موکل را بخشید[۲۳].

 

۴-۲- مبرأ (ابراء شونده) و شروط آن

 

دومین رکن از ارکان ابراء مبرأ یا مدیون می باشد که در آن شرط است که حق در ذمه اش استقرار یافته باشد، بنابراین لازم می آید که اولاً:‌ برای او ذمه ای باشد پس کسی که ذمه ندارد ابراء در حق او متصور نمی شود و به خاطر همین شایسته است که مبرأ شخص حقیقی یا حقوقی مانند: شرکت ها و یا مؤسسات باشند بنا بر قولی که قائل به ذمه واحدی برای شرکت ها و مؤسسات هستند. دوم اینکه حق در ذمه او ثابت باشد، بنابراین اگر مبریء کسی را که حق در ذمه او ثابت نیست را از حقی که در ذمه دیگری ثابت است، ابراء کند در اینجا برائتی صورت نمی گیرد، همانطور که اگر مجنی علیه ذمه جانی را در خطاء محض ابراء کند چه اگر چه مجنی علیه حق ثابتی دارد ولی بر ذمه جانی ثابت نیست و بر ذمه عاقله این حق ثابت است.

 

سومین شرطی که همه فقهاء چه آنها که ابراء را اسقاط می دانند و چه کسانی که آن را تملیک می شمرند بر آن اتفاق عقده دارند این است که در ابراء، مدیون باشد معلوم باشد و علم بر مبرأ شرط است پس ابراء مدیون مجهول باطل است. مثل آن کسی که بگوید: هر کس به من دینی دارد، آن را بخشیدم[۴].

 

۴-۳- مبرأ منه (موضوع ابراء) و شروط آن

 

موضوع ابراء ممکن است دین در ذمه باشد و یا حقی از حقوقی که اسقاط قبول می کنند.

 

الف: ابراء از دین فقها به اتفاق آراء ابراء دین ثابت در ذمه را صحیح می دانند؛ اعم از اینکه دین ثابت در ذمه، مستقر باید با متزلزل و حال باشد یا مؤجل. بنابراین، ابراء دین غیرثابت باطل است و کسی نمی تواند دیگران را از دیونی که در آینده به او خواهند داشت بری کند و بگوید شما را در قبال دیونی که تا دو سال آینده به من پیدا خواهید کرد، بری می کنم. علت بطلان چنین ابرائی روشن است، چون اگر ابراء به مفهوم اسقاط باشد، فرع بر وجود حق است و حقی که هنوز به وجود نیامده است قابل اسقاط نیست و «اسقاط مالم یجب» محسوب می شود[۲۵].

 

گرچه فقها در مورد عدم صحت ابراء دینی که به وجود نیامده است اتفاق عقیده دارند و ابراء مالم یجب را باطل می دانند، در مورد ابراء دینی که سبب آن به وجود آمده، ولی خود دین واجب نشده است، اختلاف عقیده دارند.

 

ب- ابراء از حقوق: حق اعم از دینی و عینی است و چون متعلق حقوق دینی، ذمه مکل است، اگر موضوع ابراء حق دین باشد، مسائل و مطالب راجع به آن همان است که اگر موضوع ابراء دین می بود و باید توجه داشت آن دسته از حقوق عینی می توانند موضوع ابراء قرار گیرند که قابل اسقاط باشند، مثل حق سکنی و حق شفعه، اما حقوق غیرقابل اسقاط از قبیل حق رجوع در هبه و رجوع از وصیت، قابل ابراء نیست، چون اسقاط این حقوق تغییر در حکم شارع است و بدیهی است که این تغییر مجاز نیست[۵].

 

و اما راجع به ابراء از عین همه مذاهب اسلامی در اینکه ابراء از عین صحیح نیست متفق هستند؛

 

زیرا ابراء به معنی اسقاط است و اعیان قبول اسقاط نمی کنند؛ مگر اینکه ابراء مربوط به حقی در اعیان باشد که در این صورت ابراء درست است.» مثل ابراء حق دعوی نسبت به عین معین یا ابراء عین مضمونه مانند مال مغصوب که چنین ابرائی ناظر به ضمان غضب است.

 

[۱] دکتر مهدی شهیدی- سقوط تعهدات پیشین- ص۱۳۰-۱۴۲-

 

[۲] دکتر مهدی شهیدی- سقوط تعهدات پیشین- ص۶۵-۸۵

 

[۳] دکتر مهدی شهیدی- سقوط تعهدات پیشین- ص۶۵-۸۲

 

[۴] دکتر امیر معزی- حقوق مدنی۳- پیشین ص۳۶-۴۵

 

[۵]ص۸۴-۹۶ دکتر امیر معزی- حقوق مدنی۳- پیشین

صیغه یا لفظ ابراء

 

اگر ابراء عقد دانسته شود، یکی از ارکان آن ایجاب و قبول است و اگر آن را ایقاع بدانیم فقط ایجاب در تحقق آن کافی است. ایجاد با هر لفظی که بیانگر اراده و قصد ابراء کننده باشد، واقع می شود و فرقی نمی کند که این لفظ به صورت تملیک یا بخشش بیان شود یا به صورت اسقاط دین، مثل اینکه ابراء کننده به مدیون بگوید: تو را از دین خود آزاد کردم یا طلب خود را به تو بخشیدم و یا طلب من به تو تعلق داد. حقوق دانان در تحقق ایجاب، اقدام به عملی را که دلالت بر قصد و رضا کند نیز کافی می دانند، مانند اینکه سند دین به منظور بری کردن مدیون به او مسترد و یا پاره شود[۲۹].

قانون مدنی ایران نیز جز در مواردی که در قانون استثناء شده، اعمالی را که به صراحت حکایت از قصد و رضا کند- به جای الفاظ در ردیف آنها- به عنوان ایجاب پذیرفته است و در ماده ۱۹۳ می گوید: «انشاء معامله ممکن است به وسیله عملی که مبین قصد و رضا باشد، مثل قبض و اقباض حاصل گردد؛ مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد. همچنین دکتر شهیدی می فرمایند: «ابراء به هر وسیله ای که عرفاً دلالت بر آن کند اثبات می گردد خواه لفظ باشد، مانند آنکه به مدیون بگوید، طلبم را بخشیدم و دیگر به من بدهکار نیستی و نظایر آن، و یا عملی غیر لفظی باشد: مانند آنکه طلبکار اصل سند عادی طلب خود را که به امضای بدهکار رسیده است به او تسلیم کند یا آن را پاره کند و قرائنی برخلاف این دلالت عرفی موجود نباشد»[۳۰].

 

۲-۵- آثار ابراء

 

۵-۱- سقوط طلب

 

اثر اصلی ابراء، سقوط طلب و برائت مدیون است. این سقوط، برحسب اراده طلبکار، ممکن است ناظر به تمام یا بخشی از طلب باشد. زیرا، ابراء احسان است نه داد وستد، پس تبعیض در آن زیانی به بدهکار نمی رساند. ابراء سقوط طلب پرداخت نشده است؛ همانند وفای به عهد طلب را از بین می برد ولی نباید آن را نوعی پرداخت یا در حکم آن انگاشت. پس اگر طلبکار یکی از مسئولان پرداخت دین را ابراء کند، او نمی تواند به عنوان پرداخت کننده به مدیون اصلی یا سایر مسئولان رجوع کند. ماده ۳۲۱ ق.م در مورد غصب این قاعده را اعمال کرده است. می دانیم که هرگاه مال مغصوب چند دست بگردد، همه متصرفان به عنوان غاصب نسبت به پرداخت مثل یا قیمت مال تلف شده در برابر مالک مسئولند. همچنین می‌دانیم که اگر مالک به غاصبی رجوع کند که مال در دست او تلف نشده است و او خسارت مالک را بپردازد، می تواند به غاصبان بعد از خود یا به آخرین متصرف رجوع کند. در چنین فرضی ماده ۳۲۱ ق.م اعلام می کند: «هر گاه مالک ذمه یکی از غاصبین را نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب ابراء کند. حق رجوع به غاصبین دیگر نخواهد داشت…». پس، ابراء ذمه در حکم پرداخت دین نیست، وگرنه به غاصب ابراء شده حق می‌داد به دیگران رجوع کند. در نتیجه، باید پذیرفت که ابراء، سقوط طلب پرداخت نشده است و نباید آن را در حکم پرداخت دین شمرد. برای مثال، اگر زن ذمه شوهر را از مهر ابراء کند سپس شوهر پیش از نزدیکی او را طلاق دهد، حق ندارد نیمی از مهر را از زن بگیرد. (ماده ۱۰۹۲ ق.م)

 

بخش هفتم  انحلال تضمین های طلب

 

طبیعی است که سقوط طلب انحلال تضمین های آن را هم به دنبال داشته باشد. برای مثال اگر بدهکار ابراء شود وثیقه طلب نیز از بین می رود و عقد رهن هم منحل می شود، خواه وثیقه ملک مدیون باشد یا دیگری و خواه سبب وثیقه عقد رهن باشد یا قرار دادگاه. این قاعده در مورد وثیقه های دینی نیز اجراء می شود. پس، اگر دارنده سفته متعهد (صادر کننده) را ابراء کند، ضامنان و ظهرنویس ها نیز بری می شوند، هر چند که سقوط تعهد آنانا موضوع انشاء دارنده قرار نگرفته باشد. زیرا، سقوط تضمین های قهری است و لزومی ندارد که در اراده ابراء کننده بگنجد.

 

بند ۳ ماده۷۵۶ ق.م. همین قاعده را در مورد کفالت اجراء کرده است: تعهد کفیل به احضار مدیون، تضمینی است برای طلب مکفول له، زیرا اگر مدیون را در محضر دادگاه بیاورد به وصول طلب کمک کرده است و هرگاه این تعهد را به جا نیاورد باید خود آن را بپردازد[۱]. پس، در صورتی که ابراء مکفول له سبب بری شدن کفیل شود، در واقع تضمین طلب به تابعیت از سقوط اصل آن از بین رفته است. این نتیجه را ماده ۷۴۶ اعلام می کند: زیرا، در بند ۳ ماده و در شمار مواردی که کفیل بری می شود، می خوانیم: «در صورتی که ذمه مکفول به نحوی از انحاء از حقی که مکفول له بر او دارد بری می شود»، و بدیهی است که یکی از آن انحاء ابراء است.

 

برعکس، انحلال تضمین طلب باعث سقوط اصل طلب نمی شود، چنانکه صرف نظر کردن از رهن به اصل طلب صدمه نمی زند و دائن می تواند به سایر اموال مدیون رجوع کند.

 

 

 

 

 

بخش هشتم  ابراء یکی از مسئولان متضامن

 

از مفاد ماده ۳۲۱ ق.م قاعده دیگری استنباط می شود که به موجب آن هرگاه طلبکار یکی از کسانی را که در مورد پرداخت طلب مسئولیت تضامنی دارند ابراء کند، دیگران نیز خود به خود بری می شوند. زیرا، حکم قانون ناظر به موردی است که مالک (طلبکار) ذمه یکی از غاصبان (مسئولان متضامن) را نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب تلف شده ابراء می کند و در نتیجه این اقدام حق رجوع او را نسبت به سایر غاصبان از بین می رود. این قاعده از طبیعت تضامن ناشی می شود و هیچ ارتباطی به سبب آن (غضب) ندارد.

 

زیرا، فرض این است که هر یک از مسئولان، در عین حال که خود مدیون یا مسئول است، ضامن دیگر مسئولان نیز هست. پس در موردی که طلبکار یکی از آنان را ابراء می کند. دیگران هم ضامن او محسوب می شوند و برائت مدیون باعث سقوط ذمه ضامنان او می‌گردد. البته سقوط دین ضامنان در صورتی است که مقصود طلبکار ابراء یکی از آنان از اصل دین باشد. اگر طلبکار تنها حق رجوع (اقامه دعوی) خود را نسبت به یکی از آنان ساقط کند. این اقدام سبب برائت دیگران نمی شود، زیرا مانند این است که او را از شمار مسئولان دین خارج کند، بدون اینکه به اصل آن صدمه بزند.

 

همچنین، طلبکار می تواند ابراء را مقید به سهم یکی از مسئولان کند و حق خود را نسبت به دیگران محفوظ دارد

 

بخش نهم  رجوع از ابراء

 

اگر ابراء عقد دانسته شود، مادام که مورد قبول قرار نگرفته است، ابراء کننده می تواند از ایجاد عدول کند؛ ولی در صورتی که ابراء را اسقاط و ایقاع بدانیم با ایجاب داین، دین ساقط می شود و قابل عدول و رجوع نیست، چون با سقوط دین و زوال آن، موضوعی باقی نمی ماند تا اعاده شود.

 

همچنین در جامع الشتات آمده است: «هرگاه شخصی حق بر ذمه شخص دیگر داشته باشد و آن حق را ابراء نماید، اگر آن حق عین نباشد و در ذمه آن فرد باشد به محض ابراء ساقط می‌شود خصوصاً با قبول ان شخص و دیگر نمی تواند رجوع کند اما اگر ین باشد پس ابراء منصرف به هبه می شود و در هبه هرگاه ذی رحم و معوضه نباشد مادامی که عین در ید او باقی است می تواند رجوع کند و هر گاه هبه ذی رحم و معوضه باشد و عوض آن را هم گرفته باشد دیگر نمی تواند رجوع کند».

 

همچنین دکتر شهیدی می آورد: «ابراء سبب سقوط تعهد و آزادی ذمه مدیون در برابر داین می شود و پس از آن، برخلاف موارد معمول در عقد هبه، طلبکار نمی تواند از ابراء رجوع و طلب خود را درخواست کند، مگر آنکه ابراء مشروط به شرطی شده باشد که در صورت تخلف، داین حق رجوع خواهد داشت

 

بخش دهم – معوض یا مجانی بودن ابراء

 

بعد از مشخص شدن تعریف و ماهیت ابراء و همچنین ارکان و شرایط آن نوبت به این می‌رسد که ببینیم آیا این عمل یک طرفه حقوقی رایگان است یا نه می توان در برابر آن عوض قرارداد؟

 

حقوق دانان معتقدند که ابراء یک عمل حقوقی رایگان است و قراردادن عوض با حقیقت ابراء سازگار نیست برای بررسی بیشتر در این زمینه نظر برخی از حقوقدانان را در زیر می‌آوریم:

 

در سقوط تعهدات آمده است[۴۰]: «ابراء یک عمل حقوقی رایگان است و قراردادن عوض و یا حتی درج شرط عوض در آن با حقیقت ابراء و ظاهر ماده ۲۸۹ ق.م سازگار نیست. زیرا، ماده ۲۸۹ ق.م ابراء را عبارت از صرف نظر کردن داین از حق خود دانسته است و معنی صرف نظر کردن از حق، اسقاط حق به طور مطلق و بدون انتظار دریافت مالی از مدیون و پیدایش تعهد و التزامی از طرف اوست، هر چند که این تعهد فرعی و به صورت شرط باشد.» همچنین دکتر حسین صفایی می نویسد[۴۱]: ابراء به اعتقاد علمای حقوقی یک عمل مجانی است و چنانچه عوضی در مقابل آن قرارداده شود، ابراء محقق نمی گردد.

 

دکتر معزی نیز می نویسد[۴۲]: ابراء رایگان است و از تعریف ابراء چنین برمی آید که آن بلاعوض است زیرا در صورت وجود عوض سقوط دین به اراده هر دو طرف منوط می شود و عمل مذکور دیگر ابراء نامیده نمی شود.

 

از دیگر حقوق دانانی که قائل به مجانی بودن ابراء هستند آقای مصطفی عدل است که در این زمینه بیان می دارند که[۴۳]: اگرچه بلاعوض بودن ابراء در ماده ۲۸۹ ق.م قید نشده است ولی این شرط هم از کلمه «ابراء» و هم از عبارت «صرف نظر نماید» کاملاً استنباط می شود، چه صرف نظر کردن از حق وقتی متصور است که صاحب حق آن را مجاناً واگذار نماید والا ممکن نیست در مورد کسی که برای واگذاردن حق خود، عوض دریافت می کند گفته شود آن کس از حق خود صرف نظر کرده است. پس اگر قدری تعمق نماییم ملاحظه خواهیم کرد که ابراء بی شباهت به هبه نیست، زیرا ابراء کننده به وسیله صرف نظر کردن از حق خود چیزی را که متعهد، مدیون او بوده به خود متعهد مجاناً و بلاعوض واگذار می کند ولی از این شباهت نباید سوء استفاده کرد و ادعا نمود که ابراء هم مثل هبه در موارد خاصی قابل رجوع است.

 

معذلک در موردی که متعهدله با اخذ چیزی کمتر، از موضوع تعهد صرف نظر می نماید، این امر نسبت به تفاوت قیمت بین شی ء مأخوذ و چیزی که مورد تعهد بوده است ابراء محسوب می شود. از میان حقوقدانان برخی از آنان نظری متفاوت با آنچه بیان شد دارند. مثلاً؛ دکتر امامی می فرمایند[۴۴]: حقوق دانان بر آنند که ابراء مجانی است و چنانچه عوض در مقابل قرارداد داده شود ابراء باطل می گردد. به نظر می رسد که م توان بر مدیون ضمن آن شرط عوض کرد و از این نظر ا حتیاج به قبول پیدا می کند و ابراء حقیقت حقوقی خود را از دست نمی دهد. تصور نشود که شرط عوض خلاف مقتضای ابراء است، زیرا ابراء اسقاط حق است و با شرط عوض نیز اسقاط حق محقق نمی شود ولی هر گاه مستقیماً عوض در مقابل ابراء قرار گیرد تبدیل تعهد است و ابراء نمی باشد.

 

همچنین دکتر لنگرودی قائلند بر اینکه[۴۵]: ابراء همیشه به صورت ایقاع و رایگان نیست ممکن است به صورت عقد معوض درآید. مثلاً، در تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل دین، ذمه متعهد از تعهد سابق، بری می شود و لکن نه به طور رایگان، بلکه در برابر آن، تعهد جدید پدید می‌آید که اسقاط تعهد قدیم، در عوض قبل تعهد تازه، از طرف متعهد سابق است پس تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل دین، نمونه ای از ابراء به عوض است.

 

ابراء به عوض همیشه به صورت تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل دین نیست. ممکن است ابراء به عوض در خارج از عنوان تبدیل تعهد هم دیده شود. مثلاً، زوجه از زوج طلبی دارد، در برابر ابراء ذمه زوج،‌ از شوهرش طلاق خلع می گیرد. طلاق، موجب اسقاط رابطه زناشویی است پس دو اسقاط با هم مبادله شده اند: الف- اسقاط رابطه زناشویی از طرف زوج ب- اسقاط طلبی که زوجه از زوج داشت و آن را «فدیه طلاق خلع» قرار داده است. ابراء ذمه زوج در این مثال، معوض است.

 

پس بین ابراء به عوض و تبدیل تعهد، رابطه عموم و خصوص من وجه وجود دارد به این شرح:

 

الف- تبدیل تعهد، بدون ابراء به عوض. مانند: تبدیل تعهد به اعتبار داین یا مدیون.

 

ب- ابراء به عوض بدون تبدیل تعهد. مانند: مثال اسقاط طلب زوجه در طلاق خلع.

 

ج- ابراء به عوض با تبدیل تعهد. مانند: تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل دین که عنوان ابراء به عوض را هم دارد.

 

بخش یازدهم  اثر اقرار مدیون بعد از ابراء

 

در صحت ابراء، اقرار مدیون به دین شرط نیست و ابراء کننده می تواند با وجود انکار مدیون، داین را ابراء کند و اگر مدیون منکر، بعد از ابراء به دین اقرار کند، این اقرار بی اثر است، مگر اینکه منشأ دین پس از ابراء باشد. ولی اگر وصی اقرار کند که جمیع حقوق متوفی را استیفاء کرده و پس از آن، علیه کسی برای دریافت طلب متوفی اقامه دعوی کند، این دعوی مسموع است؛ چون احتمال جهل وصی نسبت به دین مور مطالبه و مکتوم بودن آن در زمان اقرار وجود دارد.

 

همچنین اگر وارث اقرار کند که جمیع مطالبات موروث را وصول کرده است و پس از آن از شخصی طلب متوفی را مطالبه کند، این ادعا به دلیل سابق استماع می شود، مگر خلاف آن ثابت شود[۴۶].

 

۲-۹- ابراء از دینی که سبب آن ایجاد شده است

 

ماده ۶۹۱ ق.م ضمان از دینی را که سبب آن ایجاد شده ولی هنوز بر ذمه قرار نگرفته است، نافذ می داند: یعنی پذیرفته است که مقتضی و زمینه ایجاد دین، همانگونه که وجود دارد، بر عهده ضامن قرار گیرد و برای او کارساز شود. نویسندگان نیز بر همین مبنا ضمان از مال جعاله پیش از عمل مطلوب، نفقه آینده زن و بسیاری از این گونه را درست شمرده اند. اکنون، باید دید آیا بر همین مبنا می توان مدیون را از دینی که سبب آن ایجاد شده و هنوز ثابت بر ذمه نیست ابراء کرد؟

 

عده ای از نویسندگان به این سئوال پاسخ منفی داده اند، مثل دکتر امامی و دکتر شهیدی، با وجود این به نظر می رسد که حکم ماده ۶۹۱ ق.م چهره استثنایی ندارد و مبنای آن باید به عنوان قاعده در ابراء نیز رعایت شود. زیرا، در تمام مواردی که سبب دین ایجاد می شود و تحقق آن مشروط به امر دیگری است، در واقع تعهد معتبر و دینی به وجود آمده که اسقاط آن نیز مانند انتقال آن معقول و نافذ است.

 

برای مثال، همین که جاعل ملتزم به دادن مالی در برابر انجام کاری شود و عامل آن را بپذیرد، تعهد بین آن دو ایجاد شده است و همین رابطه سبب ایجاد دینی معلق است که پس از اجرای کار مطلوب تحقق می یابد. پس، ابراء ذمه جاعل در این حال به منزله انحلال تعهد، خنثی کردن سبب و قطع رابطه الترام با انجام دادن کار است

 

 

 

بخش دوازدهم – مسائل مبحث ابراء

 

۱۰-۱- ضمن فروش مالی، ابراء ذمه ثالث از دینی که به خریدار دارد بر خریدار مزبور شرط می شود و خریدار پس از عقد، ذمه ثالث را ابراء می کند. در صورتی که معامله بعداً به وسیله فسخ یا اقامه منفسخ شود چه شخصی باید معادل دین مزبور را به خریدار ایفاء کرد. فروشنده یا ثالث؟

 

می دانیم که ابراء ذمه ثالث، عمل  حقوقی است که چون در این مسئله به صورت شرط در ضمن بیع درج شده است، انشای مستقل نداشته و تحقق آن در عالم حقوق وابسته به تحقق معامله مشروط می باشد، بدین جهت، ممکن است بدواً به نظر برسد که با انحلال معامله ابراء نیز منحل شده و نتیجتاً دین مجدداً به ذمه ثالث برمی گردد و در این حال مدیون موظف به ایفای دین خود می باشد نه بایع. اما با مطالعه ماهیت و وضعیت ابراء چنین استتنباط می شود که فروشنده موظف به رد معادل دین به خریدار خواهد بود نه مدیون سابق، زیرا ابراء یک ایقاع لازم است و پس از سقوط دین و برائت ذمه، اشتغال مجدد ذمه ثابت جز به اراده خود او امکان ندارد بنابراین، ابراء را می توان ر حکم اتلاف مال موضوع دین دانست که چون به خواسته بایع انجام گرفته است. همین شخص موظف به رد معادل آن به مشروط علیه به هنگام فسخ یا اقامه معامله مشروط می باشد.

 

۱۰-۲- اگر داین به تصور اشتباه زنده بودن مدیون ذمه او را ابراء کند و بعد معلوم شود که مدیون فوت کرده است، یا به تصور نادرست فوت مدیون، ذمه وارث او را ابراء کند. سپس کشف شود که مدیون زنده بوده است، آیا دین ساقط خواهد شد یا خیر؟

 

به نظر می رسد که در ابراء همانند هبه و وصیت تملیکی و نظایر آن، معمولاً شخصیت مدیونی که دین از ذمه او ابراء می گردد، مورد نظر داین و علت اصلی اسقاط دین است. بنابراین، جز در مواردی که خلاف این امر ثابت گردد، اشتباه در زنده بودن یا فوت مدیون که موجب اشتباه در شخص مدیون می گردد. باید مسبب بطلان ابراء تلقی شود و این امر را می توان به کمک یک تحلیل از وحدت ملاک ماده ۲۶۵ ق.م استفاده کرد: زیرا اینکه دادن مال ظاهر در عدم تبرع است بر این امر مبتنی است که معمولاً بدون یک علت نزدیک و متعارف یعنی مادی، مالی به دیگری داده نمی شود. از اینجا می توان نتیجه گرفت که در هر تصرف مالی، باید علتی را جستجو کرد که معمولاً و به طور متعارف شخص را وادار به تصرف می کند. پس اگر در موردی مسلم شود که شخصی مال خود را به قصد تبرع به دیگری داده است، از نظر حقوقی این عمل او را باید معلول یک علت متعارف نزدیک و مربوط به شخصیت گیرنده مال دانست، نه معلول یک علت وسیع غیرمتعارف، مانند انسان بودن گیرنده مال، شخصی که مالی را تبرعاً به دیگری می دهد معمولاً خصوصیتی را در گیرنده مال مورد نظر قرار می دهد و مال را به دیگری به صرف اینکه او یک انسان است نمی دهد. بنابر آنچه گفته شد اشتباه در شخص مدیون باید موجب بطلان ابراء دانسته شود، مگر اینکه ثابت شود مقصود داین، اسقاط اصل دین بوده است

 

در این فصل سعی شد که ماهیت ابراء، ارکان ابراء، آثار ابراء و کلیاتی دیگر پیرامون ابراء آورده شود تا به شناتی هر چند مختصر از آن عمل حقوقی دست یابد در فصل آینده انشاءالله سعی خواهد شد تا با مقایسه ابراء با اعمال حقوقی دیگر به این هدف نزدیک تر شویم.

 

 

 

[۱] دکتر امیر معزی- حقوق مدنی۳- پیشین

 

 

 

 

ابراء عمل حقوقی است که تشابهاتی با برخی از اعمال حقوقی دیگر دارد ولی در عین حال ماهیتی کاملاً مغایر با آنان دارد لذا در این فصل سعی بر این است تا ابراء با این اعمال مقایسه و وجوه اشتراک و افتراق آنها ذکر گردد.

 

۳بخش اول – ابراء و هبه دین

 

ابراء را نباید با هبه طلب به مدیون اشتباه کرد، ابراء وسیله اسقاط طلب است، در صورتی که هبه طلب به مدیون که در ماده ۸۰۶ ق.م ایران امده است، موجب انتقال طلب از طلبکار به بدهکار خواهد بود. از جهت تقسیم اعمال حقوقی، ابراء ایقاع است، در حالی که هبه طلب به مدیون عقد می باشد. مناسب است اضافه کنیم که پس از تحقق عقد هبه و انتقال طلب به مدیون، دین از جهت مالکیت مافی الذمه ساقط می گردد. به همین جهت، طبق ماده ۸۰۶ ق.م، هبه مزبور قابل رجوع نیست چه آنکه سقوط دین از ذمه مدیون پس از عقد، در حکم تلف مال موهوب خواهد بود که پس از آن، واهب حق رجوع ندارد. نتیجه تفاوت ابراء و هبه، اختلاف آن دو در آثار و احکام حقوقی می باشد، مثلاً در هبه طلب به مدیون طلب مورد عقد (طبق قاعده کلی عقود) باید معلوم و معین باشد، در صورتی که معلوم و معین بودن مورد ابراء لازم نیست و هر گاه کیفیت یا کمیت طلب مجهول یا مردد باشد، ابراء ذمه مدیون نسبت به آن صحیح خواهد بود

 

مفهوم ابراء با بخشیدن طلب به مدیون شباهت زیاد دارد، چنان که برخی از نویسندگان هر دو را یک عمل حقوقی انگاشته اند. با وجود این، ماده ۸۰۶ ق.م برای «بخشش طلب به مدیون» عنوانی جدا اختیار کرده و آن را از اقسام هبه شمرده است. در ماده مزبور آمده است: «هرگاه دائن طلب خود ار به مدیون ببخشد حق رجوع ندارد». بنابراین بخشش طلب به دیون، برخلاف ابراء عقد است[و اثر آن جابجایی حق است نه اسقاط آن، مدیون مالک طلب می شود، منتهی چون هیچ کس نمی تواند از خود طلبکار باشد، جمع دو عنوان طلبکار و بدهکار در یک شخص سبب سقوط حق می شود و همان نتی جه ابراء را به بار می آورد. به بیان دیگر، ابراء وسیله مستقیم سقوط حق است و «بخشش طلب به مدیون» با واسطه چنین اثری را به بار می آورد، در واقع، بدون اینکه خود سبب سقوط حق باشد، به این نتیجه منتهی می شود.

 

بدین ترتیب، با وجود شباهتی که اثر خارجی ابراء و بخشش طلب به مدیون دارد، بیگمان این دو عمل حقوقی از نظر ساختار و ماهیت یکی نیست. پس، باید سوال اصلی را به این گونه طرح کرد که آیا عنوان «بخشش طلب به مدیون» فایده عملی هم در برابر «ابراء» دارد یا تفاوت تنها نظری است و سیاست قانونگذاری باید در جهت ادغام آن دو یا حذف یکی به سود دیگری باشد؟

 

در موردی که طلب تنها یک مدیون دارد، این فایده اندک است و می توان از آن گذشت ولی، در فرضی که چند تن به اشتراک مسئولیت پرداخت یک طلب را دارند (مسئولیت تضامنی) فایده عملی استفاده از «بخشش طلب» مهم و آشکار است. اگر طلبکار یکی از مسئولان را ابراء کند نه تنها اختیار رجوع به دیگران را از دست می دهد (چون از حق خود گذشته است) مسئول ابراء شده نیز امکان رجوع به آنان را پیدا نمی کند. ولی، اگر در همین فرض طلبکار حق خود را به یکی از مسئولان ببخشد، او از جمع مسئولان بیرون می رود، لیکن چون مالک طلب شده است به قائم مقامی طلبکار اصلی حق رجوع به مسئولان دیگر را دارد.

 

این قاعده در تضامن قراردادی و مسئولیت بازرگانی نیز می توان استفاده کرد پس اگر دارنده سفته ای متعهد یا یکی از شهرنویس ها و ضامنان را ابراء کند، حق او ساقط می شود و متعهد یا ضامن و ظهرنویس ابراء شده نیز حق رجوع به دیگران را دارد در حالی که اگر طلب خود را به یکی از مسئولان ببخشند، او دارنده جدید سفته است و می تواند از تمام تضمین های طلب نیز استفاده کند.

 

 

 

بخش دوم – ابراء و اعراض

 

ابراء و اعراض از جهات زیادی، مشابه یکدیگر هستند. هر دو وسیله سلب حق و سقوط تعهد و برائت ذمه متعهد بدون انجام تعهد و نیز انشای یک طرفه یعنی ایقاع می باشند و برای تحقق اعراض مانند ابراء قصد و رضا و اهلیت صاحب حق لازم است. بنابراین اعراض بدون قصد انشاء و یا تحت تأثیر اکراه، واقع نمی شود. همچنین اعراض شخص فاقد اهلیت صحیح نمی باشد؛ زیرا به وسیله اعراض مالی از دارایی اعراض کننده خارج می شود و محجور نمی‌تواند در اموال خود چنین تصرفی به عمل آورد. اما در کنار تشابهات، هر کدام از ابراء و اعراض ویژگی های مختص به خود دارند که این دو را از هم متمایز می سازند که این تمایزات عبارتند از اینکه: ابراء مستقیماً سبب تعهد است، در صورتی که اعراض به طور غیر مستقیم این اثر ار دارد. همچنین ابراء ویژه اسقاط حق دینی (تعهد) است و اعراض سبب سقوط حق عینی. اعراض بیشتر در مورد رها کردن ملک و گذشتن از حق مالکیت به کار می رود ولی در سایر حق عینی (مانند حقوق انتفاع و ارتفاق، رهن و تحجیر) نیز شایع است

 

بخش سوم  ابراء و ایفاء تعهد

 

در مباحث قبل گفتیم که ابراء عبارت از اسقاط طلب به وسیله داین است. طلبکار به اراده خود به تنهایی، به جای اینکه طلب خود را وصول کند یا مورد انتقال قرار دهد آن را نابود می کند؛ این عمل شباهت به اتلاف مال به وسیله مالک آن دارد، با این تفاوت که در اتلاف، ماهیت مال زایل می گردد و سودی از آن برای دیگری حاصل نمی شود، در حالی که در ابراء مدیون از سقوط دین خود، منتفع می گردد. بدون اینکه از جهت مکانیسم حقوقی، انتقال مالی صورت گیرد و مالی در مالکیت مدیون داخل شود. مسأله ای که در اینجا قابل طرح است، این است که آیا ابراء را می توان در مورد انفساخ منشأ تعهد در حکم ایفای تعهد و اسقاط طلب را در حکم قبض مال موضوع طلب به وسیله متعهد له دانست یا خیر؟

 

مثلاً هرگاه بایع یا موجر پس از عقد، ذمه خریدار یا مستأجر را نسبت به ثمن یا اجرت المسمای کلی ابراء کند سپس معامله به وسیله اقاله یا اعمال خیار منفسخ شود، آیا بایع یا موجر، مانند موردی که ثمن یا اجرت المسمی را دریافت کرده باشند، موظف به رد معادل ثمن یا اجرت المسمی به مشتری یا مستأجر خواهند بود یا خیر؟

 

اگر ابراء را در این موارد در حکم ایفای تعهد و قبض مورد تعهد به وسیله متعهد له بدانیم، پاسخ مثبت است، در غیر این صورت بایع و موجر را نمی توان نسبت به رد عوض ملزم دانست. وضعیت این مسأله با موردی که طلب به وسیله داین به مدیون منتقل می شود، فرق دارد. زیرا، بدون تردید انتقال طلب به مدیون به وسیله داین می توان مانند تبدیل تعهد از طریق تبدیل متعهد له، در حکم ایفای تعهد و قبض دانست، نقل طلب به وسیله مالک، مانند نقل هر مال دیگری نوعی تصرف در مال و در حکم قبض می باشد. در پاسخ به مسأله ذکر شده آنچه به نظر می رسد، این است که ابراء نیز از این حیث، مشابه انتقال طلب به مدیون و در حکم ایفای تعهد است و پس از انحلال منشأ دین ابراء کننده باید معادل آنچه ابراء کرده است به مدیون برگرداند

بخش اول – ابراء در رهن

 

مبطلات عقد رهن سه چیز است:

 

۱- اینکه بدهی و دین پرداخت شود و فرقی نمی کند که این پرداخت از طرف راهن باشد یا اینکه شخص ثالثی آن را به صورت تبرعی پرداخت کند و یا اینکه شخصی ضمانت راهن را قبول کند و یا دین را به شخص دیگری حواله کند.

 

۲- مرتهن، راهن را ابراء کند و در حکم ابراء است اقاله ای که مسقط ثمن (دین) باشد.

 

۳- مورد سوم اینکه مرتهن حقش را نسبت به مال الرهن اسقاط کند یعنی عقد را فسخ کند.

 

مسأله ای که در اینجا مطرح می شود این است که اگر مرتهن بعض از طلبش را قبض کند یا بعض دین را ابراء کند آیا حکم این مسأله مثل جایی است که تمام طلبش را قبض کند و یا تمام طلبش را ابراء کند؟

 

این احتمال وجود دارد، چرا که رهن در مقابل مجموع دین من حیث المجموع واقع شده است و حال که بعض از دین مرتفع شده پس ضرورتاً مجموع آن از بین می رود چون مجموع ارتفاع بعضی اجزائش از بین می رود پس با توجه به این نظر رهن باطل می شود به خاطر اسقاط جزی از دین اگر چه که کم باشد. در اینجا احتمال دیگری نیز وجود دارد و آن، این است که رهن برای مقدار باقیمانده از دین باقی بماند چرا که رهن گرفتن ظهور در وثیقه بودن دارد برای تمام اجزاء دین و اینکه غرض استیفاء تما دین است این نظری است که شهید در دروس آن را تقویت کرده است[۱].

 

در مسأله هنگام اطلاق (بدون وجود شرطی) احتمال سومی وجود دارد و آن اینکه اجزاء رهن در مقابل اجزاء دین قرار می گیرند و رهن بر اجزاء دین تقسیم می شود همانطور که این مقتضای هر معاوضه ای است. پس اگر راهن در بعض دین ابراء شد به همان میزان از رهن منکف می شود پس اگر نصف باشد، نصف از رهن آزاد می شود و اگر ثلث از دین ابراء شود ثلث رهن آزاد می شود و این احتمال موجه است چون اطلاق در معامله مقابل دو امر قرار می گیرد که آن را اقتضاء می کند، مگر اینکه اشکال شده به جای که اگر جزیی از مال الرهن تلف شود پس این اقتضاء می کند که باقی رهن برای مجموع دین نیز باقی نماند بلکه در مقابل جزئی از رهن باشد که به اندازه اش ممکن است این اشکال اینگونه دفاع شود که غرض به استیفاء همه دین تعلق می گیرد و مرجع این مطلب نیز دلالت عرف بر این معنی است.

 

«پس با ابراء بعض دین رهن منفک نمی شود و برای باقی دین رهن باقی می ماند تا اینکه چیزی از دین باقی نماند چون که رهن وثیقه است برای مرتهن در قابل همه دین.

 

تا به اینجا ابراء در رهنی مورد بررسی قرار گرفت که مدیون واحد باشد اما در صورتی که مدیون ها متعدد باشند به این صورت که دو نفر از فردی چیزی را به دین گرفته باشند و وثیقه ای را به عنوان رهن برای آن دین قرار داده باشند، اولا: آیا این رهن صحیح است؟ و ثانیاً بر فرض صحت در صورت ابراء و یا پرداخت یکی از مدیونین حکم این رهن چگونه است؟ جواب سئوال اول این است که این رهن صحیح می باشد چرا که رهن مشاع نزد ما امامیه و جایزاست و ثانیاً: اگر یکی از دو مدیون سهم خودش را پرداخت نمود و یا مستحق (مرتهن) او را از سهمش ابراء نمود، سهم او از رهن منفک می شود اما حق مطالبه قسمت از مرتهن را ندارد. ولی اگر مرتهن با اذن راهن دیگر رهن را تقسیم کرد این قسمت صحیح است و لیکن اگر به غیر اذن او باشد قسمت صحیح نمی باشد، خواه رهن از چیزهایی باشد که قسمت آن بدون رضا و حضور شریک دیگر ممکن باشد مانند: مکیل و موزون و یا از چیزهایی باشد که قسمت آن بدون رضایت و حضور شریک دیگر ممکن نباشد، مانند عقار و اراضی و حیوان[۲].

 

مال مرهونه بعد از انفساخ عقد در دست مرتهن به صورت امانت مالکی باقی می ماند نه امانت شرعی. و از لوازم امانت مالکی عدم وجوب تسلیم به مالکش است مگر با مطالبه، بر خلاف امانت شرعی. چون که رهن به منزله ودیعه می باشد و مرتهن ضامن آن نیست مگر اینکه راهن رهن را مطالبه کند و مرتهن از رد ان بعد از مطالبه امتناع کند.

 

مسأله دیگری که در باب رهن باقی است این است که اگر بعد از ابراء دین یا هبه دین به راهن، رهن در دست مرتهن هلاک شود و منعی بعد از ابراء ایجاد نکرده باشد و بدون هیچ علتی هلاک شود، ضمانی بر مرتهن نزد امامیه وجود ندارد اما اگر مرتهن دین را استیفاء کند سپس رهن در درست مرتهن هلاک شود بر مرتهن رد آنچه را که استیفاء کرده به کسی که از او گرفته است واجب است و فرق این دو مورد در این است که ابراء، دین را ساقط می‌کند به خاطر وجود مسقط و استیفاء دین را ساقط نمی کند بلکه آن را مقرر می سازد.

 

بخش دوم – ابراء در عد ضمان

 

۲-۱- ابراء ذمه ضامن و مضمون عنه توسط مضمون له

 

هرگاه ضمان به وجه معتبر محقق شود شرعاً ما از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن منتقل می‌شود و مضمون عنه از حق مضمون له بری الذمه می شود و حق فقط در ذمه باقی می ماند اگر ضمان به اذن او باشد.

 

بنابراین اگر مضمون له ذمه مضمون عنه را ابراء کند اثری بر ابراء مترتب نمی شود و ابراء لغو است چرا که با ضمان مال به ذمه ضامن منتقل شده است و ذمه مضمون عنه از حق مضمون له بری شده لذا ابراء با محل ابراء برخورد نمی کند، بلکه اگر مضمون له ذمه ضامن را ابراء کند هر دوی ضامن و مضمون عنه بری الذمه می شوند. اما برائت ضامن به خاطر این است که ذمه اش برای مضمون له مشغول است پس هرگاه او را ابارء کند ذمه اش بری می‌شود و اما ذمه مضمون عنه بری می شود چرا که ضامن نمی تواند به او رجوع کند مگر به آنچه که پرداخت کرده باشد و با ابراء پرداختی صورت نگرفته که بتواند به او رجوع کند.

 

حقوق دانان نیز نظری شبیه به نظر فقهای امامیه دارند. برای مثال دکتر صفایی می فرمایند: اگر مضمون له ذمه مضمون عنه را ابراء کند ضامن بری نمی شود. مگر اینکه مقصود ابراء از اصل ین باشد (ماده ۷۰۷ ق.م)؛ زیرا با انتقا دین به ذمه ضامن دیگر مضمون عنه بدهکار نیست تا ابراء ذمه او تأثیری داشته باشد اگر طبق قرارداد یا قانون ذمه مضمون عنه باقی باشد باز هم ابراء او از جانب بستانکار موجب برائت ذمه ضامن نخواهد بود مگر اینکه مقصود ابرائ از اصل دین باشد[۳].

 

مطابق ماده ۷۱۸ هر گاه مضمون له ذمه ضامن را ابراء نمود ضامن و مضمون عنه هر دو بری الذمه خواهند شد.

 

۲-۲- ابراء ذمه ضامن در ترامی ضمان

 

در ترامی ضمان اگر مضمون عنه (کسی که دین بر عهده اوست) ابراء شود همه افراد بری الذمه می شوند چون که اگر حق از اصل ساقط شود از فرع هم ساقط می شود و اگر مضمون له، ضامن اول را ابراء کند حق از ذمه ضامنین بعدی ساقط می شود چرا که ضامن دوم و سوم و… فرع ضامن اول هستند و وقتی اصل بری شود فرع هم بالتبع بری می شود ولی اصل با برائت فرع، بری نمی شود پس اگر ضامن دوم ابراء شو ضامن اول و کسی که دین بر عهده اوست بی نمی شوند ولی ضامن سوم بری می شود چون که ضامن سوم فرع ضامن دوم است و اگر ضامن سوم را مضمون له ابراء کند فقط او بری می شود و کسی که دین بر عهده اوست و ضامن اول و دوم بری نمی شوند البته همه این مطالب بنا بر قولی است که طلبکار حق مطالبه از هر کدام از ضامنین و مضمون عنه را دارد.

 

بنابر قول که مضمون له فقط حق مطالبه از ضامن را دارد، مضمون له فقط حق مطالبه از ضامن آخری را دارد پس اگر مضمون له او را ابراء کند او بری می شود و اگر ابراء نکند این ضامن تنها کسی است که مضمون له حق مطالبه از او را دارد و با ابراء مضمون عنه و ضامن های دوم و سوم، دین از ضامن آخری ساقط نمی شود چون که مضمون له کسی را ابراء کرده که حقی برای او در ذمه او نبوده است.

 

بخش سوم  آیا ضامن حق رجوع به مضمون عنه را دارد

 

همه فقها اتفاق دارند بر اینکه ضامن حق رجوع به مضمون عنه و مطالبه چیزی را ندارد مگر اینکه دین را به مضمون له ادا کند چرا که ذمه مضمون عنه به چیزی مشغول نمی گردد مگر بعد از اداء دین، بنابراین که ضمان با اذن مضمون عنه باشد. همچنین اتفاق دارند بر اینکه ضامن حق رجوع به مضمون عنه را ندارد مگر به مقدرای که به مضمون له پرداخته است پس اگر مضمون له ضامن را از دین ابراء کند ضامن نمی تواند به مضمون عنه رجوع کرده و چیزی مطالبه نماید. بنابراین اگر مضمون له او را از بعض دین ابراء کرد و بعضی دین را از او طلب نمود ضامن فقط حق رجوع به مقداری از دین که پرداخت کرده است را دارد و برای این مطلب به روایتی از امام صادق (ع) استدلال شده که از امام  صادق (ع) سئوال شد در مورد مردی که از دیگری ضمانت کرده است سپس با مضمون له مصالحه کرده اند؟ امام فرمودند: برای ضامن نیست مگر آن مقداری که بر آن مصالحه کرده است.

 

در حقوق مدنی ما نیز به این مطلب اشاره شده است مثلاً دکتر بروجردی می آورد[۵۹]: ضامن وقتی حق رجوع به مضمون عنه را دارد که ضمانت با اذن او باشد و دین را نیز ادا کرده باشد آن هم به مقداری که ادا کرده است. پس اگر مضمون له یا ضامن دین را به نصف یا ثلث صلح نمود یا او ذمه مضمون عنه را از قسمتی از دین ابراء کرد، ضامن نسبت به مقداری از دین که از ذمه او به سبب صلح یا ابراء ساقط شده است حق رجوع به مضمون عنه را نخواهد داشت. چنانچه ماده ۷۱۹ ق.م مقرر داشته است «هرگاه مضمون له ضامن را ابراء کند یا دیگری مجاناً دین را بدهد ضامن حق رجوع به مضمون عنه را ندارد».

 

و در ماده بعد مقرر گردیده: «ضامنی که به قصد تبرع ضمانت کرده باشد حق رجوع به مضمون عنه را ندارد».

 

بخش چهارم ابراء در عقد حواله

 

حواله عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمه مدیون به ذمه شخص ثالثی منتقل می گردد. مدیون را محیل، طلبکار را محتال، شخص ثالث را محال علیه می گویند[۶۰]. مشهور بین فقها این است که با تحقق حواله حق از ذمه محیل به ذمه محال علیه منتقل می شود و محیل از حق محتال بری الذمه می شود و متوقف بر ابراء محتال نیست و به مجرد حواله این برائت حاصل می شود.

 

برای رأی مشهور نیز به دلایلی اشاره شده است که از آن جمله اجماعاتی که حکایت از این دارند که به مجرد حواله حق منتقل می شود، علاوه بر این، به نصوصی استدلال شده که همه مطلق هستند و ادله لزوم وفاء به عقود که در کتاب و سنت هستند نیز عام می باشد. چرا که معنی حواله انتقال حق است از زمان انعقاد حواله به خاطر رشه اشتقاق حواله که تحویل است، پس وقتی حواله محقق شد باید مبدأ و ریشه آن که تحویل است نیز محقق شود و ابراء یا قبل از انتقال حق از ذمه محیل ممکن است صورت گیرد و یا بعد از آن. اولی که ابراء قبل از انتقال باشد مستلزم بطلان حواله است، چون بعد از ابراء چیزی بر ذمه محیل نیست که به دیگری حواله شود و دومی که ابراء بعد از حواله صورت گیرد نیز مستلزم تحصیل حاصل است چون محیل با حواله بری الذمه می شود پس نیازی به ابراء دیگری نیست.

 

۴-۴- ابراء در عقد کفالت

 

کفالت عقدی است که به موجب آن احد طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد می کند متعهد را کفیل، شخص ثالث را مکفول و طرف دیگر را مکفول له می‌گویند.

 

کفیل موظف است به تعهدی که دارد عمل نماید و ذمه او در مقابل این تعهد مشغول می‌باشد تا زمانی که بنا به دلیلی برای او برائت حاصل شود.

 

هرگاه مکفول له کفیل را ابراء کند مکفول از دین بری الذمه نمی شود ولی اگر مکفول را از حقی که کفیل بر آن کفیل شده است ابراء کند کفیل نیز بری الذمه می شود.

 

لنگرودی می نویسد مقصود مقئن در بند ۴ م ۷۴۶ قانون مدنی از بری کردن کفیل آن است که مکفول له کفیل را ابراء کند و به او بگوید که تعهد احضار که به سود من رده ای از عهده ات ساقط باشد.

 

اما آیا ابراء در این مورد، معنی دارد؟ به موجب مبانی حقوق مدنی (م ۱۴۰ ق.م)  عقد، علت تعهد است، عقود منشأ تعهدات هستند، حال اگر عقد مستمری (مانند کفالت) داشته باشیم با وجود اینکه عقد، منحل نشده و به حال خود باقی است آیا می توان تعهد ناشی از عقد را ابراء کرد؟ یعنی با وجود علت آیا می توان معلول را از بین برد؟

 

به نظر دکتر لنگرودی جواب منفی است و بیان می کند که اینجا باید فسخ عقد را به کار برد نه ابراء را توضیح اینکه اگر کفالت به صورت عقد معوض نباشد، عقدی است که از طرف کفیل، لازم و از طرف مکفول له، جایز است و او می تواند با بهره گرفتن از این حق، عقد کفالت را فسخ کند و در نتیجه تعهد کفیل، ساقط می گردد اما از آنجا که از قدیم فقهاء مسلمین در این مورد ابراء کفیل را به کار برده اند مقنن قانون مدنی هم دنبال هروی کرده است و در صورت ابراء کفیل، اصیل بری الذمه نخواهد شد[۶۱].

 

 

 

۴-۴-۱- ابراء در ترامی کفالت

 

ترامی کفالت این است که از کفیل اول. دیگری کفالت کند و از کفیل دوم، فرد سومی کفالت کند و به همین ترتیب در ترامی کفالت. بر اخری احضار کسی است که از او کفالت کرده واجب می شود و بر هر کدام از کفیل ها احضار مکفولی که مقدم بر اوست واجب می شود تا جایی که به مدیون منتهی شود.

 

حال اگر در این ترامی کفالت مکفول له، بدهکار اول (مکفول اول) را ابراء کند همه کسانی که متأخر از او هستند بری می شوند. چون که کفالت با سقوط حق، ابراء زائل می شود و اگر غیر مکفول اول را ابراء کند یعنی حق کفالت را از او ساقط کرده است او و مابعدش بری می شوند ولی کفیل اول بری الذمه نمی‌شود و به همین ترتیب ادامه پیدا می کند.

 

نظر حقوق دانان در این مسأله نیز موافق با نظر فقهاء می باشد. برای مثال دکتر بروجردی می‌نویسد: مطابق ماده ۷۵۰ ق.م ر صورتی که شخصی کفیل باشد و دیگری کفیل او و هکذا، هر کفیل باید مکفول خود را حاضر کند و هر کدام که مکفول اصلی را حاضر کرد او و سایرین بری می شوند. لذا اگر کفیل اول، مکفول خود را که عبارت از شخص مدیون باشد، احضار کرد همه کفیل ها بری خواهند شد. زیرا کفیل‌های دیگر مترتب و متفرع بر کفیل اولی می باشند. همچنین اگر کفیل دوم کفیل اول را حاضر کرد آن که حضور یافته و کفیل هایی که بعد از او هستند برائت ذمه حاصل خواهند نمود. بنابراین اگر مکفول له، غریم خود را که مکفول اول باشد ابراء کرد همه کسانی که مؤخر از او می باشند بری خواهند شد زیرا به موجب ابراء اصل حق ساقط می شود با سقوط آن دیگر کفالت موضوعی نخواهد داشت و هر زمان یکی از آنها فوت شود هر کسی که فرع او محسوب است بری می شود بالجمله، ابراء هر مرتبه از مراتب متوسط به حکم اینکه هر لاحقی فرع سابق است به ما بعد خود ساری است اما به ما قبل خود سرایت نمی‌کند.

 

بخش پنجم  ابراء در صلح

 

برای اینکه ابراء در عقد صلح مورد بررسی قرار گیرد باید ابتدائاً ماهیت صلح مشخص گردد که آیا صلح عقد مستقلی است یا اینکه مستقل نیست و فرع آن چیزی است که صلح آن را افاده می کند. مثلاً، اگر صلح افاده فایده بیع را بکند بیع است و اگر مفید فایده ابراء باشد، ابراء است. در اینجا دو مبنا مطرح است. یکی مبنای شیخ طوسی که می فرمایند: «صلح فی نفسه اصل نیست بلکه فرع برای عقود دیگر است و آن بر پنج قسم است یکی در بیع، در ابراء، اجاره، عاریه و هبه[۴].

 

مبنای دوم- صلح عقد قائم به خود و مستقل است و تابع عقود دیگر نیست و این نظر مشهور است.

 

پس بنابر مبنای اول ایقاع ابراء بر وجه صلح صحیح است گویی اینکه برابر آنچه در ذمه است در مقابل شیء مصالحه می کنند پس این ابراء می باشد و بنابر مبنای دوم، ابراء به صورت صلح واقع نمی شود و اگر چه که صلح افاده فایده ابراء را نیز بکند لیکن بر نوعی از صلح که صلح حطیطیه نامیده می شود ممکن است ابراء صدق کند و آن این است که بر بعض دین مصالح می کنند، مثلاً اگر طلب ۱۰۰۰ درهم باشد از آن به ۵۰۰ تای باقیمانده ابراء گرداند[۵].

 

ولی در اینکه قبول در این قسم شرط است یا نه اشکال وجود دارد که از این ناشی می شود که صلح عقد مستقلی است یا در معنی ابراء است.

 

بروجردی می فرماید، از آنجایی که صلح جزء عقود است در جایی هم که مفید فایده ابراء و اسقاط حق باشد احتیاج به ایجاب و قبول دارد، بنابراین ابراء مدیون از دینی و اسقاط حق از کسی که حق بر ذمه او است اگرچه داخل در ایقاع بوده و احتیاج به قبول مدیون ندارد لکن وقتی به عنوان صلح واقع شود احتیاج به ایجاب و قبول خواهد داشت.

 

همچنین عقد فضولی در صلح جاری است حتی در جایی که موضوع صلح اسقاط دین یا حقی بوده که مفید ابراء و اسقاط باشد در آنها نیز جاری است اگرچه که در اصل ابراء و اسقاط جاری نیست[۶۳].

 

[۱] مصطفی عدل- حقوق مدنی- پیشین ص۵۵-۶۹

 

[۲] مصطفی عدل- حقوق مدنی- پیشین ص۹۹-۵۵

 

[۳] مصطفی عدل- حقوق مدنی- پیشین ص۵۵-۶۰

 

[۴] دکتر فرامز گودرزی- پزشکی قانونی- چاپ اول- انتشارات انشتین- ۱۳۷۰-ص۸۹٫

 

 

 

[۵] دکتر مهدی شهیدی- سقوط تعهدات پیشین- ­­

ودیعه عقدی است که به موجب آن یک نفر مال خود را به دیگری می سپارد برای آنکه آن را مجاناً نگه دارد ودیعه گذار را مودع، ودیعه گیر را مستودع یا امین گویند.

 

حال اگر مستودع نسبت به ودیعه تعدی و تفریطی انجام داد (مثلاً ودیعه را از حرز خارج کرد یا اینکه حرز را بدون قفل رها کرد) و بعد از آن ودیعه را به حرز برگرداند از ضمان بری الذمه نمی شود چون او با تعدی و تفریط به منمزله غاصب شده است، پس استصحاب حکم ضمان می شود تا اینکه از مالک، چیزی که اقتضای زوال ضمان را بکند حاصل شود از جمله اینکه:

 

مودع، مستودع را از ضمان ابراء کند، که صاحب شرایع در این صورت به طور قطعی فرموده اند که مستودع از ضمان بری می شود و علت ان است که ضمان حق مالک است و آن را با ابراء ساقط کرده است و لیکن اشکال شده، به اینکه دلیلی که صلاحیت داشته باشد که اصاله الضمان را از بین ببرد وجود ندارد چون مالی در ذمه ثابت نشده است که موردی برای ابراء باشد چون منظور از ضمان اشتغال ذمه مستودع است بعد از تلف ودیعه به مثل یا قیمت آن و در اینجا مال الودیعه تلف نشده است پس ابراء از ضمان ابراء از چیزی است که وجب نشده و متعلق (ابراء ما لم یجب) است. این اشکال اینگونه دفع می‌شود که: معنی ضمان ایجد شده به واسطه تعدی، ذمه مستودع را متعلق به مودع قرار دادن است به گونه‌ای که مستودع را به دادن بدل مال بر فرض تلف ملزم می کند؛ و لزوم دادن بدل ثمره و فایده این ضمان است و آنچه با ابراء ساقط می شود آن اولی است (یعنی ابراء ذمه مستودع) نه دومی که دادن بدل باشد.

 

 

 

بخش هفتم  ابراء در وکالت

 

وکالت در کارهایی که نیابت قبول می کنند و غرض مختص به خود فرد نیست جایز است. مانند انواع بیع، رهن، صلح، حواله کفالت، ضمان، شرکت، ابراء ودیعه. بنابراین اگر شخصی دیگری را وکیل در ابراء از حقی که در ذمه فرد ثالثی دارد بکند این وکالت صحیح می باشد. پس اگر موکل میزان دین را بداند کافی است و واجب نیست که به وکیل مقدار دین یا جنس آن را اعلام نماید.

 

همچنین اگر موکل او را د ابراء از چیزی وکیل نمود و آن را مطلق گذاشت و معین نکرد، وکیل حق تعیین ندارد بلکه باید مدیون را از چیزی به طور مبهم ابراء کند و این مقدار مبهم حمل بر اقل مایتمول می‌شود. چون که آن اسقاط متیقن است و زاید بر آن در ذمه ثابت می باشد و از ذمه زایل نمی شود مگر با مزیلی. همچنین اگر موکل فرد را در ابراء مخیر گذاشت و گفت تو را در ابراء هر چه خواستی یا هر چه مدیون خواست وکیل کردم، این وکالت نیز صحیح می باشد.

 

اگر صاحب حق مدیون را در ابراء خودش وکیل کند، صحیح است خواه دین را معین کرده باید یا مطلق گذارده باشد چون که او را در اسقاط حق از خودش وکیل کرده است پس واجب است که صحیح باشد.

 

حال اگر موکل کسی را در ابراء بدهکارانش وکیل کند و خود وکیل جزء بدهکاران باشد آیا او می‌تواند خودش را نیز ابراء کند در اینجا دو احتمال وجود دارد که قول ضعیف این است که ابراء جایز نیست همچنان که اگر او را وکیل در تقسیم ثلث مالش بین فقرا کند و خودش نیز جزء فقرا باشد نمی تواند از آن ثلث استفاده کند. چون مخاطب داخل در امر مخاطب نمی شود.

 

۷-۷- آیا وکالت در بیع وکالت در ابراء از ثمن نیز می باشد؟

 

اگر شخصی دیگری را در فروش مالش وکیل کند وکیل نیز مال را به فروش برساند پس هر کدام از وکیل و موکل حق مطالبه ثمن را دارند. موکل حق مطالبه دارد چرا که ثمن ملکش است، پس اگر ملک برای اوست جایز است برای او مطالبه ثمنی که با عقدی که وکیل آن را منعقد کرده برایش ثابت شده است.

 

اما ابراء از ثمن پس از اینکه حق برای وکیل وجود ندارد و اگر وکیل بدون اذن موکل او را از ثمن ابراء کند این ابراء صحیح نیست چون که وکیل مالک ثمن نمی شود و ابراء تابع ملک است لذا چون مالک نمی شود ابرائش نیز صحیح نمی باشد.

 

حال اگر موکل به وکیل اذن در شراء و خرید چیزی را دهد و وکیل در حال عقد نیز ذکر کند که برای موکلش می خرد بایع می تواند ثمن را از هر کدام (وکیل یا موکل) که خواست مطالبه نماید و دخول وکیل در این تصرف به منزله دخول ضامن در ضمان است پس اگر وکیل ثمن رابه او پرداخت می تواند در آنچه که پرداخت نموده و به موکل رجوع نماید چون که اذن در شراء اذن در تسلیم ثمن را نیز در بر دارد. پس اگر بایع وکیل را ابراء نمود موکل از پرداخت ثمن بری الذمه نمی شود ولی اگر بایع موکل را ابراء کند وکلیل نیز بری الذمه می شود. در اینجا نیز موکل اصل و وکیل فرع است در مطالبه بایع پس با ابراء اصل فرع نیز بری الذمه می شود.

 

بخش هشتم  ابراء در غصب

 

غاصب با غصب ضامن مال مغصوبه می شود حال اگر عین مال موجود باشد مکلف به رد عین خواهد بود و اگر عین تلف شده باشد ضامن مثل یا قیمت ان است با توجه به این مطلب سئوالی مطرح می شود که اگر مالک غاصب را ابراء نماید این ابراء صحیح است یا نه؟ و آیا با این ابراء ضمان موجود در غصب از بین می رود و دیگر اینکه در تعاقب ایادی آیا با ابراء یکی از غاصبین دیگران نیز بری الذمه میشوند یا نه؟ در این مبحث سعی بر این است که به سئوالات مطروحه پاسخ داده شود.

 

۸-۱- امکان ابراء غاصب

 

اگر غاصب از ضمان غصب ابراء شود و مال مغصوبه در دستش باشد در این ابراء اشکال است که منشأ اشکال این است که ابراء از چیزی صور گرفته که واجب نشده و ابراء مالم یجب است و وجود سبب ضمان او را واجب می کند چرا که غصب سبب وجوب قیمت وقت تلف می شود. ابراء مالم یجب است چون که ضمان وقتی به غاصب تعلق می گیرد که مال مغصوبه تلف شود و مادامی که عین باقی باشد به ذمه غاصب چیزی جز رد همان عین تعلق نمی گیرد پس معلوم می شود که ابراء از این نیست و ابراء از مقتضای غصب است که ان ضمان عین است وقت تلف. پس با وجود عین، رد عین فوراً و بلافاصله واجب است چرا که ید غاصب ید عدوانی است و ضامن عین می شود با تلف آن و این ضمان هنگام تلف اثر غصب است پس اگر غاصب ابراء شود، ابراء به امر اولی تعلق می گیرد و امر دومی که اثر غصب باشد ساقط می شود.

 

و اما حقوقدانان معتقدند تعهدی که غاصب در برابر مالک پیدا می کند برای حفظ حقوق او است و به نظم عمومی ارتباط ندارد به همین جهت، مالک می تواند هر گاه بخواهد او را ابراء کند نتیجه ابراء سقوط ضمان است تا زمانی که عین تلف نشده است، ابراء بدین معنی است که تکلیف فوری مربوط به رد عین از بین می رود و اذن در تصرف یا اباحه جانشین آن می گردد. ولی، چون حق مالکیت باقی است، مالک می تواند باز هم آن را مطالبه کند و آنگاه اگر غاصب وجود عین را نزد خود انکار کند یا از بازگرداندن آن امتناع ورزد، در حکم غاصب است و ضمان دوباره باز می گردد. پس، می توان چنین تعبیر کرد که ابراء در این مرحله به معنی اصطلاحی و برای سقوط دین به کار نمی رود؛ تکلیف به رد عین و ضمان تقدیری متصرف در مورد تلف را از بین می برد. بعد از تلف مال و تحقق دین مربوط به دادن بدل، ابراء غاصب باعث سقوط قاطع آن می شود و مالک امکان مطالبه دوباره بدل را پیدا نمی کند. (مواد ۲۸۹ و۲۹۰ ق.م)[۶۴].

 

۸-۲- ابراء یکی از غاصبین در تعاقب ایادی

چنان که مالکی از حق خود نسبت به یکی از غاصبین گذشت کند مثلاً یکی از غاصبین را ابراء کند و یا حق خود را به یکی از آنها واگذار کند، باید دید که چه اثری در روابط طرین دارد. ابراء ممکن است نسبت به مثل یا قیمت باشد یا منافع. نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب اگر مالک ذمه یکی از غاصبین را ابراء کند؛ آیا همه بری می شوند، یا فقط غاصبی که ذمه اش بری شده، و ضمان بقیه به قوت خود باقی است یا اینکه بین غاصبین سابق و لاحق بر غاصب بری شده قائل به تفصیل شده و بگوییم فقط ذمه غاصب لاحق از او بری می شود، در مسأله وجوه و اقوال مختلفی است ولی نظر قوی تر آن است که در صورت ابراء یکی از غاصبین، همه بری می شوند چا که ابراء ماهیتاً اسقاط است و به موجب ماده ۲۶۴ ق.م بند ۳ از اسباب سقوط تعهدات به شمار می رود.

 

قسمت اول ماده ۳۲۱ ق.م در تأیید همین مطلب می گوید: «هرگاه مالک ذمه یکی از غاصبین را نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب ابراء کند، حق رجوع به غاصبین دیگر را نخواهد داشت…» اما چنانکه مالک حق خود را نسبت به عین یا بدل به یکی از غاصبین به نحوی از انحاء اعم از معوض یا غیر معوض منتقل نماید. مثل اینکه به یکی از آنها هبه کرده یا صلح نماید، منتقل الیه قائم مقام مالک می شود در این صورت دارای همان حقی می شود که مالک داشته است قسمت دوم ماده ۳۲۱ ق.م اشاره بر این مطلب دارد. در فرض اخیر مالک اسقاط حق نمی کند، بلکه حق خود را به یکی از غاصبین تملیک می کند و با ابراء که ماهیتاً اسقاط است تفاوت دارد.

 

اما ابراء مالک ممکن است نسبت به منافع صورت گیرد که خود ممکن است به دو نحو مختلف انجام پذیرد: مورد اول اینکه یکی از غاصبین را نسبت به منافع زمان تصرف ابراء کند، دراین صورت تنها ذمه غاصب مزبور بری می شود، و مسئولیت سایرین به قوت خود باقی است. اما چنانچه یکی از غاصبین را نسبت به منافع عین ابراء کند، در این صورت ذمه غاصب ابراء شده و غاصبین بعد او بری دانسته می‌شوند، ول ذمه غاصبین سابق بر غاصب ابراء شده بری نمی شود و چنانچه به طور مطلق و بدون قید اینکه نسبت به زمان تصرف یکی از غاصبین را ابراء کرده یا نسبت به منافع عین، به قدر متیقن عمل می شود و اصل بر این است که غاصب مزبور را نسبت به نافع زمان تصرفش ابراء نموده است ابراء از منابع تابع ماده ۳۲۲ ق.م است که مقرر می دارد: «ابراء ذمه یکی از غاصبین نسبت به منافع زمان تصرف او موجب ابراء ذمه دیگران از حقوقدانها نخواهد بود لیکن اگر یکی از غاصبین را نسبت به منافع عین ابراء کند، حق رجوع به لاحقین نخواهد داشت»[۶۵] دکتر کاتوزیان می فرماید[۶۶]: در موردی که مال مغصوب پیش از طلب پیاپی در تصرف چند غاصب قرار گیرد تمام دست های نامشروع ضمان آور است و غاصبان در برابر مالک مسئولیت تضامنی دارند. در این فرض، «هر گاه مالک ذمه یکی از غاصبین را نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب ابراء کند، حق رجوع به غاصبین دیگر نخواهد داشت…». زیرا در واقع یک دین است که بر ذمه چند تن قرار گرفته است و سقوط آن دین همه را بری می کند. ولی، هر گاه مالک اختیار رجوع خود به یکی از غاصبان را ساقط کند، یعنی تنها او را از شمار مسئولان خارج سازد، حق رجوع به دیگران را از دست نمی‌دهد

 

بخش نهم  ابراء ذمه میت

 

ابراء دین مدیون پس از فوت او جایز است و به عقیده فقهای امامیه نیاز به قبل وارث ندارد. قانون مدنی ایران به پیروی از فقهای امامی، ابراء ذمه میت را صحیح دانسته در ماده ۲۹۱ می گوید: «ابراء ذمه میت ا دین صحیح است». ولی، اشکال در این است که مت اهلیت دارا شدن حق و تکلیف را از دست می دهد و دیگر ندارد که مدیون باید پس باید مجازی در این حکم به کار رفته باشد، بی گمان اشاره قانونگذار به دینی است که پیش از مرگ بر عهده داشته و اکنون بر ترکه او باقی است و نتیجه آن به طور معمول ابراء وارثان است با وجود این چون احتمال دارد مدیون مالی به میراث نگذارد یا وارثان ترکه را نپذیرند، ابراء ذمه میت همیشه به معنی ابراء وارثان نیست و در توجیه حکم به تفاوت موارد می توان، یکی از این دو راه را برگزید:

 

۱- در صورتی که مدیون ترکه ای نداشته باشد، معنی ابراء گذاشتن از ذمه ای است که اخلاق بر دوش او و بازماندگانش باقی می داند و سبب عقاب و بدنامی می بیند.

 

۲- در مواردی که مدیون ترکه ای دارد، چون مجموع حقوق و اموال دو دیون این مجموعه دارای شخصیت حقوقی است، ابراء ذمه میت به معنی ابراء شخصیت حقوقی ترکه است که پیشینیان آن را در حکم مال میت می دانستند

 

دکتر شهیدی نیز مقرر می دارد، ابراء ذمه میت از دین صحیح است و سبب سقوط تعهد می شود، زیرا هر چند میت از جهت حقوقی فاقد شخصیت است، ولی از جهت معنی و بر اساس اعتقادات جامعه ما بر بقای روح و مسئولیت اخروی، دارای شخصیت است و به این اعتبار، تعهد برای او قابل تصور است و ابراء می‌تواند آن را اسقاط کند