در حقوق مدنی، شرکت به دو معنای  عام و خاص  به کار رفته است  . در معنای  عام شرکت  عبارت از  عقدی است که درآن طرفین  سرمایه یا کار خود را برای رسیدن به  سودی خاص  جمعی کنند. دراین معنا علاوه بر عقد شرکت ، که موضوع مواد ۵۷۱ به بعد قانون مدنی  است عقد مضاربه ، عقد مزارعه  ومساقات هم از مصادیق شرکت به حساب می آیند. (کاتوزیان  ، .۱۳۶۳ : ۶،کاشانی،۱۳۶۵ : ص۹و بعد )

 

به موجب ماده ۵۷۱ قانون مدنی  : « شرکت عبارت از اجتماع حقوق  مالکین متعدد در شیء  واحد  به نحو اشاعه  » این شرکت ممکن است  اختیاری یا قهری باشد . ( ماده ۵۷۲ قانون مدنی ) شرکت  قهری بر توافق شرکاء استوار نیست  ، بلکه  در نتیجه اجتماع  حقوق  مالکان  ، به سبب امتزاج  یا ارث تحقق می یاید ( ق.م. ۵۷۴) برعکس شرکت  اختیاری حاصل اراده طرفین است  ، زیرا « یادرنتیجه عقدی از عقود حاصل می شود یادر نتیجه عمل شرکاء ازقبیل مزج اختیاری یا قبول مالی مشاعا” درازای  عمل چند نفر .

 

درفقه و حقوق مدنی ایران  درباره  وجود عقدی مستقل به نام  «شرکت» تردیدهایی وجود داشته است  ، معدودی  از مولفان  منکر وجود این  عقد هستند  . به عقیده  اینان ، شرکت  نتیجه امتزاج واشاعه در مالکیت است و این  نتیجه ممکن است یا براثر یکی  از عقود معین که شرکت را شامل نمی شوند  حاصل شود یا به طور قهری  . برعکس جمعی دیگر  برای عقد شرکت اصالت قائل شده اند  . این گروه  عقد شرکت را  درایجاد  اشاعه موثر دانسته وآن را درکنار بیع ، صلح و معاوضه  درزمره  عقود معین شمرده اند ، ظاهرا” قانون مدنی  نیز همین نظر را اتخاذ کرده است ؛ چه شرکت رادرذیل  مبحث مربوط  به عقود معین آورده است ( کاتوزیان،۱۳۶۳ : ۱۲،کاشانی، ۱۳۶۵ : ۲۱)

 

امادر حال حاضر عقیده غالب  این است که اجتماع مالکیت اشخاص متعدد در شی ء واحد می تواند  به موجب عقدی صورت گیرد که  عقد شرکت نام دارد. وشرکت را چنین تعریف کرده اند : عقدی است که به موجب آن  دو یا چند شخص به منظور تصرف  مشترک و تقسیم سودو زیان  وگاه به مقصود دیگری حقوق خود را در میان می گذارند  تا مالک سهمی  مشاع از این مجموعه شوند.دراین تعریف  ، عقد  شرکت از اشاعه ساده جدامی شود وشرکت در ایجاد آن هدفی خاص را دنبال می کند که می تواند یا به صورت  بودن وتقسیم سود مادی باشد یا جنبه  اخلاقی و اجتماعی  داشته باشد ، مانند کمک به درماندگان و تشویق دانشمندان و محققان .( اسکینی ، ۱۳۸۶ :۱۸)

 

۱-۱-۱-۳-۲مفهوم  شرکت  تجاری 

 

در قوانین موضوعه ایران شرکت تجاری تعریفی ارائه نشده‏ است و آن‏چه قانونگذار در ماده ۵۷۱ قانون مدنی بیان نموده اثر شرکت مدنی است نه‏ تعریف شرکت تجاری . (اسکینی، ۳۳:۱۳۶۵)

 

علت سکوت قانونگذاردرایران  این است که درقانون تجارت فرانسه که الگوی قانون تجارت  مابوده است نیز شرکت تجاری تعریف نشده است  ، اما سکوت  قانون تجارت فرانسه  توجیه شدنی است ؛  زیرا قانون مدنی این کشور در ماده ۱۸۳۲ شرکت را تعریف کرده است وقانونگذار فرانسه ضرورتی  به تکرار آن  در قانون تجارت  ندیده است .  در حالیکه  تقلید صرف   قانونگذار از قانون تجارت  فرانسه خلأیی قانونی  ایجاد کرده است  ؛ چراکه آنچه در قانون مدنی  ما در تعریف شرکت آمده  با حقیقت شرکت  در حقوق تجارت  متفاوت است . درواقع  درحالی که شرکت در حقوق  تجارت ما ریشه در حقوق اروپایی دارد ، شرکت در حقوق مدنی دردرجه اول  متکی بر موازین فقهی است.

 

 

 

طبق یک تعربف شرکت تجاری عبارت است از”سازمانی که بین دو یا چند نفر تشکیل می‏شود که در آن هریک سهمی به صورت نقد یا جنس یا کار خود در بین می‏گذارند تا مبادرت به‏ عملیات تجاری نموده و منافع و زیان‏های حاصله را بین خود تقسیم کنند^.” (ستوده‏تهرانی، ۱۳۴۶:  ۱۷۲)

 

عیب این تعریف این است که در آن شرکت نه به عنوان یک قرارداد بلکه به‏ عنوان یک موسسه و سازمان نگریسته شده است حال آن‏که شرکت قبل از هر چیز یک‏ قرارداد است،ثانیا”:شرکت را تنها مؤسسه یا سازمانی می‏داند که به عملیات تجاری‏ مبادرت کند حال آن‏که ممکن است عملیات شرکتی تجاری نباشد  ( اسکینی، ۱۳۷۵: ۱۹)

 

طبق تعریف دیگرشرکت تجاری عبارت است از” توافق اراده دو یا چند شخص واستمرار اعتباری آن به منظور سرمایه گذاری در یک یا چند عمل تجاری ، به قصد گذشتن از مالکیت خصوصی  خود نسبت به  آورده های خویش و استفاده از  شخصیت حقوقی مستقل  واعطایی قانونگذار وتقسیم منافع احتمالی  آن بین خود “(تفرشی ، ۱۳۷۶: ص۹۶)

 

یکی از نویسندگان شرکت تجاری را دردو مفهوم وسیع ومحدود تعریف کرده ودر مفهوم  وسیع آن بیان داشته : جلوه های  گوناگون شرکت به معنای وسیع را می توان در بسیاری از  روابط اجتماعی  واز جمله  قراردادها ملاحظه نمود . مثلا” نکاح از مصادیق بارز شرکت است ودر حقوق خارجی از آن به عنوان  قدیمی ترین کنسرسیوم یادشده است .حتی در عقود معوضی نظیر  بیع که ظاهرا”  با منافع متعارض خریدار وفروشنده روبرو هستیم ، حقیقت شرکت طرفین  دربرآوردن  نیاز یکدیگر را می توان دریافت . با این وجود  چنین مفهومی از شرکت گرچه برای درک اهمیت  وگستردگی آن قابل توجه است  ، اما بسیار فراتر از مفهوم مورد نظر ما است .

 

در مفهوم محدود شرکت  بیان داشته که مجموع قراردادهایی که بوسیله آنها  دو یا چند شخص مال یا کار خویش را به یکدیگر پیوند می دهند تادرنتیجه آن از سود مادی بیشتری برخوردار گردند .  به عنوان مثال دو وکیل دادگستری با کمک یکدیگر دفاع از  دعوایی را بر عهده بگیرند وبدین ترتیب  کار خود را با یکدیگر تلفیق نمایند تا نتیجه بهتر وموثر تری بدست آید . همچنین بسیار ی از حرف تولیدی  وخدماتی که معمولا” دو یا چند شخص به کمک یکدیگر  محصولی را تولید می کنند تا سود حاصل  را میان خود  تقسیم نمایند  که آقای دکتر  کاتوزیان این نوع  شرکت را به عنوان شرکت در ابدان یا شرکت در اعمال نامیده اند .پس شرکت تجارتی شکل تحول یافته  شرکت مدنی است. وجه بارز این تحول ایجاد شخصیت حقوقی  جدید در نتیجه عقد است .(کاویانی ، ۱۳۹۱: ۱۰و۱۱)

 

 

 

همچنین در تعریفی دیگراز شرکت آمده است:

 

“شرکت عهدی است که به وسیله آن دو یا چند شخص توافق می‏کنند آورده‏هایی رابه منظور تقسیم منافع احتمالی مشترکا” مورد تجارت قرار دهند.” (صقری،۱۳۷۱: ۱۸۵ )

 

به این تعریف نیز ایرادهایی وارد است:

 

اولا” :در این تعریف فقط به تقسیم منافع احتمالی اشاره شده است حال آن‏که شرکا در زیان‏های احتمالی نیز شریک‏اند ثانیا:این تعریف شرط تجاری بودن شرکت را تجاری بودن عمل شرکت می‏داند درحالی‏که ممکن است شرکتی از نظر شکل تجاری‏ تلقی شود ولی اعمالش غیر بازرگانی باشد.

 

حال با توجه به ایراداتی که به تعریف‏های یاد شده وارد است می‏توان شرکت تجاری‏ را چنین تعریف کرد:

 

شرکت تجاری قراردادی است تشریفاتی که به موجب آن دو یا چند نفر با قصد مشارکت توافق می‏کنند با ایجاد شخصیت حقوقی آورده‏هایی را اعم از نقدی یا غیر نقدی در میان گذاشته تا پس از عملیات تجاری و غیرتجاری،منافع و زیان‏های به دست‏ آمده در این شرکت را بین خود تقسیم نمایند. (اسکینی ،۱۳۹۳ :۲۱ )

 

۱-۱-۱-۳-۳انواع شرکت تجاری

 

از زمانهای بسیار قدیم،افراد بشر باجمع کردن سرمایه وتلاش خود با سرمایه وتلاش دیگران به منظور رسیدن به بازدهی اقتصادی بیشتر آشنا بوده اند.این جمع کردن سرمایه وتلاش در طول تاریخ صور گوناگونی به خود گرفته است.در زمان باستان ومدتها بعد از آن،گروههایی وجود داشته اندکه از دویا چند نفر تشکیل شده بودندونیروی خود را صرف فعالیتهایی بیش وکم پایدار می کردند .اعضای این گروه ها گاه مدتی طولانی وگاه مدتی محدود همکاری می کردند.همکاری طولانی بیشتر در تجارت زمینی وهمکاری محدود بیشتر در تجارت دریایی به کار می رفت.این گروه ها را می توان اسلاف دو نوع عمده شرکت امروزی ،یعنی شرکتهای سرمایه وشرکتهای اشخاص تلقی کرد.شرکتهای نوع دوم که در قدیم تنها شرکتهای موجود بودند،در حال حاضر در حال کاهش اند وبر عکس بر تعدادشرکتهای نوع اول افزوده می شود. بنابراین  معرفی انواع  شرکتهای تجاری که ناشی از نیازهای نامحدود بشر وذهن خلاق وی وپس از تحول بزرگ تبدیل شرکت مدنی یه شرکت تجاری به وجود امده ،  پیش از ورود به  بحث ضروری  می نماید . ازاین گذشته  در چارچوب  قانون مدنی اشخاص مجبور نیستند  که نیازهای خویش را در قالب  یکی از عقود  برآورده سازند زیرا ماده ۱۰ قانون مدنی  وبنا به عقیده  دیگر ،  عقد صلح چنین  الزامی را منتفی می سازد . متقابلا”  قانون تجارت  در زمینه  شرکتهای  تجارتی  فاقد این ویژگی است و اشخاص ناگزیر ند برای ایجاد شرکت های تجارتی یکی از قالب های از پیش تعیین شده را برگزینند.(اسکینی ،۱۳۹۳ :۷-۸ ، کاویانی ، ۱۳۹۱: ص۱۹-۲۰)

 

به موجب ماده ۲۰ قانون تجارت وماده ۴ لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت ، شرکتهای تجارتی منحصر به هفت نوع هستند :

 

۱- شرکتهای سهامی(عام وخاص)۲- شرکتهای با مسؤلیت محدود  ۳- شرکتهای تضامنی   ۴- شرکتهای نسبی ۵-شرکتهای مختلط سهامی  ۶- شرکتهای مختلط غیر سهامی ۷-شرکتهای تعاونی

 

۱-۱-۱-۳-۱ شرکت سهامی) عام و خاص)

 

شرکت سهامی به عنوان کاملترین  نوع شرکت سرمایه ای، شرکت تجارتی است که درآن حقوق شرکاء که سهامدار نامیده می شوند  به وسیله  اوراق قابل معامله ( سهام ) مشخص می شود وصاحبان سهام فقط تا میزان آورده خود مسئول تعهدات شرکت می باشند . بموجب قانون  اصلاح قانون.تجارت ۱۳۴۷ “شرکت سهامی شرکتی است که حداقل از سه نفر تشکیل و در آن سرمایه به سهام مساوی تقسیم می شود و مسئولیت صاحبان سهام محدود به مبلغ اسمی سهام آنهاست .

 

شرکت سهامی بر دو نوع است : شرکت سهامی عام که درآن قسمتی از سرمایه  به وسیله موسسین شرکت وقسمتی دیگر ازطریق  فروش سهام به مردم تامین می گردد در شرکت سهامی خاص ، که تمام  سرمایه آن منحصرا” به وسیله موسسین تامین می گردددر شرکتهای نوع اول  عبارت « شرکت سهامی عام » ودر شرکتهای نوع دوم ، عبارت « شرکت سهامی خاص » حتما” باید قبل یا بعد  از نام شرکت بدون فاصله با آن، در کلیه  اوراق، اطلاعیه ها  وآگهی های شرکت ، به طور روشن و خوانا نوشته شود . ( ماده ۴ لایحه اصلاح قانون تجارت و تبصره آن )

 

در شرکت سهامی به صاحبان سرمایه، «صاحبان سهم» یا «سهام دار» گفته می شود؛ کسانی که سهام آنان،ویژه در شرکـــت های بزرگ و شرکتهایی که در سازمان بورس و اوراق بهادار حضور دارند، پیوسته دست به دست می شود؛ امری که شرکت سهامی را از شرکت با مسئولیت محدود مجزا می کنند. ( اسکینی، ۱۳۷۵: ۳-۴ )

 

به نظر میرسد که در قانون تجارت شرکت سهامی ،ماهیتا پیش از هر چیز یک قراداد است ،چرا که ایجاد شرکت سهامی نیاز به کسب مجوز از دولت نداشته واز طرفی رژیم حقوقی حاکم بر بطلان شرکت همان قواعد عام قراردادهاست ، ووجود قواعد خاص برای بطلان شرکت سهامی که در لایحه قانونی مصوب ۱۳۴۷ مقرر گردیده به این معنا نیست که در صورت رعایت نکردن مقررات عام در تشکیل شرکت سهامی شرکت باطل نخواهد بود چرا که شرکت علاوه بر تبعیت از قوانین خاص تابع قوانین عام انعقاد قراردادها می باشدولی کاملا تابع قراردادشرکاء نمی باشد،اما قانون گذار برای تشکیل شرکت سهامی وطرز کار آن مقررات مقرراتی وضع نموده که آزادی عمل صاحبان سهام واداره کنندگان شرکت را محدود وبرای عدم رعایت برخی مقررات ضمانت اجرای جزایی پیش بینی نموده است .

 

بنابر این اشخاصی که با میل ورغبت خود قراداد شرکتی را منعقد وبا پس از تشکیل شرکت وارد آن میشوند در حیات شرکت نقش چندانی ندارند وشرکت در ادامه حیات خود تابع مقرراتی است که قانون گذار وضع کرده وادامه حیات شرکت مستلزم رعایت آن مقررات می باشد.

۱-۱-۱-۳-۲ شرکت بامسئولیت محدود

 

طبق ماده ۹۴ قانون تجارت مصوب ۱۳۱۱ :”شرکت با مسئولیت محدود شرکتی است که بین دو یا چند نفر برای امور تجارتی  تشکیل شده  وهریک از شرکا بدون اینکه سرمایه به سهام یا قطعات سهام تقسیم شده باشد  فقط تا میزان سرمایه خود در شرکت مسئول قروض وتعهدات شرکت است “.

 

همانگونه که از عنوان شرکت نیز بر می آید  مسئولیت شرکا  دربرابر طلبکاران شرکت ، به هرآنچه  که به عنوان سرمایه به شرکت آورده اند ، محدود می گردد . به عبارت  روشن تر ، طلبکاران شرکت برای  وصول مطالبات خویش از شرکت ،  تنها به سرمایه  شرکت متکی هستند وشرکا دربرابر آنان مسئولیتی ندارند.  کاملا” روشن است که این نوع شرکت ، موجب تشویق سرمایه گذاری است  ومتقابلا” معامله گران  با چنین شرکتی ،  ناگزیرند  بررسی لازم  را جهت  اطمینان  از توانایی شرکت در تادیه   دیون احتمالی  به عمل آورند. سازو کار اداره شرکت  با مسئولیت محدود  شاید در مقایسه با  شرکت تضامنی  ونسبی کاملتر به نظر آید مع ذالک  برای گردآمدن  تعداد زیادی شریک  طراحی نشده است . برای  ایجاد شرکت با مسئولیت  محدود همچون شرکتهای نسبی وتضامنی حداقل سرمایه تعیین نشده است . در تصمیم گیری  شرکت با مسئولیت محدود ، گرایش به  حکومت را ی  اکثریت بیشتر است .  مع ذالک   اکثریت مورد  نظر مقنن  دراین نوع شرکت  ، تلفیقی از اکثریت  عدد و سرمایه است . یعنی اینکه شخصیت  یکایک شرکا و همچنین میزان آورده  هریک به صورت  توأمان مورد توجه قرار گرفته است . (کاویانی، ۱۳۹۱: ص۲۴-۲۳)

 

شرکت با مسئولیت محدود، رایج ترین شرکتهای بازرگانی در کشور ما می باشد و عمدتاً بین اعضای یک خانواده یا افراد فامیل و یا دوستان و آشنایان تشکیل می گردد.

 

 

 

برای تشکیل شرکت با مسئولیت محدود طی مراحل زیر ضروری است:

 

۱- تنظیم شرکتنامه و امضای آن

 

۲- تأدیه و پرداخت کل سرمایه شرکت

 

در رابطه با موارد فوق لازم است به توضیحات زیر توجه شود:

 

۱- شرکتنامه در شرکتهای با مسئولیت محدود رکن اساسی آن است، به طوری که عدم تنظیم آن سبب بطلان شرکت است . در شرکتنامه نسبت مشارکت هر شریک و سهم الشرکه هر کدام اعم از نقدی یا غیر نقدی که باید تقویم شده باشد، قید می گردد.

 

۲- در شرکتهای با مسئولیت محدود برخلاف شرکتهای سهامی ، کل سرمایه نقدی باید در ابتدا پرداخت شده و سهم الشرکه غیر نقدی نیز تقویم و تسلیم شده باشد، درحالی که در شرکتهای سهامی با پرداخت ۳۵ درصد سرمایه نقدی و تعهد بقیه آن می توان اقدام به تأسیس شرکت نمود. به موجب ماده۱۰۰ قانون تجارت چنانچه شرکت با مسئولیت محدود نسبت به تأدیه کل سرمایه نقدی  و غیر نقدی اقدام ننماید باطل و از درجه اعتبار ساقط است. البته باید توجه داشت که شرکت حتی در صورتی که به موجب عدم اجرای این امر ابطال گردد، در مقابل اشخاص ثالث و مطالبات آنها حق استناد به این بطلان را ندارد.(اینترنتwww.shams.lawyer.com )

 

با مطالعه مواد قانون تجارت به نظر میرسدقانون گذار در خصوص اینکه شرکت با مسوولیت محدود را جزءشرکتهای اشخاص قرار دهد یا در ردیف شرکتهای سرمایه،دچار تردید می باشد.اما مطالعه در خصوص خصایص شرکت مذکور ونیز شخصیت حقوقی آن نشانگر ان است که این شرکت ساختار خاص خود را داردوجزءدسته بندی فوق قرار نمی گیرد .شرکت با مسوولیت محدود شرکتی موضوعا تجاری وموضوع فعالیت آن مطابق ماده ۹۴ ق.ت نمی تواند چیزی جز امور تجاری باشد واز این نظر با شرکت سهامی متفاوت است چرا که شرکت سهامی می تواند برای امور تجاری یا غیر تجاری تشکیل شود واصطلاحا یک شرکت شکلا تجاری است .از طرفی دیگر شرکت با مسولیت محدود از حیث مسوولیت شرکاءوجوه مشترکی با شرکتهای سرمایه واز حیث انتقال سهم الشرکه وامضای اساسنامه شرکت ونیز حداقل و حداکثر سرمایه با شرکتهای اشخاص دارد .

مطابق ماده ۱۱۶ قانون تجارت مصوب ۱۳۱۱:  “شرکت تضامنی شرکتی است که تحت اسم مخصوص برای امور تجارتی بین دو یا چند نفر با مسؤولیت تضامنی تشکیل شود. اگر دارائی شرکت برای تأدیه تمام قروض کافی نباشد، هر یک از شرکاء مسؤول پرداخت تمام قروض کافی نباشد، هر یک از شرکاء مسؤول پرداخت تمام قروض شرکت است. هر قراری که بین شرکاء برخلاف این ترتیب داده شده باشد در مقابل اشخاص ثالث کأن لم یکن خواهد بود.”

 

شرکت تضامنی باید اسم معینی داشته باشد.موضوع آن باید امور تجارتی باشد.برای تشکیل آن وجود حدااقل دو شریک لازم ایت .هریک از شرکا به تنهایی صرفنظر از مقدار سرمایه ای که در شرکت دارد،مسوول پرداخت بدهی های شرکت است.قرار بین شرکا دایر بر مسوول نبودن یک یا برخی از آنها نسبت به بدهی های مزبور در مقابل اشخاص ثالث کاءن لم یکن خواهد بود. مفهوم مخالف این بیان قانون ،این است که قرار مذکور بین شرکامعتبر است .

 

علت این امر آن است که که شرکت تضامنی یک کیان اقتصادی است که بر اساس مسوولیت تضامنی شرکاءپایه گذاری شده و تضامن اساس آن است وبه نظر قانون این امر حتما باید در مقابل اشخاص ثالث خلل ناپذیر بماند.ولی در روابط داخلی و بین شرکاء،به لحاظ اصل حاکمیت اراده افراد و اصل نسبی بودن اعتبار قرادادها ،قراری که برخلاف آن باشد ، قابل قبول می باشد.(حسنی،۱۳۸۹: ۲۶۰ -۲۵۹ )

 

به طور خلاصه در شرکت تضامنی سه اصل زیر رعایت می‌شود: مسئولیت تضامنی شرکاء، غیر قابل انتقال بودن سهم الشرکه و تصریح به شرکت تضامنی در نام شرکت.

 

غیر از شرایط کلی که در قراردادها باید از لحاظ شرایط اساسی معامله در نظر گرفته شود، برای تشکیل شرکت تضامنی شرکاء باید شرکت­نامه را تنظیم و امضاء کنند که حدود مشارکت، وظایف و اختیارات و حقوق هر یک در آن تصریح گردد. شرکت نامه باید به ثبت برسد و الا سند مزبور در هیچ یک از محاکم پذیرفته نخواهد شد. (مفاد مواد ۴۷ و ‌۴۸قانون ثبت)

 

ثبت کلیه شرکت‌ها الزامی و تابع مقررات قانون ثبت شرکت‌هاست، بنابراین شرکت نامه باید به صورت سند رسمی تنظیم گردد. ثبت شرکت نامه در شرکت‌های تضامنی در اداره ثبت شرکت‌ها به عمل می‌آید. مفاد شرکت نامه در دفتر ثبت شرکت‌ها ثبت ‌گردیده و بعداً برای اطلاع عموم آگهی می‌گردد. (مفاد ماده ۱۹۵ قانون تجارت)

 

منظور از نام شرکت، نامی است که شرکاء برای شرکت انتخاب می‌کنند.

 

«در اسم شرکت تضامنی باید عبارت (شرکت تضامنی) و لااقل اسم یک نفر از شرکاء ذکر شود در صورتی که اسم شرکت مشتمل بر اسامی تمام شرکاء نباشد باید بعد از اسم شریک یا شرکایی که ذکر شده است عبارتی از قبیل (و شرکاء) یا (و برادران) قید شود». (مادۀ ۱۱۷ قانون تجارت)

 

درج نام شرکاء در نام شرکت تضامنی از این جهت ضرورت دارد که چون شرکاء نسبت به تعهدات شرکت مسئولیت تضامنی دارند با معرفی نام، اشخاصی که با شرکت معامله می‌نمایند، تشخیص خواهند داد که آیا شرکاء اعتبار کافی دارند یا خیر.

 

بنابر این  باید گفت شرکت تضامنی با شرکت نسبی شباهت بسیاری داشته واغلب احکام راجع به آنهایکسان است.تنها نقطه اختلاف را می توان از اختلاف در عنوان آنها حدس زد.در شرکت نسبی هرشریک به نسبت آورده خویش در برابر طلبکاران شرکت ضامن است امادر شرکت تضامنی هرشریک ضامن تمام مطالبات طلبکاران از شرکت است .بنابر این قالب شرکت تضامنی امنیت بیشتری را برای معامله کنندگان با شرکت فراهم می آورد.متقابلا رغبت به سرمایه گذاری در این نوع شرکت اندک است زیرا اگرچه وجود شخصیت حقوقی ،دارایی شخصی شرکاءرااز آورده آنهابه شرکت جدا می کند اما نهایتا هرشریک ناگزیر است که در صورت عدم کفایت سرمایه شرکت پاسخگوی تمام دیون شرکت باشد.

 

نتیجه اینکه در شرایطی که به هر دلیل تمایل اشخاص به معامله با اشخاص حقوقی اندک باشد،قالب شرکت تضامنی تا حدود زیادی نگرانی معامله گران را کاهش می دهد.

 

۱-۱-۱-۳-۴شرکت نسبی

 

طبق ماده ۱۸۳ قانون تجارت :”شرکت نسبی شرکتی است که برای امور تجارتی تحت اسم مخصوص بین دو با چندنفر تشکیل و مسئولیت هر یک از شرکا، به نسبت سرمایه ای است که در شرکت گذاشته است “. بنا به تعریف مذکورشرکت نسبی نیز مانندشرکت تضامنی اسم معینی داشته وموضوع آن باید امور تجارتی باشد. برای تشکیل آن ، وجود حداقل دوشریک لازم است.(حسنی ،۱۳۸۹ :۲۶۲ )

 

منظور ازامور تجارتی همان معاملات تجارتی موضوع ماده ۲ قانون تجارت است.چون«معاملات غیر منقولبه هیچ وجه تجارتی محسوب نمی شود.» لذا موضوع شرکت نسبی و شرکت تضامنی ، نمی تواند معاملات اموال غیر منقول،مثل زمین و آپارتمان باشد.»

 

«اگردارائی شرکت نسبی برای تادیه قروض شرکت کافی نباشد، هریک از شرکاء به نسبت سرمایه ای که درشرکت داشته،مسئول تادیه قروض شرکت است. »برای اینکه معلوم گرددکه دارائی شرکت کافی برای پرداخت بدهی های آن هست یاخیر،لازم است که شرکت منحل شود ودارایی آن نقدگردیده وبابت طلب طلبکاران به آنها پرداخت شود.

 

مادام که شرکت نسبی منحل نشده، مطالبه قروض آن باید از خود شرکت به عمل آید .فقط پس از انحلال و کافی نبودن دارائی آن برای پرداخت تمام بدهی های شرکت،طلبکاران آن می توانند به فرد فرد شرکاء مراجعه کنند.(رجوع شودبه ماده ۱۸۷ قانون تجارت)درشرکت نسبی نیز مانند شرکت تضامنی دارائی شرکا مانند دارائی شرکت ، وثیقه طلب طلبکاران  شرکت است.

 

درشرکت نسبی فقط یک نوع رابطه وجود دارد وآن رابطه بین شرکا و طلبکاران شرکت است ، که براساس مسئولیت عادی می باشد. اگردارائی شرکت برای پرداخت تمام بدهی های آن تکافو نکند، هریک از شرکابه  نسبت سرمایه ای که درشرکت داشته است ، مسئول پرداخت باقی مانده بدهی های مزبور می باشد. هرچند قانون تجارت  متذکر نگردیده است، ولی به نظر می رسد که شرکای شرکت نسبی می توانند در شرکت نامه یا خارج از آن به موجب قرار جداگانه ، ترتیب دیگری اتخاذ کنند. (مستندا” به ماده ۱۰قانون مدنی)ومثلا” یک یا برخی از شرکاء را ازپرداخت بدهی های شرکت معاف نمایند،که دراین صورت، این ترتیب فقط بین شرکاء معتبربوده ونسبت به اشخاص ثالث کان لم یکن خواهدبود.(حسنی، ۱۳۸۹:۲۶۱- ۲۶۲)

 

دراسم شرکت نسبی ،عبارت« شرکت نسبی » ولااقل نام یکی از شرکاء باید ذکرشود ودرصورتی که اسم شرکت مشتمل براسامی تمام شرکا نباشد، باید بعداز نام شریک یا شرکائی که ذکر شده است ، عبارتی ازقبیل« وشرکا» یا « وبرادران» قیدگردد.

 

منظور قانون ازذکر نسبی بودن شرکت وقید نام یکی از شرکا به همراه اسم شرکت، این است که اشخاص ثالث ازنوع آن اطلاع پیدا کرده ولااقل نام یکی ازشرکا رابدانند.

 

درشرکت نسبی آورده شرکا ممکن است نقد یاغیر نقد باشد وشرکت وقتی تشکیل می شود که تمام سرمایه نقدی تادیه وسهم الشرکه غیرنقدی ، تقویم وتسلیم شده باشدولازم است که سهم الشرکه های غیر نقدی قبلا” به تراضی تمام شرکا تقویم شود.(حسنی،پیشین :۲۶۶ )

 

شرکت نسبی مانند سایرشرکتهای تجارتی الزاما” باید ثبت شوند. وثبت آنهاتابع مقررات ثبت شرکتها است.(ماده۱۹۵ قانون تجارت)

 

به نظر میرسد که از بین شرکت های تجاری در قانون تجارت شرکت نسبی را باید نزدیک ترین شرکت تجارتی به شرکت مدنی دانست .زیرا تنها وجه امتیاز ابن دو،فرض شخصیت حقوقی برای شرکت نسبی است.واز طرفی با توجه به اینکه در شرکت نسبی مسئولیت شرکاءدر برابر طلبکاران محدود به آورده آنان به شرکت نبوده بلکه به نسبت سهم خویش در شرکت در برابرطلبکاران مسئول هستندواین قاعده در شرکت مدنی نیز حاکم است جزءآنکه رجوع به شرکت قبل از رجوع به شرکاءبا توجه به عدم شخصیت حقوقی منتفی می باشد.

 

بنابر این شرکت نسبی برای سرمایه گذار امنیت کافی ایجاد نمی کند بلکه بر عکس برای معامله کنندگان با شرکت امنیت نسبی فراهم می کند.

 

مطلب دیگر اینکه با توجه به دشواری نقل وانتقال سهم الشرکه در شرکت نسبی ،اشخاصی که تمایل دارند به هنگام نیاز ،آورده خویش به شرکت را فورا از طریق انتقال سهم الشرکه به غیر ،به وجه نقد تبدیل کنند رغبتی به سرمایه گذاری در شرکت نسبی ندارند.از طرفی دیگر با توجه به گرایش کمتر به رای اکثریت در مقایسه با بعضی دیگر از انواع شرکت ،شرکت نسبی برای تعداد اندکی شریک که با یکدیگر آشنایی وتفاهم دارند مناسب است.

 

۱-۱-۱-۳-۵ شرکت مختلط غیرسهامی

 

به موجب ماده ۱۴۱قانون تجارت: «شرکت مختلط غیر سهامی شرکتی است که برای امور تجارتی در تحت اسم مخصوص بین یک یا چند نفر شریک ضامن و یک یا چند نفر شریک با مسئولیت محدود بدون انتشار سهامتشکیل می شود.

 

شریک ضامن مسوول کلیه قروضی است که ممکن است علاوه بر دارایی شرکت پیدا شود .شریک با مسوولیت محدود کسی است که مسوولیت او فقط تا میزان سرمایه ای است که در شرکت گذارده ویا بایستی بگذارد . در اسم شرکت باید عبارت « شرکت مختلط»ولااقل اسم یکی از شرکاء ضامن قید شود.»

 

در این شرکت نوع حقوق ومسوولیت شرکاءیکسان نیست ،عده ای شریک ضامن وعده ای شریک با مسوولیت محدود می باشند .شریک یا شرکایی که مسولیت تضامنی دارند مانند شرکاءشرکتهای تضامنی بوده وشرکایی که دارای مسوولیت محدود هستند در حکم شرکاء شرکت با مسوولیت محدود می باشند.شرکاء ضامن مسوول اداره امور شرکت بوده و شرکا با مسوولیت محدود حق دخالت در امور شرکت را نداشته  وفقط حق نظارت بر شرکت را دارند . به این جهت این نوع شرکت را قانون تجارت ایرن «شرکت مختلط»نامیده است در صورتی که بهتر بود شرکت عاملیت نامیده شود .یعنی در چنین شرکتهایی عدهای سرمایه می گذارند وعده ای عمـل می کنند و به این ترتیب شرکت مختلط غیر سهامی  شبیه بهعقد مضاربه می شود که در مواد ۵۴۶ تا ۵۶۰ قانون مدنی پیش بینی گردیده است .تشکیل این قبیل شرکت ها ، در اروپا از قرون وسطی سابقه داشته در آن زمان تجارت عمومیت نداشته و اشراف اشتغال به تجارت را دون شأن خود می دانستند ، اغلب در تجارت ها مخصوصاً تجارت های دریائی با تجار شریک شده و قسمتی از سرمایهشرکت را می پرداختند، ولی دردو چیز دخالت نمی نمودند. یکی این که نامش در شرکت برده می شد و دیگر این که بیش از میزانی که سرمایه گذارده بودند خود را مسئول قرار نمی دادند. بالعکس تاجر ، مسئول کلیه قروضی بود که شرکت ممکن بوده بعد از استهلاک سرمایه پیدا کند. (ستوده تهرانی ،۱۳۹۲ :۳۳۳ )

 

تشکیل این قبیل شرکت ها با تنظیم شرکتنامه است و نکات لازم و قرارها در شرکتنامه و یا اساسنامهشرکت قید می شود. شرط تشکیل شرکت تأدیه تمام سرمایهنیست زیرا از مفاد بعضی از مواد بر می آید که شرکاء با مسئولیت محدود ممکن است قسمتی از سرمایه نقدی را تأدیه و بقیه را تعهد نمایند(ماده ۱۴۱ و ۱۵۲(ولی شرکاء ضامن باید تمام سرمایه خود را بپردازند.

 

شریک با مسوولیت محدود ،می تواندقسمتی از سهم الشرکه خود را موقع تشکیل وقسمتی را بعدا پرداخت نماید.این امر ازماده ۱۴۱که می گوید ،«شریک با مسوولیت محدود ،کسی است که مسولیت اوفقط تا میزان سرمایه ای است که در شرکت گذارده یا بایستی بگذارد»،مستفاد میگردد.در مورد شریک ضامن باید گفت که ظاهرا وی باید تمام سهم الشرکه خود را ،موقع تشکیل شرکت پرداخت نماید،به همان ترتیبی که در شرکت تضامنی عمل می شود(ماده ۱۱۸ ق.ت)هرچند قانون تجارت بیانی در باره نقد وغبر نقد بودن سهم الشرکه ندارد،ولی می توان گفت که سهم الشرکه ممکن است نقد یا غیر نقد باشد .لازم است سهم الشرکه غیر نقدی تقویم وتسلیم شود.(حسنی،۱۳۸۹ :۲۹۸و۲۹۹ )

 

«در اسم شرکت باید عبارت (شرکت مختلط) و لااقل اسم یکی از شرکاء ضامن قید شود». قید عبارت شرکت مختلط جهت معرفی نوع آن در مقابل اشخاص ثالث و تمایز آن از شرکت تضامنیاست. قید نام یک یا چند نفر از شرکاء ضامن جهت معرفی آنها واعتبار شرکت می باشد. ولی هیچ یک از شرکاء با مسئولیت محدود نباید جزء نام شرکت قید شود ، زیرا به قاعده ای که ذکر شد ممکن است از ذکر نام شخصی که در شرکت قید شده اشخاص خارج توهم ضامن بودن او را نموده و به اعتبار او معامله کنند و حال آن که مسئولیت چنین شریکی محدود به سرمایه ای است که گذارده «هر یک از شرکاء با مسئولیت محدود که اسمش جزء اسم شرکت باشد در مقابل طلبکاران شرکت ، شریک ضامن محسوب خواهد شد» این عبارت حکم صریح ماده ۱۴۳ قانون است و تخلف از آن جایز نیست زیرا «هر قراردادی که بر خلاف این ترتیب بین شرکاء داده شده باشد در مقابل اشخاص ثالث بی اثر است .» مدیریت شرکت در هر حال با شریک ضامن است اگر شرکاء ضامن متعدد باشند بسته به قرارداد بین آنها خواهد بود. یا مجتمعاً و یا یکی از شرکاء ضامن سمت مدیریت را خواهند داشت . زیرا حقاً آنها خواهند بود که به حسن روابط شرکت علاقه بیشتری داشته و در معاملات حزم و احتیاط و دوراندیشی خواهند داشت ، چون در صورت سهل انگاری نتیجه زیان، به ضرر خودشان خواهد بود.

 

قانون مقرر داشته «شریک با مسئولیت محدود نه به عنوان شریک حق اداره کردن شرکت را دارد و نه اداره امور از وظایف اوست» یعنی شریک با مسئولیت محدود حق انتخاب مدیر برای شرکت ندارد ، به همین علت هم وظیفه حتمی در اداره کردن شرکت نخواهد داشت ، ولی گاهی اتفاق می افتد که شرکاء ضامن بالاتفاق و به میل خود ، شریک با مسئولیت محدود را مدیر شرکت قرار می دهند. و نیز ممکن است شریک با مسئولیت محدود به وکالت از مدیر شرکت انجام وظیفه نماید و آن در حالی است که چنین حقی به موجب اساسنامهبه مدیر شرکت داده شده باشد.

حدود مسئولیت شرکاء ضامن که مدیر شرکت تضامنی هستند و اختیارات آنها همان است که در مورد شرکت تضامنیمقرر است. شریک با مسئولیت محدود به عنوان شریک حق اداره کردن شرکت را ندارد. مدیریت شرکت با شریک یا شرکاء ضامن است ولی برای این که از اعمال خلاف رویه مدیران که مالاً بر علیه شرکاء با مسئولیت محدود تمام می شود جلوگیری شود ، در ماده ۱۴۷ مقرر شده «هر شریک با مسئولیت محدود حق نظارت در امور شرکت داشته و می تواند از روی دفاتر و اسناد شرکت برای اطلاع شخصی خود راجع به وضعیت مالی شرکت صورت خلاصه ای ترتیب دهد- هر قراردادی که بین شرکاء بر خلاف این ترتیب داده شود از درجه اعتبار ساقط است». اگر قانون اختیار کامل اداره شرکت را به دست شرکاء ضامن داده، در عوض شرکاء با مسئولیت محدود را به میزان نامحدود محق در نظارت نموده است، حتی این اختیار قابل سلب نیست ولو به تراضی شرکاء باشد. (حسنی،۱۳۸۹ :۳۰۱ به بعد)

 

در شرکت مختلط غیر سهامی دو قسم شریک موجود است.

 

الف – شرکاء ضامن.

 

ب – شرکاء با مسئولیت محدود.

 

«شریک ضامن مسئول کلیه قروضی است که ممکن است علاوه بر دارائی شرکت پیدا شود. شریک با مسئولیت محدود کسی است که مسئولیت او فقط تا میزان سرمایه ای است که در شرکت گذارده و یا بایستی بگذارد.»
شرکاء با مسئولیت محدود پس از پرداخت سهم الشرکه خود دیگر به هیچ وجه مسئولیت نخواهد داشت. و نیز ممکن است قسمتی از سرمایه نقدی را تأدیه و بقیه را تعهد نمایند. در این صورت علاوه بر آنچه تأدیه شود. شرکاء ضامن باید کلیه سهم الشرکه خود را اعم از نقدی و غیر نقدی بپردازند و مسئول پرداخت کلیه قروضی هستند که ممکن است شرکت علاوه بر استهلاک سرمایه پیدا کند. (حسنی،همان :۳۰۰ تا ۳۰۲،ستوده تهرانی،۱۳۹۲: ۳۴۱ وبعد ان)

 

شرکاء با مسئولیت محدود در دو مورد ممکن است مسئولیت ضمانتی پیدا کنند :

 

1. اگر شریک با مسئولیت محدود معامله ایبرای شرکت کند – مگر این که تصریح کند که معامله را به وکالت از طرف شرکت انجام می دهد« که اشخاص خارج تصور ننمایند این شخص چون در شرکت مختلطعمل مدیریت را انجام می دهد شریک ضامن را خواهد داشت».

 

1. اگر قبل از رسمیت یافتن شرکت یعنی ثبت آن در اداره ثبت اسناد ، شریک با مسئولیت محدود معامله ای کرده باشد. به نحوی که در ماده ۱۵۰ مقرر است«در مورد تعهداتی که شرکت مختلط غیر سهامی ممکن است قبل از ثبت شرکت کرده باشد، شریک با مسئولیت محدود درمقابل اشخاص ثالث در حکم شریک ضامن خواهد بود. مگر ثابت نماید که اشخاص مزبور از محدود بودن مسئولیت او اطلاع داشته اند»

سهم الشرکه شرکاء ضامن تابع مقررات شرکت تضامنی.است و طبق ماده ۱۲۳ انتقال آن جز با موافقت شرکاء ممکن نیست . شرکاء با مسئولیت محدود نیز بدون رضایت سایر شرکاء نمی توانند سهم الشرکه خود را به غیر منتقل نمایند و در ماده ۱۴۸ مقرر گردیده «هیچ شریک با مسئولیت محدود نمی تواند بدون رضایت سایر شرکاء شخص ثالثی را با انتقال تمام یا قسمتی از سهم – الشرکه خود به او، داخل در شرکت نماید» بنابراین کلمه «نمی تواند» یعنی «حق ندارد» و وقتی بدون رضایت سایر شرکاء حق انتقال نداشته باشد قاعدتاً انتقال صحیح نبوده و آثار قانونی نخواهد داشت. درماده ۱۴۹ مقرر است «اگر یک یا چند نفر از شرکاء با مسئولیت محدود حق خود را در شرکت بدون اجازه سایرین کلاً یا بعضاً به شخص ثالثی واگذار نمایند ، شخص مزبور نه حق دخالت در اداره شرکت و نه حق تفتیش در امور شرکت را خواهد داشت» عبارت این ماده با ماده ۱۴۸ ظاهراً تباینی دارد یعنی وقتی که معلوم شد انتقال سهم الشرکه شرکاء با مسئولیت محدود بدون رضایت سایر شرکاء صحیح نیست دیگر مفاد ماده ۱۴۹ که اگر بدون رضایت انتقال واقع شد، انتقال گیرنده حق تفتیش ندارد معنی نخواهد داشت. در تفسیر این ماده و اختلافی که ظاهراً با یکدیگر دارند. (حسنی،پیشین:۳۰۵ )

 

دو مطلب قابل ذکر وجود دارد:

 

۱-منع مذکور راجع است به موردی که شریک با مسوولیت محدود سهم الشرکه خود را به شخص ثالثی منتقل کند.قانون نسبت به موردی که شریک با مسوولیت محدود تمام یا قسمتی از سهم الشرکه خود را به یکی از شرکاء،اعم از شریک ضامن یا شریک با مسوولیت محدود منتقل کند بیانی ندارد پس بهتر است بگوییم انتقال سهم الشرکه شریک با مسوولیت محدود به یکی از شرکای شرکت نیز ،با رضایت سایر شرکاءبه عمل می آید.

 

۲-ممنوعیت انتقال سهم الشرکه بدون رضایت سایر شرکاءبه شرح فوق ،هرچند به شریک با مسوولیت محدود راجع است ،لیکن باید گفت که به دلیل خصوصیت شرکت مختلط غیر سهامی که یک شرکت شخص است ونظر به مسوولیتی که در برابر بدهی های شدکت متوجه شریک یا شرکای ضامن می باشد و اهمیتی که این امر از لحاظ شریک یا شرکای دیگر وخود شرکت دارد ،باید گفت که ممنوعیت مزبور شامل شریک ضامن نیز می شودو وی نیز نمی تواند بدون رضایت سایر شرکاءسهم الشرکه خود را به دیگری،اعم از شخص ثالث یا یکی از شرکاءمنتقل کند. (حسنی،همان :۳۰۵).

 

این که بدون رضایت شرکاء کسی نمی تواند سهم الشرکاء خود را به نحو کلی انتقال دهد که شریک جدید قائم مقام فروشنده باشد از این جهت است که، شریک با مسئولیت محدود حق دارد از دفاتر واسناد شرکت برای اطلاع شخصی خود راجع به وضعیت مالی هر موقع بخواهد صورت بردارد. حال ، شرکاء ضامن ممکن است حاضر نباشند که هر کس از وضعیت داخلی و اسناد شرکت انها اطلاع پیدا کند. و اگر این طور می بود ممکن بود رقباء شرکت سهم مختصری را از شرکاء با مسئولیت محدود خریداری و هر آن از معاملات شرکت با اطلاع می شدند و این عمل بر ضررر سیاست اقتصادی شرکت بود ، از این کار قانون جلوگیری کرده است منتهی این عمل نباید به ضرر شرکاء با مسئولیت محدود تمام شود و از انتقال حق مالی محروم باشند به این جهت در انتقال حق مالی آزادند. در انتقال سهم الشرکه هر گاه با رضایت کلیه شرکاء واقع اعم از این که شریک ضامن یا با مسئولیت محدود سهم خود را انتقال دهد شریک جدید مسئول کلیه قروضی هم خواهد بود که قبل از او در شرکت موجود بوده است. نسبت به شرکاء ضامن ضمن شرکت های تضامنی درماده ۱۲۵ این موضوع تصریح و در محل خود ذکر شده و نسبت به شرکاء با مسئولیت محدود نیز در ماده ۱۵۵ بیان گردیده «هر کس به عنوان شریک با مسئولیت محدود در شرکت مختلط غیر سهامی موجودی داخل شود تا معادل سهم الشرکه خود مسئول قروضی خواهد بود که شرکت قبل از ورود او داشته خواه اسم شرکت عوض شده یا نشده باشد. هر شرطی برخلاف این ترتیب باشد در مقابل اشخاص ثالث کان لم یکن خواهد بود». البته از قید عبارت «تا معادل سهم الشرکه» نباید تصور نمود که شریک با مسئولیت محدود جدید علاوه بر سهم الشرکه خود به میزان مبلغ دیگری نیز تا معادل سهم الشرکه اش گردد مسئول است ، بلکه مقصود آن است که فقط به میزان سهم الشرکه خود مسئول قروض است و اگر بیشتر باشد به عهده شرکاء ضامن خواهد بود.(حسنی،همان:۳۰۶ و۳۰۷)

 

 

تفاوتی که بین شرکت مختلط غیر سهامی وشرکت مختلط سهامی وجود دارد این است  که در شرکتهای مختلط غیر سهامی سهم الشرکه شرکاءبا مسوولیت محدود به سهام تقسیم نمی شود وآزادانه قابل معامله نیست وبه این ترتیب شخصیت شرکاءبا مسئلیت محدود تا اندازه ای واجد اهمبت است در صورتی که در شرکت مختلط سهامی سهم الشرکه شرکاءبا مسوولیت محدود به صورت سهام در می آید ومانند سهام شرکتها ی سهامی قابل خریدوفروش ومعامله می باشد.به این ترتیب شخصیت شرکاء با مسوولیت محدود در شرکتهای مختلط سهامی به هیچ وجه در نظر گرفته نمی شود وشرکاءدر حکم صاحبان سهام شرکتهای سهامی می باشند.به این جهت شرکت مختلط سهامی دارای همان فواید شرکتهای مختلط غیر سهامی است به انضمام حق معامله آزاد سهام.(ستوده تهرانی،۱۳۹۲ :۳۵۱)

 

با توجه به مراتب فوق شرکت مختلط سهامی نیز مانند شرکت مختلط غیرسهامی دارای دو نوع شریک می‌باشد:

 

الف) یک یا چند نفر شریک ضامن که میزان مسئولیت آن‌ها در قبال قرض‌های شرکت، تضامنی است.

 

ب) یک عـده شرکای غیر ضامن که در حکم سهام‌دار شرکت‌های سهامی بوده و حدود مسئولیت آنان تا میزان آورده‌شان می‌باشد  در شرکت مختلط سهامی سهم‌الشرکه شرکای غیرضامن به سهام یا قطعات سهام تقسیم شده و مانند شرکت‌های سهامی قابل نقل و انتقال می‌باشد.(حسنی ،۱۳۸۹ :۳۱۶ )

 

«در اسم شرکت باید عبارت (شرکت مختلط) و لااقل اسم یکی از (شرکای ضامن) قید شود.» ( ماده ۱۶۳ قانون تجارت)

 

در شرکت مختلط سهامی، شرکای سهامی که سرمایه آن‌ها به صورت سهام با ارزش مساوی درآمده و حق دخالت در امور شرکت را ندارند و فقط حق نظارت بر آن را دارند و مکلفند آورده خود را کاملاً پذیره‌نویسی کرده و لااقل ثلث آن را به صورت نقد در موقع تأسیس شرکت بپردازند.شریک یا شرکای ضامن در شرکت مختلط سهامی،در صورت تعدّد شریک ضامن، مسئولیت آنان در مقابل طلبکاران و روابط آن‌ها با یکدیگر تابع مقررات شرکت تضامنی خواهد بود.

 

شرکای مزبور، مدیریت شرکت را به عهده دارند و سرمایه را در این شرکت فقط شرکای سهامی تأمین می‌کنند و شریک ضامن ملزم به سرمایه‌گذاری نبوده و فقط با انجام کار و فعالیت صنعتی خود، اداره امور شرکت را عهده‌دار می‌گردد و در مقابل، قسمتی از منافع شرکت را که معمولاً به نسبت یک دوم، یک سوم و یا یک چهارم است، در پایان سال مالی دریافت می کند. شرکت مختلط سهامی مانند شرکت مختلط غیرسهامی دارای اسم مخصوصی می‌باشد.(ستوده،همان:۳۵۲)

 

بدیهی است در مدارک ثبت شرکت و آگهی مربوطه آن نام شرکاء ضامن باید قید گردد تا اشخاص ثالث بتوانند از وجود آنان اطلاع پیدا کنند. با در نظر گرفتن مفاد ماده ۱۶۵ قانون تجارت و اصول پیش‌بینی شده برای شرکت‌های سهامی که در مورد شرکت‌های مختلط سهامی نیز جاری است، می‌توان نتیجه گرفت که برای تشکیل شرکت مختلط سهامی، علاوه بر شرکت‌نامه، تنظیم اساس‌نامه جداگانه نیز لازم است.

 

«مدیریت شرکت سهامی مخصوص به شریک یا شرکای ضامن است» ( ماده ۱۶۴ قانون تجارت)

 

قانون تجارت صلاحیت خاصی برای مدیر شرکت در نظر نگرفته و مدّت مدیریت محدود نیست.

 

مطابق ماده ۱۶۵ قانون تجارت نظارت در امور شرکت‌های مختلط سهامی با هیأتی است مرکب از لااقل سه نفر از شرکاء که از طرف مجمع عمومی صاحبان سهام انتخاب می‌شوند.

 

انتخاب اعضای هیأت نظارت می‌تواند علاوه بر شرکای صاحب سهم حتّی از میان شرکای ضامن نیز باشد؛ حق نظارت صاحبان سهام شرکت فردی نیست و تنها از طریق هیأت نظارت اِعمال خواهد شد.

به نظر می رسد با مقایسه شرکت های مختلط سهامی ومختلط غیر سهامی بین این دو شرکت  یک وجه مشترکی  وجود دارد واین وجه مشترک  از این حیث است که مزایای شرکتهای اشخاص ومزایای شرکت های سرمایه با هم تلفیق می شوند ، به این نحو که در شرکتهای  مختلط بعضی شرکا مانند شرکای شرکت با مسئولیت محدود دربرابر اشخاص ثالث مسئولیتی ندارند وبعضی شرکاء دربرابر طلبکاران  شرکت ضامن هستند ( شرکای تضامنی ) بنابراین  درقالب شرکت مختلط دو مزیت  به صورت توأمان برآورد ه می شود ؛ اشخاص ثالث  به اعتبار مسئولیت  تضامنی  تعدادی از شرکاء به معامله با شرکت  رغبت بیشتری  پیدا می کنند ودر مقابل  اشخاص نیز که دارای  سرمایه هستند  اما حاضر به قبول ریسک زیادی نیستند به عنوان شریک با مسئولیت محدود در بکار انداختن  سرمایه خویش در قالب شرکتهای مختلط ترغیب می گردند.

 

۱-۱-۱-۳-۷  شرکت تعاونی 

 

در قوانین مربوطه از شرکت تعاونی تعریفی نشده است.در این زمینه تعاریفی از سوی نویسندگان ایراز شده است .طیق یک تعریف :”شرکت تعاونی ، سازمانی است مرکب از گروهی از اشخاص که به تشابه نیاز های یکدیگر پی برده و به سبب رشد فکری به این باور رسیده اند که از راه اتحاد و همکاری با دیگران و کار دسته جمعی می توانند بهتر و موثرتر از تلاش انفرادی در رفع نیاز های مشترک و بهبود وضع مادی و اجتماعی خویش موفق گردند”. (شیروانی ، ۱۳۶۸ :۲۵)

 

طبق تعریف دیــگر”شرکت تعاونی یک موسسه اقتصادی است که به وسیله اعضای سازمان یافته تشکیل شده و توسط ایشــــان اداره می شود و به تدارک یا فروش کالا و خدمات اعضای خود با قیمت تمام شده اقدام می کندویا می توان گفت که شرکت تعاونی، شرکتی است خود مختار و مستقل، مرکب از اشخاصی که داوطلبانه با یکدیگر متحد شده تا نیاز های اقتصادی و اجتماعی خود را از راه فعالیت های دسته جمعی و با کنترل دموکراسی بر طرف نمایند،شرکت های تعاونی سعی می کنند تا از طریق همکاری با تعاونی های محلی ،ناحیه ای ،ملی وبین المللی در فدراسیون ها،اتحادیه ها ودیگر فعالیت های دسته جمعی بتوانند نیازمندی های اعضای خود را به نحو موثری تامین کنند”. ( شکیبا ، ۱۳۸۳ :۱۷)

 

شرکت تعاونی نوعی از شرکت است که چند نفر به تراضی اموالی را به صورت اشتراک در می آورند ولی نه به منظور استفاده بردن وتقسیم منافع بین شرکاء بلکه به این منظور که ، شرکت از طریق بهتر وساده تری آن اموال را در راه منافع خود به کار ببرند. به موجب ماده یک قانون شرکتهای تعاونی مصوب ۱۱/۵/۳۴ شرکت تعاونی شرکتی است که برای مدت نامحدود یه منظور رفع احتیاجات مشترک شرکاءوبهبود وضع مادی واجتماعی آنان برای خدمت عمومی وهرگونه فعالیت راجع به تولید محصول کشاورزی وصنعتی – تهیه وتزیع هر نوع کالای مور نیاز در زندگی و حرفه – تحصیل وام واعتبار برای شرکاء- اقدام به کارهای ساختمانی وایجاد مسکن وبیمه محصولات وحیوانات – قبول نمایندگی موسسات وکارخانجات وابسته به فعالیت های مذکور فوق –خرید سهم الشرکه شرکتهای مشابه ونحو این امور تشکیل شده باشد.(جعفری لنگرودی ،۱۳۸۸ :۳۸۸ )

 

شرکت تعاونی ، سازمان، موسسه یا شرکتی متشکل از افراد داوطلبی است که دارای  نیازهای مشترک واهداف اقتصادی معین بوده  ، تا مین نیازهای خود را ازطریق تعاونی آسانتر می دانند و سهم وحقوق هریک از اعضا در شرکت واداره آن مساوی است .( طالب، ۱۳۷۶: ۷- ۹ )

 

در ماده ۱ قانون بخش تعاونی مصوب ۱۳۷۰ مجلس شورای اسلامی اهداف وضوابط کلی بخش تعاونی آمده ودر ماده۲ همان قانون بامقرر داشتن اینکه شرکت هایی که بارعایت مقررات این قانون تشکیل وبه ثبت برسند تعاونی شنـــاخته میشوند به ذکر مراحل تاسیس و ایجاد شرکت تعاونی می پردازد ولی تعریفی برای آن ارائه نمی دهد.

 

اینک باالتفات براینکه:قانون بخش تعاونی اهدافی رابرای تعاونی ها تعیین میکند،  و  قانون اساسی تعاونی ها را به تولیدی و توزیعی تقسیم می نماید، وشرکت های تعاونی برای تامین منافع مادی وبهبود وضع اجتماعی اعضاء وبراساس توحیدمساعی وهمکاری آنها تشکیل میشود.میتوان در تعریف شرکت تعاونی چنین گفت:”شرکت تعاونی شرکتی است که برای فعالیت درامور مربوط به تولید وتوزیع درجهت اهداف مصرح در قانون بخش تعاونی ،بمنظور بهبود وضع اقتصادی و اجتماعی اعضاء، از طریق همکاری و تشریک مساعی آنها،بارعایت مقررات قانون مزبور تشکیل میشود.(حسنی ،۱۳۹۲ :۵۳ )

 

و جه مشترک شرکتهای تجارتی آن است که شرکا ، سرمایه ای را گرد می آورند تا آن را به کار انداخته وسود حاصل ازآن را در فواصل زمانی معین  میان خود  تقسیم نمایند . هدف شرکت تعاونی  نیز به دست  آوردن  سود مادی است اما این نفع در چهره  سود به مفهوم  حسابداری تجلی نمی یابد ، بلکه در چهره  هزینه  کمتر متجلی می گردد.( کاویانی،۱۳۹۱ :۲۸)

 

۱-۱-۱-۳-۷-۱انواع شرکتهای تعاونی

 

شرکتهای تعاونی دارای انواعی هستند که در اینجا مورد بررسی قرار می گیرند.

 

 

 

۱-۱-۱-۳-۷-۱-۲ شرکتهای تعاونی تولید و توزیع 

 

با توجه به بند ۳ ، اصل ۴۴ قانون اساسی  که مقررمی دارد « بخش  تعاونی شامل  شرکت ها و موسسات  تعاونی تولید  وتوزیع است  که در شهر وروستا بر طبق  ضوابط اسلامی  تشکیل می شود »

 

انواع شرکتهای تعاونی  را می توان  به چهار گروه زیر  تقسیم کرد:

 

الف- شرکتهای تعاونی تولید شهری  ب – شرکتهای تعاونی  توزیع شهری

 

پ -شرکتهای تعاونی تولید روستایی ت-شرکتهای تعاونی توزیع روستایی

 

طبق مواد ۲۶و۲۷ قانون بخش تعاونی، تعاونی های تولید  ، شامل  تعاونی هایی است که در امور مربوط به کشاورزی ، دامداری  ،  دامپروری  ، پرورش وصید ماهی ، شیلات  ، صنعت ، معدن ، عمران شهری و روستایی  و عشایری  ونظیر اینها فعالیت  می نمایند .

 

تعاونی های توزیع نیز عبارت  از تعاونی های است  که نیاز به مشاغل تولیدی  یا مصرف کنندگان  عضو خود  را در چارچوب  مصالح عمومی وبه منظور کاهش  هزینه ها  وقیمت ها برآورده می کنند.

 

 

شرکت تعاونی خاص  :طبق دستورالعمل فوق ، شرکتی است که  عضویت درآن فقط برای گروهی  خاص آزاد است ، مانند  شرکت تعاونی مربوط به کارگران ، کارمندان و کشاورزان و … .

 

دراین خصوص  ، چند مطلب قابل ذکر است:

 

الف : تعداد اعضای  شرکت های تعاونی عام  ، نباید از ۵۰۰نفر کمتر باشد.

 

ب:  حداقل سرمایه  اولیه شرکت های تعاونی عام  ، یکصد میلیون ریال و در شرکتهای تعاونی خاص ، ده میلیون ریال است.

 

ج: حداقل مبلغ اسمی هر سهم در تعاونی های  عام ، یکصد هزارریال ودر تعاونی های خاص ، سیصد هزار ریال است .

 

 

 

 

 

۱-۱-۱-۳-۷-۴ شرکتهای تعاونی چند منظوره  و شرکت های تعاونی  بزرگ

 

• مطابق بند۱تا۳ضوابط تشکیل شرکتهای تعاونی چند منظوره مصوب ۱۳۷۳وزارت تعاون، “شرکت تعاونی چند منظوره ، شرکتی است که  تمام یا بخشی از چند هدف  وموضوع  فعالیت  مختلف مرتبط یا غیر مرتبط با یکدیگر را که درانواع   شرکت های تعاونی وجود دارد،  باهم در اهداف  وموضوع  فعالیت خود منظور کند”.هریک از انواع شرکتهای تعاونی برای نیل به اهداف و موضوع فعالیت مقرر در اساسنامه خود،می تواند به هرگونه اقدام قانونی مرتبط با اهداف وموضوع فعالیت خود دست بزند ودر این صورت تعاونی چند منظوره محسوب نخواهد شد.مثلا یک شرکت تعاونی مصرف کارمندی می تواند به منظور تامین نیازمندیهای مشترک اعضای خود ،اقدام به فعالیت تولیدی ،واردات ،صادرات وسرمایه گذاری در شرکتهای دیگر کند،بدون اینکه شرکت چند منظوره به حساب آید،مشروط بر اینکه فعالیتهای مذکور مرتبط ودر جهت فعالیت تامین نیازمندیهای عمومی مصرف کارمندان عضو باشد.(حسنی ،۱۳۹۲ :۵۶ و۵۷ )

لازم است  که « چند منظوره » بودن، در اساسنامه  شرکت تعاونی، ذکر شود.

 

 

 

• مطابق تبصره ۳ماده ۲ دستور العمل تشکیل تعاونیهامصوب ۱۳۷۹وزارت تعاون ، “شرکتهای تعاونی بزرگ به شرکت هایی گفته می شود که تعداد اعضای آنها از ۵۰۰نفر بیشتر باشد “.

 

 

 

 

فصل دوم

 

ماهیت حقوقی سهام

 

شرکتهای تعاونی

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۲-۱تعریف سهم

 

سهم دارای دو معنای لغوی واصطلاحی است.

 

 

 

۲-۱-۱تعریف سهم از نظر لغوی

 

سهام جمع سهم است وسهم در لغت به معنای حصه،نصیب وبخشش است وجمع آن سهام می باشد.به واحد النبل چیزی که به منزله جاودانگی وبلند پایه است تعبیر کرده اند .(دشتی به نقل از عبد الغفار الشریف ،۱۳۹۰ :۱۵ )دیگر تعریف لغوی سهم عبارت است از :

 

۱-حصـــه شریک در مال الشرکه۲-سندی است عادی که حکایت از مالکیت حصه معلوم در شرکت سهامی می کند.صاحب سهام در زیانها وسودهای شرکت ،شریک خواهد بود ودر اداره شرکت دخالت دارد.(جعفری لنگرودی ،۱۳۸۸ :۳۶۹ )

 

۲-۱-۲-تعریف سهم از نظر اصطلاحی

 

در حقوق ایران سهم به حقوق  سهامدار در شرکت تعریف شده است.سرمایه هر شرکت سهامی یه قطعاتی تقسیم شده که هر یک از آنها را سهم می گویند. (عبادی ،۱۳۶۸ :۸۷ )

 

در ماده ۲۴ لایحه اصلاح قانون تجارت سهم چنین تعریف شده است: “سهم قسمتی از سرمایه ی شرکت سهامی که مشخص میزان مشارکت وتعهدات ومنافع صاحب آن در شرکت سهامی می باشد…

 

در شرکتهـــای دیگر سهم هر شریک را سهم الشرکه می گویند،ولی در شرکت سهامی به ذکر  “سهم” اکتفا می شود.مثلا گفته می شود فلان شخص در فلان شرکت دارای یک یا چند سهم است .دارنده سهم نمی تواند به نسبت سهم از مایملک شرکت مالک باشد،بلکه به نسبت سهم خود از شرکت دارای حق می باشد وبه موجب آن از منافع شرکت استفاده کرده ودر مجمع عمومی رای می دهد ودر صورت انحلال از دارایی شرکت سهم خواهد برد.(دشتی ،۱۳۹۰ :۱۶ )

 

طبق ماده ۱ قانون شرکتهای تعاونی مصوب ۱۳۵۰با اصلاحات والحاقات بعدی آن ونیز قانون بخش تعاونی  مصوب ۱۳۷۷”سهم واحدی از سرمایه یک شرکت یا اتحادیه تعاونی است که میزان آن در اساسنامه ذکر می شود.”

 

سهم معرف قسمتی از سرمایه شرکت تعاونی است .جمع مبالغ سهام هر صاحب سهم ،مقدار مبلغی است که وی در شرکت سرمایه گذاری کرده است .سهام شرکت تعاونی متساوی القیمه اند،یعنی مبلغ سهام با یکدیگر مساوی است .چنین مبلغی را مبلغ اسمی یا مبلغ رسمی می نامند.سهام شرکت تعاونی قابل تجزیه نیست ،یعنی به قطعه یا پاره سهم تقسیم نمی شود.(حسنی ،۱۳۹۲ :۶۸ )

 

سهم شرکت تعاونی مبین میزان حق رای اعضا در مجمع عمومی نیست ،زیرا در شرکتهای تعاونی هر عضو بدون در نظر گرفتن میزان سهام ،فقط دارای یک رای است ،ولی با توجه به بند ۵ماده۵۷ “نمونه اساسنامه شرکت تعاونی”باید گفت که در شرکتهای تعاونی ،سهم مبین میزان منافع اعضا در شرکت است ،زیرا تعدادسهام اعضا در منتفع شدن آنها از سود شرکت موثر است.

 

 

۲-۱-۳انواع سهام شرکت تعاونی

 

سهم شرکت تعاونی “بانام” است.بانام بودن سهم روی ورقه آن قید می شود .سهم بانام به شخص معینی تعلق دارد واسم ومشخصات دارنده آن در دفتر سهام که در نزد شرکت موجود است ،درج می شود همچنین ممکن است اسم صاحب اولیه سهم بانام ،روی آن قید گردد.علت بانام بودن سهام در شرکتهای تعاونی این است که شرکت تعاونی حایزین شرایط خاصی را به عضویت فبول می کند وبدون داشتن ابن شرایط کسی نمی تواند به عضویت آن درآید ویا در عضویت آن باقی بماند،به همین دلیل در هرشرکت تعاونی باید اعضا،یعنی دارندگان سهام ،معلوم ومشخص باشند.انتقال سهام با نام در دفتر سهام شرکت ثبت واسم ومشخصات دارنده جدید در آن نوشته شود وبه امضای ناقل سهم ومنتقل الیه یا وکیل یا نماینده قانونی آنهابرسد.انتقال سهام با موافقت هیئت مدیره شرکت تعاونی وفقط به اعضا وداوطلبان عضویت واجد شرایط همان شرکت امکان دارد.لازم به یادآوری است سهام شرکتهای  تعاونی تماما با نام یوده وسهام بی نام چون با طبع شرکت تعاونی ناسازگار است ،در این شرکتها وجود ندارد ،ولی می توان گفت که شرکت تعاونی می تواند دارای “سهام ممتاز”باشد.(حسنی ،همان :۶۹-۷۰ )

 

“سهم ممتاز” سهمی که دارای مزایا وامتیازاتی نسبت به سایر  سهام باشد .امتیاز ممکن است به صورت چند درصد منافع اختصاصی آن سهم یا رای بیشتر صاحب ان سهم باشد.(جعفری لنگرودی ،۱۳۸۸ :۳۷۰ )

 

۲-۲-۱ ماهیت حقوقی سهام شرکتهای تعاونی

 

حقوقدانان برای سهم تعریف‌های مختلفی ارائه کرده‌اند .صرفنظر از تعاریف مختلف از سهم، تعیین ماهیت حقوقی سهام حایز اهمیت است زیرا چگونگی توقیف این سهام ،تشخیص پایگاه حق از نظر تعیین دادگاه صالح در حقوق داخلی ،تعیین دادگاه صلاحیتدار وقانون حاکم در حقوق بین الملل خصوصی ونیز تعیین سهم الارث زوجه شریک متوفی بستگی به نوع ماهیت حقوقی سهم دارد .حال با توجه به تعاریف مختلف در خصوص  مفهوم سهم و ایرادهای وارد بر آن مطلبی که در این قسمت بحث و بررسی می شود، ماهیت حقوقی سهم در شرکت تعاونی است.

 

تعیین ماهیت حقوقی سهام شرکت‌های تعاونی که یکی از اقسام شرکتهای تجاری می باشد از جنبه‌های مختلف حائز اهمیت است زیرا تعیین ماهیت حقوقی سهم نه تنها از حیث نحوه انتقال سهام و تعیین ماهیت حقوقی معاملات راجع به آنها از اهمیت اساسی برخوردار است، بلکه از حیث توقیف سهام، تعیین دادگاه صلاحیتدار و قانون حاکم در حقوق بین الملل خصوصی و داخلی و جنبه‌های دیگر نیز از اهمیت فراوانی برخوردار است.

 

منظــــور از ماهیت حقوقی سهام این است که آیا سهام شرکت‌های تجاری(شرکتهای تعاونی) مال محسوب می شود یا خیر؟ و در صورت مال بودن، با توجه به اینکه مال اقسام مختلفی دارد، سهام در زمره کدام یک از اقسام مال است؟ ماهیت حقوقی سهام را در دو قسمت مورد بحث و بررسی قرارمی دهیم.

 

ابتدا دیدگاه قانونگذار را در این مورد بیان می کنیم و سپس به بیان دیدگاه حقوقدانها در این مورد می پردازیم:

 

۲-۲-۱-۱ماهیت حقوقی سهام از دیدگاه مقررات موضوعه

 

قانونگذار بحث راجع به سهام را عمدتا در لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت (۱۳۴۷) مطرح کرده است ولی نه در این قانون و نه در قانون تجارت، درباره ماهیت حقوقی آن بحث نکرده است و در ماده ۲۴ ل.ا.ق.ت صرفا به تعریف سهم می پردازد. اما در دو مورد ماهیت حقوقی سهام مورد اشاره قانونگذار قرار گرفته است: یکی در بند ۳ ماده ۶۳۰ قانون اصول محاکمات حقوقی (منسوخ)، مصوب ۱۳۲۹ قمری (۱۲۸۵ شمسی)، در بحث راجع به توقیف اموال منقول، سهام شرکت‌ها را جزو اموال منقول دانسته بود.( احمد کمانگر، ۱۳۵۱: ۳۰۱) این قانون اگر چه بعدا به موجب قانون آیین دادرسی مدنی (منسوخ)، مصوب ۱۳۱۸، نسخ شد ولی از حیث اینکه دیدگاه قانونگذار را نسبت به سهام مشخص کرده است قابل استفاده است.

 

دیگری در ماده ۶۷ قانون اجرای احکام مدنی، مصوب ۱/۸/۱۳۵۶ است که در آن نیز سهم را در زمره اموال منقول آورده است.( مجموعه قوانین ۱۳۵۶: ص ۲۳۱ به بعد.)

 

۲-۲-۱-۲ماهیت حقوقی سهام از دیدگاه حقوق‌دان ها 

 

حقوقدان‌ها در نظام حقوقی ایران، در ماهیت سهام اختلاف نظر فراوان دارند و هر کدام سهام را از یک منظر مورد بررسی قرار داده و آن را به گونه خاصی تحلیل کرده‌اند که مجموع نظرات آنها را می توان در پنج نظر به شرح زیر ارائه کرد:

 

۲-۲-۱-۲-۱ نظریه مال نبودن سهام

 

اکثریت قریب به اتفاق حقوقدانها در مال بودن سهام تردید ندارند ولی یکی از آنها سهام شرکت‌های تجاری را مال ندانسته بلکه آنرا حاکی از مال معرفی کرده‌اند. ایشان در تبیین دیدگاه خود نوشته اند:« سهام شرکت‌ها نیز حاکی از مال است و خود مال نیست هرچند که قابل مبادله است. زیرا اگر درباره این سهام کمی دقیق شویم می بینیم که هدف مالی در ماوراء این سهام قرار دارد یعنی در خارج از لاشه سهم، شرکت‌ سرمایه‌ای دارد و در برابر سهامداران تعهداتی بر عهده گرفته است و به موجب آن تعهدات، منافعی را بین شرکا و سهامداران تقسیم می کند. این مطالب و فعالیت ها واقعیت‌هایی هستند در پشت پرده سهام شرکت که به خاطر آن واقعیت‌ها این سهام مبادله می شوند نه بخاطر لاشه کاغذی که نام آن سهام است. پس سهام شرکت‌ها حاکی از مال است ولی خودش مال نیست.»( جعفری لنگرودی، ۱۳۶۸: ۴۳-۴۲)

 

حقوق دانان مذکور در جای دیگر(همان، ص ۴۸٫)  با تاکید بیشتر تصریح می کنند که سهام شرکت‌های( تجاری) مال نیست نه مال مادی و نه مال معنوی. ولی در نهایت سهام شرکت‌ها را تا زمانی که شرکت منحل نشده است مانند منقول حکمی محسوب کرده اند، هرچند که در سرمایه شرکت مال غیر منقول وجود داشته باشد.( همان: ص ۷۴)

 

به نظر می رسد مراد ایشان از سهام که آنرا مال ندانسته اند، ورقه سهام است که در شرکت‌های سهامی در اختیار سهامداران قرار می گیرد. زیرا ایشان در تحلیل خود، دوبار از سهم تحت عنوان «لاشه کاغذی» یاد کرده‌اند که این عنوان جز بر اوراق سهام صادق نیست زیرا چنانکه می دانیم در شرکت‌های غیر سهامی اوراقی تحت عنوان سهام یا سهم الشرکه منتشر نمی شود. و ظاهرا به همین دلیل است که ایشان در نهایت سهام شرکت‌ها را تا زمانی که شرکت منحل نشده است، مال منقول حکمی دانسته‌اند هرچند که در سرمایه شرکت مال غیر منقول وجود داشته باشد.

 

با دقت در قسمت اول مطالب ایشان روشن می شود که تعارض واضح و آشکاری در بیان ایشان وجود دارد. زیرا از یک طرف ایشان مال را به دو قسمت تقسیم می کنند: مال اصالی(مال اصالی، مالی است که ذاتا مطلوب باشد و خودش هدف باشد (هدف اصلی یا هدف تبعی). (ر.ک: همان، ص ۴۹). ) و مال آلی (مال آلی، مالی است که ذاتا مطلوب نباشد بلکه نتیجه آن مورد نظر باشد مثل کار کارگر. (ر.ک: همانجا)  )  و از طرف دیگر سهام شرکـــــت‌ها را به دلیل اینکه حاکی از مال هستند و خود راسا” ارزش ندارند در دسته اموال آلی قرار می دهند و سپس به همان دلیل (آلی بودن) آنها را مال محسوب نمی کنند در حالی که به نظر خود مولف، اموال آلی خود یک قسم از اقسام مال می باشند.

یکی از حقوقدانها با اشاره به اعتباری بودن مفهوم مال، سهام شرکت‌های تجاری را نیز از مصادیق مال دانسته اند و بدون اینکه وارد جزئیات بیشتری در این خصوص گردند و ماهیت آن را از حیث مادی و غیر مادی یا منقول ذاتی یا تبعی مورد بررسی قرار دهند، برای مال بودن سهام اینگونه استدلال کرده اند:« مفهوم مال گاهی وصف اعیان خارجی است و گاهی منتزع از امور اعتباری مانند اوراق بهادار که از لحاظ اضافه و صدور آن از بانک و تعهد بانک به پرداخت مالی در قبال آن و یا اوراق سهام شرکت‌ها از نظر اضافه و انتساب آن به شرکت، آن اوراق ما محسوبند و بدیــن لحاظ در صورت غصب و اتلاف همین اوراق، موجب ضمــان خواهد بــود.»( حائری ، ۱۳۷۶: ۷)

 

با تامل و دقت در بیان حقوقدان مذکور، روشن می شود که به نظر ایشان سهام شرکت‌های تجاری اگر چه مال هستند ولی از اموال اعتباری (غیر مادی) هستند و به این دلیل غصب یا اتلاف اوراق سهـام را موجب ضمان می دانند. در حالی که در دیدگاه اول که اوراق سهام را مال نمی داند، باید غصب و اتلاف اوراق سهام نیز موجب ضمان نباشد. زیرا ضمان ناشی از اتلاف در قاعده (من اتلف مال الغیر فهو له ضامن)، مستند به اتلاف مال است و فرض این است که سهام مال نیست. پذیرش این امر در حقوق امروزی بعید و بس دشوار است خصوصـــا” در مورد سهام بی نام شرکت‌های تجاری که سند در وجه حامل محسوب و متصرف مالک شناخته می شود و بدین وسیله چه بسا منجر به قطع رابطه مالکیت بین مالک واقعی و سهام گردد که در چنین مواردی قطعا موجب ضمان غاصب یا اتلاف کننده آن خواهد بود.

 

۲-۲-۱-۲-۳  نظریه مال مادی بودن  سهام بی نام و مال غیر مادی بودن سهام با نام

 

یکی از استادان حقوق بین الملل خصوصی با اشاره به اینکه از قدیم الایام را به طور کلی تابع محل وقوع خود شناخته‌اند و برای تعیین محل وقوع آنها باید بین اموال مادی و غیر مادی قائل به تفکیک شد در تعیین ماهیت اسناد، بین اسناد با نام و اسناد بی نام تفکیک قائل شده و معتقدند:« بر عکس اسناد بی نام که در آنها دین در سند تجسم یافته و جزو اموال مادی محسوب می شوند، اسناد با نام دیونی هستند که انتقال آنها بوسیله ثبت در دفاتری که در مرکــز شرکت (یا شخص حقوقی) متعهــد انجام می شود صورت می گیرد و بنابرایــن قانون قابل اعمال نسبت به آنها همــان قانـــون اقامتگاه مدیـــون (شرکت یا شخص حقوقی متعهـــد) می باشــد.» (  نصیری، ۱۳۷۲: ۲۰۴، همچنین برای دیدن نظر مشابه مراجعه شود به: کاتوزیان، پیشین:۵۴۰-۵۴۱)

 

۲-۲-۱-۲-۴  نظریه منقول بودن یا نبودن سهام

 

اکثر حقوق دانها در تعیین ماهیت سهام، آن را منقول دانسته اند ولی هرکدام آن را به گونه‌ای تحلیل کرده اند به طوری که برخی آن را در ردیف اعیان و بعضی در ردیف دیون قرار داده اند که در این قسمت به بیان هریک از آنها می پردازیم:

 

یک- برخی از حقوقدانها بدون آنکه وارد جزئیات بیشتری راجع به ماهیت سهام شوند، آن را صرفا به عنوان مال منقول معرفی کرده اند. چنانکه آقای دکتر ستوده تهرانی پس از ذکر دو معنا برای سهام، یکی حقوقی که شریک در شرکت دارد و دیگری برگ بهاداری که این حقوق را تایید نموده و بیانگر آن است، مطلق سهام را بدون تفکیک بین سهام با نام و سهام بی نام و حتی سهم الشرکه در شرکت‌های تجاری دیگر را، مال منقول دانسته‌اند، با این فرق که اگر سهام بی نام باشد، متصرف مالک آن شناخته می شود مگر آنکه خلاف آن ثابت شود ولی در سهام با نام، صرف تصرف برای احراز مالکیت کافی نبوده بلکه دفاتر شرکت نیز باید این مالکیت را تایید کند.(ستوده تهرانی۱۳۹۱: ۱۵۲)

 

دو- برخی از حقوقدانها بدون تفکیک بین سهام با نام و سهام بی نام، مطلق سهام شرکت‌های سهامی را مال منقول دانسته و نتیجه گرفته اند که می توان سهام شرکت‌های تجاری را مانند هر مال منقول دیگر به رهن گذاشت و منافع آنها را مورد معامله قرارداد و معاملات راجع به آنها نیازی به تنظیم سند رسمی در دفاتر اسناد رسمی ندارد. بنابراین به نظر این دسته از حقوقدانها سهام نه فقط از نقطه نظر صلاحیت دادگاه بلکه از حیث تصرف در سهم بی نام نیز مانند تصرف در اموال منقول بوده و دعاوی ناشی از آن را مطابق ماده ۲۲ ق.آ.د.م (منسوخ)، مصوب ۱۳۱۸، در دادگاه محل وقوع یا محل اجرای تعهد صحیح دانسته اند.( عرفانی،  ص ۶۷) شایان ذکر است که مفاد ماده ۲۲ ق.آ.د.م در قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب(در امور مدنی)، مصوب ۱۳۷۹، به موجب ماده ۱۳ ایقاء گردیده است.(عرفانی۱۳۷۷ : ۶۵و ۷۵، کاتبی: ۱۳۵۲ : ۵۰)

 

سه- یکی از حقوقدانها سهم را طلب شریک از شرکت می دانند و چون مطابق ماده ۲۰ق.م طلب طلبکار از مدیون منقول محسوب می شود لذا سهام شرکت را جزو اموال منقول دانسته و تصریح کرده‌اند که مطابق ماده مزبور، منقول بودن سهام شرکت و طلب فقط از حیث دادگاه‌ها می باشد نه از جهات دیگر، برخلاف حقوق فرانسه (ماده ۵۲۹ ق.م فرانسه) که سهم در آن از هر حیث مال منقول تلقی شده و تابع قواعد آن است.( اسکینی، ۱۳۷۵: ۱۱۲)

 

چهار- از برخی نظرات حقوقدانها استفاده می شود که سهام شرکت‌ها اگر مال منقول است، در ردیف اعیان است نه دیون، چنانکه یکی از حقوقدانها، به این مطلب تصریح کرده و نوشته است:« ورقه سهم مال منقولی است قابل معامله که مانند عین معینی بوسیله قبض و اقباض (در سهام بی نام) مورد داد و ستد و نقل و انتقال قرار می گیرد چنانچه سهم بی نام به رهن گذاشته شود باید سهم مزبور به قبض مرتهن یا به تصرف کسی بین طرفین معین می گردد داده شود (ماده ۷۲۲ق.م) و در مورد رهن، سهم با نام، مراتب در دفتر سهام شرکت ثبت می گردد والا از نظر شرکت و اشخاص ثالث فاقد اعتبار خواهد بود.»( عرفانی، ۱۳۷۷:۷۵)

 

یکی از حقوقدان‌ها ظاهرا عین بودن سهام بی نام را پذیرفته ولی آن را مورد سهام با نام نپذیرفته‌اند و به همین دلیل رهن سهام بی نام را صحیح و خالی از اشکال دانسته ولی رهن سهام با نام را صحیح ندانسته‌اند و علت این تفکیک را اینگونه توضیح داده اند:« زیرا در دید عرف، ارزش موضوع آنها (اسناد در وجه حاما و سهام بی نام) چنان با عین سند مخلوط شده است که انتقال و قبض اسناد به منزله انتقال و قبض اموال موضوع آنها است. پـــس هیــچ مانعی ندارد که عین این اسناد موضوع رهن قرار گیرد، همچنان که موضوع بیع نیز واقع می شود. بر عکس در مورد سهام و اوراق تجاری با نام، چون نظر عرف بین سند و موضوع آن یگانگی وجود ندارد، اینگونه اسناد در حکم سند طلب است، ارزش محتوای آن در زمره اموال غیر مادی است و رهن آنها با توجه به لزوم عین بودن وثیقه درست به نظر نمی رسد.»( کاتوزیان،۱۳۷۶: ۵۴۰-۵۴۱)

 

بنابراین نویسنده مذکور اگرچه به صراحت از از عین بودن سهام ذکری به میان نمی آورد ولی از آنجا که ایشان رهن و بیع سهام بی نامه را صحیح می دانند وطبق ماده ۳۳۸ و ۷۷۴ ق.م موضوع عقد بیع و رهن باید عین و عین معین باشد، استفاده می شود که به نظر حقوقدانان مذکور سهام بی نام، عین یا عین معین است ولی سهام با نام را چون سند طلب می دانند و مطابق ماده ۷۷۴ ق.م رهن دین و منفعت باطل است، لذا رهن آنها را باطل دانسته‌اند. نتیجه دیگری که از تفکیک ایشان میان سهام با نام و سهام بی نام گرفته می شود این است که به نظر ایشان سهام بی نام در زمره اموال مادی ولی سهام با نام در زمره اموال غیر مادی است.

البته حقوقدانان مذکور در جای دیگر بر خلاف نظر فوق، عین بودن سهام شرکت‌های تجاری را نپذیرفته و بدون تفکیک بین سهام بی نام و سهم با نام، تصریح کرده اند:« سهم شرکت (تجاری) نیز دارای اهمیت ویژه‌ای است و به دشواری می توان آن را در زمره اعیان آورد.»( کاتوزیان، ۱۳۷۶: ۳۰۷ )

 

ایشان در برخی موارد،  ظاهرا” سهام را بدون تفکیک بین سهام با نام و سهام با نام و حتی سهم الشرکه در شرکت‌های غیر سهامی را نیز جزو اموال منقول دانسته اند.(کاتوزیان، همان :۳۰۶)

 

از برخی نظرات آقای دکتر ستوده تهرانی نیز عین بودن سهام قابل استفاده است زیرا ایشان در تحلیل ماهیت حق سهامدار، آنرا نوعی حق عینی می دانند که به سهم تعلق می گیرد که لازمه این امر آن است که ابتدا باید سهام را عین بدانیم تا بتوانیم حقوق متعلق به آنرا حق عینی بشناسیم. ایشان عینی بودن حقوق سهامدار را به این صورت توجیه می نمایند که:« حق صاحب سهم اصولا حق دینی و غیر مادی است ولی با ایجاد برگ سهم، حق صاحب سهم با سندی که سهم نامیده می شود توام شده و مالکیت سهم عملا به یک حق عینی بر روی سهم تبدیل می شود و صاحب سهم یا مالک سهم اصطلاح عادی در حقوق تجارت است، سهم مال منقول است…..»  (ستوده تهرانی ، همان:۱۰۷)

 

پنج- یکی از حقوقدانها، اسناد تجاری از جمله سهام شرکت‌های تجاری را در زمره اموال منقول غیر مادی دانسته و در مورد ارزش و جایگاه آنها معتقدند:« در بسیاری از افراد و مصادیق اینگونه اموال، ارزش مالی آنها نه تنها کمتر از ارزش مالی اموال منقول مادی به شیوه‌های سنتی نیست بلکه به مراتب از آنها بیشتر است.»(  اخلاقی: ۱۳۶۸: ۹٫)

 

شش- برخی از حقوقدانهاسهام شرکت های بازرگانی را در حکم مال منقول دانسته اند اگرچه قسمتی از اموال شرکت غیر منقول باشد.(شهیدی:  ۱۳۷۴: ۱۶۵،   عدل، پیشین: ۴۱، امامی: ۱۳۶۸: ۳۰۷٫)

 

هفت- اداره حقوقی دادگستری جمهوری اسلامی ایران نیز در یک نظریه مشورتی، سهام شرکت‌های تجاری را مال منقول دانسته و اظهار داشته است:« با توجه به تعریفی که از مال غیر منقول و ملحقات آن در قانون مدنی به عمل آمده است، سهام شرکت‌ها را نمی توان از جمله اموال غیر منقول یا ملحقات آن دانست و لذا باید آن را از اموال منقول محسوب کرد.»  (نظریه مشورتی شماره ۱۹۳۳/۷- ۶/۴/۵۹  ر.ک: شهری و حسین آبادی: ۱۳۷۰: ۴۰۲)

 

۲-۲-۱-۲-۵ نظریه مال غیر مادی بودن سهام با نام و دارا بودن طبیعت مختلط (مادی و غیر مادی) سهام بی نام

 

یکی از حقوقدانان با اشاره به نقش و ماهیت حقوقی سهام در تعیین قانون حاکم بر آنها در تعارض قوانین، سهام با نام شرکت‌هارا جزو دیون (اموال غیر مادی) دانسته و قانون حاکم بر آنها را قانون اقامتگاه مدیون (شرکت) معرفی کرده‌اند و در مورد سهام با نام طبیعت مختلطی قائل شده و در توضیح آن نوشته اند:« از آنجا که نقل و انتقال این قبیل اسناد (اسناد بی نام مانند سهام بی نام شرکت‌های تجاری) به قبض و اقباض به عمل می آید و دین در خود سند تجسم یافته است بایستی آنها را از این لحاظ جزو اموال مادی به شمار آورد و مانند سایر اموال مادی مشمول قانون محل وقوع آنها دانست. النهایه باید توجه داشته باشیم که اسناد بی نام طبیعت مختلطی دارند یعنی بین دسته اموال مادی و دسته دیون (اموال غیر مادی) قرار گرفته‌اند و برای تعیین قانون حاکم بر آنها باید دید در هر مورد کدام جنبه غلبه دارد….هرگاه مساله انتقال قراردادی اسناد بی نام (در رابطه بین افراد) مطرح باشد باید قانون محل وقوع را نسبت به آنها اعمال نمود چه در این مورد جنبه مادی سند بر جنبه غیر مادی آن غلبه پیدا می کند. ولی چنانچه مساله روابط بین دارنده سند و شخص حقوقی صادر کننده آن (شرکت) و یا مساله سلب مالکیت سند در نتیجه اقدامات دولتی مطرح باشد باید قانون متبوع شرکت یا شخص حقوقی متعهد را صلاحیتدار دانست زیرا در این مورد جنبه غیر مادی سند غلبه می یابد و بایستی مانند سند با نام تابع قانون اقامتگاه مدیون باشد») الماسی، ۱۳۶۸: ۱۹۵(