به نظر می رسد در تعیین ماهیت حقوقی سهام شرکت‌های تعاونی که یکی از انواع شرکتهای  تجاری است، تفکیک بین سهام با نام و سهام بی نام درست نباشد، اگر چه سهــام از این حیث منشا آثار متفاوتی در ارتباط با تصرف و نحوه نقل و انتقال و غیره می باشد، چنانکه مطابق ماده ۳۹ ل.ا.ق.ت سهام بی نام سند در وجه حامل تلقی شده و در نتیجه دارنده مالک آن شناخته می شود مگر آنکه خلاف آن ثابت شود. لکن به موجب ماده ۴۰ همان قانون، در مورد سهام با نام صرف تصرف برای احراز مالکیت کافی نبوده و نام دارنده باید در دفتر ثبت سهام شرکت ثبت گردد. ولی وجود این تفاوت‌ها نمی تواند موجب دوگانگی ماهیت حقوقی این دو نوع سهم گردد. چنانکه تقسیم اموال به منقول و غیر منقول نیز منشا آثار متفاوتی است ولی ماهیت این دو را از هم جدا نمی کند.

 

به تعبیر دیگر، وجود آثار متفاوت، بیشتر ناظر به مقام اثبات قضیه است در حالی که بحث راجع به ماهیت حقوقی ناظر به جنبه ثبوتی قضیه است و از نظر ثبوتی فرقی بین سهام با نام و سهام بی نام نمی باشد. زیرا از نظر حقوقی که سهامدار از آنها برخوردار می شود بین دارندگان این دو نوع سهام فرقی وجود ندارد و هر دو در ارتباط با شرکت یا اشخاص ثالث از حقوق یکسان و مساوی برخوردار می باشند از قبیل: برخورداری از منافع در زمان حیات شرکت و مطالبه قسمتی از دارایی شرکت در صورت انحلال. و همچنین است در مورد برخی حقوق دیگر مانند حق حضور در مجامع عمومی، حق رای و حق انتقال سهام و…

بنابراین به نظر می رسد سهام شرکت‌های تجاری اعم از با نام و بی نام جزو اموال منقول محسوب می شوند.

 

البته می توان مال را از یک نظر به دو قسمت تقسیم کرد: مالی که ذاتا ارزش و مالیت دارد مثل لباس، خانه، کتاب و خودرو و غیره و مالی که ارزش آن ذاتی نبوده بلکه اعتباری است مثل اسکناس و غیره که اگر معتبر برای آن ارزش قائل نشده باشد خود راسا واجد هیچ ارزشی نیست چنانکه اگر معتبر ارزش و مالیت اعطایی به اسکناس را سلب نماید و آنرا از درجه اعتبار ساقط کند ارزش خود را از دست می دهد و از مالیت می افتد.

 

بنابراین سهام شرکت‌های تجاری اگرچه مال است ولی از نوع اموال دسته دوم به حساب می آیند که میتوان از آنها به اموال غیر مادی یا اموال اعتباری تعبیر کرد. و از این لحاظ که سهام دارای آثار و خصوصیات راجع به اموال منقول می باشند باید آنها را در ردیف اموال منقول قرار داد. با این بیان روشن می شود که سهام جزو اموال منقول غیر مادی و اعتباری (چنانکه آقای دکتر محمد نصیری نیز از اموال غیر مادی به اموال اعتباری تعبیر کرده است می باشند .(نصیری، ۱۳۷۹: ۱۳۷) و به همین دلیل اوراق سهام قابل ابطال هستند (ماده ۴۵ ل.ا.ق.ت و ماده ۳۲۴ ق.ت). بدین ترتیب نظر آن عده از حقوقدانها که سهام را اعم از با نام و بی نام، طلب معرفی می نمایند، صحیح نخواهند بود. زیرا نتیجه پذیرش این نظر آن است که سهامدار طلبکار شرکت محسوب شود. و اگر سهامدار سهام خود را انتقال می دهد و می فروشد در واقع طلب خود را انتقال می دهد و می فروشد و این امر با اصول و قواعد حقوقی سازگار نیست، در حالی که قانونگذار اولا ورقه سهم را سند قابل معامله می داند و ثانیا در مواد متعددی از لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت، مصوب ۱۳۴۷، به صراحت از فروش سهام یاد می کند.

 

اشکالی که در این صورت (طلب دانستن سهام) مطرح می شود این است که آیا طلب سهامدار از شرکت یک طلب احتمالی است که طلب مسلم است؟ اگر طلب سهامدار یک طلب احتمالی بدانیم در این صورت انتقال آن مخالف بند ۳ ماده ۱۹۰ ق.م، که یکی از شرایط اساسی صحت معامله را وجود موضوع معلوم و معین می داند، خواهد بود. از آنجا که شرط مزبور یک قاعده آمره محسوب است،  و در هر عقدی اعم از معین و نامعین رعایت آن الزامی است لذا قرارداد فروش یا انتقال سهام (طلب) باطل خواهد بود.

 

اما اگر طلب سهامدار از شرکت را طلب مسلم بدانیم، قبول آن دشوار است. زیرا تا زمانی که شرکت منحل نشده و دیون و بدهی‌های ان پرداخت نشده است معلوم نیست که هر سهم معرف چه میزان از دارایی شرکت است و چه بسا شرکت در یک وضعیت بد مالی قرار داشته باشد که نه فقط چیزی از دارایی شرکت به سهامداران و شرکا نرسد بلکه شرکت همچنان مدیون باقی بماند که این وضعیت در شرکت‌های شخص (شرکت‌های تضامنی و نسبی) به مراتب بدترمی شود. چون در این شرکت‌ها در زمان انحلال، چه بسا نه فقط چیزی از دارایی شرکت به شرکا نرسد بلکه در اثر ورشکستگی و بدهکار بودن شرکت، شرکا مسئولیت پرداخت بدهی‌های شرکت را متضامنا یا به نسبت سهام خود (برحسب مورد) بر عهده خواهند داشت و حتی در صورت قبول مسلم بودن طلب سهامدار، باز اشکال به قوت خود باقی است. زیرا در عقد معوضی مثل بیع، مقدار و میزان هر یک از عوضین باید در زمان انعقاد عقد معلوم و مشخص باشد ولی در مورد سهام چنین چیزی امکان پذیر نخواهد بود و در نتیجه قرارداد به دلیل مجهول بودن مقدار معامله باطل خواهد بود.

 

با توجه به مطالب فوق، نمی توان قبول کرد که سهم، طلب شریک از شرکت و در نتیجه جزو دیون باشد تا سهام مال دینی تلقی گردد زیرا چنانکه روشن شد در این صورت سهام از قابلیت معاملی بودن خارج می شود و این بر خلاف نصوص قانونی و تعریف سهم از دیدگاه قانونگذار است.

 

بنابراین به نظر می رسد اگر سهم مال است، در زمره اموال عینی است. البته اگر عین را مطابق معمول به مال مادی و چیزی که وجود خارجی داشته و با یکی از حواس پنجگانه قابل حس باشد، تعبیر کنیم، در این صورت تلقی سهام به عین درست نخواهد بود زیرا سهم وجود مادی ندارد و ورقه سهام معرف سهم است نه خود سهم.

 

مضاف بر اینکه امروزه در عرف تجارت سهم بدون ورقه سهام نیز به وجود آمده است چنانکه در مورد شرکت‌های غیر سهامی نیز ورقه سهمی وجود ندارد اما در عین حال شریک یا شرکا می توانند سهم الشرکه خود را به دیگران انتقال دهند و در واقع سهم الشرکه در شرکت‌های غیر سهامی مانند سهم در شرکت‌های سهامی است و از حیث ماهیت تفاوتی با هم ندارند و دارای حقوق و مزایای یکسانی می باشند جز اینکه در شرکت‌های سهامی اوراق سهام منتشر و در اختیار سهامداران قرار می‌گیرد ولی در شرکت‌های غیر سهامی اوراقی به نام سهم الشرکه منتشر نمی شود و اصولا این شرکت‌ها از انتشار اوراق سهم الشرکه به شکل اوراق تجاری قابل انتقال اعم از با نام و بی نام ممنوع می باشند. (ماده ۱۰۲ ق.ت)

 

واژه «عین» که معمولا بر مال مادی و موجود در خارج حمل می‌شود، در واقع ناشی از کثرت استعمال و غلبه مال محسوس و مادی بر مال غیر مادی در زمان‌های قدیم است به طوری که برخی از فقهاء مال را به اعیان اختصاص می دادند و غیر اعیان را از تعریف مال خارج می دانستند و حتی برخی حقوق را نیز مال نمی دانستند. به تعبیر یکی از حقوقدان‌ها، «در گذشته واژه «مال» ویژه کالای مادی بود ولی پیشرفت‌های زندگی کنونی به تدریج آن را از این معنی محدود و ابتدائی خارج ساخته است، چندان که امروز به تمام عناصر گوناگون دارائی (مانند زمین و اموال منقول و مطالبات و حقوق مالی و حتی حق تالیف و اختراع و سرقفلی) نیز مال گفته می‌شود.» (کاتوزیان ، پیشین: ۹-۱۰)

 

بنابراین چنان که گفته شد، تعریف سهم مذکور در ماده ۲۴ ل.ا.ق.ت خالی از اشکال نمی باشد، زیرا عبارت «سهم قسمتی از سرمایه شرکت سهامی است….» ظاهر در این است که سهامدار مالک قسمتی از سرمایه شرکت سهامی است و با شرکت در آن شریک می باشد در حالی که این امر با ماده ۵۸۳ ق.ت که همه شرکت‌های تجاری مذکور در قانون تجارت را دارای شخصیت حقوقی می داند منافات دارد. چه اینکه اقتضای حکم مذکور در ماده فوق آن است که مالکیت همه سرمایه شرکت منحصرا” در مالکیت شرکت باشد و کسی جز شرکت (شخص حقوقی) مالــــــک آن نباشد، اگر جه شرکا در ازاء آورده‌های خود به شرکت از حقوقی برخوردار می شوند که  سهم معرف این حقوق است و به وسیله آن می توان میزان مشارکت شریک در سود شرکت و میزان دخالت او در اداره امور شرکت و همچنین میزان تعهدات او در مقابل شرکت، اشخاص ثالث و شرکای دیگر را مشخص می کرد.

 

نتیجه گیری از این فصل :

 

با توجه به توضیحات بالا ونیز با توجه به اینکه طبق مقررات مربوط به شرکتهای تعاونی سهم عبارت از واحدی از سرمایه یک شرکت یا اتحادیه تعاونی است که میزان آن در اساسنامه ذکر می شود ،لذا می توان سهام شرکتهای تعاونی را یک نوع حق مالی خاص دانست .به بیان دیگر عین تلقی کردن سهام شرکت تعاونی صحیح نیست،زیرا در فقه وحقوق ایران دارای تعریف خاصی است.هم چنین دین تلقی کردن آن هم درست نیست.زیرا سهامدار شرکت تعاونی طلبکار سهم خود از شرکت نیست ،از این رودرست این است که سهام شرکاءدر این شرکتها مانند سایر شرکت ها یک حق مالی خاص در نظر گرفته شود .حقوق مالی مانند سهام برآمده از پیشرفت های صورت گرفته در دوران جدید است ودر زمانهای گذشته وجود نداشته است ،به همین علت آنها را باید یک نوع حق خاص دانست .

 

 

 

 

۳-۱انتقال سهام شرکتهای تعاونی

 

در انتقال سهام شرکت تعاونی می توان از انتقال اختیاری، انتقال قهری و انتقال انها به عضو شرکت تعاونی یا غیر عضو گفتگو کرد:

 

۳-۱-۱انواع انتقال سهام:

 

• ارادی ۲- قهری

 

 

• انتقال اختیاری سهام

سهام شرکت تعاونی ممکن است به عضو همان شرکت تعاونی یا به غیر، انتقال داده شود:

 

۳- ۱-۱-۱-۱ انتقال اختیاری( ارادی ) سهام به عضو

 

انتقال سهام به عضو همان شرکت تعاونی مجاز است عضو شرکت تعاونی می تواند سهم یا سهام خود را به عضو دیگر همان شرکت تعاونی منتقل کند. قانون بخش تعاونی در این خصوص بیان صریحی ندارد و این امر از بند ۴ ماده ۳۷ این قانون که تصمیم گیری درباره انتقال سهام اعضا به یکدیگر را به هیئت مدیره شرکت تعاونی واگذار کرده است، مستفاد می شود. در نمونه اساسنامه شرکت تعاونی نیز آمده است: انتقال سهام شرکت تعاونی به اعضا یا متقاضیان جدید عضویت که واجد شرایط باشند، با موافقت هئیت مدیره مجاز است. ( رجوع شود به دستورالعمل نحوه نظارت برانتخابات تعاونیها واتاق تعاون ،مورخ ۱۳۷۸)

 

لازم به یادآوری است چنان که گفته شد مراتب نقل و انتقال و مشخصات منتقل الیه باید در دفتر سهام شرکت تعاونی ثبت و به امضای ناقل و منتقل الیه یا وکیل یا نماینده قانونی آنها برسد. در صورتی که تمام مبلغ سهم پرداخت نشده باشد، تادیه آن به ترتیب مقرر و در ظرف مدتی که در اساسنامه تعیین شده است، برعهده منتقل الیه خواهد بود. از آنجا که از لحاظ تعداد سهام و میزان سرمایه اعضاء شرکت‌های تعاونی بر دو قسم‌اند: شرکت‌هایی که تعداد سهام اعضا در آنها برابر است و شرکت‌هایی که تعداد سهام اعضای آنها برابر نیست.( ر.ک به ماده ۲۲قانون بخش تعاونی)  و در قسم اخیر نیز به موجب آیین نامه مربوط، حداکثر تعداد سهام و میزان سرمایه‌ای که هر عضومی تواند داشته باشد نباید از ۱۵ درصد کل سرمایه شرکت تجاوز کند، هئیت مدیره باید توجه داشته باشد که در انتقال سهام عضو به عضو افزایش سهام ناشی از این انتقال، میزان سهام عضو را بر حسب مورد از تساوی یا از نصاب ۱۵ درصد مذکور خارج نکند.

 

۳-۱-۱-۱-۲ انتقال اختیاری سهام به غیر عضو

 

انتقال اختیاری سهام شرکت تعاونی به غیر عضو مجاز نیست. این امر از مفهوم مخالف مفاد بند ۴ ماده ۳۷ قانون بخش تعاونی، که فقط انتقال سهام اعضاء به یکدیگر را تجویز می کند، حاصل می شود. علاوه بر این باید گفت: از آنجا که فقط عضو می تواند از منافع و حقوق متعلقه به سهم شرکت تعاونی منتفع شود و حقوق مذکور به سهمی که دارنده آن غیر عضو باشد تعلق نگرفته است و قابل حمل بر آن نیست، لذا اصولا انتقال اختیاری سهام شرکت تعاونی به غیر عضو، «سالبه به انتفای محمول»( ر.ک به بند ۵ ماده۲۵قانون بخش تعاونی ) است.

 

۳-۱-۱-۲-۱انتقال قهری سهام

 

۳-۱-۱-۲-۲ انتقال قهری به عضو شرکت تعاونی

 

اگر عضو شرکت تعاونی فوت کند، سهم یا سهامی که وی در شرکت تعاونی دارد، مانند سایر اموال و حقوق مالی وی- قهرا به وارث یا وارث او منتقل می شود و اگر وارث وی عضو همان شرکت تعاونی باشد، در این حال انتقال قهری سهم شرکت تعاونی به عضو تحقق پیدا می کند و عضو مذکوره علاوه بر سهم یا سهام خود در شرکت، صاحب سهم یا سهام عضو متوفی نیز می شود. ممکن است در اثر انتقال سهم یا سهام متوفی، مقدار سهام عضو وارث در اثر افزایش، از تساوی مقرر در شرکت‌هایی که تعداد سهام اعضا برابر است، خارج شود یا از نصاب مقرر (حداکثر ۱۵ درصد کل سهام) که در آیین نامه مربوط تعیین شده است، تجاوز کند. در مورد انتقال اختیاری سهام- چنان که گفتیم- عدم موفقت هیئت مدیره با انتقال سهام، از حدوث این وضع جلوگیری می کند. در مورد اخیر، چون انتقال قهری است و نمی توان از آن ممانعت کرد، پس لاجرم لازم است که شرکت تعاونی مابه التفاوت افزایشی را که از طریق این انتقال برای مقدار سهام عضو وارث به وجود می آید به او بپردازد تا بدین ترتیب از برهم خوردن تساوی تعداد سهام یا تجاوز از حداکثر مقرر مذکور جلوگیری شود.(حسنی:پیشین:۷۵)

 

۳-۱-۱-۲-۳ انتقال قهری سهام به غیر عضو

 

انتقال قهری به غیر عضو وقتی پیش می آید که عضو شرکت تعاونی فوت کند و هیچ کدام یا بعضی از ورثه وی که سهام به آنها منتقل می شود، عضو همان شرکت تعاونی نباشند. ماده ۱۴ قانون بخش تعاونی در این خصوص چنین مقرر می دارد:« در صورت فوت عضو، ورثه وی که واجد شرایط و ملزم به رعایت و مقررات تعاونی باشند، عضو تعاونی شناخته شده و در صورت تعداد بایستی مابه التفاوت افزایش سهم ناشی از تعدد خود را به تعاونی بپردازند، اما اگر کتبا اعلام نمایند که مایل به ادامه عضویت در تعاونی نیستند و یا هیچ کدام واجد شرایط نباشند، عضویت لغو می گردد». تبصره ماده مذکور اضافه می کند:«اگر تعدد ورثه بیش از ظرفیت تعاونی باشد، یک یا چند نفر به تعداد مورد نیاز با توافق سایر وراث، عضو تعاونی شناخته می شوند.» برای تکمیل مطلب لازم است به ماده ۱۵ قانون بخش تعاونی نیز اشاره شود که به موجب آن در صورت لغو عضویت به سبب فوت، سهم و کلیه حقوق و مطالبات عضو متوفی به قیمت روز، تقویم و به دیون تعاونی تبدیل می شود که پس از کسر دیون وی به وارث یا ورثه او پرداخت می گردد.

 

ممکن است سهام عضو شرکت، در اثر اجرای حکم دادگاه که علیه او صادر شده است بابت بدهی وی در اختیار طلبکار قرار گیرد. روشن است که طلبکار بدهکار را- طبق مقررات راجع به بازپرداخت قیمت سهام- از شرکت تعاونی دریافت کند.(همان)

 

۳-۱-۱-۳ورود به عضویت از طریق وراثت

 

ورود به عضویت از طریق وراثت را ماده ۱۴ قانون بخش تعاونی پیش بینی کده است. قبلا  در بحث از انتقال قهری سهام، به ذکر این ماده پرداخته است. در اینجا یادآوری می شود که طبق ماده مذکور و تبصره آن، در صورت فوت عضو، وارث وی که واجد شرایط و ملتزم به رعایت مقررات تعاونی باشد، عضو شرکت تعاونی شناخته می شود و در صورت تعدد، ورثه باید مابه التفاوت افزایش سهام ناشی از تعددخود را به شرکت بپردازند. اما اگر کتبا اعلام کنند که مایل به ادامه عضویت در شرکت نیستند و یا هیچ کدام واجد شرایط نباشند، عضویت لغو می شود. اگر تعداد ورثه بیش از ظرفیت شرکت تعاونی باشد، یک یا چندنفر در حد ظرفیت شرکت- با توافق سایر وراث- عضو تعاونی شناخته می شوند. اکنون طردا للباب- متذکر می شود که: ماده ۱۴ قانون مذکور، عضویت در شرکت تعاونی را حقی محسوب داشته که عینا به وارث منتقل می شود و چون قابل تجزیه نیست که مشاع محسوب گردد و بین آنها به نسبت سهم الارث تقسیم شود، فرد فرد آنها را عضو شرکت به شمار آورده است، ولی اولا چون عضویت در شرکت تعاونی مستلزم وجود شرایطی است وارثی را که واجد شرایط عضویت و ملتزم به رعایت مقررات تعاونی باشد عضویت شرکت شناخته است، ثانیا چون در صورت تعدد وراث و واجد شرایط بودن همه آنها، ممکن است امکانات و مقدورات شرکت برای پذیرش تمام آنان کافی نباشد، مقرر داشته است که در صورت بیشتر بودن تعداد واجدین شرایط از ظرفیت تعاونی، یک یا چند نفر از آنها بر حسب امکان و با توافق سایر وراث، می توانند به عضویت پذیرفته شوند که در این حالت احتمال دارد وراث نتوانند به توافق برسند. در این صورت تکلیف شرکت برای مقابله با چنین وضعی روشن نیست و بهتر بود در این مورد نیز مانند مورد پیش، لغو عضویت وراث پیش بینی می شد.

 

اشکال دیگری که ممکن است در اجرای مقررات مذکور حادث شود به عبارت اخیر ماده ۱۴ مربوط است که مقرر می دارد اگر وراث یا وارث «کتبا اعلام نمایند که مایل به ادامه عضویت در تعاونی نیستند، عضویت لغو می گردد» تعلل وراث یا وارث در اعلام نظر کتبی یا به تاخیر انداختن آن، برای شرکت تعاونی ایجاد بلاتکلیفی خواهد کرد. قانون می توانست مهلتی برای این امر تعیین کند و عدم اعلام نظر وراث یا وارث را ظرف آن، انصراف محسوب دارد و از این طریق از حدوث اشکال جلوگیری کند.(حسنی،پیشین:۸۵-۸۶)

 

۳-۱-۱-۴ تعریف عضو

 

ماده ۸ قانون بخش تعاونی (اصلاحی مصوب ۱۳۷۷) می گوید: عضو در شرکت‌های تعاونی شخصی است حقیقی یا حقوقی غیر دولتی که واجد شرایط مندرج در این قانون بوده و ملتزم به اهداف بخش تعاونی و اساسنامه قانونی آن باشد.

 

بنابراین، اشخاص حقیقی، یعنی افراد انسانی و اشخاص حقوقی غیر دولتی، می توانند در شرکت تعاونی عضو شوند و اشخاص حقوقی دولتی به عضویت شرکت تعاونی پذیرفته نمی شوند. شرط عضویت در شرکت تعاونی این است که: اولا دارای شرایط مندرج در قانون بخش تعاونی، سعنی شرایطی که در ماده ۹ این قانون بیان شده است،باشند. ثانیا ملتزم، یعنی بر عهده گیرنده اهداف بخش تعاونی و اساسنامه مصوب تعاونی مربوط باشند، منظور از ملتزم بودن این است که فردی که در شرکت تعاونی عضو می شود تحقق یافتن اهداف بخش تعاونی را که در ماده اول قانون بخش تعاونی ذکر شده است در نظر داشته، ومقصود واقعی او از عضویت نه رفع نیازهای شخصی، بلکه نیل به این اهداف باشد. چون «تحقق عدالت اجتماعی» و «پیشگیری از اضرار به غیر» و «توسعه و تحکیم مشارکت و تعاون عمومی بین همه مردم» از اهداف بخش تعاونی است، چنین معلوم می گردد که قانون فردی را به عنوان عضو شرکت تعاونی می پذیرد که انسانی والا، جدا از فردیت و متوجه به جامعه و مردم باشد.

 

ناگفته نماند که برای پذیرفته شدن به عضویت شرکت‌های تعاونی، علاوه بر شروطی که در مواد ۸ و ۹ قانون بیان شده است، اساسنامه شرکت می تواند شرایط دیگری به عنوان شرایط اختصاصی پیش بینی کند. افزون بر این کافی بودن امکانات و ظرفیت شرکت تعاونی نیز شرط است و در صورت عدم کفایت آنها، هئیت مدیره که مرجع قبول عضو جدید است در خواست داوطلب عضویت را- با وجود دارا بودن شرایط لازم- رد کند.(رجوع شود به تبصره ماده ۱۲”نمونه اساسنامه شرکت تعاونی”چاپ ۱۳۷۸)

 

۳-۱-۱-۵خروج از عضویت

 

خروج عضو از شرکت تعاونی ممکن است در اثر استعفا و فوت عضو یا اخراج او از عضویت پیش آید. لذا باید گفت خروج از شرکت تعاونی ممکن است اختیاری یا غیر اختیاری و قهری باشد.

 

برای خروج اختیاری عضو از شرکت تعاونی، یعنی استعفای وی از عضویت، قانون تصریح دارد که: « خروج عضو از تعاونی اختیاری است و نمی توان آن را منع کرد» (ماده ۱۲قانون بخش تعاونی) این امر نتیجه منطقی اصل آزادی عضویت در شرکت‌های تعاونی است: ورود به عضویت آزاد است و باقی ماندن در آن نیز نباید جنبه اجبار داشته باشد، لذا خروج از عضویت نیز اختیاری است. منتها قانون در خروج از عضویت دو شرط زیر را لازم الرعایه می داند. (تبصره ۱ و ۲قانون بخش تعاونی)

 

۱- اعضای متخصص تعاونی‌های تولید حداقل شش ماه قبل از استعفا باید مراتب را کتبا به اطلاع تعاونی برسانند.(ر.ک تبصره۱ماده۱۶نمونه اساسنامه مذکور چاپ ۱۳۷۸)

 

۲- در صورتی که خروج عضو موجب ضرری برای تعاونی باشد، وی ملزم به جبران آن است.

 

شرط اول مربوط به شرکت‌های تعاونی تولید است. ولی شرط دوم شامل تمام شرکت‌های تعاونی اعم از تولید و توزیع می شود. درعلت شرط اول می توان گفت از آنجا که عضو متخصص در فعالیت تعاونی‌های تولید معمولا نقش موثر دارد لذا قانون خواسته است که شرکت تعاونی قبل از خارج شدن عضو متخصص از شرکت، فرصتی برای تنظیم کارهای خود بدون عضو مستعفی یا جلب عضو متخصص جدید  برای جانشینی وی داشته باشد. شرط دوم جنبه کلی داشته و برای جلوگیری از ضرری است که از خروج عضو به شرکت تعاونی وارد میشود.

 

خروج غیر اختیاری یا خروج قهری، ممکن است در اثر فوت عضو یا اخراج او از عضویت پیش آید. در مورد اول، یعنی خارج شدن قهری از عضویت در نتیجه فوت، باید گفت چنان که بیان شد به موجب ماده ۱۴ قانون بخش تعاونی، ورثه متوفی واجد شرایط و ملتزم به رعایت مقررات تعاونی باشند، عضو شرکت تعاونی شناخته می شوند، اما اگر کتبا اعلام کنند که مایل به ادامه عضویت  نیستند و یا هیچ کدام واجد شرایط نباشند، عضویت لغو می گردد. اگر تعداد ورثه بیش از ظرفیت شرکت تعاونی باشد، یک یا چند نفر در حد ظرفیت شرکت با توافق سایر وراث، عضو آن شناخته می شوند و در صورت عدم توافق وراث، عضویت لغو می گردد. بدین ترتیب باید گفت که هرچند عضو متوفی شخصا از عضویت شرکت تعاونی خرج می شود، ولی حق عضویت وی به وراث منتقل می گردد و انها می توانند با شرایطی که فوقا بیان شد، عضو شرکت محسوب گردند.

 

۳-۱-۱-۶اخراج عضو

 

اخراج عضو یکی دیگر از مواردی خروج قهری عضو از شرکت تعاونی است که در مواردی معین و در نتیجه تحقق شرایطی خاص صورت می گیرد. ماده ۱۳ قانون بخش تعاونی، (اصلاحی مصوب ۱۳۷۷) در این خصوص می گوید: در موارد زیر عضو تعاونی اخراج می شود.

 

۱- از دست دادن هر یک از شرایط عضویت مقرر در این قانون

 

۲- عدم رعایت مقررات اساسنامه و سایر تعهدات قانونی پس از دو اخطار کتبی توسط هیئت مدیره به فاصله ۱۵ روز و گذشتن ۱۵ روز از تاریخ اخطار دوم، با تصویب مجمع عمومی عادی

 

۳- ارتکاب اعمالی که موجب زیان مادی تعاونی می شود و وی نتواند ظرف مدت یکسال آن را جبران یا اعمالی که به حیثیت و اعتبار تعاونی لطمه وارد کند یا با تعاونی رقابتی ناسالم بنماید.

 

اینک به شرح و بیان موارد و شرایط مذکور می پردازیم:

 

از دست دادن هر یک از شرایط عضویت مقرر در قانون، موجب اخراج عضو از شرکت تعاونی می شود. به بیان دیگر قانون لازم می داند شرایطی که عضو در بدو ورود به عضویت واجد آنها بوده است، در مدت عضویت دائما حفظ شوود، مثلا اگر عضویت او در تعاونی مشابه محرز گردد، به علت از دست دادن یکی از شرایط عضویت مقرر در ماده ۹ قانونبخشی تعاونی، از شرکت تعاونی اخراج می شود.

 

در مورد دوم اخراج عضو با شرایط زیر تحقق پیدا می کند:

 

-عضو مقررات اساسنامه و تعهدات قانونی خود را مراعات نکند

 

– هیئت مدیره طی دو اخطار کتبی که فاصله آنها ۱۵ روز باشد، تخلف عضو را به وی اعلام کند

 

– ۱۵ روز از تاریخ ابلاغ اخطار دوم سپری شود.

 

مطلب قابل طرح این است که فاصله ۱۵روز بین اخطار اول و دوم و نیز مهلت ۱۵روز از تاریخ اخطار دوم برای چیست؟ پاسخی که به نظر می رسد این است که قانون مهلت‌های مذکور را به نفع عضو محکوم به اخراج مقرر کرده است و وی می تواند در مهت مقرر  به هیئت مدیره مراجعه و عدم تخلف خود را اثبات کند، در این صورت موضوع منتفی می شود و ارجاع آن، به مجمع عمومی عادی وجهی نخواهد داشت.

 

به نظر می رسد که مدت ۱۵ روز فاصله بین اخطار اول و دوم حداقل است و این فاصله نباید از آن کمتر باشد و زیادتر بودن فاصله دو اخطار از مدت مذکور، در حدی قابل قبول بودن ایراد است، ولی مهات ۱۵ روز پس از اخطار دوم حداکثر است و با سپری شدن آن مراجعه عضو برای اثبات عدم تخلف قابل استماع نیست و موضوع باید برای رسیدگی و تصمیم گیری در مجمع عمومی عادی مطرح شود.

 

طبق ماده ۱۳ قانون عضو در موارد زیر نیز اخراج می شود:

 

-هرگاه عضو مرتکب اعمالی شود که موجب زیان مادی شرکت تعاونی گردد و وی نتواند ظرف مدت یک سال آن را جبران نماید.

 

-هرگاه عضو مرتکب اعمالی گردد که در اثر ان به حیثیت و اعتبار شرکت تعاونی لطمه وارد شود

 

-هرگاه عضو با شرکت تعاونی رقابتی ناسالم برقرار سازد.

 

از آنجا که اعضا باید به اهداف بخش تعاونی ملتزم باشند ضروری است که هر عضوی همکاری با شرکت تعاونی را وجهه همت قرار دهد، حال آنکه در موارد مذکور، بر عکس عضو مرتکب اعمالی می شود که موجبات زیان مادی یا معنوی شرکت را فراهم می کند. علت حکم قانون به اخراج عضو در این شرایط همین امر است.(حسنی،۱۳۸۹ :۸۷)

 

۳-۱-۱-۶-۱مرجع تصمیم گیری اخراج عضو

 

در مورد اخراج ناشی از عدم رعایت مقررات اساسنامه و سایر تعهدات قانونی، عبارت اخیربند ۲ ماده ۱۳ قانون بخش تعاونی، )اصلاحی مصوب۱۳۷۷٫) «مجمع عمومی عادی» را مرجع ذکر می کند.

 

تبصره)اصلاحی مصوب۱۳۷۷٫)  ماده ۱۳ این قانون می گوید:«تشخیص موارد فوق(موارد اخراج)، بنا به پیشنهاد هر یک از هیئت مدیره یا بازرسان و تصویب مجمع عمومی خواهد بود»

هرچند تبصره فوق، از مجمع عمومی بدون قیدعادی یا فوق العاده بودن ان نام می برد، از آنجا که بند ۲ ماده ۱۳ مجمع عمومی عادی را در موارد اخراج عضو، مرجع صلاحیت دار ذکرمی کند، علاوه بر این، نمونه اساسنامه شرکت تعاونی)اصلاحی مصوب۱۳۷۷٫)  کلیه موارد اخراج را موکول به تصویب مرجع عمومی عادی می کند، لذا باید گفت مرجع تصمیم گیری در تمام موارد اخراج، مجمع عمومی عادی شرکت تعاونی است.

 

قابل ذکر است که تصمیم مرجع عمومی دایر بر اخراج عضو، قطعی و لازم الاجرا است و هئیت مدیره به اجرای آن و اخراج عضو می باشد.

 

۳-۱-۱-۶-۲اخراج عضو به علت ترک عضویت

 

ترک عضویت وقتی تحقق پیدا می کند که عضو برای مدتی رابطه خود را با شرکت تعاونی قطع کند. این امر وقتی پیش می آید که عضو از اشتغال به امور محوله در شرکت‌های تعاونی تولید و انجام معاملات در شرکت‌های تعاونی در مورد ترک‌عضویت ساکت است و بیانی ندارد. نمونه اساسنامه شرکت تعاونی نیز مطلبی درباره ترک عضویت ندارد، با این حال می توان گفت ترک عضویت ممکن است از موجبات اخراج باشد، زیرا قانونا عضو شرکت تعاونی ملتزم به اهداف تعاونی است. عضوی که برای مدتی با شرکت تعاونی قطع رابطه می کند، در واقع به این التزام بی اعتناست یا آن را به نسیان سپرده است، از طرفی ظرفیت شرکت تعاونی محدود است و نمی تواند همه داوطلبان عضویت را پذیرا باشد، وقتی عضوی از خدمات آن مستفیذ نمی شود، جایی را بلا استفاده در تصرف دارد که معمولا فرد دیگری به آن نیازمند و در انتظار آن است. با چنین وضعی اخراج عضو موصوف منطقی به نظر می رسد. در هر حال می توان ترک عضویت را مشمول بند ۲ ماده ۱۳ قانون بخش تعاونی قرار داد و آن را موردی از موارد عدم رعایت تعهدات قانونی عضو به شمار آورد. بنابراین طبق بند ۲ مذکور، پس از دوباره اخطار کتبی، هیئت مدیره به فاصله ۱۵ روز  و گذشتن ۱۵ روز از تاریخ اخطار دوم با تصویب مجمع عمومی عادی، عضوی که ترک عضویت نکرده است اخراج خواهد شد.(حسنی،حقوق تعاونیها:۹۰)

 

۳-۱-۱-۷ مرجع قبولی عضو

 

اعضای شرکت تعاونی را می توان به دو گروه تقسیم کر: اعضای اولیه  یا اعضای موسس  که شرکت تعاونی در بدو تاسیس با عضویت  آنها تشکیل شده است  و اعضایی که پس از  تشکیل شرکت  به عضویت  آن درآمده اند ،  مرجع احراز شرایط اعضای  اولیه و قبول  آنها به عضویت  ، هیأت موسس است و مرجع احراز وجود  شرایط  عضویت  در داوطلبان  بعئی و قبول  آنها به عضویت ، هیأت مدیره است .(مستفاد از بند ۴ ماده ۳۷ قانون بخش تعاونی )

 

در صورتی که  هیأت مدیره تشخیص دهد  که داوطلب واجد تمام شرایط  مقرراست ، در خواست  وی را برای  عضویت  شرکت تعاونی  می پذیرد  ، در غیر اینصورت  درخواست عضویت  را رد می کند  . هیأت  مدیره باید  در قبول  عضویت داوطلبان مقدورات  شرکت را  ملحوظ دارد و مکلف است  در صورت عدم  کفایت امکانات و ظرفیت  شرکت  ولو اینکه  داوطلبان  واجد کلیه  شرایط لازم باشند ، از قبول درخواست   عضویت آنها  خودداری کند . لازم  به ذکر است  که رد درخواست  عضویت  از طرف  هیأت موسس  وهیأت  مدیره شرکت تعاونی  ، قطعی و غیر قابل اعتراض است.

 

۳-۱-۱-۸تکالیف ومسئولیت مالی عضو  

 

۳-۱-۱-۸-۱ تکالیف عضو

 

یکی از  شرایط عضویت  این است که  داوطلب  رعایت مقررات اساسنامه  تعاونی  را متعهد شود . در همین زمینه  ماده ۱۱ قانون بخش تعاونی  مقررمی دار «  کلیه  اعضا مکلف اند به  وظایف  ومسئولیت هایی که در حدود قوانین  و مقررات  تعهد کرده اند ، عمل کنند.»

 

بدین ترتیب  قانون مراعات  مقررات تعاونی  را برای عضو واجب قرارداده است ، ولی  قابل ذکر است  از آنجا که عضویت  در شرکت تعاونی،  مانند عضویت  هر سازمانی،  مستلزم  رعایت مقررات  مربوط به آن است .  می توان گفت که رعایت مقررات  مربوط به شرکت  تعاونی برای  عضو آن ، واجب تبعی  ودر عداد مقامات عقلیه است و عضو بدون  بیان این ماده قانونی  نیز مکلف به رعایت آن است  و چنان که معلوم است ،  معا ف بودن عضو شرکت تعاونی  از مراعات  مقررات  قانونی ،  به این علت  که در بدو  ورود به  عضویت  رعایت کردن  آنها را تعهد نکرده است ،  امری است  که از لحاظ منطقی  نمی توان  آن را قبول کرد .                                        هرگاه بخواهیم  مکلف بودن  عضو در قبال شرکت تعاونی  را به دقت  بیان کنیم ،  باید بگوییم  که حفظ  رابطه  با شرکت تعاونی  و حضور  در جلسات  مجامع  عمومی  ومشارکت در شور و تبادل  نظر درباره  امور  مطروحه  در آن ونیز مشارکت  در تصمیم گیری  ها با ابزار  رای ، از جمله انتخاب اعضای هیأت مدیره یا بازرسی شرکت  تعاونی  نیاز باشد  ووی واجد شرایط  عضویت  وتصدی  سمت درآن باشد ،  براو واجب  است که  داوطلبی خود را برای این امر اعلام کند،  چنین وجوبی  را می توان  به واجب کفایی تشبیه کرد .( رجوع شود به ماده ۷ قانون بخش تعاونی .(

 

در مورد  حضور  وابراز رای در مجامع عمومی  ، همان طور که گفته شد  ( قسمت ب شماره ۷۸)، قانون  می پذیرد که  عضو ،  نماینده  تام الاختیار ی از طرف خود برای  این کار تعیین کند، بدین ترتیب   به عضوی که به  علتی نمی تواند به این امور بالمباشره  اقدام کند،  امکان می دهد توسط نماینده تکلیف خود را ادا کند.

 

۳-۱-۱-۸-۲ مسئولیت مالی عضو

 

منظور از مسئولیت مالی  عضو ،  مسئولیت وی در برابر  طلبکاران  شرکت  تعاونی است  . ازآنجا که شرکت تعاونی  شخصیت حقوقی دارد .( ماده ۲۹ اصلاحی  مصوب ۱۳۷۷ قانون بخش تعاونی.)  ودارایی  آن جدا و مستقل از  دارایی اعضای آن است ، دارایی خود وی جوابگوی  طلب  طلبکاران  است و مادام  که شرکت تعاونی  باقی است  ، طلبکاران  شرکت برای  وصول مطالبات خود حق مراجعه  به اعضای شرکت را ندارند. ولی هرگاه  شرکت منحل می شود  ودارایی  اوبرای پرداخت  همه بدهی های  وی کافی نباشد ،  آیا عضو   در پرداخت  باقی مانده  آن مسئولیت   دارد و طلبکاران شرکت برای  وصول باقی مانده طلب خود می توانند  به اعضا  مراجعه کنند ؟  پاسخ همان است  که ماده ۲۳ قانون بخش تعاونی  مقررمی دار د:« مسئولیت  مالی اعضا  در شرکت تعاونی  ، محدود به میزان   سهم آنان  می باشد ،   مگر آنکه  درقرارداد   ترتیب  دیگری  شرط شده باشد .» پس هر گاه  عضو کلیه بهای  سهم  یا سهام   خود را به شرکت تعاونی   تادیه  کرده باشد ،   هیچگونه  مسئولیتی   نسبت به  باقیمانده  بدهی شرکت   که پس از انحلال  و تقسیم دارایی  آن بین  طلبکاران  شرکت ،  پرداخت نشده باقی  می ماند ندارد ، واگر قسمتی  از بهای  سهم یا سهام خود را تادیه نکرده  باشد ،  فقط برابر همان  مبلغ تادیه نشده  مسئول پرداخت  باقیمانده  بدهی  شرکت خواهد بود ، زیرا  مبلغ تادیه نشده  جزء دارای

 

ی  شرکت است  واگر به خود شرکت  تادیه نشده باشد ، باید به طلبکار شرکت بابت  باقیمانده  طلبی که  از شرکت دارد  پرداخت شود .   همان طور که ماده ۲۳ قانون مقررمی دارد ، می توان در قراردادی  که بین  شرکت تعاونی  واعضای آن منعقد می شود ترتیب دیگری شرط کرد  و اعضا  را در برابر  بدهی های  شرکت  مسئول قرارداد.

 

 

در هر حال علاوه بر انتقال مالکیت سهام به منتقل الیه، که اثر اصلی معاملات مزبور است، آثار دیگری نیز از معاملات مزبور ناشی می شود و به موجب آن هر یک از طرفین قرارداد ملزم به انجام تعهداتی می باشند. البته در معاملات ناقله غیر معوض مانند هبه، وقف و وصیت این تعهدات بهطور یک جانبه بر عهده ناقل می باشد و از این حیث تکلیفی بر عهده منتقل الیه قرار نمی گیرد. البته این تعهدات می تواند جنبه قانونی یا قراردادی داشته باشد ولی آنچه که در اینجا به دنبال آن بررسی آن هستیم تعهدات و آثار قانونی است نه تعهداتی که ناشی از شروط ضمن عقد باشد. برای روشن شدن این تکالیف و تعهدات، آنها را بطور جداگانه در مورد ناقل و منتقل الیه مورد بررسی قرار می دهیم.

 

۳-۲-۱آثار انتقال نسبت به انتقال دهنده

 

به مجرد وقوع عقد، ناقل ملزم به تسلیم سهام مورد معامله به منتقل الیه است. البته تکلیف ناقل دراین مورد برحسب اینکه معامله معوض یا غیر معوض باشد می تواند متفاوت باشد. چنانکه معامله انجام گرفته معوض باشد مانند بیع یا صلح معوض بایع یا مصالح به مجرد وقوع عقد، ملزم به تسلیم مبیع و مصالح‌به به خریدار یا متصالح است. و در صورت امتناع می توان الزام او را به تسلیم سهام فروخته یا مصالحه شده از دادگاه درخواست کرد. البته ناقل در اینگونه عقود از این حق قانونی برخوردار است که تسلیم آن را منوط به پرداخت عوض آن بنماید که از این حق او تحت عنوان «حق حبس» یاد می‌شود که قانونگذار آن را در ماده ۳۷۷ ق.م به این شرح پیش بینی کرده است:« هر یک از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود مگر اینکه مبیع یا ثمن موجل باشد. در این صورت هرکدام از مبیع یا ثمن که حال باشد باید تسلیم شود.»

 

این قاعده را اگرچه قانونگذار در بحث بیع مطرح کرده است، ولی به نظر می رسد یک قاعده کلی است و با بهره گرفتن از وحدت ملاک آن می تواند آن را به تمام عقود معاوضی، از جمله صلح معوض، تعمیم و تسری داد و اختصاص به عقد بیع ندارد.

 

در مورد معاملات غیر معوض مانند هبه و وقف این سوال مطرح می شود که آیا الزام به تسلیم سهام موردی خواهد داشت؟ با توجه به اینکه در این عقود، شرط تحقق عقد، قبض مورد معامله است و قبل از قبض هیچ اثر حقوقی ایجاد نمی شود و واهب یا واقف یا موصی می تواند در هر لحظه‌ای از ایجاد عدول نماید، الزام به تسلیم منتفی است و با قبض آن نیز دیگر تعهدی بر عهده ناقل باقی نمی ماند تا ملزم به انجام آن باشد.

 

در مورد اینکه تسلیم و قبض سهام چه زمانی تحقق می یابد؟ قبلا بیان گردید که با توجه به مفهوم عرفی قبض، کیفیت قبض بر حسب اینکه سهم با نام یا سهم بی نام یا سهم الشرکه در شرکت‌های غیر سهامی باشد متفاوت خواهد بود. با توجه به اینکه قبلا در این مورد بحث شده است، فقط اشاره می شود که در سهام بی نام، قبض بوسیله تسلیم اوراق سهام به منتقل الیه حاصل می شود. ولی در مورد سهام با نام به صرف تسلیم اوراق سهام نمی توان گفت که ناقل به تعهدات خود عمل کرده است. زیرا به صرف تسلیم آنها، منتقل الیه متمکن از انحاء تصرفات در آن نشده و استیلای عرفی بر آن پیدا نمی کند. بنابراین ناقل به همراه تسلیم اوراق سهام؛ متعهد به امضای دفتر ثبت سهام شرکت مطابق ماده ۴۰ ل.ا.ق.ت می باشد و در صورت امتناع از ثبت، می توان الزام او را به ثبت از دادگاه درخواست کرد.

 

در مورد انتقال سهم الشرکه در شرکت‌های غیر رسمی که اوراقی به این نام در اختیار ناقل قرار ندارد، قبض مادی قابل تصور نمی باشد بلکه ناقل باید به گونه‌ای این امکان را فراهم کند که منقل الیه بتواند به انتقال مزبور در مقابل شرکت استناد کرده و بتوانند از حقوق متعلق به سهام استفاده نماید. البته در مورد شرکت با مسئولیت محدود که مطابق ماده ۱۰۳ ق.ت انتقال سهم الشرکه باید به موجب سند رسمی باشد، بدون تنظیم سند رسمی تسلیم به طور کامل تحقق نمی یابد.

 

همچنین یکی از تعهدات ناقل در معاملات معوض این است که هرگاه سهام فروخته شده مستحق للغیر درآید، ضامن درک سهام مورد معامله می باشد. به نظر می‌رسد این امر فقط در مورد سهام بی نام شرکت‌های سهامی امکان دارد و در سایر موارد قابل تصور نیست که شخصی بتواند سهام متعلق به دیگری را مورد معامله قرار دهد.

 

۳-۲-۲ آثارانتقال نسبت به انتقال گیرنده

 

هرگاه معامله‌ای که سهام به موجب آن انتقال می یابد از نوع معامله‌های غیر معوض باشد، منتقل الیه هیچ تکلیفی در مقابل ناقل ندارد. برعکس در معاملات معوض، منتقل الیه ملزم به تادیه عوض به ناقل می باشد.

 

نحوه پرداخت و تسلیم آن تابع اراده طرفین معامله است و در صورت سکوت طرفین، منتقل الیه ملزم است آنرا فورا پرداخت نماید. چنانکه معامله مزبور عقد بیع باشد، و مشتری تا سه روز از تاریخ بیع ثمن را پرداخت ننماید، فروشنده مطابق مقررات مربوط به خیار تاخیر ثمن می تواند معامله را فسخ نماید ( ماده ۷۰۲ ق.م)

 

همچنین هر یک از طرفین عقد بیع می توانند تا زمانی که متفرق نشده‌اند معامله را فسخ نمایند (ماده ۳۹۷ ق.م). البته منتقل الیه نیز در قبال تکلیف به پرداخت عوض می تواند از حق حبس مطابق ماده ۳۷۷ ق.م استفاده کند و پرداخت آن را موکول به تسلیم سهام مورد معامله نماید.

 

۳-۲-۳ آثارانتقال درمورد شرکت واشخاص ثالث

 

انتقال سهام علاوه بر ناقل و منتقل الیه نسبت به شرکت و اشخاص ثالث نیز آثاری به دنبال دارد و تکالیف و حقوقی را برای آنها ایجاد می کند. در حالی که هیچکدام از آنها در ایجاد معامله هیچ نقشی نداشته و حتی رضایت آنها نیز شرط نفوذ معامله نبوده است. این آثار را در دو قسمت جداگانه مورد اشاره قرار می دهیم.

 

۳-۲-۳-۱آثارانتقال درموردشرکت

 

آثار انتقال در مورد شرکت می تواند به صورت مثبت و منفی مطرح شود. منظور از آثار مثبت عبارت از حقوقی است که در اثر انتقال، شرکت از آن برخوردار می شود. بر عکس آثار منفی عبارت از تعهداتی است که شرکت متعهد به انجام آن می شود.

 

بطور کلی هرگاه انتقال سهام مطابق مقررات قانونی و ضوابط اساسنامه انجام گیرد، آثار حقوقی ناشی از ان در مقابل شرکت نیز نافذ و معتبر خواهد بود. ولی در مورد انتقال سهام با نام، به موجب ماده ۴۰ ل.ا.ق.ت این انتقال در صورتی که از نظر شرکت و اشخاص ثالث معتبر خواهد بود که انتقال مزبور در دفتر ثبت سهام شرکت ثبت و ناقل یا وکیل یا نماینده قانونی او آنرا امضا کند. در هر حال انتقال با شرایط موصوف شرکت را متعهد می کند که منتقل الیه را به عنوان شریک شرکت به رسمیت بشناسد و این امکان را فراهم کند که وی بتواند از حقوق متعلق به سهام خویش استفاده نماید. بدین ترتیب که شرکت باید به او اجازه دهد در جلسات شرکت یا مجامع عمومی حضور یابد و به هنگام تصمیم گیری بتواند از حق رای متعلق به سهام خویش استفاده نماید و اگر سودی به سهام او تعلق گرفته است، آن را در اختیاز منتقل الیه قرار دهد وغیره.

 

در مورد انتقال سهام با نام، علاوه بر تعهد مزبور، شرکت متعهد است امکان ثبت انتقال سهام مزبور را در دفتر ثبت سهام، شرکت فراهم نماید. در واقع تعهد شرکت به ثبت انتقال، یک تعهد قانونی است که از معامله مربوط به انتقال ناشی می شود. بطوری که شرکت نمی تواند از انجام تعهد مزبور بدون دلیل موجه خودداری کند و در صورت امتناع از انجام آن می توان الزام شرکت را به انجام تعهد مزبور درخواست نمود.

 

البته در مواردی شرکت ملزم به امتناع از ثبت است. برای نمونه در صورتی که از مراجع قضایی حکم یا قراری مبنی بر توقیف سهام به منظور تامین خواسته یا محکوم به به شرکت ابلاغ شده باشد، شرکت نباید انتقال را ثبت نماید و موظف است مطابق دستور مقامات قضایی عمل نماید.

 

مورد دیگر در مورد ممنوعیت ثبت انتقال قبل از پرداخت مالیات متعلق به درآمد حاصل از فروش سهام می باشد. برای این منظور ناقل باید به حوزه مالیاتی مراجعه و پس از پرداخت مالیات گواهی لازم را جهت ارائه به شرکت دریافت نماید و شرکت تنها با ارائه گواهی مزبور، می تواند انتقال مربوط به سهام را ثبت نماید.

 

اما از حیث حقوقی که شرکت در اثر انتقال از ان برخوردار می شود این است که هرگاه ناقل بابت سهام مزبور به شرکت بدهکار باشد مثلا چنانکه تمامی مبلغ اسمی سهامی را که انتقال داده است به شرکت پرداخت نکرده باشد، شرکت می‌تواند آنرا از منتقل الیه مطالبه نماید و از این حیث منتقل الیه جانشین و قائم مقام ناقل محسوب می شود. چنانکه ماده ۳۴ ل.ا.ق.ت مقرر می دارد:« کسی که تعهد ابتیاع سهمی را نموده مسئول پرداخت تمام مبلغ اسمی آن می باشد و در صورتی که قبل از تادیه تمام مبلغ اسمی سهم آن را به دیگری انتقال بدهد بعد از انتقال سهم، دارنده سهم مسئول پرداخت بقیه مبلغ اسمی خواهد بود.» برای تحقق بخشیدن به حکم مذکور در ماده ۳۴، مطابق ماده ۴۰ ل.ا.ق.ت در موردی که تمامی مبلغ اسمی سهم پرداخت نشده است نشانی کامل انتقال گیرنده نیز در دفتر ثبت سهام شرکت قید و به امضای انتقال گیرنده یا وکیل یا نماینده قانونی او رسیده و از نظر اجرای تعهدات ناشی از نقل و انتقال سهم معتبر خواهد بود. در واقع هدف از ثبت نشانی کامل گیرنده در دفتر ثبت سهام شرکت، ایجاد امکان مطالبه برای شرکت نسبت به باقیمانده مبلغ اسمی از انتقال گیرنده است. به تعبیر دیگر در چنین مواردی اثر انتقال این است که ذمه ناقل نسبت به قسمتی از مبلغ اسمی که پرداخت نشده است بری می‌شود و به جای آن ذمه منتقل الیه مشغول می گردد.

 

ماده ۳۵ همان قانون نیز، با تاکید بر اینکه در زمان مطالبه باقی مانده مبلغ اسمی سهام از سوی شرکت، مسئولیت پرداخت آن به عهده اشخاصی است که در آن زمان سهام را در اختیار دارند، مقرر می دارد:« در هر موقع که شرکت بخواهد تمام یا قسمتی از مبلغ پرداخت نشده سهام را مطالبه کند باید مراتب را از طریق نشر آگهی در روزنامه کثیرالانتشاری که آگهی‌های مربوط به شرکت در آن منتشر می شود به صاحبان فعلی سهام اطلاع دهد و مهلت معقول و متناسبی برای پرداخت مبلغ مورد مطالبه مقرر دارد پس از انقضای چنین مهلتی… و پس از اخطار از طرف شرکت به صاحب سهم و گذشتن یک ماه، اگر مبلغ مورد مطالبه و خسارت تاخیر آن تماما پرداخت نشود شرکت اینگونه سهام را در صورتی که در بورس اوراق بهادار پذیرفته شده باشد از طریق بورس و گرنه از طریق مزایده به فروش خواهد رسانید….».

 

بدیهی است در مواردی که نشانی انتقال گیرنده به هنگام انتقال سهامی که تمامی مبلغ اسمی آن پرداخت نشده در دفتر ثبت سهام شرکت قید و به امضای انتقال گیرنده یا وکیل یا نماینده قانونی او نرسیده باشد، و در اثر آن شرکت نتواند باقیمانده مبلغ اسمی را از صاحب فعلی سهم مطالبه نماید، مقصر مسئول خسارات وارده به شرکت خواهد بود.

 

۳-۲-۳-۲آثارانتقال نسبت به اشخاص ثالث

 

اشخاص ثالث اشخاصی هستند که اراده ایشان در تشکیل معامله دخالت نداشته باشد و به علاوه قائم مقام متعاملین نیز نیستند. اصل کلی این است که قرارداد نمی تواند نسبت به کسانی که در تشکیل آن دخالت نداشته‌اند اثری به سود یا زیان ایشان داشته باشد. اصل مزبور در مورد انتقال سهام شرکت‌های تجاری در مواردی دچار اشکال می شود. برای نمونه در موردی که سهام یک شرکت سهامی انتقال می یابد و همه مبلغ اسمی آن پرداخت نشده باشد چنانکه این شرکت بعد از انتقال ورشکست گردد و طلبکاران شرکت نتوانند مطالبات خود را از اموال و دارایی شرکت وصول نمایند، شخص ثالث (طلبکار) می تواند به میزان باقیمانده مبلغ اسمی سهام مزبور، به دارنده سهام فعلی (منتقل الیه) مراجعه نماید و آن را از او مطالبه نماید. همچنین است در مورد شرکت تضامنی و نسبی که منتقل الیه با ورود خود به شرکت، نه تنها نسبت به قروض بعد از ورود خود مسئولیت تضامنی یا نسبی خواهند داشت بلکه نسبت به قروض قبل از ورود خود نیز، بر حسب مورد، مسئولیت تضامنی یا نسبی خواهد داشت. چنانکه ماده ۱۲۵ ق.ت در مورد شرکت تضامنی مقرر می دارد:« هرکس به عنوان شریک ضامن در شرکت تضامنی موجودی داخل شود متضامنا با سایر شرکا مسئول قروضی هم خواهد بود که شرکت قبل از ورود او داشته اعم از اینکه در اسم شرکت تغییری داده شده یا نشده باشد. هر قراری که بین شرکا برخلاف این ترتیب داده شده باشد در مقابل اشخاص ثالث کان لم یکن خواهد بود.» همچنین ماده ۱۸۸ ق.ت در مورد شرکت‌ نسبی مقرر می دارد:« هرکس به عنوان شریک ضامن در شرکت نسبی موجودی داخل شود به نسبت سرمایه که در شرکت می گذارد مسئول قروضی هم خواهد بود که شرکت قبل از ورود او داشته اعم از اینکه در اسم شرکت تغییری داده شده باشد یا نشده باشد قرار شرکا بر خلاف این ترتیب نسبت به اشخاص ثالث اثر ندارد.»

 

بنابراین هرگاه در ضمن یک معامله راجع به سهم الشرکه، شرط شود که منتقل الیه نسبت به قروض قبل از ورود خود به شرکت قضایی یا نسبی در قبال اشخاص ثالث مسئولیت تضامنی یا نسبی نداشته باشد به تصریح مواد فوق این شرط نسبت به اشخاص ثالث فاقد اعتبار است. از مفهوم مواد فوق استفاده می شود که چنین شرطی در رابطه بین متعاملین نافذ و معتبر است. در نتیجه هرگاه در اثر ورشکستگی شرکت، اشخاص ثالث (طلبکاران) برای وصول مطالبات خود به منتقل الیه مراجعه نموده و طلب خود را از او وصول نموده باشند، بموجب شرط مزبور منتقل الیه می تواند به ناقل مراجعه و آنچه را پرداخت کرده است از او مطالبه نماید.

سوالی که در اینجا مطرح می‌شود این است که آیا ناقل بعد از انتقال سهم الشرکه خود در قبال اشخاص ثالث مسئولیتی خواهد داشت یا نه؟

 

قانون تجارت در این مورد ساکت است به نظر می رسد باید بین دو مورد قائل به فرق شد. بدین ترتیب که اگر خروج شریک از شرکت مطابق ماده ۲۰۰ ق. ت در اداره ثبت شرکت‌ها ثبت و آگهی شده باشد، ناقل در مقابل اشخاص ثالث نسبت به قروض شرکت مسئولیت نخواهد داشت. ولی چنانکه مراتب انتقال به ثبت نرسیده باشد حمایت از حقوق طلبکاران و اشخاص ثالث اقتضا می کند که ناقل در مقابل آنان همچنان مسئولیت داشته باشد. زیرا تا زمانی که مراتب آگهی نشده و به اداره ثبت شرکت‌ها منعکس نشده است از نظر اشخاص ثالث ناقل همچنان شریک شرکت محسوب می گردد. البته ناقل می تواند در ضمن معامله راجع به انتقال سهم الشرکه شرط کند که نسبت به قروض قبل از خروج یا بعد از خروج هیچ مسئولیتی نداشته باشد. بدیهی است چنین شرطی فقط در رابطه متعاملین نافذ و معتبر خواهد بود و نسبت به اشخاص ثالث اعتباری نخواهد داشت.

 

۳-۲-۴  انتقال مالکیت سهام و حقوق و مزایای وابسته به آن 

 

اثر اصلی انتقال سهام در تمام معاملات ناقله اعم از معوض و غیر معوض به جز وقف انتقال مالکیت سهام مورد معامله از ناقل به منتقل الیه می باشد. در واقع این اثر جزو مقتضای ذات عقد است که اگر به هر دلیلی انتقال سهم آن را افاده نکند، معامله مزبور باطل و از نظر حقوقی بی اثر خواهد بود.

 

سوال اساسی این است که مراد از انتقال مالکیت سهام چیست؟

 

همانطور که قبلا در مبحث راجع به ماهیت و ویژگی های سهام بیان گردید، سهام شرکت‌های تجاری اعم از سهامی و  غیر سهامی بدون تردید مال است و همه حقوقدانها نیز آن را به عنوان یک مال منقول مورد شناسایی قرار داده‌اند. در واقع سهم مال منقول غیر مادی است که مانند اموال مادی دارای ارزش مالی و مبادله‌ای بوده و دارای ویژگی قابلیت نقل و انتقال است. البته سهم در شرکت‌های سهامی به اعتبار انتشار اوراق سهام، علاوه بر جنبه غیر مادی، جنبه مادی نیز پیدا می کند. اما در هر حال، آنچه در انتقال یک سهم منظور طرفین معامله است مالکیت سهام و به تبع آن حقوق و مزایای متعلق بر آن می باشد. البته بطور ضمنی و تبعی با انتقال مالکیت سهام، تعهدات وابسته به ان نیز به منتقل الیه انتقال می یابد. بنابراین منتقل الیه در اثر انتقال، از تمام حقوق و مزایای وابسته به سهم برخوردار می شود. حقوق وابسته به سهم را همانطور که قبلاً بیان گردید می توان به دو دسته تقسیم کرد: حقوق مالی و حقوق غیر مالی. از جمله مهمترین حقوق مالی که به منتقل الیه انتقال می یابد عبارت است از: حق مطالبه سود حاصل، اندوخته‌ها و ذخایر شرکت در زمان بقای شرکت به نسبت سهم خود، حق تملک سرمایه شرکت (به نسبت سهم خود) پس از انحلال شرکت، حق تقدم در خرید سهام جدید شرکت و حق انتقال سهام مزبور. و از جمله مهمترین حقوق غیرمالی که در اثر انتقال، منتقل الیه می تواند از آن استفاده کند عبارت است از: حق حضور در جلسات مجامع عمومی یا مجمع شرکا، حق رای در جلسات مجامع عمومی یا شرکا و حق سهیم دانست خود  در شرکت و غیره.

 

بنابراین در اثر انتقال سهم، منتقل الیه می تواند حقوق و مزایای ناشی از سهم را از شرکت مطالبه نماید. در اینکه شرکت چه نقشی در رابطه انتقال دهنده و انتقال گیرنده دارد و اینکه آیا شرکت نسبت به قرارداد انتقال شخص ثالث تلقی می شود یا خود از اطراف آن محسوب است؟ در کتاب‌های حقوق تجارت بحثی در این خصوص دیده نشد. با توجه به اینکه شرکت در تشکیل قرارداد راجع به انتقال سهام نقشی نداشته و ندارد و معامله مزبور به وسیله ناقل و منتقل الیه انجام می گیرد. به نظر می رسد که شرکت شخص ثالث محسوب می‌شود. در واقع اینکه شرکت در اثر این انتقال متاثر می شود و باید حقوق مربوط به سهم انتقال یافته را به منتقل الیه بپردازد و از این تاریخ به بعد او را شریک شرکت به حساب آورد، نوعی استثناء از اصل نسبی بودن آثار قراردادها می باشد که در ماده ۲۱۹ ق.م مذکور است. مطابق ماده مزبور: «عقودی که بر طبق قوانین واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است….» و ماده ۲۳۱ ق.م نیز با تاکید بر آن مقرر می دارد:« معاملات و عقود فقط درباره طرفین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها موثر است مگر در مورد ماده ۱۹۶٫»

 

همچنین در مواردی که سهام مورد معامله، سهام ممتاز باشد، با انتقال سهم مزبور به منتقل الیه، علاوه بر انتقال حقوق و مزایای عادی متعلق به آن، تمام مزایا و امتیازهای مربوط به آن نیز انتقال خواهد یافت. و تنها کسی می تواند از این امتیازها استفاده نماید که نام او در دفتر ثبت شرکت به ثبت رسیده باشد.

 

اصل مهمی که در انتقال حقوق و مزایای وابسته به سهم به منتقل الیه باید در نظر گرفت این است که در اثر انتقال سهم، منتقل الیه نمی تواند دارای حقوق و امتیازاتی بیشتر از ناقل باشد. زیرا وی قائم مقام و جانشین ناقل می باشد و این امر اقتضا می‌کند که حقوق منتقل الیه به میزان حقوق ناقل باشد. بنابراین چنانکه ناقل در مقابل شرکت حق مطالبه برخی از حقوق خود را نداشته باشد، منتقل الیه نیز از آن محروم خواهد شد چنانکه مطابق ماده ۴۹ ل.ا.ق.ت سهامدارانی که در مهلت مقرر نسبت به تعویض سهام خود اقدام نمی‌نمایند حق حضور و رای در مجامع عمومی شرکت نسبت به سهام خود را از دست می دهند. یا مطابق ماده ۱۶۸ ل.ا.ق.ت چنانکه به هنگام افزایش سرمایه شرکت، حق تقدم در پذیره نویسی سهام جدید از برخی صاحبان سهام سلب شده باشد، در اینگونه موارد منتقل الیه نمی تواند حقوق سلب شده مزبور را از شرکت مطالبه نماید.

 

سوالی که در اینجا مطرح می شود این است که آیا با انتقال سهام، قسمتی از سرمایه شرکت به منتقل الیه انتقال می یابد؟

 

با توجه به ماده ۲۴ ل.ا.ق.ت که سهم را قسمتی از سرمایه شرکت معرفی می کند، پاسخ این سوال مثبت است. حال آنکه شرکت‌های تجاری شخصیت حقوقی مستقلی از شخصیت حقوقی شرکا دارند و این امر اقتضا می کند که اثر انتقال سهم محدود به انتقال اموال شریک (ناقل) باشد نه شرکت. چه اینکه مطابق قاعده، هیچ مالی را نمی توان بدون رضایت مالک آن از مالکیت او خارج کرد و هیچ کس حق ندارد اموال دیگران را مورد معامله و نقل و انتقال قرار دهد. بنابراین باید پذیرفت که انتقال سهم به معنای انتقال قسمتی از سرمایه شرکت نمی باشد. چنانکه قبلا نیز بیان گردید هیچ شریکی نسبت به اموال و سرمایه شرکت هیچ حق عینی ندارد تا به اعتبار آن بتواند سرمایه شرکت را مورد معامله قرار دهد. البته این امر در مواردی اهمیت پیدا می کند از جمله: وجه تمایز شرکت‌های دولتی از شرکت‌های خصوصی به اعتبار سرمایه شرکت است. بدین معنی که شرکت وقتی دولتی محسوب است که بیش از ۵۰ درصد سرمایه آن متعلق به دولت باشد. چنانکه در ماده ۴قانون محاسبات عمومی کشور، مصوب ۱۳۶۶، شرکت دولتی این چنین توصیف شده است: « شرکت دولتی واحد سازمانی مشخصی است که با اجازه قانون به صورت شرکت ایجاد شود و یا حکم قانون و یا دادگاه صالح ملی شده و به عنوان شرکت دولتی شناخته شده باشد و بیش از ۵۰ درصد سرمایه آن متعلق به دولت باشد. هر شرکت تجاری که از طریق سرمایه گذاری شرکت‌های دولتی ایجاد شود مادام که بیش از ۵۰ درصد سهام آن متعلق به شرکت‌های دولتی است، شرکت دولتی تلقی می شود.»

 

بنابراین در مواردی که سهام یک شرکت تجاری مورد نقل و انتقال قرار می گیرد، برای تشخیص اینکه آیا بیش از ۵۰درصد سرمایه شرکت در اختیار دولت و شرکت‌های دولتی است یا نه؟ تنها ملاک برای محاسبه آن عبارت از سهامی است که در اختیار سهامداران می باشد. بدین ترتیب سهام شرکت بی ارتباط با سرمایه شرکت نمی باشد.

 

همچنین در مواردی تشخیص تابعیت یک شرکت از طریق سهامداران مشخص می‌شود چنانکه مطابق بند ج ماده ۳۱ قانون پولی و بانکی کشور، مصوب ۱۸/۴/۱۳۵۱:« هر بانکی که بیش از ۴۰درصد سرمایه آن متعلق به اشخاص حقیقی اتباع خارجی یا اشخاص حقوقی خارجی باشد، از نظر این قانون بانک خارجی محسوب می شود وباید تحت عنوان بانک خارجی به ثبت برسد….»

 

بنابراین انتقال سهام اگرچه در این مورد می تواند تابعیت شرکت تجاری را عوض کند. ولی باید گفت که این امر جنبه استثنایی دارد البته شاید از دو مورد اخیر جواب داد که ضابطه حاکم بر تابعیت شرکت‌های تجاری مطابق ماده ۵۹۱ قانون تجارت ۱۳۱۱ اقامتگاه آنها می باشد. در نتیجه، شرکت‌های تجاری تابعیت مملکتی را دارند که اقامتگاه آنها در آن مملکت است. بر این اساس یک شرکت تجاری که اقامتگاه آن در ایران است،ایرانی محسوب خواهد شد و در ایرانی بودن آن فرقی بین موردی که همه سرمایه آن متعلق به اتباع ایران باشد یا اتباع خارجی وجود ندارد.

 

ماده ۲ قانون شرکتهای تعاونی مقرر میداردتعدادشرکاو سرمایه شرکت تعاونی متغیر ونامحدود است (مواد ۵و۹ق.ش.ت)به این ترتیب شرکت تعاونی همواره می تواند شریک بپذیرد وسرمایه خود را اضافه کندوهر یک از شرکانیز حق دارند هر موقع مایل باشند از شرکت خارج شوند(ماده ۱۲ قانون بخش تعاونی ۱۳۷۰ )ولی خروج شرکا طبق بند دال ماده ۳ منوط به این است که موجب وقفه شرکت نگردد. یعنی اولا تعدادشرکاءاز هفت نفر کمتر نشود ثانیا وضع مالی شرکت آنقدر ضعیف نشود که نتواند به انجام موضوع خود موفق شود ضمنا باید در نظر داشت بهای سهام شرکتهای تعاونی در موقع استردادهیچ وقت نمی تواند از بهای اسمی ان تجاوز کند زیرا ذخایر شرکتهای تعاونی قابل تقسیم بین شرکاء نیست ودر صورت انحلال شرکت طبق ماده ۶۰قانون به اتحادبه تعاونی با موسسات عام المنفعه انتقال یابند.ولی در صورتی که دارایی شرکت کمتر از سرمابه پرداخت شده آن باشد ممکن است بهای سهام کمتر از بهاب اسمی ان باشد ورود شرکای جدید به شرکت آزاد است (ماده ۸ قانون یخش تعاونی)به شرط انکه متقاضی دارای خصوصیاتی باشد که برای شرکای شرکت تعاونی تعیین شده است.برای تشخیص این منظور بند الف ماده ۳قانون تصویل هبات مدیره را برای ورود شرکای جدید لازم دانسته است به همین جهت بند ۵ماده۴ انتقال سهام را به اشخاص غیر عضو منع نموده وبرای نظارت در مالکیت سهام مقرر داشته است که کلیه سهام شرکتهای  تعاونی با نام باشند.

 

۳-۲-۵انتقال تعهدات ناشی از سهم

 

برخلاف انتقال مالکیت سهم و حقوق و مزایای وابسته به آن که جزو آثار اصلی عقد محسوب می شود، انتقال تعهدات ناشی از سهم جنبه فرعی و تبعی دارد. زیرا سهام یک شرکت تجاری همیشه باید با تعهد سهامدار ملازمه ندارد. چنانکه هرگاه سهام مورد انتقال، سهام یک شرکت سهامی باشد که همه مبلغ اسمی آن پرداخت شده است هیچ تعهدی بر عهده منتقل الیه قرار نمیگیرد. چه اینکه در شرکت‌های سهامی مسئولیت سهامدار محدود به پرداخت مبلغ اسمی سهامی است که تملک می کند. بنابراین در صورت پرداخت همه مبلغ اسمی، منتقل الیه هیچ تعهدی نه در قبال شرکت و نه در قبال اشخاص ثالث نخواهد داشت. برای مثال چنانکه سهامداری سهام بی نام خود را به دیگری انتقال بدهد با این انتقال هیچ تعهدی بر عهده منتقل الیه قرار نمی گیرد زیرا به موجب ماده ۳۰ ل.ا.ق.ت شرکت وقتی مجاز به صدور ورقه سهم بی نام است که همه مبلغ اسمی سهم پرداخت شده باشد و تا زمانی که همه مبلغ اسمی پرداخت نشده باشد شرکت سهامی از صدور ورقه سهم بی نام یا گواهینامه موقت بی نام ممنوع است. به طوری که قانونگذار برای این ممنوعیت، ضمانت اجرای کیفری نیز به شرح بند ۲ ماده ۲۴۴ ل.ا.ق.ت پیش بینی کرده است.

 

در شرکت‌های با مسئولیت محدود اگرچه مسئولیت هریک از شرکا محدود به میزان آورده آنان در شرکت است (ماده ۹۴ ق.ت) و شرط لازم برای تشکیل شرکت پرداخت همه سرمایه شرکت در ابتدای تشکیل است. (ماده ۹۶ق.ت) ولی انتقال سهم الشرکه می تواند همراه با انتقال تعهد به منتقل الیه باشد. و حداقل تعهد این است که اگر قسمتی از آورده شرکت مزبور آورده غیر نقدی باشد بموجب ماده ۹۸ ق.ت شرکا نسبت به قیمتی که در حین تشکیل شرکت برای سهم الشرکه‌های (آورده‌های) غیر نقدی معین شده در مقابل اشخاص ثالث مسئولیت تضامنی دارند. بنابراین منتقل الیه نیز مانند بقیه شرکا نسبت به قیمت مزبور در قبال اشخاص ثالث مسئولیت تضامنی خواهد داشت. بدیهی است در مواردی که همه سرمایه شرکت نقدی است، به دلیل منتفی بودن تقویم با انتقال سهم الشرکه هیچ تعهدی بر عهده منتقل الیه قرار نمی گیرد.

 

برخلاف شرکت‌های سرمایه مانند سهامی و با مسئولیت محدود در شرکت‌های شخصی از قبیل تضامنی و نسبی انتقال سهم الشرکه همیشه ملازم با انتقال تعهد بر عهده منتقل الیه است. زیرا در این شرکت‌ها هر یک از شرکا در مقابل اشخاص ثالث بر حسب مورد دارای مسئولیت تضامنی و نسبی می باشند و با انتقال سهم الشرکه، منتقل الیه نیز این مسئولیت را به عهده می گیرد. چنانکه ماده ۱۲۵ ق.ت در مورد شرکت تضامنی مقرر می دارد:« هرکس به عنوان شریک ضامن در شرکت تضامنی موجودی داخل شود متضامنا با سایر شرکا مسئول قروضی هم خواهد بود که شرکت قبل از ورود او داشته، اعم از اینکه در اسم شرکت تغییری داده شده یا نشده باشد….» و ماده ۱۸۸ ق.ت در مورد شرکت نسبی مقرر می دارد:« هرکس به عنوان شریک ضامن در شرکت نسبی موجودی داخل شود به نسبت سرمایه که در شرکت می گذارد مسئول قروضی هم خواهد بود که شرکت قبل از ورود او داشته اعم از اینکه در اسم شرکت تغییری داده شده یا نشده باشد….»

 

در مورد شرکت‌های مختلط که دارای دو دسته شریک می باشند، برحسب مورد قضیه متفاوت خواهد بود. نکته‌ای که در انتقال تعهدات ناشی از سهم به منتقل الیه باید در نظر گرفت این است که فقط تعهدات و دیون ناشی از سهم ناقل به منتقل الیه انتقال می یابد. بنابراین هرگاه شریک در قبال معاملاتی که با شرکت داشته است به شرکت بدهکار باشد؛ نمی تواند مدعی باشد که با انتقال سهام خود به منتقل الیه، بدهی‌های او ساقط شده و شرکت باید مطالبات مزبور را از منتقل الیه وصول نماید.

 

نکته دیگر اینکه برای انتقال تعهدات ناشی از سهم به منتقل الیه، صرف تراضی ناقل و منتقل الیه کافی است و منوط به انجام تشریفات قانونی یا اساسنامه‌ای نمی باشد. بنابراین مثلا در مورد انتقال سهم با نام تعهدات ناشی از سهم حتی بدون ثبت انتقال مزبور در دفتر ثبت سهام شرکت؛به منتقل الیه انتقال می یابد. اگرچه در این مرحله انتقال در رابطه با شرکت اثری ندارد و شرکت نمی تواند این تعهدات را از منتقل الیه درخواست نماید.

میلتون فریدمن در مقاله معروف خود در روزنامه نیویورک تایمز (۱۳ سپتامبر ۱۹۷۰) ضمن رد «نظریه مسئولیت اجتماعی بنگاه‌»۳۷ ادعا کرد که مسئولیت بنگاه‌های اقتصادی چیزی جز سودوری نیست. به نظر او در یک اقتصاد آزاد، فعالان عرصه کسب و کار تنها وظیفه دارند بدون کلک در رقابتی آزاد با دیگران منابع موجود را برای بالا بردن سود خود به‌کار گیرند.۳۸ به اعتقاد فریدمن، الزام بنگاه‌ها به خرج کردن پول در کارهای خیرخواهانه و همچنین درگیر شدن آنها در پروژه‌های اجتماعی که سود شرکت‌ها را بالا نمی‌برد، کاری شبیه سرقت از سهام‌داران است. همچنین از آنجا که این بنگاه‌ها تخصصی در زمینه امور اجتماعی ندارند، ورود آنها در این حوزه موجب کاهش کارایی و در نتیجه کاستن از منافع جامعه می‌شود.۳۹

دیدگاه فریدمن از جنبه‌های مختلفی قابل نقد است. از یک طرف، تعیین کسب سود به منزله تنها وظیفه اجتماعی فعالان در حوزه کسب و کار، مستلزم نادیده گرفتن سایر مسئولیت‌های اجتماعی آنان است. فریدمن در تبیین نظر خود رعایت اخلاق حرفه ای را تنها به مشارکت شرکت‌ها و بنگاه‌ها در امور عام المنفعه تنزل داده است. این در حالی است که مسئولیت اجتماعی تاجران و بنگاه‌های تجاری نسبت به مشتریان و حتی محیط پیرامونیشان بسیار فراتر از امور خیریه می‌رود. در این راستا یک تاجر یا بنگاه تجاری، به طور نمونه، نسبت به حفظ سلامت مشتریان و محیط پیرامونی خود مسئول است. او موظف است که از معامله کالاهایی که سلامت انسان‌ها را به خطر می‌اندازد و یا عواقب وخیمی بر محیط زیست دارد، خود داری نماید. به طور حتم عمل به این مسئولیت اخلاقی در موارد بسیاری می‌تواند به کاهش سود آوری آنان منجر شود. از طرف دیگر، در استدلال فریدمن توجهی به مسئولیت‌های متقابل افراد جامعه نسبت به هم نشده است. او بیان می‌کند که مدیر یک بنگاه تولیدی یا تجاری تنها در برابر سهام‌داران خود مسئول است و مسئولیتی در برابر دیگران ندارد. در این استدلال، هیچ وظیفه اجتماعی برای سهام‌دارن بنگاه‌ها در نظر نگرفته است. این در حالی است که، یک بنگاه تولیدی تنها در برابر سهام‌دارانش مسئول نیست؛ بلکه در قبال جامعه و تمام کسانی که ذی نفع هستند نیز مسئول است.۴۰

 

این دیدگاه را می‌توان با اتخاذ رویکردی اجتماعی به بنگاه‌های تجاری به عنوان شکل سازمان‌یافته تجارت و داد و ستد سنتی تبیین کرد. بر این اساس، سهام‌دران واقعی یک بنگاه، تنها مالکان برگه سهام آن نیستند؛ بلکه کارمندان و مدیران، مشتریان و تمامی آحاد جامعه سهام‌دار آن محسوب می‌شوند. با این تلقی، سخن از مسئولیت اجتماعی بنگاه بدون پشتوانه و منطق نیست. از این‌روی، مدیران بنگاه باید انصاف را نه تنها در مورد مالکان سهم بنگاه، بلکه درباره کارکنان، مشتریان و حتی ساکنان دور و نزدیک بنگاه نیز رعایت کنند.۴۱ در حالی که فریدمن رعایت اخلاق حرفه‌ای را تنها به مشارکت شرکت‌ها و بنگاه‌ها در امور عام‌المنفعه تنزل داده است.

 

از سوی دیگر، اینکه رسالت صاحبان حرفه‌ها را تنها کسب سود قلمداد کنیم، با فلسفه شکل‌گیری حرفه‌ها و مشاغل ناسازگار است. کسب و کار و تجارت اساساً با هدفی عمومی شکل گرفته و در پی تبدیل منابع موجود به کالاها و خدماتی است که سطح زندگی بشر را ارتقا دهد. به این منظور، برخورد مسئولانه و یا غیرمسئولانه تولید‌کنندگان و عرضه‌کنندگان کالاها و خدمات از منابع محدود و اغلب تجدیدناپذیر می‌تواند سطح بهره‌مندی جامعه را تحت تأثیر قرار دهد. با این بیان، پرسش از نیاز به اخلاق حرفه‌ای را می‌توان در چارچوب هدف مورد نظر از کسب و کار، یعنی کمک به پیشرفت افراد جامعه با بهره گرفتن از تقسیم کار پاسخ داد. از‌ این‌روی، سود‌آوری از اهداف شکل‌گیری تجارت است، ولی نمی‌توان آن را ملاک نهایی یا تنها ملاک قلمداد کرد.۴۲

 

آلبرت دال۴۳ با اشاره به این نکته بیان می‌کند که در دنیای امروز شرکت‌های اقتصادی را نمی‌توان در حد بنگاه‌هایی با هدف کسب سود تنزل داد؛ زیرا ما شهروندان به دلیل نقش این شرکت‌ها در تأمین منافع‌مان و کمک به تحقق اهداف جامعه از آنها حمایت می‌کنیم. بنابراین، بنگاه‌های اقتصادی را باید به مثابه نهاد‌های اجتماعی تلقی کرد که ادامه حیات‌شان تنها تا زمانی توجیه‌پذیر است که کالاها و خدمات‌شان به تأمین اهداف اجتماعی کمک کند.۴۴

 

دست نامرئی بازار و اخلاق تجارت

 

اقتصاد‌دانان در توجیه بی‌نیازی از اخلاق کسب و کار، به طور عمده به کارایی دست نامرئی۴۵ بازار اشاره می‌کنند.۴۶ به اعتقاد آنان، دست نامرئی بازار می‌تواند موجب رعایت اخلاق در محیط کسب و کار شود. بر اساس نظریه محوری علم اقتصاد، بازار به منزله عرصه‌ای برای رأی‌گیری عمل، می‌کند و خود مشکل را حل می‌کند. مصرف‌کنندگان با خرید نیازمندی‌هایشان از بازار، به نفع بقای صنایعی رأی می‌دهند که نیاز آنها را به بهترین شکل تأمین می‌کند.۴۷

 

توجیه مزبور پذیرفته نیست؛ زیرا آرای مصرف‌کنندگان در بازار بسیار غیرشفاف است. در فضایی که مصرف‌کنندگان و تولیدکنندگان بسیاری در بازار فعال‌اند، چه‌بسا صنایعی بتوانند با زیرپا گذاشتن معیارهای اخلاقی به حیات خود ادامه بدهند. در‌حالی که دست نامرئی بازار نتوانسته است در عمل هدف مزبور را تأمین کند و جامعه کنونی با نابسامانی‌های بسیاری از جمله مشکلات تخریب جنگل‌ها و مراتع، آلودگی آب و هوا و بسیاری از مشکلات زیست محیطی مواجه شده است. همچنین فضای رقابتی بازار افزون بر تشدید برخی از بی‌عدالتی‌های اقتصادی در حق نیروی‌های فعال در عرصه تجارت، موجب پدید آمدن بسیاری از فجایع انسانی و زیست محیطی شده است.۴۸

 

ناتوانی نیروهای بازار، در جلوگیری از ناهنجاری‌های اجتماعی و اقتصادی تجارت را می‌توان از مصادیق شکست بازار۴۹ قلمداد کرد. اقتصاددانان در مواجهه با شکست بازار، به طور معمول ضرورت دخالت دولت را یادآور می‌شوند. پرسش پیش‌رو آن است که آیا دولت می‌تواند با دخالت مستقیم تاجران را به رعایت موازین اخلاقی مجبور سازد؟ با توجه به شکنندگی گرایش‌های اخلاقی، استفاده از فشار دولتی نمی‌تواند آنچنان کارساز باشد. در برابر، این مصداق شکست بازار را می‌توان با مهندسی فرهنگی تجارت و بازار ترمیم کرد؛ مهندسی فرهنگی تجارت نوعی سیاست‌گذاری فرهنگی و در مواردی اقتصادی برای نهادینه کردن روح مسئولیت‌پذیری اخلاقی در میان صاحبان حرفه‌ها و مشاغل است که شرح و بسط آن مجال دیگری می‌طلبد.

رابطه تجارت، قانون و اخلاق

 

برخی از منتقدان اخلاق کسب و کار معتقدند که تجارت ورای قانون، نیازی به اخلاق ندارد. به نظر آنها قانون می‌تواند قلمرو فعالیت‌های مجاز تجاری را مشخص کند و دیگر ضرورتی برای پرداختن به اخلاق نیست. این استدلال را می‌توان با بهره گرفتن از مثال آلبرت کار۵۰ تبیین کرد. در گذشته کلیدسازان می‌توانستند بر اساس سفارش پستی مشتریان خود، شاه‌کلید بسازند. مشخص است که این کار می‌توانست به سارقان کمک کند که بدون آنکه شناخته شوند، ابزار لازم برای دزدی را فراهم کنند. به‌رغم وجود این مشکل، آلبرت کار معتقد است این عمل کلید‌سازان کاملاً قانونی و حتی اخلاقی است؛ تا آنکه قانونی مبنی بر ممنوعیت قبول سفارش پستی ساخت شاه‌کلید وضع شد، که از آن پس این کار غیرقانونی و غیراخلاقی اعلام شد. به بیان دیگر، پیش از تغییر قانون، کلیدساز می‌توانست با بهره گرفتن از قواعد بازی کسب و کار، سود خود را افزایش دهد و کار او همانند فعالیت هر کاسب دیگری اخلاقی بود.۵۱

 

استدلال مزبور با این اشکال عمده مواجه است که نمی‌توان رفتاری را به واسطه عدم وجود قانون اخلاقی تلقی کرد. از طرف دیگر، وضع قانون متأثر از نوعی ارزش‌گذاری اخلاقی است. در مثال ذکر‌شده، قانون بدین سبب تغییر کرد که تولید شاه‌کلید و توزیع آن از طریق پست، به علت تسهیل دزدی پدیده‌ای غیر‌اخلاقی بود. این عمل پیش از وضع قانون نیز غیر‌اخلاقی بود و این‌گونه نبود که این رفتار پس از وضع قانون یکباره غیراخلاقی شود.۵۲

 

تفکیک میان قانون و اخلاق و همچنین اکتفا به قانون با مشکلات بسیاری از جمله ایجاد زمینه برای بروز بسیاری از بی‌عدالتی‌ها در صحنه فعالیت‌های تجاری روبه‌رو است. این نکته را می‌توان با ذکر چند مثال تبیین کرد؛ فرض کنید در کشوری هیچ قانونی برای منع خرید و فروش کودکان وجود نداشته باشد. آیا می‌توان به دلیل نبود قانون ادعا کنیم این کار اخلاقی است؟ مثالی عینی‌تر اینکه فرض کنید شرکتی اروپایی برای دفع زباله‌های رادیواکتیو با تشعشع زیاد، با این مشکل مواجه است که قانون اتحادیه اروپا به او اجازه دفن این مواد در اروپا را نمی‌دهد. آیا این شرکت برای حل مشکل می‌تواند زباله‌ها را در کشوری آسیایی که در آن قانونی مبنی بر ممنوعیت این کار وجود ندارد، تخلیه کند؟ آیا صرف نبود قانون، دلیلی بر اخلاقی بودن آن است؟ عملی که می‌تواند موجب بروز بیماری‌ها و مرگ‌ومیرهای گسترده‌ای در آن کشور شود؟۵۳

 

به طور کلی، می‌توان این پرسش را مطرح کرد که آیا می‌توان مسئولیت فعالان در فضای کسب و کار را منحصر به وظایف قانونی آنها دانست؟ آیا آنها وظیفه‌ای فرای قانون ندارد؟ آیا آنها نباید به هنگام تصمیم‌گیری به این نکته توجه کنند که چه کسانی ممکن است از تصمیم‌شان آسیب ببیند؟ به بیان دیگر، اگر قانون رفتاری را مجاز شمرد و یا در مورد آن ساکت بود، افراد می‌توانند بدون هیچ محدودیت اخلاقی آن را انجام دهند؟

 

پاسخ به پرسش‌های مزبور منفی است؛ نمی‌توان رفتاری را به دلیل قانونی بودن اخلاقی نیز قلمداد کرد. هرچند قوانین به طور معمول دیدگاه افراد نسبت به آنچه اخلاقی یا عادلانه است را منعکس می‌کنند، آنها آیینه تمام‌نمای اخلاق نیستند. قوانین بشری را می‌توان در موارد بسیاری بازتاب ضعیفی از آنچه که مردم بر سر اخلاقی بودن آن توافق دارند، قلمداد کرد. گذشته از آنکه اخلاق در مواردی الزاماتی فرای قانون، همچون رحجان انصاف و گذشت در معامله، را ترویج می‌کند.

 

این نکته را نیز نباید از نظر دور داشت که قوانین در موارد بسیاری ابهام دارند و نمی‌توانند به صورت کامل مشکلات موجود در فضای مبادلات انسانی را حل کنند. اکتفا به قانون حتی می‌تواند در مواردی فاجعه‌آفرین باشد. اکتفا به قانون به طور نمونه می‌تواند به تجار این اجازه را بدهد که محصولات نامرغوب و با کیفیت پایین بهداشتی را به کشورهای جهان سوم صادر کنند و در توجیه رفتارشان که می‌تواند جان بسیاری از انسان‌های بیگناه را به خطر بیندازند، تنها به نبود قانون محدود کننده در آن کشورها استناد کنند. این نقیصه، نقش اخلاق به منزله مکمل قانون و پرکننده رخنه‌های قانونی را برجسته می‌کند. گذشته از آن قانون در مواردی می‌تواند دستاویز مطامع قدرت‌های سیاسی و اقتصادی شود. این قدرت‌ها می‌توانند با وضع قوانین تبعیض آمیز در صحنه تجارت بین الملل زمینه بروز بسیاری از مخاطرات اخلاقی را فراهم آورند. نمونه واضح این امر را تحریم قانونی جمهوری اسلامی از خرید قطعات هواپیماهای مسافربری بئوینگ و ایرباس دانست؛ قانونی که می‌تواند به مرگ انسان‌های بیگناه در اثر استفاده از ناوگان هوایی فرسوده شود.

 

نگرشی دینی به اخلاق کسب و کار

 

طرفداران اخلاق کسب و کار با مشکلی اساسی در زمینه ضمانت اجرایی آن در فضای خشک تجارت مواجه‌اند. در بسیاری از موارد، اهل کسب و کار می‌توانند با زیر پا گذاشتن اخلاق به سود بیشتری ـ لااقل در کوتاه‌مدت ـ دست یابند.۵۴ این مشکل، به ویژه در صورت ارائه تفسیری کارکرد‌گرایانه از اخلاق تجارت رخ می‌دهد. این مشکل را می‌توان با اتخاذ رویکردی دینی به اخلاق تجارت و استفاده از راهبردهای دینی برای درونی‌سازی انگیزه‌های اخلاقی در فضای کسب و کار حل کرد؛ ولی آیا اساساً می‌توان به ارائه نوعی اخلاق دینی کسب و کار اقدام کرد؟ برخی به شدت امکان ارائه اخلاق حرفه‌ای کسب و کار با رویکرد دینی را منکر می‌شوند و برخی نیز بر امکان‌پذیر بودن آن استدلال می‌کنند. این اختلاف‌نظر به طور عمده حول محور این نکته گسترش یافته است که آیا می‌توان میان اخلاق فردی و اخلاق اجتماعی ارتباطی ایجاد کرد.

 

یکی از استدلال‌های ارائه‌شده در نفی رویکرد دینی به اخلاق کار آن است که «اخلاق کسب و کار، اخلاق بازی است و با اخلاق دین متفاوت است».۵۵ این ادعا بر پایه نظریه دوگانگی اخلاق فردی و اخلاق کاری که به طور عمده توسط افرادی چون آلبرت کار، و پیتر فرنچ۵۶ مطرح شده، و مورد تأیید اقتصاددانی چون میلتون فریدمن قرار گرفته است، استوار می‌باشد.

 

شکل ۱: نظریه دوگانگی اخلاق دینی و اخلاق تجارت

 

آلبرت کار در توجیه این نظریه معتقد است تجارت ویژگی‌های خشک یک بازی را دارد؛۵۷ او فضای کسب و کار را به بازی پوکر تشبیه می‌کند که در آن بنا بر قاعدهبازی، بازیگر نمی‌تواند بدون لاف زدن و کتمان حقیقت برنده شود؛۵۸ این قاعده بازی است و اشکالی بر آن وارد نیست. بر این اساس، یک تاجر موفق باید لاف زدن و کتمان حقیقت را به مثابه قاعده بازی تجارت یاد بگیرد و بر فنون آن مسلط شود. فریدمن در تأیید نظریه آلبرت کار بیان می‌کند که در صحنه کسب و کار، افراد باید تمامی تلاش خود را برای بیشینه کردن منافع خود مبذول دارند و تنها محدودیت موجود بر سر راه آنها، محدودیت‌های قانونی است.۵۹

 

در برابر دیدگاه مزبور، برخی با رد نظریه دوگانگی اخلاق فردی و اخلاق کاری، بر امکان‌پذیری رویکرد دینی در اخلاق کسب و کار استدلال می‌کنند. برای نمونه، الیوت درف۶۰ در تبیین رویکرد متفاوت دین به کسب و کار بر وابستگی عرصه‌های مختلف زندگی در نگرش دینی تأکید می‌کند . به نظر او، دین این نگرش را که «کسب و کار، کسب و کار است»، و با جنبه‌های دیگر زندگی مرتبط نیست، مردود می‌شمارد.۶۱

 

در تبیینی کامل‌تر، کامنیش اخلاق کسب و کار دینی را بر پایه نوعی انسان‌شناسی دینی استوار می‌داند. به اعتقاد او، اخلاق کسب و کار، همانند اخلاقیات مهم دیگر، به گسترش یک انسان‌شناسی دینی یا فلسفی، و یک شناخت از بشریت و اینکه حرفه مناسب برای او چیست، نیازمند می‌باشد.۶۲ کامنیش این ایده را به خوبی گسترش نداده است، ولی ریشه‌یابی انسان‌شناسانه او بسیار راهگشاست. بر این اساس، تفسیری دینی از انسان و هدف او از کار و تلاش، می‌تواند فلسفه و اخلاق کسب و کار را متأثر سازد.

 

در میان نگرش‌های جدید به اخلاق کسب و کار، می‌توان گرایش‌هایی به استفاده از مفاهیم دینی در تبیین نقش اجتماعی بنگاه‌ها و شرکت‌های تولیدی مشاهده کرد.۶۳ برای نمونه، کیت دیویس۶۴ معتقد است در عصر کنونی کسب و کار نقش اجتماعی جدید پیدا کرده است و می‌توان صاحبان حرفه‌ها و صنایع را امانت‌دار منابع جامعه تلقی کرد. از این‌روی، استفاده از منابع تجدیدناپذیر جامعه برای تولید محصولات کم‌ارزش و کم‌دوام نوعی زیان برای جامعه به شمار می‌آید.۶۵ کامنیش معتقد است آمریکای معاصر نیازمند گسترش اخلاقیاتی است که بر پایه مسئولیت ارزشی کسب و کار در مقابل جامعه استوار باشد. (همان، ۶۱-۶۰). نکته دارای اهمیت آنکه در فضای اخلاق غیردینی سخن گفتن از امانت‌داری انسان در مقابل جامعه، چندان ساده به نظر نمی‌رسد؛ زیرا ترسیم مسئولیت اجتماعی برای افراد با سودگروی به مثابه بینش حاکم بر جوامع توسعه‌یافته سازگار نیست.

 

رویکردی اسلامی به فلسفه اخلاق تجارت

 

فلسفه اخلاق کسب و کار در نگرش اسلامی متأثر از دو اصل یکپارچگی اخلاقی و فراکارکرد‌گرایی است. یکپارچگی اخلاقی به مثابه نقطه مقابل دیدگاه‌های دوگانه گرا، بر پیوستگی حوزه‌های اخلاق فردی و اجتماعی تأکید می‌کند. فراکارکردگرایی نیز با گذر از کارکرد مثبت اخلاق در موفقیت تجاری، بر جنبه‌های متعالی اخلاق کسب و کار اشاره دارد. نگرش یکپارچه و اصیل اسلام به اخلاق کسب و کار، ارتباطی تنگاتنگ با آسیب‌شناسی اخلاقی تجارت دارد.

 

شکل ۲: مولفه‌های اصلی در رویکرد اسلامی به فلسفه اخلاق تجارت

 

آسیب شناسی اخلاقی تجارت

 

فضای کسب و کار و تجار ت به دلیل ماهیت خاص خود، همواره در معرض آسیب‌های اجتماعی و اخلاقی قرار دارد. افراد برای موفقیت در بازار، گاه به شگردهای غیراخلاقی چون کم‌فروشی، ارائه اطلاعات نادرست و تبانی، برای حذف رقیب رو می‌آورند. این مشکل به طور عمده ناشی از این مسئله است که فضای کسب و کار محیطی خشک و متأثر از عادت‌ها و رویکردهای محاسبه‌گرایانه است. بازار، مکان معامله برای کسب سود است؛ سودی که غالباً بدون حسابگری و دقت عمل به دست نمی‌آید. افراط و زیاده‌روی در حساب‌گری می‌تواند افراد را به ورطه ناهنجاری‌های اخلاقی فرو برد.

 

امیر‌المؤمنین(ع) در نامه معروف خود به مالک اشتر، با ظرافت خاصی به این آسیب اشاره می‌کند. بر اساس مردم‌شناسی امام علی(ع)، تاجران دارای دو گونه خصلت مثبت و منفی هستند؛ حضرت کلام را با بیان خصلت‌های مثبت آغاز می‌کند:

 

بازرگانان مایه رونق اقتصادی‌اند؛ آنان برای تأمین وسایل آسایش مردم به نقاط دوردست سفر می‌کنند، از بیابان‌ها و دریاها و دشت‌ها و کوهستان‌ها، و نقاط صعب‌العبور که افراد معمولا جرئت ورود به آن را ندارند، گذر می‌کنند. بازرگانان مردمی آرامند و از ستیزه‌جویی آنان هراسی نیست. مردمی آشتی‌طلبند که فتنه‌انگیزی ندارند. با دلجویی از آنها به وضعیت آنان، چه بازرگانانی که در شهر تو زندگی می‌کنند و چه آنان که در دوردست ساکن‌اند، رسیدگی کن.۶۶

 

فراز دوم سخنان حضرت به آسیب‌شناسی تجارت اختصاص دارد:

 

این را هم بدان که بسیاری از بازرگانان در دادو ستد بسیار سخت‌گیری می‌کنند؛ گرفتار بخل و تنگ‌نظری ناپسندی هستند؛ دست به احتکار می‌زنند و در خرید و فروش خود‌رأی‌اند. این‌گونه رفتار از طرفی به زیان جامعه و از طرفی دیگر، عیبی برای حکومت است. تلاش کن بسان سیره رسول‌الله(ص) از احتکار جلوگیری کنی. خرید و فروش می‌باید همراه با ساده‌گیری باشد؛ به شکلی عادلانه و با قیمت مناسب که با آن به هیچ یک از فروشنده و خریدار اجحافی نشود. اگر کسی بعد از منع تو اقدام به احتکار کرد، او را با رعایت اعتدال مجازات کن.۶۷

 

این فراز از سخنان امیرالمؤمنین(ع) را نباید به منزله مذمت تاجران و یا تجارت قلمداد کرد؛ بلکه حضرت سعی دارد به آسیب‌شناسی اخلاقی تجارت و بازرگانی بپردازد. بر این اساس، فضای تجارت می‌تواند موجب شکل‌گیری یا گسترش برخی از رذیلت‌های اخلاقی همانند بخل‌، تنگ نظری، سخت‌گیری در معامله و احتکار گردد. این تحلیل حکیمانه امیرالمؤمنین(ع)‌ به‌گونه‌ای در ادبیات کنونی اخلاق و اقتصاد نیز منعکس شده است؛ برای نمونه، مطالعات جدید اقتصادی نشان می‌دهد که ساختار بازاری می‌تواند باعث کم‌رنگ شدن نقش انگیزه‌های اخلاقی در ‌تصمیم‌های اجتماعی افراد شود.۶۸و۶۹ توجه به آسیب‌شناسی اخلاقی تجارت، ضرورت تدوین و گسترش اخلاق کسب و کار بر مبنای رویکردی یکپارچه و اصیل به اخلاق حرفه‌ای را بیش از پیش نمایان می‌سازد.

 

یکپارچکی اخلاقی

 

رویکرد یکپارچه اسلام به اخلاق فردی و اجتماعی را می‌توان از دستورهای اخلاقی وارد شده درباره تجارت استنباط کرد. سفارش به ساده‌گرفتن در معامله،۷۰نگرفتن سود از مشتریان به هنگام تأمین مخارج روزمره،۷۱ استحباب پذیرش تقاضای فسخ معامله،۷۲ کراهت قسم خوردن به هنگام معامله۷۳ و ده‌ها دستور اخلاقی دیگر۷۴ نشانگر آن است که اسلام از نوعی اخلاق متعالی در فضای کسب و کار حمایت می‌کند که گسترش فضیلت‌های اخلاقی هماهنگ را در زندگی فردی و اجتماعی دنبال می‌کند.

 

اخلاق متعالی کسب و کار به شکلی اساسی از شیوه سودگرایانه رایج در فضای تجارت فاصله می‌گیرد. اسلام سعی کرده است با ترویج قواعدی اخلاقی، تجارت را از شکل نوعی بازی برد ـ باخت به یک بازی برد ـ برد تبدیل کند. در این بازی، گاه باختن متعارف نیز به دلیل رعایت حال افراد ضعیف، نوعی برد قلمداد می‌شود و بازی باخت ـ برد نیز به منزله بازی برد ـ برد تلقی می‌شود.

 

این منطق تصمیم‌گیری با گسترش دید مؤمنان به تجارت توجیه، و از آنها خواسته شده است به تجارت با خدا بپردازند؛ تجارتی که بسیار سودآورتر از تجارت‌های دنیایی است.۷۵ آنان می‌توانند با تجارت عمل صالح، به ثواب دست یابند.۷۶ بر اساس این نگرش، مؤمنان با فروش متاع خود، به بهشت برین به منزله پاداشی ارزشمند دست می‌یابند.۷۷ چنین تحلیلی می‌تواند افزون بر جلوگیری از تنش‌های اقتصادی و اجتماعی در بازار، زمینه‌ساز بروز و ظهور بسیاری از فضایل اخلاقی در فضای کسب و کار شود.

 

نفی اخلاق بازی در تجارت را می‌توان در سیره عملی معصومان(ع) مشاهده کرد. برای نمونه، واکنش امام صادق(ع) به فرصت‌طلبی پیشکارش، مصادف، قابل توجه است. نقل شده است که امام مبلغ هزار دینار به مصادف داد تا به مصر رود و تجارت کند؛ او پس از خرید کالایی تجاری، همراه گروهی از بازرگانان به طرف مصر حرکت کرد. آنها در نزدیکی‌های مصر متوجه شدند که کالایشان در مصر کمیاب شده است. مصادف و بازرگانان با یکدیگر هم‌پیمان شدند که کالای خود را به دو برابر قیمت بفروشند. آنان پس از فروش کالایشان سود زیادی به دست آوردند و راهی مدینه شدند. مصادف خدمت امام صادق(ع) رسید و دو کیسه هزار درهمی به حضرت تقدیم کرد و گفت: یک کیسه سرمایه شما و کیسه دوم سود آن است. امام فرمود این سود زیاد است چگونه آن را به دست آوردی؟ مصادف ماجرا را تعریف کرد. امام فرمود: خداوند منزه است! آیا شما قسم خورید که اموال را به دو برابر قیمت به مسلمانان بفروشید! سپس حضرت یکی از دو کیسه را گرفت و فرمود: من سرمایه‌ام را برداشتم، ولی نیازی به آن سود ندارم.‌ای مصادف! جنگ با شمشیر، از کسب روزی حلال آسانتر است.۷۸

 

فراکارکردگرایی

 

در نگرش اصیل اسلام، افزون بر اجتناب از دوگانه‌گرایی در اخلاق کسب و کار، نگاه کارگردگرایانه صرف نیز مردود شمرده شده است. بر اساس آموزه‌های اسلامی، تبلور اخلاق در حوزه کسب و کار می‌تواند به سودآوری بیشتر منجر شود؛ ولی هدف‌گذاری صورت‌گرفته فراتر از محاسبات سودگرایانه است. در بیان قرآن مجید و روایات معصومان(ع) نتیجه رعایت اخلاق در تجارت، گشایش در روزی۷۹ و برکت در کسب و کار۸۰ عنوان شده است. رزق و برکت مفاهیمی هستند که دارای جنبه‌های مادی، معنوی و اخروی می‌باشند.۸۱ بر اساس آموزه‌های اسلامی، سودی که از راه حلال کسب نشده باشد، چه‌بسا از نظر مقدار زیاد باشد، ولی برکت ندارد. گذشته از عواقب اخروی، چنین سود‌گرایی می‌تواند موجب بروز انواع مشکلات روحی و روانی شود و افراد را دچار زندگی فلاکت‌باری کند.۸۲

 

آنچه از آن به فراکارکردگرایی در فلسفه اخلاق تجارت یاد شد، به جای آنکه اخلاق را در خدمت افزایش سود قلمداد کند، کسب و کار را در راستای هدف تعالی و رشد انسان و در نهایت رسیدن به مقام جانشینی خداوند۸۳ قرار می‌دهد. در این رویکرد، اخلاق کسب و کار به منزله فیلتری معنوی ظاهر می‌شود که نه تنها فعالیت تجاری را در خدمت جامعه قرار می‌دهد، بلکه به ارتقای رتبه و مقام تاجر اخلاق‌گرا می‌انجامد. شاید بتوان گفت سفارش‌های وارد شده درباره استحباب معامله با افراد خوشنام و خیر، از جهت‌گیری‌ اسلام برای گسترش فضیلت‌های اخلاقی در فضای کسب و کار حکایت دارد.۸۴

 

نکته پایانی آنکه اسلام به عنوان دینی جامع و کامل، از قابلیت‌های لازم برای بسط، گسترش و نهادینه کردن اخلاق اصیل کسب و کار برخوردار است. کلید این موفقیت را می‌توان در جهان‌بینی توحیدی و نگرش انسان به خود و جهان اطراف جست‌وجو کرد. از آنجا که انسان در نگرش توحیدی مخلوق خدا و امانت‌دار نعمت‌های الهی است، تمامی فعالیت‌های او از جمله فعالیت‌های تجارتی رنگ و بوی الهی می‌گیرد. انسان دین‌مدار در سایه توجه به گستره وسیع زندگی،۸۵ جاودانگی زندگی پس از مرگ، امانت بودن نعمت‌های الهی،۸۶ و همچنین نظام عادلانه پاداش و عقوبت اخروی، به نوعی نیروی انگیزشی و کنترلی درونی مجهز می‌شود که با جلوگیری از بروز لغزش‌های فردی و اجتماعی، نه تنها او را که عمل به وظایف‌اش نسبت به خود، سایر انسان‌ها و حتی طبیعت پیرامونش فرا می‌خواند؛۸۷ بلکه او را به سوی انجام کارهای خیر سوق می‌دهد.۸۸

 

کارکرد فلسفه اخلاق اسلامی تجارت

 

بحث از فلسفه اخلاق تجارت از دیدگاه اسلام، گذشته از آنکه بحثی نظری و پایه‌ای در اخلاق دینی تجارت است، می‌تواند نقشی کاربردی در سیاست‌گذاری اخلاق حرفه‌ای و مهندسی فرهنگی فضای کسب و کار ایفا کند. نگاه یکپارچه و فراکارکردگرایانه به اخلاق کسب و کار به طور خاص، می‌تواند جهت‌گیری‌های رسانه‌ای و سازمانی اخلاق حرفه‌ای را به منظور سوق دادن فعالان بازار به سمت اهداف نظام اخلاقی اسلام متاثر سازد.

 

بر اساس آموزه‌های اسلامی، ترویج اخلاق اسلامی در فضای کسب و کار نیازمند استفاده از ابزارهای تربیت دینی است. یکی از عمده‌ترین رهیافت‌های عرضه‌شده در متون اسلامی، تلاش برای ایجاد هویت دینی در صاحبان کسب و کار است. این رهیافت نکته ظریفی است که در سال‌های اخیر در مطالعات اخلاق کاربردی نیز مورد توجه قرار گرفته است. بر اساس این بررسی‌ها باورهای اخلاقی عمدتا زمانی در رفتار مردم ظهور و بروز می‌کنند که به صورتی عمیق وارد هویت افراد شده باشند۸۹ نشانه‌هایی رویکرد اسلام در ایجاد هویت اخلاقی در تجار و صاحبان حرفه‌ها را می‌توان تعبیر از کاسب در مقام دوست خدا (الکاسب حبیب الله) یافت. وقتی کاسب دوست خدا تلقی شد، وی می‌کوشد با تبعیت از موازین الهی در تجارت؛ هویت خود را حفظ کند. در این رویکرد، تخلق تاجر به اخلاق اسلامی نه به منزله ابزاری برای کسب درآمد بیشتر (مشتری‌مداری ابزاری)، بلکه به رویه‌ای برای حفظ هویتش به عنوان دوست خدا (مشتری‌مداری اصیل) بدل می‌شود. استفاده از این رویکرد در مهندسی اخلاقی بازار اسلامی نیازمند ارزیابی چگونگی تعامل دولت مردان با صاحبان کسب و کار در فضای اجرای سیاست‌های اقتصادی و به خصوص تبلیغات مورد استفاده در توجیه پذیری آن هاست. این نکته به طور خاص می‌تواند مطالعات کاربردی برای مهندسی فرهنگی بازار اسلامی را متاثر کند. دولت مردان و دست اندرکاران فضای کسب و کار می‌توانند با بهره گرفتن از نمادهای اسلامی هویت ساز در معماری بازار اسلامی و همچنین تاکید بر محوریت مسجد در ساخت و گسترش بازارها معماری بازارهای اسلامی بر محور مسجد گامی اساسی جهت نهادینه کردن اخلاق کسب و کار اسلامی بردارند.

 

همچنین رویکرد اخلاقی اصیل اسلام می‌تواند در منشورهای اخلاقی کسب و کار منعکس‌ شده و به فعالیت نهادهای دولتی و مردمی فعال در حوزه اخلاق حرفه‌ای جهت دهد. تدوین منشور اخلاقی کسب و کار به طور عام و منشور اخلاقی حرفه‌های مختلف به طور خاص، بر اساس آموزه‌های اسلامی، یکی از ضرورت‌های مهندسی فرهنگی بازار اسلامی است که کمتر بدان توجه شده است. گذشته از آنکه ایجاد و گسترش نهادهای مردمی فعال در حوزه اخلاق حرفه‌ای اسلامی بسیار ضروری است.

مقدمه

 

برای تحلیل رابطه امانی در جرم «خیانت در امانت»، ابتدا لازم است جایگاه این رابطه در میان مباحث و فصول حقوق جزا مشخص گردد، سپس عناصر و مؤلّفه های این رابطه و ویژگی های آن بررسی شوند؛ چرا که در یک نظام متشکّل فقهی حقوقی، جز از این طریق نمی توان به تجزیه و تشریح دقیق یک جزء از اجزای آن نظام دست یافت. از این رو، در این مقاله نخست نگاهی کلی خواهیم افکند به جایگاه جرم «خیانت در امانت» در حقوق جزای اختصاصی، سپس عناصر تشکیل دهنده جرم مزبور را فهرست خواهیم کرد تا در پرتو آن با دیدی فراگیر به بررسی عناصر خاص موجود در رابطه امانی مورد گفت وگو بپردازیم.

 

پس از ورود به بحث عناصر تشکیل دهنده رابطه امانی حقوقی، ضمن بررسی عنصر «سپرده شدن مال به امین» به عنوان یکی از زیرعنصرهای ضروری برای تحقق رابطه امانی، اقسام روابط امانی موجود در حقوق مدنی و جزا مدّ نظر قرار گرفته است که در واقع، نقطه حساس و مرکزی مقاله را تشکیل می دهد. در پایان این بخش، پس از بررسی نظریه مخالف در خصوص شمول جرم «خیانت در امانت» نسبت به روابط امانی قراردادی، قانونی و عرفی، نتیجه گیری شده است که جرم مذکور فقط در مورد روابطی صدق می کند که آگاهانه و به صورت اختیاری میان مالک و امین بر قرار شده است. پس رابطه امانی مورد بحث در حقوق جزا صرفا می تواند رابطه امانی قراردادی باشد، نه رابطه قراردادی قانونی یا عرفی؛ و از این جا روشن می گردد که رابطه امانی مطرح در حقوق جزا (جرم خیانت در امانت) اخص از رابطه امانی مطرح شده درحقوق مدنی است.

 

در دو عنوان بعدی به دو زیر عنصر دیگرِ عنصر سوم و اصلی رابطه امانی حقوقی به اجمال اشاره شده است. در عناوین متأخّر نیز دو ویژگی مهم دیگر رابطه امانی مذکور با توجه به قانون تعزیرات و آراء دیوان عالی کشور مطرح گردیده اند. در بخش پایانی مقاله نیز به بررسی ویژگی اثباتی (در قبال بررسی ویژگی های ثبوتی رابطه امانی مذکور در بخش های ما قبل آخر مقاله) رابطه امانی مذکور به عنوان رابطه ای که می تواند منشأ ایجاد یک جرم کیفری شود، پرداخته شده است.

 

معنای لغوی خیانت

 

معانی متفاوتی برای واژه خیانت از ماده (خ-و-ن) بیان شده است که یکی از معانی شمرده شده برای آن پیمان شکنی، نقض عهد و بی وفایی است و برخی از محققان از آن به عدم رعایت امانت تعبیر کرده اند. درهمین مورد درکتاب معجم «مقایس اللغه» چنین آمده است.«یقال خانه یخونه خوفا و ذلک نقصان الوفاء»یکی از معانی خانه (وفا نکردن و نقص در وفای به عهد است.) در کتاب لسان العرب نیز آمده است که شیر را از چیزی که چشمش خیانت کار است تعبیر کرده اند، زیرا نظر می کند برچیزهایی که برای او حلال نیست. راغب اصفهانی نیز این طوری می‌نویسد: خیانت و نفاق دارای یک معنا هستند مگر اینکه خیانت نسبت به عهد و امانت استعمال می شود و نفاق نسبت به دین گفته می شود، بنابراین مخالفت با حق از طریق پیمان شکنی درخفا و سراست و نقیض خیانت امانت است معنای لغوی امانت . امانت همچون «(امن) و (ایمان)» مصدر و از مادۀ (ا.م.ن) است. و درکتاب المصباح المنیر چنین آمده ا ست : امانت برای چیزهایی بکار می‌رود که به امانت نهاده شده اند.

 

معنای اصطلاحی خیانت در امانت

 

قانونگذار تعریفی از بزه خیانت در امانت بعمل نیاورده لیکن به نظر برخی از حقوقدانان «خیانت در امانت رفتار مجرمانه و مخالف امانت است نسبت به مال منقول که به موجب هرامی و یا عقدی از عقود امانت آور سپرده به مجرم و یا درحکم آن باشد. »و دکتر میرمحمد صادقی این چنین می نویسد: خیانت در امانت عبارت است از استعمال ، تصاحب تلف یا مفقود نمودن توآم با سوء نیت مالی که از طرف مالک یا متصرف قانونی به کسی سپرده شده و بنابر استرداد یا به مصرف معین رسانیدن آن بوده.

 

تاریخچه

 

در حقوق روم جرم خیانت در امانت تحقق عنوان فرتوم (fartum) قابل مجازات بوده است.فرتوم عنوان بزه عام و کلی بوده که شامل سرقت، کلاهبرداری و خیانت در امانت در مفاهیم امروزی آن می شد. و عبارت بود از تصاحب یا تصرف مال متعلق به غیر اعم از اینکه شئی مورد تصرف، توسط خود مالک یا متصرف به بزهکار تسلیم میگردد یا اینکه شخصا آن را بدست می آورد. به مرور زمان در قوانین کشورهای مختلف از جمله کشورهای اروپایی مثل فرانسه، بلژیک ، سوئیس، این جرم که مشتمل برسوء استفاده از اعتماد دیگری است از جرم سرقت که عبارت از ربایش مال غیر، بدون رضایت و آگاهی وی می باشد و از کلاهبرداری و نیز از سایر جرایم علیه اموال تفکیک شد. البته این تفکیک در همه نظامهای حقوقی مشاهده نمی‌گردد. برای مثال در حقوق انگلیس جرم مستقلی تحت عنوان خیانت در امانت وجود ندارد و هرگونه تصاحب مال متعلق به دیگری اعم از اینکه آن مال به مجرم سپرده شده و یا وی آنرا ربوده باشد تحت عنوان سرقت قابل تعقیب باشد. بنابراین از نظر حقوق انگلیس تصاحب اتومبیلی که توسط یک شرکت کرایه اتومبیل به شخص سپرده شده است درست همانند ربایش پنهانی آن، سرقت محسوب می‌گردد. و در حقوق ایران در قبل از انقلاب در ماده ۲۴۱ عنصر قانونی جرم خیانت در امانت را تعریف نموده و این ماده درسال ۱۳۶۲ و سال ۱۳۷۵ دچار تغییرات اساسی شده است. (بازگیر، سرقت، جعل و خیانت در امانت در آراء دیوان عالی کشور، ص ۵۴)

 

بررسی انواع خیانت در امانت در فقه اسلامی

 

امانت داری از معنا و مفهوی فراگیر برخوردار است که نه به فرد و گروهی خاص از امانت گذاران وامانت داران اختصاص دارد و نه به نوعی خاص از انواع امانتها محدود می شود. آنگاه که از ضرورت امانت داری سخن به میان می آید ممکن است فقط امانتهای دیگر نوعان به ذهن می‌آید ولی حق اینستکه درفرهنگ قرآنی امانت داری تنها به این نوع از امانتها اختصاص نمی یابد بلکه افزون بر آن امانتهای خداوند ، پیامبر اکرم (ص) و امانتهای خود شخص را نیز شامل است و علماء علم حقوق تقسیمات مختلفی را برای امانت داری ذکر کرده اند من جمله:

 

الف – امانتهای فردی:

 

امانت داری نسبت به امانتهای فردی امری فراگیر است که هم امانتهای مادی را در بر می گیرد و هم امانتهای معنوی را شامل می شود.

 

امانتهای مادی

 

: امانتهای مادی براساس تقسیم فقیهان به «امانتهای شرعی » و «امانتهای مالکی» و بر اساس تقسیم حقوقدانان به «امانتهای قانونی »و «امانتهای قراردادی» تقسیم می گردد. امانتهای مالکی یا قراردادی عبارت است از امانتهایی که به اختیار و اذن مالک در اختیار کسی قرار می‌گیرد این امانتها سه فرض دارد:

 

۱- امانتهایی که تنها به مصلحت مالک «امانت گذار» است مانند ودیعه، وکالت بی اجرت و …

 

۲- امانتهایی که تنها به مصلحت گیرنده امانت «امانت دار» است مانند عاریه و قرض…

 

۳-امانتهایی که هم به مصلحت مالک و هم به مصلحت امانت دار است مانند مورد اجاره، رهن، مضاربه مال اشرکه، وکالت، محموله های بار در شرکت های حمل و نقل امانتهای شرعی. امانتهای شرعی یا قانونی عبارت است از امانتهایی که بدون رضایت و اختیار مالک و نیز بی هیچ عقد و قراردادی دراختیار کسی قرار می گیرد مانند مالهای یافت شده، غصب شده، به سرقت رفته، مجهول المالک و نیز مالهایی که از سوی کودکان، دیوانگان، سفیهان، اشخاص غیر مسئول به کسی سپرده می شود.

 

همه امانتهایی مالی و مادی از نظر عقل و دین امانت محسوب می شود و پاسداشتن آن امری بایسته است . از این رو به حکم آیه «ان الله یامرکم ان تؤدو الامانات الی اهلها» باید در اولین فرصت امانتها را به صاحبان آن برگرداند زیرا خیانت در امانت گناهی است بزرگ تا آنجا که پیامبر اکرم(ص) فرمودند: کسی که در دنیا به امانتی خیانت کند و آن را به صاحبش برنگرداند و مرگش فرا رسد برغیر آئین من مرده است. (لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص ۱۲۲)

 

ب) امانتهای معنوی :

 

امانتهای معنوی نسبت به یکدیگر بسیار است که در این بخش از آنها به اختصار اشاره می‌شود

 

۱- جان و سلامتی یکی از مسئولیتهایی که افراد در جامعه اسلامی نسبت به هم دارند ضرورت حفظ جان و سلامتی دیگران است بویژه کسانی که به سبب بیماری یا سانحه ای جان آنان به خطر افتاده است امام رضا (ع) می‌فرماید:«انّ الله یکلف اهل الصحه القیام بشأن اهل الزمانه و البلوی» خداوند تندرستان را موظف کرده است که به مدد افراد زمین گیر و دیگر مبتلایان قیام کنند.

 

۲- عهد و پیمان عهد و پیمان از جمله امانتهای معنوی است که وفای به آن امری بایسته است امام علی (ع) می فرمایند: من احسن الامانه رعی الذمم. مهمترین امانتها رعایت عهدهاست. آری این عهد و پیمان بستهای مردم که نشأه گرفته از اعتماد و اتکاء به قول و سخن همدیگر است باعث ایجاد روابط اجتماعی، اقتصادی مستحمکتری می گردد.

 

عناصر متشکله جرم خیانت در امانت

 

از لحاظ حقوق جزا یک عمل زمانی عمل مجرمانه بحساب می‌آید که طبق قانون آن عمل جرم محسوب شود و برای آن نیز مجازات لازم در نظر گرفته شود. طبق ماده ۲ قانون مجازات اسلامی که مقرر می دارد:« هر فعل یا ترک فعلی که درقانون برای آن مجازات تعیین شده باشد جرم محسوب می شود.» این ماده ناظر به یکی از اصول کلی قانونی بودن جرم و مجازات است. به عبارت دیگر یک عمل مجرمانه از سه عنصر مهم و اساسی تشکیل می شود. ۱- عنصر قانونی ۲- عنصر مادی ۳- عنصر معنوی (گلدوزیان، ایرج، حقوق جزای اختصاصی، ص ۹۷-۹۹)

 

عنصر قانونی جرم خیانت در امانت

 

عنصر قانونی را نباید به عنوان عنصر مجزا از عناصر متشکله جرم ذکر کرد بلکه این عنصر را که لازمۀ اصل قانونی بودن جرم و مجازات است، زیرا بنای دو عنصر مادی و روانی است. عنصر قانونی جرم خیانت در امانت ماده ۶۷۴ قانون تعزیرات مصوب ۱۳۷۵ می باشد. « هرگاه اموال منقول یا غیرمنقول یا نوشته هایی از قبیل سفته و چک و قبض و نظایر آن به عهده اجاره یا امانت یا رهن یا برای وکالت یا هرکار با اجرت یا بی اجرت به کسی داده شده و بنابراین بوده است که اشیاء مذکور مسترد شود یا به مصرف معینی برسد و شخصی که آن اشیاء نزد او بوده آنها را به ضرر مالکین یا متصرفین آنها استعمال یا تصاحب یا تلف یا مفقود نماید به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد.» (شامبیاتی، هوشنگ، حقوق کیفری اختصاصی، ص ۱۵۶)

 

عنصر مادی:

 

الف رفتار مادی:

 

فیزیکی عنصر مادی جرم موضوع این ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی عبارت است از استعمال، تصاحب، اتلاف و یا مفقود کردن مال مورد امانت که ما در ماده ۶۷۴ بدان اشاره گردیده است اگر چه به نظر برخی از حقوقدانان تمامی این صور از طریق فعل محقق است و ترک فعل نمی‌تواند عنصر مادی جرم موضوع این ماده باشد. لکن به نظر می رسد که در مواردی بخصوص تلف مال مورد امانت ترک فعل نیز می تواند عنصر مادی جرم این ماده باشد مانند آنکه اتومبیل کسی را اجاره نماید ولی در مواقع لزوم عمدا از تعویض روغن آن خودداری کند.و بدین وسیله موتور اتومبیل بسوزد.

۱- تلف کردن:

 

تلف کردن مورد امانت یعنی نابود کردن یا از بین بردن آن به هر وسیله ممکن از قبیل آتش زدن، شکستن، پاره کردن و .. می باشد و اتلاف ممکن است به مباشرت شخص صورت گیرد و یا ممکن است که وی مسبب از بین رفتن آن شود. بعلاوه اتلاف اعم است از کل مال، و اتلاف جزءمال. و تلف کردن مال ممکن است بوسیله ترک فعل نیز صورت پذیرد مثل اینکه امین عمدا و از روی سوء نیت از دادن غذا به حیوان امانتی خودداری کرده و موجب تلف شدن آن گردد. و به نظر برخی دیگر از حقوقدانان چنانچه خیانت در امانت از طریق تلف مال مورد امانت صورت گیرد از مصادیق تخریب است لیکن مقنن چنین مواردی را از شمول مقررات راجع به تخریب خارج کرده و مشمول حکم خاص خیانت در امانت نموده است . با این حال چنانچه بواسطۀ احراز رابطۀ امانی مرتکب امین تلقی نشود. نمی توان مبادرت به صدور حکم برائت وی نمود بلکه باید به اتهام تخریب وی را محاکمه کرد. (شهری، نظریات اداره حقوقی قوه قضاییه در زمینه مسایل کیفری، انتشارات روزنامه رسمی)

 

۲- تصاحب کردن:

 

مقصود از تصاحب در این ماده تصرف به عنوان مالکیت است به این معنی که امین مبادرت به همان تصرفاتی درمال امانی می نماید که مالک می تواند مبادرت به آن نماید. مثل فروختن یا به رهن گذاشتن یا از استرداد آن خودداری نماید.و تصاحب مال مورد امانت می تواند از افعال یاترک فعلهای مختلفی از قبیل فروختن یا گرو گذاشتن یا عدم استرداد و یا به مصرف معینی نرسانیدن مال موضوع امانت استنباط گردد. بنابراین دیوان عالی کشور در یکی از آراء خود به شماره ۳۸۴/۹۵۶۱/۲۶/۲/۱۳۱۶ اشعار می‌دارد:« اگر کسی مالی را از دیگری بگیرد که پس از رفع احتیاج رد کند گرو گذاشتن آن پیش دیگری خیانت در امانت محسوب و عمل از مصادیق ماده ۲۴۱ قانون تعزیرات عمومی است.» از سوی دیگر اگر این گونه افعال یا ترک فعل ها کاشف از تصاحب مال مورد امانت نباشد خیانت در امانت محقق نمی گردد مثل آن کسی که در نتیجه فراموشی یا اشتباه و یا به موجب حکم دادگاه از استرداد مال امانی خودداری کند دیوان عالی کشور در یکی از آراء خود بر این نکته تاکید ورزیده واظهار داشته: «برای تحقق بزه موضوع ماده ۲۴۱ قانون کیفر عمومی فقط کافی نیست که خودداری متهم از رد مال امانتی ثابت گردد بلکه لازم است تصاحب یا تصرف امانت دار بر ضرر مالک، که اصولا باید مقرون به سوء نیت هم باشد، احراز گردد و بدون ثبوت این معنا (که برعهده تعقیب کننده است) عمل موجب مسئولیت کیفری نخواهد شد.» و کمیسیون مشورتی آئین دادرسی کیفری در اداره حقوقی قوه قضائیه در یکی از نظریه های ابرازی فروش مال مورد امانت از طرف امین و تصرف او درقیمت آن را نیز مصداق جرم خیانت درامانت دانسته است حکم شماره ۲۵۷۸ هیئت عمومی دیوان مقرر می دارد. «اگر جنسی به امین داده شود تا بفروشد و قیمت آن را به مالک جنس رد کند و امین پس از فروش درقیمت آن تصرف نماید چون در حقیقت قیمت آن جنس ضمن خود آن جنس درنزد او امانت قرار داده شده بود بنابراین تصاحب قیمت پس از فروش جرم است. » و همچنین ذکر این نکته ضروری است که مالک مال باید قبلا مطالبه مال خود را از امین بنماید تا درصورت عدم استرداد بتواند جرم خیانت در امانت را به خائن نسبت دهد. حکم شماره ۱۸۰۲ شعبه ۲ دیوان عالی کشور اشعار می دارد. «تاریخ مطالبه قبلی مالک و انکار متهم (امین)کاشف از تصاحب مال موضوع امانت است.» و همچنین درتصاحب مال باید قصد مرتکب (سوء نیت) نیز احراز گردد طبق حکم شماره ۲۲۸ هیئت عمومی پس در صورتی که امین یا حسن نیت بر خلاف آنچه صاحب مال مقرون داشته است تصرفی نماید فقط ضامن است. (کاشانی، نظریه تقلب نسبت به قانون، ص ۱۲۱)

 

۳- استعمال نمودن:

 

هرگونه استعمال ناروایی مال مورد امانت درصورتی که با سوء نیت همراه باشد موجب تحقق جرم خیانت در امانت است. منظور از استعمال ، مصرف کردن یا مورد استفاده قرار دادن مال مورد امانت میباشد مثل اقدام به مصرف دارو و یا پوشیدن لباس یا استفاده از اتومبیلی که به وی سپرده شده است، بنماید.

 

به عبارت دیگر استعمال دراین ماده عبارت است از موردی که استفاده قراردادن مال مورد امانت یا مصرف کردن ان به ضرر مالک یا متصرف قانونی مال. ودکتر میرمحمد صادقی چنین می‌نویسد. استعمال با بقای همین نیز ممکن بوده و ملازمه‌ای با از بین بردن عین ندارد مانند آنکه مرتکب فرش امانی سپرده شده را به زیر پا بیندازد و از آن استفاده نماید. (عبدالعلی، جزوه حقوق جزا و جرم شناسی، ۱۳۸۲)

 

۴- مفقود کردن:

 

مفقود کردن یعنی از دسترس مالک خارج کردن مال با حفظ و بقای عین مانند آنکه امین انگشتری مورد امانت را در چاه بیندازد . با این حال باید توجه داشت که با توجه به عمومی بودن ماهیت بزه خیانت در امانت احراز سوء نیت مرتکب در مفقود نمودن مال مورد امانت ضروری است حکم شماره ۱۸۲-۱۳۱۸/۲۷ شعبه ۲ دیوان عالی کشور موید این نظر است در این رأی مقرر شده صرف مفقود شدن مال نزد کسی که مال به او سپرده شده بدون احراز هیچ گونه سوء نیت موجب مسؤولیت جزایی نخواهد بود.

 

عنصر معنوی جرم خیانت در امانت

 

عنصر معنوی جرم موضوع این ماده سوء نیت عام به معنی انجام عمل تصاحب ، استعمال، تلف یا مفقود نمودن مال موضوع امانت است که سوء نیت خاصی یعنی قصد اضرار به غیر نیز در سوء نیت عام مستتر است نظریه مشورتی ۱۲۵۱/۷ اداره حقوقی قوه قضائیه اشعار می‌دارد. (مسئولیت کیفری وقتی متوجه او(امین ) است که تعدی و تفریط با سوء نیت باشد ) به عبارت دیگر تعدی یا تفریط همراه با سوء نیت موجب مسئولیت کیفری است . اداره حقوقی قوه قضائیه نیز طی نظریه مشورتی شماره ۱۵۳۰/۷-۴/۳/۱۳۷۰ در این زمینه اشعار داشته (مفقود شدن وسائل مسافر بدون سوء نیت از طرف بنگاه خیانت در امانت تلقی نمی شود ولی متصدی بنگاه مکلف به جبران آن است چناچه مطالبه حق از ناحیه امین در دادگاه مدنی منجر به صدور حکم بی حقی وی گردد باز هم نمی توان وی را مرتکب بزه خیانت در امانت دانست زیرا قصد مرتکب از تصاحب و عدم استرداد اموال مورد امانت مطالبه حقوق خود بوده نه قصد اضرار به مالک در این خصوص حکم شماره ۲۲۸-۱۳/۱/۱۳۱۶ هیأت عمومی دیوان عالی کشور قابل اشاره است . به موجب این حکم ( در جرم خیانت در امانت قصد مرتکب نیز شرط لازم است . بنابراین اگر کسی اتومبیل خود را به شوفری بسپارد که درآمد او را به او رد کند بعداً شوفر از تأدیه عواید مسامحه نماید و مسامحه او معطل باشد به اینکه متهم حقی از وجوه حاصله داشته و پس از رسیدگی و احتساب مخارج مدعی به مدعی خصوصی از مبلغی به مبلغ کمتر ازآن تقلیل یافته باشد با این حال عمل فاقد قصد جرم است رویه قضایی نیز چنین نظری دارد و حکم شماره ۲۵۰۱-۱۵/۸/۱۳۱۹ شعبه ۲ دیوان عالی کشور مقرر می دارد «تنها رد نکردن مال امانتی به صاحبش تمام ارکان بزه خیانت در امانت را تشکیل نمی‌دهد. بلکه بطوری که در ماده ۲۴۱ قانون کیفر عمومی (ماده ۶۴۷ قانون مجازات اسلامی) قید گردیده باید تصاحب یا استعمال یا اتلاف یا مفقود نمودن آن براثر سوء نیت کسی که مال نزد او بوده محرز شود. » زیرا که قسمت اخیر ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد. زیرا که قسمت اخیر ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی مقرر می‌دارد. «شخصی که آن اشیاء نزد او بوده آنها را به ضرر مالکین یا متصرفین آنها استعمال یا تصاحب یا تلف یا مفقود نماید. باید توجه داشت که ضرورت تحقق ضرر مالک ملازمه ای با انتفاع امین یا شخص دیگری ندارد.به عبارت دیگر ضرورتی ندارد که بواسطۀ تلف یا مفقود نمودن مال مورد امانت امین نیز منتفع شده و یا باعث انتفاع دیگری شود.در مورد شرط ورود ضرر باید توجه داشت که ورود ضرر از نظر حقوق جزا الزاما به معنای آن نیست که از دیدگاه بازاری و عرض نیز ضروری متوجه مالک یا متصرف مال شده باشد. از این رو کسی که اتومبیل گران قیمت و بیمه شده دیگری را که به وی سپرده شده است تلف می کند درصورت وجود سایر شرایط خائن در امانت محسوب می شود. هرچند که مالک بتواند بعدا مبلغی معادل چند برابر ارزشی را که مال درزمان تلف داشته به عنوان خسارت از شرکت بیمه دریافت نماید. » که مال به او سپرده شده بودن احراز هیچ گونه سوءنیت موجب مسوولیت جزایی نخواهد بود و اثبات این معنا هم که از ارکان و عناصر به شمار می رود اصولا برعهده تعقیب کننده بزه می‌باشد. و در یکی از آراء دیگر مقررشده است «کلمه مفقود که در این ماده ذکر شده است مطلق نیست بلکه منظور فقدانی است که باتعدی یا تفریط امین حاصل شده باشد (رای شماره ۱۹۱۱-۸/۶/۱۹ شعبه دیوان عالی کشور- قانون کیفر همگانی ص ۱۵۱ امین پور.)

 

ب- شرایط و اوضاع و احوال لازم برای تحقق جرم

 

۱- موضوع جرم باید عین مال یا وسیله تحصیل مال باشد. نتیجه این شرط آن است که هرگاه کسی فرزند خود را به دیگری به سپارد یا او را نسبت به اسرار زندگی یا اسرار راجع به اختراع خود امین قرار دهدوقوع خیانت در امانت نسبت به فرزند یا اسرار راجع به اختراع قابل تصور نخواهد بود بلکه افشای اسرار راجع به اختراع به موجب ماده ۱۲۵ قانون تعزیرات سابق یک جرم خاص بوده است که مجازات آن حبس از یک تا سه سال می باشد که جای این ماده درقانون تعزیرات مصوب سال ۱۳۷۵ خالی است. و نباید تصریح ماده ۶۷۴ قانون تعزیرات : درمورد نوشتجاتی از قبیل سفته و چک وقبض و غیره» که در حقیقت وسیله تحصیل مال می باشند نیز قابل ارتکاب است.

 

۲- سپرده شدن مال به امین به یکی از طرق قانونی یا شرط استرداد یا به مصرف معین رسانیدن.

 

۱- برای تحقق جرم خیانت در امانت لازم است که مال موضوع جرم توسط مالک یا متصرف قانونی به امین سپرده شود و الا اگر شخص خودمالی را بدست آورده باشد ارتکاب خیانت در امانت توسط وی قابل تصور نخواهد بود دیوان عالی کشور در آرای متعددی لزوم وجوداین شرط را مورد تاکید قرار داده است که در زیر به برخی از این آراء اشاره می شود. رای شماره ۱۴۵۱ مورخ ۳۰/۶/۱۳۱۷ شعبه ۵ «تصرف در مال گمشده خیانت در امانت نیست زیرا مالی به متهم سپرده نشده است.» رای شماره ۸۴/۲۳/۶/۱۳۲۳ شعبه ۲ «اگر کسی اشیایی نزدیک نفر امانت گذارد و یک نفر دیگر اشیاء مزبور را به دستور امانتدار بفروشد یا رهن گذارد درصورت علم این شخص به امان بودن اشیاء موضوع بحث مشارالیه معاونت دربزه خیانت در امانت کرده است و نمی‌توان او را مرتکب اصلی داشت. زیرا که شرط تحقق بزه موضوع ماده ۲۴۱ قانون کیفر عمومی سپرده شدن مال به کسی است که به ضرر مالک به یکی از طرق مذکور در آن ماده تصرف نماید.» بدین ترتیب معلوم می شود که تحقق جرم خیانت در امانت فرع برسپرده شدن مال به امین است . (حبیب زاده، خیانت در امانت در حقوق کیفری ایران، ۱۳۸۴)

 

بنابراین اگر امین فوت کرده و ورثه او مال سپرده شده به امین را تصاحب یا تلف یا مفقود یا استعمال کنند مرتکب جرم خیانت در امانت نشده چرا که مال به آنان سپرده نشده بوده است برعکس ارتکاب رفتار خائنانه توسط امین حتی پس از فوت امانتگذار و یا پس از فروختن مال توسط سپارنده اصلی به دیگری هرچند که به ضرر ورثه یا مالک جدید تمام شود خیانت در امانت محسوب خواهد شد.

 

و از سوی دیگر برای اینکه مالی را سپرده شده به امین محسوب کنیم لازم نیست که عین مال به وی سپرده شده باشد. بنابراین وجه حاصل از فروش مالی که به امین سپرده شده است یا وجه حاصل از نقدکردن چک سپرده شده یا عواید و منافع از مال سپرده شده نیز به تبع خودمال سپرده شده به امین محسوب می گردد. ورفتار خائنانه نسبت به آن را نیز خیانت در امانت دانست. این حکم درمورد عواید و منافع حاصل از مال مورد امانت نیز صادق است از این روگوساله متولد شده از گاو سپرده شده به امین و یا عواید حاصل از اتومبیلی که به راننده ای سپرده شده تا با آن کار کرده و عواید آن را به مالک مسترد کند به تبع عین مال سپرده شده به فرد محسوب و تصاحب یا استعمال آن به ضرر مالک موجب تحقق بزه خیانت در امانت خواهد شد. حکم شماره ۵۷۸۴-۱۵/۹/۱۳۳۷ شعبه ۳ دیوان عالی کشور نیز مؤید این نظر است. به موجب این حکم «کسی که نسبت به ملکی امین باشد نسبت به عواید و منافع آن نیز امین محسوب است و درصورتی که حیف و میل کرده باشد مطابق ماده ۲۴۱ قانون مجازات عمومی (۶۷۴ قانون مجازات اسلامی) عملش جرم خواهد بود. (حجتی، قانون مجازات اسلامی در نظم کنونی)

 

سپرده مال به اعتبار سپردن کلی

 

برای اینکه مالی را سپرده شده به امین محسوب داریم ضرورتی ندارد که عین مال مستقیما به امین سپرده شده باشد بلکه چنانچه کلید محلی نیز که اموال در آنجاقرار دارد به کسی سپرده شود کلیه اموال موجود در آن نیز به اعتبار سپرده شدن کلید امانت هیأت عمومی دیوان عالی کشور نیز در رای شماره ۲۲۸-۳۱/۱/۱۳۱۶ براین امر تاکید نموده است به موجب این رای «هرگاه انبار برنجی بین متهم و شاکی مشترک بوده همین قدر که کلید در دست متهم باشد مشارالیه عرفا امین محسوب می شود و تصاحب کردن برنج متعلق به شاکی موجود در انبار مشترک بوسیله فروختن آن جرم مشمول ماده ۲۴۱ قانون کیفر عمومی و ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی خواهد بود.» همچنین به موجب حکم شماره ۹۶-۱۱/۷/۱۳۲۲ شعبه ۲ دیوان عالی کشور «امین بودن کسی نسبت به یک مال یا برحسب سپرده شدن مال است به او و یا برحسب عرف و عادت. بنابراین اگر در انبار مشترک بین دو نفر یکی مال اختصاصی داشته باشد ودیگری که کلید انبار پیش اوست مال اختصاصی شریک خود راحیف و میل کند خائن در امانت شناخته می شود. چون شخص مزبور عرفا امین محسوب است اگر چه مال به او سپرده نشده باشد. »

 

با این حال به نظر برخی از نویسندگان حقوق با توجه به اینکه درچنین مواردی قرار استرداد یا به مصرف معین رسیدن مال وجودندارد، لذا ید امانی مورد نظر قانونگذار درچنین مواردی محقق نمی شود. (متین، مجموعه رویه قضایی، ۱۳۶۰)

 

استرداد شی

 

تسلیم مال باید ارادی بوده و قرار براین باشد که مسترد شودو یا به مصرف معینی برسد و لذا پرداخت علی الحساب مقرری ماهیانه یک کارمند که به قصد تملیک بخشی از حقوق است نمی تواند موضوع خیانت در امانت قرار گیرد. درعقد رهن راهن که مالی به عنوان وثیقه به مرتهن تسلیم می کند ید مرتهن ید امانی است و باید عین مال را درصورت پرداخت دین از طرف راهن یا در سررسید موعد رهن مسترد دارد. حکم شماره ۳۸۴-۹۵۶۱-۲۲۶/۱۳۱۶ شعبه دوم دیوان عالی کشور چنین نظر داده است. «مطابق ماده ۲۴۱ قانون کیفر عمومی به نحو کلی هروقت به کسی مالی سپرده شود و بنا باشد که به صاحبش مسترد نماید و شخصی که مال به او سپرده شده بدون اجازه صاحب مال تصرفی به ضرر مالک در آن بنماید اعم از عاریه و ودیعه و امثال آن مجرم و قابل تعقیب و مجازات خواهد بود.» بدین ترتیب علاوه بر موردی که شی امانی باید به مصرف معینی برسد علی الاصول تنها عقودی که در آن ها استرداد عین شرط است ممکن است منتهی به خیانت در امانت شود ولی درمورد عقودی چون قرض و بیع که استرداد عین شرط نبوده و یا ازلوازم ذاتی عقد نباشد خیانت در امانت مصداق پیدا نمی کند بطور مثال : درعقد فرض کسی که قرض میدهد مال خود را به مقترض تملیک می کند تا مثل آن را رد کند پس اگر مقترض مورد قرض را به مقرض مسترد ندارد مرتکب خیانت در امانت نگردیده بلکه تخلف از عقد نموده است. مع هذا در مواردی که تسلیم شی برای هرکار با اجرت یا بی اجرت بوده و تسلیم مال مشروط به استرداد آن باشد موضوع جرم خیانت در امانت تحت شرایطی ممکن است مطرح شود.مانند انگشتری که برای تعمیر به زرگر تسلیم ولی زرگر آن را تصاحب یا تلف ، مفقود و یا استعمال نماید. (امیرمحمد صادقی، جرایم علیه اموال و حاکمیت، ۱۳۷۹)

 

استرداد هدیه های دوره نامزدی

 

اداره حقوقی وزارت دادگستری در رای مشورتی مورخ ۱۰/۴/۱۳۵۴ درمورد خودداری زوج از تسلیم جهیزیه به زوجه مطلقه خود چنین اظهار نظر نموده است. «جهیزیه در ایام ازدواج معمولا در اختیار زوجه است و مورد استفاده خانواده قرار می گیرد و به هیچ وجه نمی توان زوج را امانت دار جهیزیه تلقی کرد و اگر در بعضی نقاط مرسوم است حین عقد نکاح رسید جهیزیه را از زوج می گیرند این رسید حاکی از حمل جهیزیه به منزل شوهر و تعلق آن به زوجه است نه امین بودن شوهر نسبت به آن. بنابراین درصورتی که بعد از انحلال نکاح شوهر آنچه را از جهیزیه باقی مانده تصرف کرده و از استرداد آن به زوجه امتناع نماید موضوع عنوان جزایی ندارد و فقط از طریق حقوقی قابل مطالبه است. نظریه مشورتی شماره ۷۵۴۰-۷-۱۸/۱۲/۷۸ اداره حقوقی قوه قضائیه چنین مقرر می دارد که .«چنانچه دادگاه احراز کند اموال نزد متهم امانت بوده و بنابر استرداد آنها پس از وقوع عقد ازدواج بوده وبعدا وقوع ازدواج منتهی شده باشد مورد از موارد بزه خیانت در امانت است.» (گلدوزیان، حقوق جزای اختصاصی، ۱۳۷۴)