با مطالعه درکتب فقهی متوجه می شویم کلمه تدلیس ازجانب ائمه هدی به کاررفته، همانطور که درکتاب قواعدفقه دراین خصوص آمده است: درباب تدلیس درنکاح هم روایت متعددی داریم که دلالت دارند بر رجوع مغرور به غار درآنچه زیان دیده است ودر اینجا مغرورشوهری بوده است که دراثرتدلیس زن یا ولی او یا دیگری که عیبی را درزن پنهان داشته، او را به نکاح خود درآورده وبه موجب آن نکاح مبتنی برتدلیس، مهریه پرداخته است.

 

امام صادقعفرموده است: شوهرحق دارد برای باز پس گرفتن مهر، به آن کسی که تدلیس کرده مراجعه کند. یکی از روایات، روایت رفاعه است بدین مضمون: مهربرعهده کسی است که او را تزویج کرده است چون اوتدلیس کرده است.دراین روایت، امام صادق(ع) به صراحت باتصریح به علت فرموده است :لانه دلسهاچون ولی تدلیس کرده است

 

ومقتضای عموم این است که هرکس درهر موردی فریب خورده شده و زیان کند، حق دارد به آن کسی که او را فریفته  است رجوع کندمحمدی،قواعد فقه، ۹۳

 

ارکان تدلیس

 

درصورتی تدلیس تحقق می یابد، که دارای دو عنصر مادی و معنوی باشد:

 

۱٫عنصرمادی

 

بایدعملیاتی انجام شود که عیبی رابپوشاند یا وجود صفتی را که موردنظر طرف عقد است دردیگری وانمود کند، خواه به

 

وسیله نوشته ولفظ ویا انجام کارهای خدعه آمیز باشد[۱] به عبارت دیگر عنصرمادی تدلیس یک امرمحسوس وملموس خارجی است که به صورتهای مختلف انجام می گیرد.

 

برای اینکه تدلیس محقق شود یکی از طرفین عقد باید عملیاتی انجام دهد. درفقه اسلامی عمل مثبت سبب تدلیس میشود. عمل مثبت ممکن است از امورمادی باشد چنانکه دختر سرش طاس باشد و به وسیله کلاه گیس موهای انبوهی رادرخود بنمایاند ویا مردی که بی سواد است با ارائه گواهینامه مجعول، خود را مهندس معرفی کند و زن با اعتماد به اوبا آن مرد زناشویی نماید. عمل منفی یاترک عمل درموردی می تواند موجب تدلیس گردد که به جهتی ازجهات، شخص

 

مکلّف به انجام آن بوده است؛ مانند آنکه شخصی با دیگری که مورد اعتماد اوست در امر ازدواج با مرد و یا زنی مشورت کند وآن کس با علم برعیوب او ازدواجش را صلاح بداند بدون آنکه از آن عیوب ذکری کندبهنود،احوال شخصیه از دیدگاه قوانین، ۱۰۵معیار وملاک خاصی درتمییز اعمال موجب تدلیس وجود ندارد بلکه تشخیص آن به نظرعرف واگذار شده است وبرحسب اوضاع و احوال زمان هم فرق خواهد کرد. بطوریکه تغییر رسوم و عادات درچگونگی این عملیات تأثیرگذاراست.

 

به عنوان مثال توصیف زیبایی ویا خانه داری زن دربیشتر وصلت ها مبالغه آمیز است ولی از نظرعرف تدلیس به شمارنمی آید.

 

ازنظرفقها، خیارتدلیس چه درباب نکاح وچه دردیگرمعاملات، به شرط تحقق عنصر ضرر نمی باشد؛ یعنی برای اعمال

 

حق فسخ به علت تدلیس، تحمل ضرر شخص فریب خورده لازم نبوده بلکه عدم تحقق وصف مورد نظرکافی خواهد بود. و در واقع درخیارتدلیس، مبنا واساس، وصف غیرواقعی را واقعی نشان دادن وبه توهم انداختن شخص است. به همین علت صرف تدلیس به عنوان یکی ازعوامل وموجبات حق فسخ نکاح به طورصریحدر فقه امامیه مطرح شدهو ماده

 

۱۱۲۸ قانون مدنیهم حاکیاز همینمعنی استصفری، فریبکاری وآثارآن(قاعده غرور) درحقوق مدنی ایران وفقه

 

( امامیه، ۲۱۰

۲.عنصرمعنوی:

 

اعمالی که انجام می شود باید ارادی وبه عمد باشد وبه قصدفریب طرف انجام گردد. دراین باره قانون مدنی حکمی ندارد. درحقوق ایران با توجه به اینکه فریب عمدی یکی از ارکان تدلیس می باشد، بنابراین اگر طرف عقدازکاری که

 

ندانسته یا به منظوردیگری انجام شده، به اشتباه بیفتد، ازعیوب اراده محسوب می شود وتدلیس تحقق نمی یابدکاتوزیان، حقوق مدنی خانواده و طلاق، جلد اول، ۱۶۵

 

 

 

شرایط تاثیر تدلیس:

 

تدلیس درصورتی ازموجبات فسخ نکاح است که دارای شرایط زیرباشد:

 

۱٫موجب فریب طرف عقد گردد؛ یعنی مسلم باشد که اگرتدلیس انجام نمی شد، طرف عقد نیزحاضر به تراضی نمی گشت. پس اگرمردی خواستار زناشویی بادختری باشد و اوبرای اینکه مرد را درتصمیم خود استوارترسازد به دروغ صفت کمالی را برای خود نسبت دهد، تدلیس محقق نشده است. زیرا، عقد در نتیجه فریب زن واقع نشده ومفروض این است که مرد پیش از آن هم داوطلب ازدواج با زن بوده است.

 

۲٫باید تدلیس کننده طرف عقد باشد؛ درمواردی که تدلیس سبب ایجاد اشتباه مؤثردرعقد می شود، درهر حال موجب بطلان عقداست. زیرا اگرسبب بطلان عقد، عیب اراده باشد، تفاوتی نمی کند که این عیب دراثرفریب دادن طرف معامله حادث شود یاتدلیس شخص ثالث. ولی تدلیس به معنایی که درقانون مدنی جزو خیارات آمده است ازعیوب اراده نیست،

 

بلکه جرمی است که قانونگذارمجازات آن را دادن حق فسخ به طرف عقد معین کرده و بدین وسیله خواسته است زیانهای ناشی از آن را جبران کند[۲]

 

۱۰

 

۳٫متقلبانه بودن وسایلی که مدلس ازآنها برای اغفال دیگری استفاده می کند. مدلس برای اینکه بتواند به هدف خود

 

نائل شود باید با توسل به وسایل، طرف خود را بفریبد. مثلاً صرف دروغگویی تدلیس نیست، اگرکسی دانشنامه جعلی

 

بسازد که با دختر مورد نظر خود ازدواج نماید، زمانی تدلیس محسوب می شود که حاوی مهر وامضای جعلی دانشگاه

 

باشد که تشخیص آن با اصل کمی مشکل باشد[۳] درقواعد فقه درتحقق وشرایط تدلیس آمده است: بعد ازاینکه انجام کاری موجب زیان ویا بوجود آمدن زیان گردد، اشاره می کند زیان باید ناشی ازکاری باشد که موجب فریب زیان دیده باشد، ولی هرگاه کسی دیگری را بفریبد و یا عقدی منعقد کند ودراثر آن عقد طرف دیگر زیان ببیند، بدون آنکه فریب تأثیری در ایجاد زیان داشته باشد، قاعده غرور موردی پیدا نمی کند وضمان بوجود نمی آید([۴]

 

با وجود این باید دانست که برای تحقق شرایط تدلیس، تدلیس کننده باید طرف دیگر عقد را فریب دهد و لازم نیست

 

که کارهای فریبنده توسط شخص معامل انجام شود. همین که اوبرای فریب دادن باتدلیس کننده تبانی کند یا دانسته وبه عمد ازاعمال اوبهره برداری کند، تدلیس انجام شده است، زیرا رابطه سببیت بین ضررایجاد شده و کاراو وجود دارد.

 

همچنین، اگرصفتی که برای وانمود کردن وجود آن، تدلیس انجام شده است درعقد شرط شود یا بنای تراضی طرفین بر

 

وجود آن باشد، کسی که شرط به نفع اوشده است حق فسخ عقد را دارد[۵]

 

تدلیس ماشطه:

 

یکی ازموارد تدلیس ثالث درفقه اسلامی، تدلیس ماشطه است که تدلیس ازناحیه آرایشگر می باشد واین راشاید بتوان صورتی ازتدلیس دانست، هرچند ممکن است آرایشگر به عنوان ابزاری درخدمت شخص مدلس به کارگرفته شود. بدین صورت که ماشطه زنی را به نحوی آرایش کند که صورت اصلی او معلوم نشود یعنی زیباییهایی را در وی نماید که نیست وسپس او را شوهردهند یا اگرکنیزاست بفروشند. لازم نیست که این عمل توسط آرایشگر انجام گیرد تا تدلیس

 

تدلیس الماشطه »: ماشطه صورت بندد، نفس چنین عملی هرکه آن را انجام می دهد تدلیس است و به عبارتی دیگراین عمل اجماعاً حرام است ونوعی .« باظهارِها فی المراه محاسن لَیست فیها من تحمیر وجهها و وصل شعرها ونحوذلک تدلیس به شمارمی رود، مشروط بر آنکه عمل آرایشگر به منظورترغیب مرد به انعقاد عقد، خواه ازدواج و خواه بیع باشدجابری عربلو،فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامیباب معاملات آنچه درهمه تعاریف، مشترک است، اظهار محاسنی است که در زن نیست وپوشاندن عیب او می باشد. برخی از فقها نظربه اثبات خیار در زمان تدلیس ماشطه داده اند و به تفصیل موضوع پرداخته اند. در متون فقهی، تدلیس ماشطه برای مواردی به کارمی رود که آرایش زن به گونه ای فریبنده باشد که چهره غیرواقعی از زن نمایان شود. شهید اول در لمعه، تحمیر وجه و وصل شعر را به عنوان مثال ومصداق ذکر کرده است و شهید ثانی درشرح لمعه قید کرده است که مردبایدآن را واقعی پندارد. محقق حلی نیزتصریح می کند: سرخ کردن گونه، گذاشتن موی اضافی برسر ازسوی زن و آنچه مشابه این اعمال است تدلیس محسوب می شود. و درصورتی که این اقدامات زن، سبب فریب مرد شود، حق فسخ برای  مرد ثابت می شود. عمل آرایش فریبنده ممکن است توسط خود زن نیز صورت گیرد[۶] به منظورجلوگیرى ازپدیده هاى اجتماعى مانند غرور ودغل کاریهایى کهاحیاناً ازناحیه شخص برفردى وارد مى شود آنان را ملزم مى کند که هرگونه ضرر وغرامات وارده را جبران نمایند، قاعده غرور وضع شده است.ازجمله قواعد معروف است که در ابواب معاملاتو باب ضمانات وغیره، حتى درباب « قاعده غرور » ، ومشهورفقهی وحقوقى، نزدفقهاء عظام طلاق کاربرد دارد و به آن استناد مى کنند. خلاصه مضمون آن، همان گونه که از ادلّه اش استفاده مى شود این است کهگرکسى از راه عمل و یاگفتار، کسى را فریب دهد و ازاین ناحیه به او ضرر وخسارتى وارد کند، آن کسى که مغرور شده،حق دارد شرعاً و قانوناً به کسى که فریبش دادهرجوع کندوتمام خسارات وغرامات وارده را از او مطالبه نماید؛ اگرچه فریب دهندهقصد خدعه هم نداشته باشد، وحتی اگر فریب دهنده جاهل و یا امر بر او مشتبه شده باشدویا خودش ازناحیه دیگرى فریب خورده باشد، بر او واجب است ضرر و زیان وارد شده برمغرور راجبران نماید و شرعاً ضامنخواهد بود.

 

المغرور یرجع الى من غره؛فریب خورده باید حقش را ازکسی که فریبش داده » فقهاء عظام، درذیل حدیث نبوى این قاعده را مورد بحث قرار دادهاند. « بگیرد

 

ازجمله مصادیق این قاعده، تدلیس ماشطه می باشد؛ یعنی آرایش زن به قصد فریب وتدلیس،هنگامی محقق مى شود

 

که ولى شرعى او، مانند پدرزوجه و یا ولى عرفىاو، مانند مادر وبرادر بزرگ و یاعموى زن، صفات نیکی را که در زن

 

موجود نیست، توصیف کنند. حتى ممکن است این موضوع دربارهکسى که بین دوطرف، براى ایجاد الفت و وصلت،رفت وآمدداشته، جارى باشد، و اگرصفات نیکی را توصیف کند وبعدخلاف آن ظاهرشود، تدلیس محسوب مى شود واگر ازاین راه شوهر مغرور شده باشد، حق دارد به او رجوع کند وغرامت وخسارت وارده برخودش را از او بگیرد.

 

محقق حلی نیزبا بیان مصداق بودن وغیرحصری بودن آرایش زنان، می نویسد:سرخ کردن گونه ها وگذاشتن موی اضافی برسر ازسوی زن، و آنچه مشابه این اعمال است، تدلیس می باشد ودرصورت اینگونه اقدامات، حق فسخ برای مرد ثابت می شود. وی اشاره به اقوال نامشهوردیگری می کند که گفته اند دراین صورت حق فسخ به وجود نمی آید، ولی خود تصریح می کند که به وجود آمدن خیارفسخ عادلانه تراست[۷] .

 

بررسی فقهی و حقوقی تدلیس:

 

از نظرفقهای امامیه، تدلیس(اعم ازاینکه از ناحیه زن باشد یا مرد) موجب فسخ نکاح است. در قانون مدنی درفصل نکاح،کلمه تدلیس به کارنرفته، بلکه وجود آن را می توان ازماده ۱۱۲۸ قانون مدنی استنباط نمود. البته درفقه سخنی ازتخلف   شرط صفت به میان نیامده وتقریباً مبحث تدلیس همان مبحث تخلف ازشرط صفت بوده است وعدم ذکرتدلیس درقانون مدنی وبلکه بیان تخلف ازشرط صفت درماده فوق الذکر، شاید ناشی از این بوده که قانونگذار، تدلیس را با تخلف از شرط صفت یکی دانسته استاوصیاء،تحولات حقوق خصوصی، ۱۹۵ بااستفاده ازماده ۱۱۲۸ قانون مدنی وبا توجه به سابقه فقهی، شاید بتوان مورد تدلیس را درعقد نکاح استنباط نمود. براین اساس چنانچه یکی ازطرفین عقد برای خودمحاسنیذکرکند که دراو چنین چیزی وجود نداشته باشد، درآثارچنین موردی

 

دو نظر است: اول اینکه تدلیس تحقق یافته وبا استفاده از وحدت ملاک ماده ۴۳۸ قانون مدنی دربیع، حق فسخ نکاح وجود دارد هرچند تدلیس ازناحیه شخص ثالث صورت گیرد. دوم اینکه تدلیس درنکاح با تدلیس دربیع فرق دارد. زیرا تدلیس درنکاح ناظر به حد و مرز است و احکام خاص خود را دارد، ازطرفی نکاح رابطه مالی معوض، آنگونه که دربیع هست، نیست، درنتیجه هرگاه درنکاح هریک از زوجین به علت عیوب طرف دیگرمتضرر شود، می تواند با استفاده ازعناوینی که موجب فسخ نکاح استوهمچنین باتوسل به عرفو عادت،نکاح رافسخ کند[۸]

با مروری برنظریات فقها می توان گفت بسیاری از آنان که مستند خود را روایات قرارداده اند، در باب نکاح قائل به تدلیس شده اند وآنچه درفقه مسلم است، خیارتدلیس توأم با اشتراط درضمن عقد است، اعم از اینکه تدلیس درعیب یاصفت کمال ویا درنسب باشد ولی خیارتخلف ازشرط صفت دربعضی موارد مانند حریت، ازنظرفقهی مسلم بوده، هرچند       که عنصرتدلیس هم وجود نداشته باشد. هرچند می توان با اتخاذ وحدت ملاک و الغاءخصوصیت از اوصاف ذکر شده، خیارتخلف وصف را به طورکلی وعام درنکاح جاری دانسته، همانطور که بسیاری از فقهای معاصر با چنین استنباطی

 

برآن فتوی داده اند و درمقررات قانون مدنی هم به پیروی از فقهای معاصر، تخلف ازشرط صفت درعقد، موجب خیارفسخ دانسته شده است. شایان ذکر است شرط صفت خاص و یا انعقاد عقد مبتنی برآن، همواره مستلزم وجود تدلیس نبوده بلکه بعضی مواقع عقدباتوجه به شرط صفت خاص یا مبتنی بریکی از اوصاف واقع می شود بدون آنکه از طرف مقابل تدلیس و فریبی سرزده باشدمحقق داماد،قواعد فقه،بخش مدنی،

 

[۱] کاتوزیان،حقوق مدنی خانواده و طلاق، جلد اول، ۱۰۸

 

[۲] کاتوزیان،حقوق مدنی خانواده و طلاق، جلد اول، ۳۵

 

 

 

[۳] میرمحمدصادقی، حقوق مدنی خانواده و طلاق، جلد اول

 

 

 

[۴] محمدی،قواعد فقه، ۷۶

 

[۵] کاتوزیان، حقوق مدنی خانواده و طلاق، جلداول، ۱۵۰

 

 

 

[۶]انصاری،المکاسب المحرمه، ۳۰۲

 

[۷] محقق حلی، شرایع الاسلام،جلد دوم

 

 

 

[۸] قنبری،مجموعه مقالات حقوقی، ۱۶۸

تدلیس درنکاح علاوه براینکه ازجنبه حقوقی ودرقانون مدنی مقررات خاص خود را دارد، از نظر کیفری نیز جرم محسوب شده و برای آن مجازاتی درنظرگرفته شده است.

 

ماده پنج قانون راجع به ازدواج؛ هریک اززن وشوهری که قبل ازازدواج طرف خودرافریب داده، در صورتی که بدون آن فریب، مزاوجت صورت نمی گرفت، به شش ماده تا دوسال حبس تادیبی محکوم خواهد شد.

 

ماده شش قانون فوق الذکر؛ تعقیب جزایی درمورد مواد فوق بسته به شکایت زن یا مردی دارد که طرف او را فریب داده است وهرگاه قبل ازصدور حکم قطعی، مدعی خصوصی شکایت خود رامسترد داشت، تعقیب جزایی موقوف خواهد شد.

 

همچنین درماده ۶۴۷ قانون مجازات اسلامی آمده؛ چنانچه هریک از زوجین قبل ازعقد ازدواج طرف خود را به امور واهی ازقبیل داشتن تحصیلات عالی، تمکن مالی، موقعیت اجتماعی، شغل وسمت خاص، تجرد و امثال آن فریب دهد وعقدبرمبنای هریک از آنها واقع شود، مرتکب، به حبس تعزیری ازشش ماه تا دو سال محکوم می گردد. اینها همه درصورتی  است که شاکی شکایت کرده باشد.

 

                                                       

 

ضمانت اجرای تدلیس:

 

در موارد زیرضمانت اجرای تدلیس پیش بینی شده است:

 

۱٫تدلیس، اگر در وصف جوهری واساسی صورت پذیرد، مانند اشتباه، سبب بطلان عقد است و ازعیوب اراده به شمار میآید.

 

2. تدلیسی که دراوصاف فرعی ومؤثر درتصمیم انجام می شود، خیار فسخ به وجود می آورد وفریب خورده درهیچ صورت حق مطالبه ارش ندارد، مگر اینکه مورد ازمصداق های مشترک عیب و تدلیس باشد و فریب خورده به عیب متوسل شود.

جبران خسارت ناشی از تدلیس:

 

درمواردی که نکاح دراثرتدلیس واقع می شود، همسری که فریب خورده است می تواند علاوه برفسخ نکاح، خسارت مادی ومعنوی خود را ازتدلیس کننده بخواهد. مطالبه خسارت براساس اصول کلی حقوقی و قواعد مسئولیت مدنی ومستند قانونی ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹ خواهد بود. اعم از اینکه تدلیس کننده یکی از زوجین یا شخص ثالث بوده واعم ازاینکه همسرفریب خورده ازحق فسخ استفاده نماید یا نه.

 

همچنین درصورتیکه عقد دراثرتخلف وصف موضوع ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی فسخ شود؛ یعنی اوصافی در یکی اززوجین شرط شده یا عقدمبتنی برآن واقع شود وپس ازآن معلوم شود طرف مزبورفاقد وصف مذکور بوده است، در اینجا فرقی نمی کند که شرط وصف مزبور ازناحیه یکی ازطرفین عقد بوده یا شخصی دیگر، زیرا طبق قاعده تسبیت وقاعده عقلی مشهور(المغرور یرجع الی من غرَّ) کسی که موجب خسارت دیگری شده باید آن را جبران نمایدامامی،حقوق مدنی،جلد

اول و چهارم، ۱۵۷سؤالی که مطرح می شود این است که میزان خسارت چگونه معین خواهدشد به خصوص وقتی دراثر نزدیکی،مردموظف به پرداختن مهریه زن می شود؟آیا درتعیین خسارتی که متحمل شده، باید استفاده ای که ازاین طریق برده است را به حساب آورد؟ازمجموع ضررهای اوکاست یاخیر؟درتعیین خسارت معنوی، بدون شک بایدهمه صدمات روحی به حساب آورده شود ودادگاه می بایست باملاحظه تمام اوضاع واحوال قضیه، میزان وطریقه وکیفیت جبران آن رامعین نماید،ولی درخسارات مادی، میزان مهرالمثل ازجمع زیانهای مادی مردکاسته خواهد شدیانه؟ قانون مدنی دراین باره حکمی ندارد. فتاوی فقها ونظرات حقوقدانان نیزمختلف است. دریک نظر آمده است که چون مرد به خاطر ادامه زناشویی مهر را برعهده می گیرد، بنابراین آنچه ازاین حیث می پردازد زیانی است که به علت تدلیس متحمل شده و می تواند از تدلیس کننده بگیرد، زیرا مهرنباید عوض وبهای تمتع جنسی زن در نظرگرفته شده و رابطه زن و شوهر با معاملات قیاس شود. بیم از ورود ضرر به زن هم، موجب تأثیر نظرمخالف نمی باشد برای اینکه درتدلیس، یا زن بطورمستقیم مردرافریب داده یا ازاعمال خدعه آمیزدیگران به طورعمد استفاده کرده است، یعنی خود باعث ورود ضررشده است. همین حکم در موردی هم که مرد بوسیله شخص ثالث بدون اطلاع زن، فریب خورده جاری خواهد بود. درصورتی که چندنفردرفریب مرد مداخله نموده باشند، هرچند ازنظر اصول و مقررات ماده ۱۴ قانون مسئولیت مدنی، مسئولیت آنان به صورت تضامنی بوده، اما براساس ماده ۳۶۵ قانون مجازات اسلامی، صرف نظرازدرجه تأثیر ورود ضرر، مسئولیت به طورمساوی بین مسئولان تقسیم خواهدشد.

 

قواعد مذکورناظر به موردی است که فریب خورده نکاح را فسخ نموده وبرای جبران ضررخود به مدلس رجوع نماید. اماچنانچه بخواهد ازحق خیارخود گذشته و زیان ناشی ازتقصیرتدلیس کننده را مطابق قواعد عمومی تسبیت از او مطالبه کند، بیش ازتفاوت بین اجرت المسمی واجرت المثل، حق مطالبه نخواهد داشت کاتوزیان،حقوق مدنی خانواده و طلاق،جلد اول، ۱۴۰به غیرازنظرات مذکور، نظردیگری هم حاکی از این است که در اغراء به جهل، مرد پس ازپرداخت مهر به زن، می تواندآن را از اغراءکننده مطالبه کند وقبل ازآن حق مطالبه ندارد. برای اینکه هنوزضرری به او نرسیده تا جبران آن را بخواهد.

 

بعضی ازفقهای امامیه با نظریه مطالبه مهرپرداختی به زن از اغراءکننده وقتی که نزدیکی واقع شده باشد مخالفت کرده وبراین عقیده اند که اگر زوج مهرپرداختی را از اغراء کننده بتواند دریافت نماید، تمتعی که دراثرنزدیکی از زن حاصل نموده، بی عوض خواهد ماند، درصورتی که روایات متعدد آن را بدون عوض نگذارده اند[۱]

 

 

 

 

 

[۱] امامی،حقوق مدنی،جلد اول وچهارم، ۱۳۸

 

 

مقدمه

 

 

 

به طور کلى، در تمام نظامهاى حقوقى، اراده اشخاص در تحقق اعمال حقوقى نقش اصلى و اساسى را ایفا مى‏کند و عقود و ایقاعات به اراده افراد نسبت داده مى‏شود. در فقه اسلامى نیز اراده اشخاص در ایجاد تعهدات از موقعیت مهم و اساسى برخوردار است. فقیهان در روند شکل‏گیرى اعمال حقوقى (عقود و ایقاعات) نقش اراده را بیش از هر عامل دیگرى دانسته و الفاظ و افعال و سایر وسایل اعلام اراده را به تنهایى و بدون کاشفیت‏یا سببیت‏یا مبرزیت آنها نسبت‏به اراده متعاقدان، موجد هیچ تکلیف و تعهدى نمى‏دانند. مفاد قاعده «العقود تابعه للقصود» نیز مؤید چنین دیدگاهى است. بر اساس قاعده مزبور فقدان انشاى مدلول عقد، مانع تحقق آثار حقوقى است و عمل بدون قصد و اراده طرف عقد تهى و بى‏اعتبار است.

 

 

 

 

 

بنابراین، عقود و ایقاعات اگرچه با اعتبار و جعل عقلا و شارع از اسباب ایجاد تعهد به شمار مى‏آیند، ولى موضوع اعتبار عقلاء و شارع زمانى محقق مى‏شود که شرایط اساسى و ضرورى آنها موجود باشد و از جمله شرایط اساسى، قصد و رضاى طرفین عقد و به تعبیرى اراده آنهاست. حتى مى‏توان گفت: اراده وقصد از شرایط درستى عقد نیستند بلکه از شرایط تحقق و تکوین آن مى‏باشند. امام خمینى در کتاب البیع در این زمینه مى‏گوید: اراده و قصد از شرایط درستى عقد و شرایط طرفین آن نیست; زیرا شرط هر چیزى بعد از عناصر مؤثر در حقیقت و ماهیت آن ملاحظه مى‏شود و با توجه به اینکه حقیقت عقد از شرایط عقد و شرایط طرفین نیست و اراده و قصد نیز در تحقق ماهیت عقد دخیل است وجود قصد و اراده شرط عقد و شرط دو طرف آن نخواهد بود بلکه در تحقق و تکوین اصل ماهیت عقد مؤثر است. (۱) بنابراین، نقش اراده (قصد و رضا) در تحقق اعمال حقوقى امرى روشن است. در این مقاله حقیقت اراده، عناصر و مراحل شکل‏گیرى آن را بررسى خواهیم کرد.

 

 

 

 

 

ماهیت اراده

 

 

 

اراده در لغت تازى از ماده «رود» به معناى خواستن، طلب، قصد و برگزیدن (۲) به کار رفته است. در اصطلاح علوم مختلف نیز تعاریفى در مورد اراده ابراز شده است. در علم کلام گفته مى‏شود: اراده صفتى است که رجحان یکى از دو امر مقدور بر دیگرى را اقتضا مى‏کند. (۳) برخى حکیمان اراده را حالتى مى‏دانند که به دنبال شوق مى‏آید، ولى بیشتر فلاسفه برآنند که اراده از مقوله کیف نفسانى و عزم راسخ یا شوق مؤکدى از ادراک امر ملائم و سازگار با طبع در انسان پدید مى‏آید. این شوق مؤکد یا عزم راسخ در پى تصدیق و پذیرش سودى که در انجام یا ترک کارى نهفته است‏یا در پى تشخیص و قبول نیک بودن کارى یا ترک کارى در نفس انسان پدید مى‏آید و حصول آن موجب مى‏شود تا فعل یا ترک مرجحى یابد و به مرحله ضرورت برسد. حکیم سبزوارى مى‏گوید:

 

 

 

 

 

عقیب داع درکنا الملائما شوقا مؤکدا اراده سما (۴)

 

 

 

 

 

در اصطلاح حقوق‏دانان نیز به پیروى از متکلمان و فلاسفه، اراده حرکت نفس به طرف کارى معین پس از تصور و تصدیق منفعت و اشتیاق به آن است. این حقیقت را در بررسى مراحل چهارگانه عمل ارادى تبیین مى‏کنیم.

 

 

 

 

 

تحلیل روانى اراده

 

 

 

اعمال حقوقى، فعل ارادى انسان است و مانند سایر اعمال ارادى مراحل مختلفى را که در نفس آدمى گذرانده مى‏شود، طى مى‏کند. در تبیین این مراحل تمایز بین قصد و رضا نیز روشن مى‏شود. این مراحل را در قالب مثالى بررسى مى‏کنیم، شخصى تصمیم به فروش خانه خود مى‏گیرد. از زمانى که چنین اندیشه‏اى براى او پیدا مى‏شود تا زمان انعقاد عقد بیع چه فعالیتهایى در روان او و خریدار انجام مى‏شود؟

 

 

 

 

 

دانشمندان علم کلام و فلسفه و حقوق مراحل چهارگانه‏اى را براى تحقق عمل ارادى به شرح زیر مطرح مى‏کنند:

 

 

 

 

 

۱- مرحله تصور: بدیهى است که انجام عمل ارادى بدون تصور موضوع آن ممکن نیست. چگونه مى‏توان از آنچه که آگاهى نداریم، اراده‏اى داشته باشیم. بنابراین،درعمل حقوقى فروش خانه، نخست موضوع فروش یعنى خانه و معامله آن در ذهن فروشنده نقش مى‏بندد. این مرحله به طور قهرى و بدون اراده و اختیار در ذهن معامله‏کننده ایجاد مى‏شود; زیرا لازمه ارادى بودن این مرحله تسلسل باطل خواهد بود.

 

 

 

 

 

۲- مرحله سنجش یا تصدیق: در این مرحله تصورات گوناگونى که به ذهن خطور کرده مورد ارزیابى و سنجش قرار مى‏گیرد تا از میان آنها یکى برگزیده شود. در مثال مزبور پس از خطور خانه و فروش آن به ذهن، شخص جنبه‏هاى مختلف آن را بررسى و آثار گوناگون آن رااز جهت‏سود و زیان و دیگر نتایج اقتصادى و اخلاقى ارزیابى و مفید بودن آن معامله را تصدیق مى‏کند.

 

 

 

 

 

۳- مرحله تصمیم و رضا: در این مرحله طرف معامله پس از سنجش و ارزیابى فروش خانه و تصدیق به مفید بودن آن شوق به ایجاد آن و تمایل به انجام معامله پیدا مى‏کند. این مرحله را که دراصطلاح علم معقول شوق (۵) مى‏گویند در اصطلاح علم حقوق رضا مى‏نامند. این تمایل و شوق با تصمیم و عزم ملازمه دارد; یعنى با پیدایش میل و رضا به تحصیل مورد معامله، عزم و تصمیم که در علم معقول به آن شوق مؤکد مى‏گویند – به انجام عمل حقوقى جهت‏به دست آوردن موضوع معامله ایجاد مى‏شود. برخى حکیمان این حالت را اراده و قصد (۶) مى‏نامند، اما به نظر مى‏رسد که در این مرحله هنوز قصد انشاء که عنصر اصلى و سازنده عمل حقوقى است محقق نشده است; زیرا رضا وتصمیم قدرت خلاق و سازنده نداشته و تنها زمینه انشاء و ایجاد عمل حقوقى را فراهم مى‏کنند.

 

 

 

 

 

۴- مرحله اجراى تصمیم: (۷) تمایل و شوقى که به دنبال سنجش و ارزیابى در انسان پیدا مى‏شود او را به سوى اجراى عملى آن به حرکت در مى‏آورد. در این مرحله معامله کننده براى انشاى عمل حقوقى آماده شده و با امضاى مندرجات سند معامله یا ابراز لفظى، قصد درونى خود مبنى بر ایجاد عقد را ابراز مى‏کند. این مرحله که مهمترین مرحله از مراحل عمل ارادى است در روند انجام عمل حقوقى نیز مهمترین مرحله بوده قدرت خلاقه و سازنده اراده را نشان مى‏دهد. با انجام این مرحله عمل حقوقى محقق شده و آثار آن پیدا مى‏شود. (۸)

 

 

 

 

 

با تحلیل مراحل چهارگانه فعالیت روانى تمایز بین رضا و قصد نیز آشکار مى‏شود. رضایت در اعمال حقوقى همان میل و شوقى است که در مرحله تصمیم و پس از مرحله سنجش و ارزیابى و قبل از مرحله قصد و اجراى عملى تصمیم حاصل مى‏شود، ولى قصد انشاء یا قصد ایجاد اثر حقوقى آخرین مرحله از مراحل چهارگانه و بعد از مرحله رضا و تصمیم ایجاد مى‏شود.

 

 

 

 

 

ذکر این نکته مفید است که برخى از دانشمندان مرحله سوم یعنى مرحله شوق مؤکد را اراده و قصد نامیده و تحقق انشاى امر معاملى را در این مرحله دانسته‏اند. (۹) بر اساس این نظر مرحله چهارم، عملى است‏خارجى که بعد از اراده واقع مى‏شود. به نظر مى‏رسد مرحله چهارم از مراحل فعالیت روانى بوده و اراده دراین مرحله به حد وجوب مى‏رسد و جایگاه انشاء امر معاملى نیز همین مرحله است. برخى حکیمان اسلامى این مرحله را نیرو محرکه یا عزم مصمم نامیده‏اند. (۱۰)

 

 

 

 

 

امروزه دانشمندان علم روانشناسى برآنند که تمیز دقیق بین مراحل مختلف فعالیت روانى میسر نیست; زیرا این مراحل به گونه‏اى در یکدیگر تاثیر و تاثر دارند که تفکیک و تمایز بین آنها ممکن نمى‏باشد. (۱۱) با وجود این نقش تمییز بین مراحل مزبور در علم حقوق برکسى پوشیده نیست.

 

 

 

 

 

رابطه قصد و رضا

 

 

 

در فقه اسلامى در موارد مختلف قصد و رضا از هم تفکیک شده است و احکام متفاوتى در مورد آن دو بیان شده است. فقدان قصد در همه عقود و معاملات، سبب بطلان عقد تلقى شده، قدرت خلاقیت و سازندگى در انعقاد معاملات تنها به قصد انشاء داده شده است. بر همین اساس، قاعده العقود تابعه للقصود از قواعد اساسى و مبنایى در فقه معاملات شمرده مى‏شود، (۱۲) اما چنین اثرى در مورد فقدان رضا وجود ندارد و در عقد اکراهى نبود رضاى مالک سبب بطلان نمى‏شود و تنها عقد را غیرنافذ مى‏گرداند.

 

 

 

 

 

بنابراین، ماهیت قصد و رضا و تفاوت آن دو در آثار، نشان دهنده تفکیک و جدائى آنها در فقه اسلامى است. با این حال، برخى از دانشمندان اسلامى قصد و رضا را درماهیت‏یکى دانسته یا بین آنها ملازمه‏اى برقرار کرده از جهت آثار نیز یکسان تلقى کرده‏اند. در این مبحث نخست مفهوم لغوى و اصطلاحى قصد و رضا و سپس نظریه تفکیک یا عدم تفکیک قصد و برخورد دقیقتر به هدف، (۱۴) آوردن شى‏ء مورد نظر، (۱۵) عزم و توجه به سوى چیزى به کار رفته است. (۱۶) در مفهوم اصطلاحى، قصد عبارت است از عزم متوجه به انشاى التزام و تعهد و منظور از عزم به شئى، اراده قلبى و عقد قلبى بر آن است. (۱۷) برخى فقیهان امامیه مى‏گویند: (۱۸) قصد باید به ابتداى عمل مفروض باشد. آن قسمى از قصد که قبل از ابتداى عمل (۱۹) حاصل شده است عزم نامیده مى‏شود و اعتبارى ندارد و اثرى بر آن مترتب نیست. در تعبیر دیگرى، برخى فقیهان مى‏گویند: شوق مؤکدى که منشا عمل خارجى مى‏شود به اعتبار درونى بودنش، نیت و به اعتبار رفع نمودن تردید، عزم و به اعتبار پایدارى و استقامتش، قصد نامیده مى‏شوند. (۲۰) همچنین در تفسیر لازم در اعمال حقوقى گفته مى‏شود در جملات انشایى سه نوع قصد باید وجود داشته باشد تا عمل حقوقى انشائى محقق شود: قصد لفظ، قصد معناى لفظ و قصد انشا و ایجاد معنا. آنچه که در عالم حقوق منشا اثر مى‏شود قصد انشاى عقد است که در مرحله چهارم از مراحل فعالیت روانى تحقق پیدا مى‏کند و با توجه به قدرت خلاق و سازنده خود، وجودى اعتبارى را به وجود مى‏آورد. طرف معامله با پیدایش شوق مؤکد به انجام معامله با قصد سازنده خود مضمون عمل حقوقى را در عالم اعتبار ایجاد مى‏کند. به عبارت دیگر قصد، عزم متوجه به انشاى التزام یا انشاى دیگر آثار حقوقى است. (۲۱)

 

 

 

 

 

۲- رضا در لغت‏به معناى موافقت، سرور قلب در مقابل سخط و کراهت، طیب نفس و اختیار به کار مى‏رود. (۲۲) دو واژه دیگر از مشتقات ماده «رضى‏»، رضاء و تراضى است. تفاوت سه واژه رضا، رضاء و تراضى این است که رضا به معناى طیب نفس یا دیگر معانى ذکر شده، صفتى نفسى است که در آن مشارکت وجود ندارد بلکه یک نفر و یا بیش از یک نفر آن را به وجود مى‏آورند. رضاء اسم براى رضا است اگرچه برخى گفته‏اند رضاء از باب مفاعله و مشارکت در آن وجود دارد، اما واژه تراضى (۲۳) حقیقت در مشارکت است و تنها در صورتى وجود پیدا مى‏کند که دو رضا یا بیشتر محقق شود. (۲۴)

 

 

 

 

 

رضا در مفهوم اصطلاحى میل و اشتیاق معامله کننده به انجام عمل حقوقى است; یعنى هنگامى که منافع و مضار مورد معامله سنجیده شده و منافع بر مضار برترى داده شده باشد در نفس انسان اشتیاق و تمایل و طیب نفس نسبت‏به مالکیت آن کالا پیدا مى‏شود، به این اشتیاق که همان مرحله سوم از مراحل فعالیت روانى است رضا گفته مى‏شود. شوق و میلى که در مرحله سوم از مراحل فعالیت روانى به وجود مى‏آید ممکن است از میل نفسانى و خودجوش و از روى طیب نفس یا شوق و تمایل عقلانى باشد. به منظور تبیین این مطلب توجه به این نکته لازم است که اعمال حقوقى مانند عقد زمانى در عالم حقوق به وجود مى‏آیند که مراحل چهارگانه فعالیت روانى را طى کنند، بدون گذراندن این مراحل، قصد و انشائى که عنصر اصلى و سازنده عمل حقوقى است‏به وجود نمى‏آید و با فقدان یکى از مراحل مزبور قصد و انشاء غیر ممکن و محال مى‏شود،اما این نکته مشکلى را در فقه ایجاد مى‏کند و آن وضعیت‏حقوقى معامله اکراهى است. بدون شک در معامله اکراهى رضا، میل و طیب نفس وجود ندارد و با وجود این فقیهان عقد اکراهى را محقق مى‏دانند اگرچه آن را غیرنافذ تلقى مى‏کنند. به تعبیر دیگر، فقیهان بر این اعتقادند که در معامله اکراهى قصد انشاء یعنى مرحله چهارم از مراحل فعالیت روانى محقق مى‏شود بدون اینکه رضا و شوق که مرحله سوم از مراحل چهارگانه است وجود داشته باشند و این امر بر اساس مطلب بالا محال و غیر ممکن است. بنابراین، نباید قصد انشاء را به وجود اکراه محقق دانست و به ایجاد و انشاى عقد معتقد گردید; زیرا با فقدان مرحله سوم; یعنى مرحله رضا نوبت‏به مرحله چهارم یعنى قصد انشا نمى‏رسد.

 

 

 

 

 

در پاسخ از این اشکال باید گفت: رضایت و شوق بر دو نوع است: رضایت و میل طبعى و خودجوش و رضایت عقلى; زیرا اراده محرک به عمل، زمانى به فعل تعلق مى‏گیرد که متناسب و ملائم با یکى از قواى درونى انسان باشد. این هماهنگى و تناسب موجب مى‏شود که نفس تمایل و اشتیاق به انجام عمل پیدا کند. زمانى که این شوق، شدت و تاکید پیدا کند علت تامه براى اقدام انسان به انجام عمل مى‏شود. گاهى هماهنگى و تناسب با قواى طبیعى مانند قوه بینائى، شنوائى و چشایى برقرار مى‏شود و زمانى هماهنگى و تناسب با قوه عاقله ایجاد مى‏شود. در برخى موارد هماهنگى و تناسب با هر دو قوه یعنى قوه عقلى و طبیعى برقرار شده عمل ارادى ایجاد مى‏شود و در مواردى تنها هماهنگى با یکى از این دو قوه وجود دارد. به عنوان مثال، در صورتى که شخص بیمارى، ماده غذایى لذیذى را که براى او زیانبار است مصرف کند هماهنگى با قوه طبیعى وجود دارد در حالى که با قوه عقلى ناسازگار و منافى است. در مواردى نیز هماهنگى با قوه عاقله وجود دارد در حالى که منافى و ناسازگار با قوه طبیعى است. مانند بیمارى که داروى تلخى را براى بهبودى خود مصرف مى‏کند.

 

 

 

 

 

بنابراین، در تمام حالات بالا عمل ارادى انسان زمانى محقق مى‏شود که مراحل مختلف فعالیت روانى از جمله شوق و رضا نیز که مرحله سوم از مراحل چهارگانه است‏به وجود آید اگرچه شوق و میل مزبور ممکن است عقلى یا طبیعى باشد. عمل حقوقى ناشى از اکراه نیز تمام مراحل مزبور را طى کرده با قصد انشاى مکره به وجود مى‏آید و مرحله رضا نیز که مرحله سوم است محقق مى‏شود. البته رضا و شوق در معامله اکراهى رضا و شوق عقلانى است و رضاى خودجوش و طبعى در آن وجود ندارد. بنابراین، در معامله اکراهى تصور تصدیق، شوق و قصد یعنى چهار مرحله لازم در هر عمل ارادى وجود دارد و تنها در مرحله سوم به جاى شوق طبعى، اشتیاق عقلى پیدا مى‏شود. شخص مکره از آنجایى که ضرر ناشى از انجام معامله را کمتر و آسانتر از ضرر ناشى از اکراه مى‏بیند از میان آن دو، به حکم عقل یکى را برمى‏گزیند و میل و شوق عقلى او را به قصد انشاى آن عمل حقوقى سوق مى‏دهد.

 

 

 

 

 

باید به این نکته توجه داشت که اگرچه چهار مرحله فعالیت روانى در معامله اکراهى وجود دارد، اما رضایتى که براى نفوذ و ترتیب اثر معاملات و اعمال حقوقى ضرورى و لازم است رضاى طبعى و خودجوش است. شارع و مقنن رضاى ناشى از طیب نفس و رضاى طبعى را براى تاثیر انشاء شرط کرده است (۲۵) و از آنجا که در معامله اکراهى شوق و رضایت طبعى وجود ندارد معامله غیرنافذ بوده براى نفوذ نیاز به الحاق رضایت طبعى معامله کننده است. بنابراین، منظور از رضا در معاملات رضاى طبعى و طیب نفس است، نه رضاى عقلانى. به همین جهت‏یکى از دانشمندان علوم اسلامى در تعریف رضا مى‏گوید: رضا ثمره محبت است و حب در مقابل کراهت عبارت از میل طبع به امرى که ملائم با آن است. (۲۶) برخى فقیهان اسلامى نیز رضا را« امتلاى اختیار» یعنى منتهى درجه اختیار تعریف مى‏کنند به گونه‏اى که اثر آن در ظاهر شخص به صورت انبساط وجه و مانند آن پیدا مى‏شود. (۲۷) همچنین رضایت را به قصد فعلى که خالى از اکراه باشد تعریف مى‏کنند. (۲۸) حقوقدانان نیز رضا را به «میل قلب به طرف یک عمل حقوقى که سابقا انجام شده یا الان انجام مى‏شود یا بعدا واقع خواهد شد» تعریف مى‏کنند. (۲۹) در همه این تعاریف منظور از رضا میل و شوق طبعى ناشى از طیب نفس است و همچنین شوق و تمایل است که در حقوق منشا اثر مى‏باشد و فقیهان اسلامى نیز در فقه معاملات، چنین معنائى از رضا را مورد نظر دارند. اگرچه برخى رضا را اعم از شوق عقلى و طبعى مى‏دانند. (۳۰)

 

 

 

 

 

اکنون، پس از تبیین مفهوم لغوى و اصطلاحى قصد و رضا، رابطه بین آن دو را با طرح این پرسش بررسى مى‏کنیم که آیا قصد و رضا دو عنصر جدا و منفک از یکدیگرند یا این دو یکى بوده یا دست کم با هم ملازمه دارند؟ قبل از پاسخ به این پرسش باید منظور از واژه رضا را از این جهت که آیا منظور از آن معنایى اعم از رضاى عقلى و طبعى است‏یا رضاى عقلى به طور خاص یا رضاى طبعى به طور خاص مورد نظر است مشخص کنیم. بدون شک بین قصد انشا و نوعى رضا ملازمه وجود دارد; زیرا هیچ عمل حقوقى ارادى بدون وجود نوعى از رضا به وجود نمى‏آید. عمل حقوقى فعلى ارادى است که باید مراحل چهارگانه فعالیت روانى را طى کند. مرحله سوم از این مراحل، رضا و مرحله چهارم قصد انشاى معامله است. با فقدان مرحله سوم نمى‏توان به مرحله چهارم رسید. بنابراین، نوعى تلازم بین قصد و انشاو رضا وجود دارد.

 

 

 

 

 

اما بین قصد انشا و نوع خاص رضا( رضاى طبعى و خودجوش )تلازمى وجود ندارد. ممکن است قصد انشا محقق شود بدون اینکه رضاى طبعى وجود داشته باشد بلکه رضا و شوق عقلى مقدم بر قصد به وجود آید. همچنانکه ممکن است قصد انشا بدون رضاى عقلى محقق شود و مقدم برقصد، رضاى طبعى به وجود آید، اما این نکته قطعى و مسلم است که همیشه باید مقدم بر قصد انشا، نوعى رضا وجود داشته باشد; زیرا با فقدان رضا تحقق قصد عقلا محال است.

 

 

 

 

 

اکنون، با توجه به اینکه رضاى لازم در معاملات رضاى طبعى است و شارع و قانونگذار این نوع رضا را در عالم حقوق مؤثر قرار داده است، باید گفت: ملازمه‏اى بین قصد انشا و رضاى طبعى وجود ندارد; زیرا چه بسا قصد انشا بدون وجود این نوع رضا به وجود مى‏آید. به عنوان مثال، شخص مکره، با آنکه رضایت و شوق طبعى به انجام معامله اکراهى ندارد، به حکم عقل با ترجیح ضرر کمتر و آسانتر و با مقدمه شوق و رضایت عقلى، عمل حقوقى را انشا مى‏کند. از طرف دیگر، ممکن است رضاى طبعى وجود داشته باشد، ولى قصد انشا تحقق نگر دد و این در زمانى است که شوق مزبور به حد شدید و مؤکد نرسیده و علت تامه براى ایجاد و انشاى عمل حقوقى به وجود نیاید. در این وضعیت رضاى طبعى وجود دارد، اما قصد انشا محقق نمى‏شود. به عنوان مثال، اگر شخصى که همراه دوستش به فروشگاهى وارد شده به دوستش بگوید: این لباس زیبا و مورد علاقه من است اگر فروشنده آن را به پانصد تومان بفروشد با کمال میل آن را خواهم خرید. در صورتى که فروشنده با شنیدن این سخنان بگوید: آن را فروختم، عرف وعقلاء تحقق معامله را نمى‏پذیرند; زیرا شخص مزبور تنها میل و رضاى طبعى خود را به دوستش خبر داد و هیچگونه قصد ایجاد و انشاى اثر حقوقى نداشته است. در این حالت میل طبعى و رضایت‏خودجوش وجود دارد، اما قصد انشاى معامله محقق نشده است.

 

 

 

 

 

بنابراین از نظر استدلالى ملازمه‏اى بین قصد انشا و رضاى طبعى یعنى بین دو عنصر اراده وجود ندارد و این دو از یکدگر جدا و منفک هستند; یعنى ممکن است قصد انشا محقق شده عمل حقوقى به وجود آید، اما رضاى طبعى که قانونگذار براى تاثیر این عمل حقوقى شرط دانسته، محقق نشود، با وجود بعدى این رضا، معامله غیرنافذ، مؤثر شده و اثر حقوقى پیدا مى‏شود.

 

 

 

 

 

با پذیرش عدم ملازمه، نظریه وحدت و عینیت‏بین قصد و رضا نیز منتفى مى‏شود; زیرا زمانى که ملازمه‏اى بین این دو پذیرفته نشود، وحدت و عینیت‏بین آنها به طریق اولى غیر ممکن است. البته همانطور که پیش از این گفته شد، برخى حکیمان بین قصد (۳۱) و شوق مؤکد قائل به وحدت و عینیت هستند و شوق مؤکد را همان قصد مى‏دانند که به نظر مى‏رسد نظریه درستى نیست. (۳۲)

 

 

 

 

حال نوبت‏به بررسى پرسش مزبور از دیدگاه فقیهان مى‏رسد. در فقه امامیه دو نظریه در مورد تفکیک و عدم تفکیک بین قصد و رضا مطرح شده است. بیشتر فقیهان قصد و رضا را دو موجود نفسانى جداگانه مى‏دانند. بر اساس همین نظریه، به تحلیل حقوقى معاملات اکراهى مى‏پردازند. آنها بر این اعتقادند که شخص مکره قصد نتیجه عمل حقوقى یعنى قصد ایجاد اثر حقوقى معینى را دارد، ولى غرض او رفع تهدید مکره است‏به تعبیر دیگر مکره با اینکه قصد دارد، اما فاقد رضایت و طیب نفس است.

 

 

 

 

 

برخى فقیهان در توضیح نظریه تفکیک مى‏گویند: در آیه تراضى، (۳۳) رضا به معناى طیب نفس است و نمى‏توان آن را به معناى قصد و اراده یا ملازم با آن دانست; زیرا آنچه در آیه شرط صحت و درستى است رضا به معناى طیب نفس است و قصد و اراده شرط صحت عقد نمى‏باشد بلکه مقوم و رکن آن محسوب مى‏شود. شارع در این آیه درصدد تمایز بین سبب صحیح و سبب باطل انتقال بر آمده است. باید عقد و قصد انشاء وجود داشته باشد تا این تمایز معنا پیدا کند. با عدم تحقق عقد به موجب عدم قصد مجالى براى تقسیم اسباب انتقال به اسباب صحیح و فاسد باقى نمى‏ماند. بنابراین، ممکن است قصد موجود باشد و با وجود این، عقد مؤثرى به دلیل فقدان شرط صحت‏یعنى رضاى نفسانى پیدا نشود. به علاوه، عقد از امور قصدى است که توسط کاشف خارجى اظهار مى‏گردد. بدون قصد، تشکیل عقد ممکن نخواهد بود. اگر منظور از رضا در آیه، قصد و اراده یا ملازم با آن دو باشد نیازى به ذکر آن نبوده است; زیرا از لفظ « تجارت‏» این معنا استفاده مى‏شود. با این توضیح روشن مى‏شود که فعل شخص مکره (عمل حقوقى) از افعال اختیارى است که واجد همه مقومات اراده جز رضا و طیب نفس است. (۳۴)

 

 

 

 

 

در تحلیل دیگرى نظریه تفکیک چنین مطرح مى‏شود که براى صدق عنوان عقد دو امر ضرورى است: قصد لفظ و قصد وقوع مدلول آن در خارج، اما براى نفوذ آن شرط سومى لازم است که عبارت از رضا و طیب نفس است. در صورت فقدان شرط سوم، اگرچه به دلیل تحقق دو شرط اول عقد به وجود آمده است، اما معامله نافذ نخواهد بود و در معامله اکراهى این شرط وجود ندارد و با رفع اکراه و امضاى معامله با رضاى بعدى مکره، عقد نافذ مى‏گردد. (۳۵) در فقه اهل سنت نیز نظریه تفکیک قصد و رضا طرفدارانى دارد. فقیهان عامه اراده را مرکب از دو عنصر اختیار (۳۶) و رضا مى‏دانند. در فقه حنفى اختیار چنین تعریف مى‏شود:« قصد عملى که شخص قادر بر انجام آن است، چه این عمل کلام باشد یا غیر آن. بنابراین، اختیار در عقود عبارت از قصد نطق به وسیله الفاظى است که معامله‏کننده مى‏گوید. این قصد در سه حالت قابل بررسى است: ۱- حالت قصد معانى عقود و رضاو رغبت‏به احکام و آثار ۲- حالت قصد نطق به وسیله الفاظى که گوینده به کار مى‏برد بدون قصد احکام و آثار آنها مانند هازل‏۳- حالت قصد نطق به عبارات عقد و تحت تاثیر اکراه. در حالت‏سوم اختیار وجود دارد; زیرا قصد به فعل مقدور محقق شده است اگرچه رضا موجود نیست. رضا در صورتى به وجود مى‏آید که قصد کاملى در نفس ایجاد شده و رغبت پیدا شود. بنابراین، در نظر حنفى‏ها اختیار بدون رضا محقق مى‏شود اگرچه تحقق رضا بدون اختیار ممکن نیست. (۳۷) دیگر مذاهب فقهى عامه رضا و اختیار را ملازم دانسته و معتقدند در تمام عقود و نظریات هیچ یک بدون دیگرى به وجود نمى‏آید.

 

 

 

 

 

بنابراین، نظریه تفکیک بین قصد و رضا در فقه اسلام به ویژه فقه امامیه طرفداران زیادى دارد و بر اساس همین نظریه است که نکات زیر مورد پذیرش آنان است:

 

 

 

 

 

۱- رضا از امور انشائى نبوده و طبیعت آن مقتضى انشاى اثر حقوقى نیست. برخلاف قصد انشاء که طبیعت و ماهیت آن مقتضى انشاى حقوقى است. به تعبیر دیگر رضا قدرت خلاقه و سازندگى ندارد در حالى که قصد انشا عنصر سازنده و خلاق است که اثر حقوقى را در عالم اعتبار ایجاد و انشا مى‏کند.

 

 

 

 

 

۲- متعلق رضا ممکن است در گذشته واقع شده باشد یا در زمان حال یا آینده موجود شود. در حالى که قصد انشا در زمان حال تحقق مى‏پذیرد و به گذشته تعلق نمى‏گیرد; زیرا انشا به معناى ایجاد است و نمى‏توان امر گذشته‏اى را اکنون ایجاد کرد.

 

 

 

 

 

۳- ممکن است رضا در قلب معامله کننده حاصل شود بدون اینکه به مرحله انشا برسد; (۳۸) یعنى با وجود رضا، قصد انشا حاصل نشود. معامله ناشى از چنین رضائى هیچ گونه اثر حقوقى ندارد. البته رضاى مالک در این صورت مانع از حکم به ضمان منافع مى‏شود; زیرا تصرفات مسبوق به رضاى مالک، تصرف عدوانى موجب ضمان نیست.

 

 

 

 

 

۴- ممکن است قصد انشا بدون وجود رضاى لازم در معاملات محقق شود. این در صورتى است که یک نوع رضاى عقلى مقدم برقصد انشا به وجود آید. بنابراین، رضاى لازم در معاملات، رضا و میل طبعى است و وجود رضا و میل عقلى موجب نفوذ عقد نمى‏شود.

 

 

 

 

 

۵- گروهى از فقیهان بر این اعتقادند که در عقود اذنى داد و ستد وجود ندارد و اثر آنها اباحه، سلطه بر تصرف و نگهدارى است. به همین جهت در عقود مزبود قصد انشا وجود ندارد و در واقع این اعمال حقوقى، عقد نیست; زیرا در عقد قصد انشاء لازم است. (۳۹) به دلیل فقدان قصد انشا ممکن است در این عقود، قبول مقدم بر ایجاب باشد; زیرا قبول جنبه تبعیت و پیروى از ایجاب ندارد بلکه رضاى قابل در این موارد در عرض رضاى موجب است.

 

 

 

 

 

در مقابل نظریه تفکیک، گروهى از فقیهان (۴۰) نظریه وحدت یا ملازمه بین قصد و رضا را پذیرفته‏اند. در نظر اینان اراده یک حالت و کیف نفسانى بسیط است که تجزیه آن به قصد و رضا درست نیست. نمى‏توان تصور کرد که شخص قصد انجام کارى را داشته باشد، ولى مرتبه‏اى از رضا و میل قلبى در او نباشد. از این رو، فقدان رضا به طور کلى ملازمه با عدم قصد دارد. برخى فقیهان با انتقاد از تصحیح عقد مکره با اجازه بعدى مى‏گویند: «دلیل استثناى عقد اکراهى از حکم بطلان روشن نیست، بلکه ظاهر ادله فقهى بطلان عقد مکره است; زیرا در این عقد، قصد بلکه رضا وجود ندارد و آنچه از آیه «تراضى‏» استنباط مى‏شود شرطیت رضاست و اینکه فقیهان بین معامله اکراهى و غیر آن تفاوت گذاشته و کلام مکره را معتبر دانسته و فقدان رضا را مبطل عقد نمى‏دانند، درست‏به نظر نمى‏رسد. در این مورد اجماعى وجود ندارد و نصى هم بر تحقق عقد اکراهى در اختیار نیست. از طرف دیگر، اصل استصحاب نیز بر فساد معامله دلالت دارد، اما با وجود این، نظر مشهور فقیهان امامیه صحت این معامله است. البته ممکن است نصى در اختیار آنان بوده که ما از آن آگاهى نداریم. (۴۱)

 

 

 

 

 

در تعبیر دیگرى، عدم تفکیک قصد و رضا چنین تحلیل شده است: «بیع ناشى از اکراه، بیع عرفى و شرعى نیست; زیرا تحقق بیع عرفى بستگى به اراده انتقال ملکیت و قصد بیع دارد و این امر در معامله اکراهى وجود ندارد. اکراه نه‏تنها از امور منافى و معارض با ظهور قصد است‏بلکه حتى موجب ظهور عدم قصد است. هر گاه تحقق قصد فرض شود بدون شک اکراهى در بین نبوده است اگرچه ممکن است ابتداء اکراهى صورت گرفته باشد. (۴۲)

 

 

 

 

 

برخى دیگر در تحلیل نظریه عدم تفکیک گفته‏اند: از مقدمات انشاء قصد وقوع منشا است و اگر قصد نباشد انشائى به وجود نمى‏آید. این قصد عین اختیار در وقوع منشا است; زیرا اختیار در وقوع شى‏ء حقیقى یا اعتبارى متوقف بر ترجیح وجود آن بر عدمش مى‏باشد و همین امر موجب میل به سوى آن مى‏شود و این میل موجب تعلق اراده و قصد به آن مى‏گردد. بر این اساس، اعتبار قصد منشا در حقیقت انشاء، در واقع به اعتبار اختیار در حقیقت انشاء برمى‏گردد.

 

 

 

 

 

بنابراین شرطیت اختیار در متعاقدین راجع به اعتبار طیب نفس نیست; زیرا شرط سابق (اعتبار قصد) در اعتبار آن کافى است‏بلکه منظور از شرطیت اختیار، اعتبار عدم اکراه در معامله است و عقد مکره، از جهت صدور از روى اکراه صحیح نیست نه به دلیل فقدان رضا و طیب نفس; زیرا تحقق قصد به وقوع مضمون عقد با عدم تحقق رضا و طیب نفس محال است. (۴۳)

 

 

 

 

 

برخى فقیهان عامه نیز نظریه عدم تفکیک بین قصد و رضا را پذیرفته‏اند. در تعابیر عامه آمده است که اختیار، قصد فعل است و میل و رضاى به آن و عدم انجام عمل بر اساس اکراه. (۴۴) بنابراین اختیار عبارت است از قصد عبارات و الفاظ عقود به گونه‏اى که آن الفاظ ترجمه و نشانگر قصد درونى و دلیل و کاشف بر رغبت نفس باشد و اگر دلالتى در عبارت نباشد اختیار محقق نمى‏شود. نتیجه این است که اختیار و رضا دو امر متلازمند به طورى که اختیار بدون رضا و رضا بدون اختیار به وجود نمى‏آیند. (۴۵) این نظریه را فقیهان حنفى نپذیرفته‏اند. آنها مبناى تصرفات و عقود را اختیار دانسته، ولى رضا را براى انعقاد عقود لازم نمى‏دانند حتى براى درستى برخى از عقود مانند تصرفات غیرمالى مثل نکاح و طلاق رضا را شرط ضرورى تلقى نمى‏کنند. (۴۶) سایر مذاهب فقهى عامه، در صورت اکراه، هزل، مستى، غفلت و فراموشى رضا و اختیار را منتفى مى‏دانند; چون این موارد را با رغبت و میل معامله کننده ناسازگار مى‏بینند. (۴۷)

 

 

 

 

 

قانون مدنى ایران به پیروى از فقه امامیه نظریه تفکیک را پذیرفته است. ماده ۱۹۰ قانون مدنى در بند اول، قصد طرفین و رضاى آنها را از شرایط اساسى درستى معامله شمرده است. در ماده ۱۰۷۰ نیز مقرر کرده است:« رضاى زوجین شرط نفوذ عقد است و هرگاه مکره بعد از زوال اکراه عقد را اجازه کند نافذ است مگر این که اکراه به درجه‏اى بوده که عاقد فاقد قصد باشد». همچنین در قانون مدنى ایران آثار متفاوتى براى فقدان قصد و فقدان رضا مقرر شده است. مثلا در ماده ۱۹۱، اثر خلاقیت و سازندگى را براى قصد انشاء شناخته است در حالى که این اثر را براى رضاى طرفین قرار نداده است. در ماده ۱۹۴، عقد فاقد قصد را باطل اعلام کرده است، اما در مورد رضا و شرطیت آن آثار متفاوتى شناخته است، به عنوان مثال در ماده‏۱۹۹،۲۰۳،۲۰۹ اثر فقدان رضا را نافذ نبودن عقد دانسته است.

 

 

 

 

 

یکى از حقوقدانان ایرانى با بیان این مطلب که قانون مدنى به پیروى از نظریه مشهور در فقه امامیه تفکیک بین قصد و رضا را پذیرفته است مى‏گوید:« این که درعقد مکره قصد وجود دارد، ولى رضا مفقود است نظریه مشهور فقهاست که بر آن اشکالاتى وارد است. نتیجه همه اشکالات این است که صدق عنوان عقد بر عقد مکره نه تنها محرز است‏بلکه طبق قواعد و مبانى حقوق نمى‏توان به آن عنوان عقد داد». (۴۸) وى که پیش از این معتقد بود «مطالعات حقوق مدنى بدون تفکیک قصد و رضا محکم و منظم نیست‏» (۴۹) در ادامه مى‏گوید: «البته عملى که بین طرفین صورت گرفته قابل اصلاح است و راه اصلاح این است که قصد انشاى مکره فاقد قدرت خلاق است، اما قصد انشاى طرف دیگر عقد اکراهى هیچ نقصى ندارد. بنابراین، مانعى ندارد که آن را به صورت ایجابى تلقى کنیم و اجازه بعدى را قبول بدانیم و عقد از تاریخ صدور اجازه واقع گردد». (۵۰) حقوقدان مزبور همچنین مى‏گوید: «به نظر ما با عدول از نظر سابق (تفکیک قصد و رضا) قصد انشا چیزى جز اعلام رضا به منظور ترتیب اثر دادن از تاریخ اعلام نیست و به این ترتیب تفکیک رضا از قصد انشا که اکثر فقهاى متاخر معتقدند وجهى ندارد و نظر قدماى فقه درست است‏». (۵۱)

 

 

 

 

 

با تامل و دقت در مطالب گذشته نادرستى تحلیل بالا روشن و آشکار خواهد شد.در نهایت ذکر این نکته بى فایده نیست که در حقوق وضعى قصد و رضا ازیکریگرتفکیک نشده است‏بلکه از مجموع قصد و رضا با واژه هایى چون ، consentment, volenteconsent یاد مى‏شود. (۵۲)

 

 

 

 

 

اکنون پس از بررسى دیدگاههاى گوناگون در مورد نظریه تفکیک و عدم تفکیک قصد و رضا، به اختصار نظریه مورد قبول را بیان مى‏کنیم:

 

 

 

 

 

بر اساس نظریه مشهور فقهاى امامیه قصد و رضا دو عنصر مجزا و جداگانه هستند که براى تحقق عمل حقوقى مؤثر و نافذ ضرورى اند. تحلیل مراحل چهارگانه فعالیت روانى، این تجزیه و جدایى را نشان مى‏دهد. همچنین با تحلیل مفهوم رضا در ادله شرعى مى‏توان نظریه تفکیک را ترجیح داد; زیرا واژه تراضى درآیه قرآن و روایات و واژه طیب نفس، در شوق و میل طبعى (۵۳) و رضاى خودجوش ظهور دارند و این گونه طیب نفس در معامله اکراهى موجود نیست‏با آن که در این معامله قصد انشا محقق است. (۵۴)

 

 

 

 

 

در پایان تبین سه نکته زیر مفید است:

 

 

 

 

 

1. گفته شد که منظور از رضا به عنوان یکى از شروط اعمال حقوقى رضاى طبعى و طیب نفس است. این نوع رضا در معامله اکراهى وجود ندارد و به همین جهت معامله مزبور به صورت غیرنافذ منعقد مى‏شود و با اجازه بعدى شخص مکره کامل مى‏گردد. اکنون این بحث مطرح مى‏شود که در معامله اضطرارى نیز چنین رضائى مفقود است و بر طبق قاعده باید معامله اضطرارى نیز به صورت غیرنافذ منعقد شود و حال آن که هیچ تردیدى در درستى این معامله وجود ندارد. دلیل درستى معامله اضطرارى با فقدان چنین رضائى چیست؟ فقیهان امامیه در پاسخ به این پرسش دو نظریه را مطرح ساختند. بر اساس یک نظریه تفاوت بین اکراه و اضطرار تفاوتى در ماهیت‏بوده و ثبوتى است. به موجب نظریه اول اکراه سبب منتفى شدن رضا مى‏شود و به این وسیله شرط نفوذ معامله را از بین مى‏برد. در حالیکه در اضطرار رضا مفقود نمى‏شود. به همین جهت مضطر پس از انجام عقد، از صمیم قلب و با طیب نفس از معامله مزبور خوشحال است در حالى که در اکراه چنین طیب نفس و خوشحالى وجود ندارد. به تعبیر دیگر هم در معامله اضطرارى و هم معامله اکراهى شوق و رضاى عقلانى وجود دارد، اما در معامله اضطرارى بر خلاف معامله اکراهى علاوه بر شوق عقلانى، شوق و میل طبعى و طیب نفس هم وجود دارد. (۵۵) بنابراین، تفاوت آنها ثبوتى و ماهوى است. (۵۶) بر اساس نظریه دوم که طرفدارانى مانند امام خمینى و محقق اصفهانى دارد، رضایت و طیب نفس در مورد مضطر و مکره به یک نحو وجود دارد; زیرا مراد از طیب نفس و شوق دراین نظریه، همان میل و شوقى است که به دنبال آن اقدام عملى پیدا مى‏شود و این میل ممکن است میل نفسانى – ملائم با طبع انسان – یا میل عقلانى ملائم با عقل انسان – باشد و در اکراه و اضطرار طیب نفس عقلى وجود دارد. بنابراین، هیچ یک از اضطرار و اکراه از جهت رضایت مشکلى پیدا نمى‏کنند بلکه مشکل از جهت دلایل شرعى پیدا مى‏شود; یعنى در مقام اثبات و با توجه به مفاد ادله شرعى، شارع عقد اکراهى را نافذ ندانسته، در حالى که بر عقد اضطرارى اثر حقوقى بار کرده است. با این توجیه هرگاه عنوان‏اکراه صدق‏کند حکم به‏عدم نفوذ معامله مى‏شود و در صورت تحقق عنوان اضطرار حکم به نفوذ معامله مى‏شود. (۵۷)

 

 

 

 

به نظر مى‏رسد تفاوت اضطرار و اکراه ثبوتى بود در اضطرار بر خلاف اکراه طیب نفس طبعى وجود دارد. این تفاوت را با مراجعه به وجدان مى‏توان احساس کرد.

 

 

 

 

 

2. از آنجایى که اکراه شوق و میل طبعى را که شرط نفوذ اعمال حقوقى است، از بین مى‏برد، هرگونه معامله اکراهى به صورت غیرنافذ، منعقد مى‏شود اما حکم عدم نفوذ در مواردى است که اکراه سبب سلب اراده معامله کنندگان نباشد. (۵۸) بنابراین در مورد اکراه شدیدى که به حد اجبار رسیده و اراده مکره را به طور کلى از بین ببرد، به دلیل فقدان قصد، معامله باطل خواهد بود. در این وضعیت معامله اکراهى، همانند معامله شخص مست و بیهوش یا معامله از روى شوخى فاقد قصد انشا است.

 

 

 

 

3. برخى فقیهان از نوعى رضا به نام رضاى معاملى سخن مى‏گویند. در اینجا مناسب است‏به اختصار این اصطلاح فقهى را تبیین کنیم. اصطلاح رضاى ثانوى (۵۹) و یا رضاى معاملى در مقابل اولى یا رضاى ذاتى و نفسى، عبارت از حداقل رضایى است که براى نفوذ معاملات لازم است.

 

 

 

 

گروهى از فقیهان که تفاوت اکراه و اضطرار را اثباتى مى‏دانند بر این اعتقادند که در معامله اضطرارى و اکراهى نوعى رضا به نام رضاى ثانوى یا عقلانى یا به تعبیرى معاملى وجود دارد و مضطر و مکره با ملاحظه ضرر کمتر و نفع بیشتر در یکى از دو طرف انجام و عدم انجام معامله، نسبت‏به یک طرف تمایل پیدا کرده و نه به عنوان اولى، بلکه به عنوان ثانوى و با تمایلى عقلانى، ضرر کمتر را بر مى‏گزیند. تمایل و شوق در این وضعیت را تمایل عقلى و یا رضاى معاملى مى‏نامند. در نظر اینان، این نوع از رضایت‏براى نفوذ معامله شرط است.

 

 

 

 

 

بر اساس این نظریه شرط نفوذ معامله، رضا و طیب نفس ذاتى نیست‏بلکه نوعى رضایت است که ممکن است – حتى – درنتیجه اضطرار و اکراه به دست آید. در واقع رفع تهدید و ضرر این اکراه و اضطرار، خود، داعى اختیار و رضاى معاملى اراده است. (۶۰)

 

 

 

 

 

بر این اساس، رضاى معاملى امرى غیر از طیب نفس ذاتى و قصد است; زیرا قصد از صفات فعلى نفس و به تعبیرى عمل نفس است و رضا و طیب نفس از صفات انفعالى نفس است در حالى که رضاى معاملى در مقابل امتناع و خوددارى ست‏خواه این نوع رضایت ناشى از مقاصد نفسانى باشد یا در نتیجه الزام ملزم و اکراه مکرهى حاصل شود . البته این مطلب روشن است که این نظریه در مقابل نظریه مشهور فقیهان امامیه است که رضایت اولى و طیب نفس ذاتى را شرط نفوذ معاملات مى‏دانند.

 

 

 

 

 

نتیجه مطالب بالا این است که در مقابل مشهور فقیهان امامیه، گروهى از فقیهان وجود رضاى معاملى را شرط لازم براى نفوذ معامله مى‏دانند و این نوع رضا در معاملات اکراهى نیز وجود دارد و به همین دلیل است که تفاوت اضطرار و اکراه را اثباتى مى‏دانند به این معنا که با تحقق عنوان اکراه براساس دلایل موجود، معامله غیرنافذ مى‏شود در حالى که با توجه به دلایل شرعى، عنوان اضطرار سبب عدم نفوذ نمى‏گردد. به سخن دیگر، اختیار به معناى فقدان رضا و طیب نفس یست‏بلکه به مفهوم عدم اکراه است. بنابراین، با وجود اکراه، اختیار که شرط نفوذ معامله است مفقود خواهد بود. (۶۱)

بررسی رویه قضایی دیوان عدالت اداری در تضمین حقوق ایثارگران

 

 

 

 

 

اعلام اصل حاکمیت قانون به تنهایی برای استقرار قانون در دستگاه اداری کافی نیست، بلکه لازم است دادگاه صلاحیت داری وجود داشته باشد و به طور مستمر بر اجرای صحیح قوانین در دستگاه اداری، نظارت کند تا اگر مأموران و مقامات اداری تصمیماتی بر خلاف قانون و مقررات گرفتند، آنها را لغو و باطل اعلام کند. نظارت بر اجرای قوانین ممکن است به وسیله خود دستگاه اداری و یا به وسیله یک دادگاه بیطرف صورت گیرد. به تجربه ثابت شده است که دستگاه اداری نمی تواند قاضی بیطرفی در اعمال خود باشد، ازاین رو در غالب کشورهای مترقی جهان نظارت بر اعمال دستگاه و مقامات اداری به وسیله دادگاههای عادی دادگستری و یا دادگاههای ویژه اداری که برای این منظور تأسیس شده اند و کاملاً از ادارات مستقل هستند صورت می گیرد. در حقوق ایران نظارت بر مطابقت اعمال و اقدامات و تصمیمات اداری با دیوان عدالت اداری است که در این بخش به شرح آن می پردازیم.( طباطبایی مؤتمنی،  ۱۳۸۵، ص ۴۱۸)

 

قوه قضاییه مرجعی است که قضات آن می توانند زمامداران مقتدر را به لحاظ اتهام پای میز محاکمه بکشانند و در صورت تقصیر، با عبارتی کوتاه، اما مستند و مستدل، آنان را محکوم به مجازات متناسب بنماید تا در این راه، متظلمین خسته، قدرت از دست رفته را، باز یابند ودرجایگاه باور نکردنی، اما بر حق خویش قرار گیرد.

 

(محمد هاشمی، ۱۳۸۵،ص ۳۶۷ )

 

در نظامهای سیاسی مردم سالار روابط قدرت عمومی و مردم بر اساس قانون اساسی تنظیم شده است. اصل حاکمیت قانون مقرر میدارد انجام کلیه اعمال دولت اعم از امور اداری و سیاسی، طبق قوانین باشد که برای همگان ایجاد تکلیف کرده و عدم اجرای قانون موجب مسئولیت می باشد.دولت به واسطه مدیریت سیاسی در مقابل  قوه مقننه و بواسطه مسئولیتهای اداری و اجرایی در مقابل دستگاه قضایی دارای مسئولیت میباشد. وقتی مقامات حقوق عمومی در اعمال اقدامات، خود را موظف به رعایت قوانین حاکم ببینند، قطعا” از انجام امور خلاف قانون خودداری میکنند. عدم رعایت قانون از طرف مقامات اداری (کارگزاران) دارای ضمانت اجراء است که در صورت اثبات آن در محاکم قضایی نه تنها موجب بطلان عمل اداری میشود بلکه در صورت ورود خسارت به افراد موجب مسئولیت مدنی ودر برخی از موارد مسئولیت  جزایی خواهد بود.

 

قضات حقوق اداری، دادرسی اداری را برعهده دارند. آنان به سئولات و شبهات حکمی و موضوعی مربوط به دعوا رسیدگی میکنندودر باره آنها تصمیم میگیرند. قضات حقوق اداری مستخدم و با این حال مستقل از سازمان اداری هستند. بنابراین هیئت منصفه در دادرسی اداری وجود ندارد.

 

رأی قضات حقوق اداری به صورت حکم صادر می شود. حکم صادره باید حاوی دلایل و مستندات متخذه باشد. اگر از این حکم پژوهش خواهی نشود، حکم صادره قطعی است.

 

( هداوند، ۱۳۹۱، ص ۱۲۳ )

 

دربخش دوم این تحقیق که در دو فصل تنظیم شده راجع به مرجعی که ایثارگران برای رفع تظلم و احقاق حقوق خود به آن باید مراجعه کنند بحث میشود.

 

 

 

فصل اول: دادگستری مرجع رسیدگی به تظلمات عمومی

 

در این فصل که در سه مبحث و هر مبحث در چهار گفتار تنظیم شده مطالبی را در خصوص سازمان صالح به رسیدگی و نحوه رسیدگی به شکایات و تظلمات بیان کرده و راجع به هر مرحله از رسیدگی مطالبی را عنوان خواهد شد.

 

امروزه در بسیاری از کشورها وجود دستگاه قضایی برای تضمین عملی مسئولیت اداری کارگزاران ودولتمردان پذیرفته شده است. پاسخگویی اعضای دولت و نظارت قضایی بر کلیه اقدامات و تصمیمات سازمانهای اداری بوسیله محاکم صالحه و زیر نظر قوه قضاییه یکی از مهمترین روش های کنترلی قوه مجریه میباشد.

 

مأمورین دولت در هر مقام ومرتبه ای که قراردارند حق ندارند بر مسند قضاء بنشینند و در دعاوی ناشی از اعمال خود به داوری بپردازند. حکومت در دعاوی، مخصوص قوه قضاییه است و مداخله در آن تجاوز آشکار به قلمرو و اقتدارات این قوه و نقض آشکار اصل تفکیک قوا و سایر اصول قانون اساسی و مقررات مصوب قوه مقننه می باشد.

 

(صدرالحفاضی، ۱۳۷۲، ص ۶۱۳)

 

بنابر این، دادگستری مرجع رسیدگی به تظلمات عمومی است و قوه قضاییه از طریق ایجاد دادگاههای عمومی و اختصاصی، مسئول استقرارعدالت در کشور می باشد، ودر این راه از هیچ کوششی نباید دریغ کند.

 

قضات دادگاه ها مکلفند از اجراء تصویبنامه ها و آیین نامه های دولتی که مخالف با قوانین و مقررات اسلامی یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه است خودداری کنند و هرکس میتواند ابطال این گونه مقررات را از دیوان عدالت اداری تقاضا کند. (اصل یکصدو هفتادم قانون اساسی)

 

 

 

مبحث اول :سازمان قضایی صلاحیت دار

 

اختلافات و شکایات و به زبان حقوقی، دعاوی افراد، معمولاً دو دسته اند: دعاوی عادی و دعاوی اداری. در دعاوی دسته اول، هر دو طرف دعوی، افرادند، در صورتی که در دسته دوم یک طرف دعوی، فرد و طرف دیگر آن، اداره یا سازمان دولتی است. رسیدگی به دعاوی عادی اعم از حقوقی و جزایی در صلاحیت دادگاههای عمومی دادگستری است، در صورتی که رسیدگی به دعاوی اداری با دادگاهها ومراجع اداری است. در رأس دادگاههای عمومی، دیوان عالی کشور قرار دارد. وظیفه دیوان عالی کشور، نظارت بر اجرای صحیح قوانین دردادگاههای عمومی، ایجاد وحدت رویه قضایی و انجام مسئولیت هایی است که برابر قانون بر عهده او گذاشته شده است. در رأس دادگاهها و مراجع اداری، دیوان عدالت اداری قرار دارد. دیوان عالی کشور و دیوان عدالت اداری دو رکن اصلی قوه قضاییه را تشکیل میدهند که زیر نظر رییس قوه قضاییه انجام وظیفه میکنند.

 

( طباطبایی مؤتمنی، ۱۳۸۵، ص ۴۲۳ و ۴۲۴)

 

گسترش آزادی­های مشروع، پیشگیری از وقوع جرم و احقاق حقوق عامه از دیگر وظایف قوه قضاییه است و خطرات معنوی و اخلاقی که همیشه در کمین قضات زحمتکش بوده میتواند، استقلال رفتاری دستگاه را به چالش بکشد، لذا باید از تمام توانایی های دستگاه در جلوگیری از نفوذ کانون های قدرت وایجاد رابطه، تهدید و تطمیع امر قضاوت جلوگیری کرد. البته لازمه یک دادگستری شایسته این است که مطابق اصل ۱۵۶ قانون اساسی، محاکم قضایی و قاضی باید دارای استقلال کافی باشند و دستگاه قضایی باید تمهیدات لازم را بکاربندد تا قاضی از نفوذ افراد قدرت طلب و صاحب نفوذ مصون بماند.

 

دستگاه قضایی باید نگرانی های روز مره قضات خود را درک کرده و برای جلوگیری از کاهش اقتدار مقام قضایی تمهیدات لازم را در نظر بگیرد. اقتدار قضایی یعنی اینکه حکم قاضی فصل الخطاب است و قاضی در رسیدگی به پرونده استقلال کامل دارد و هیچ مقام و هیچ شخصی حق مقاومت در مقابل آراء صادره را ندارد. البته منظور از استقلال قضایی، فقط در محدوده قضاوت بوده و قاضی در امور اداری وشخصی هیچ استقلالی ندارد.

 

مسئولین اجرایی باید همیشه این نکته مهم را در نظر داشته باشند که قدرت آنان، ناشی از ملت است، آنان برگزیده ومورد اعتماد جامعه می­باشند، وظیفه ومسئولیتی جز اجرای دقیق و صحیح قوانین و خدمت به مردم ندارند و باید شایستگی خود را از حیث اعتمادی که به آنان در جهت تصدی امور عمومی شده است، با اطاعت از قانون به منصه ظهور برسانند و هرگز از قدرتی که مردم در اختیار آنان قرار داده­اند، علیه صاحبان اصلی قدرت استفاده نکنند. کثرت شکایات از مسئولین اجرائی، بخصوص درصد قابل توجه تأیید این تظلمات در مراجع قضایی نشانه سؤاستفاده ویا سؤ تدبیرو لااقل عدم کفایت مسئولین امر در استفاده معقول و مطلوب از قدرت عمومی است.

 

(پیشین، ص ۵۹)

 

گفتار اول: کارکردهای دیوان عدالت اداری

 

برابر اصل ۳۴ قانون اساسی. دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هر کس می تواند به منظور دادخواهی به دادگاه های صالح رجوع نماید، همه افراد ملت حق دارند این گونه دادگاهها را در دسترس داشته باشند و هیچکس را  نمی توان از دادگاهی که به موجب قانون حق مراجعه به آن را دارد منع کرد، بنابر این حق شکایت اشخاص به دادگاه و حق دادخواهی در پرتو اصول قانون اساسی به ویژه اصل ۳۴ به رسمیت شناخته شده است.

 

قوه قضاییه قوه­ای است مستقل که پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مسئول تحقق بخشیدن به عدالت و عهده دار وظایف زیراست:

 

• رسیدگی و صدور حکم در مورد تظلمات، تعدیات، شکایات، حل و فصل دعاوی و رفع خصومات و اخذ تصمیم و اقدام لازم در آن قسمت از امور حسبیه که قانون معین میکند.

 

• احیای حقوق عامه و گسترش عدل و آزادیهای مشروع.

 

• نظارت بر حسن اجراء قوانین.

 

• کشف جرم و تعقیب و مجازات و تعزیر مجرمین و اجراء حدود و مقررات مدون جزایی اسلام.

۵-  اقدام مناسب برای پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمین.) اصل ۱۵۶ قانون اساسی)

 

در هر نظام حقوقی سه نوع آیین دادرسی وجود دارد، آیین دادرسی مدنی، آیین دادرسی کیفری وآیین دادرسی اداری. صلاحیت آیین دادرسی اداری رسیدگی به تمامی اختلافات در حوزه حقوق اداری میباشد.

 

در ایران آیین دادرسی مدنی و کیفری مدون شده، لیکن متاسفانه آیین دادرسی اداری بصورت کامل تدوین نشده و فقط بخشی که مربوط به دیوان عدالت اداری است تدوین شده.

 

بموجب اصول ۱۷۰ و۱۷۳ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، عالی ترین مرجع قضایی اداری که به منظور رسیدگی به شکایات و تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مامورین یا واحد ها یا آیین نامه های دولتی و احقاق حقوق آنها پیش بینی گردیده دیوان عدالت اداری است، به موجب اصول مذکور دیوان عدالت اداری زیر نظر رئیس قوه قضائیه تاسیس گردید. اولین قانون دیوان عدالت اداری در تاریخ ۴ بهمن ۱۳۶۰ با حضور اعضاء شورای نگهبان، به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. و دیوان عدالت اداری­رسما” از ۱۵/۹/ ۱۳۶۱ با ده شعبه  بدوی و به ریاست آیت الله محمدامامی کاشانی تشکیل و آغاز به کار کرده است.

 

قانون دیوان عدالت اداری تا کنون چندین بار مورد اصلاح واقع شده است که عبارتند از: قانون الحاق پنج تبصره به مواد ۱۵،۱۸،۱۹ مصوب ۲۶/۲/۷۲، قانون اصلاحی مصوب ۱/۲/۷۸ ، آیین دادرسی دیوان عدالت اداری که در اجرای ماده ۲۳ قانون دیوان عدالت اداری در ۵۱ ماده و هفت تبصره توسط هیات عمومی دیوان تهیه که در تاریخ ۱۹/۲/۱۳۷۹ به­تصویب ریاست محترم قوه قضاییه رسید که جایگزین آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۶۲ گردید. همچنین قانون اصلاحی مصوب سال ۱۳۸۵  مجلس شورای اسلامی که مشتمل بر چهل و نه ماده و بیست تبصره میباشد و در جلسه علنی روز سه شنبه مورخه ۹/۴/۱۳۸۵ مجلس شورای اسلامی تصویب و با جایگزینی ماده ۱۳ و بند ۱ ماده۱۹ این قانون توسط مجمع تشخیص مصلحت نظام در تاریخ ۲۵/۹/۸۵ موافق نظام ومصالح کشورتشخیص داده و تصویب شد، در این مرحله شعب تجدید نظر دیوان حذف و رسیدگی در شعب دیوان بصورت یک مرحله ای و با حضور یک رییس و دو مستشار انجام می­شد، و آخرین آن قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری است که مشتمل بر یکصدوبیست و چهار ماده و سی و نه تبصره که­در جلسه علنی روز سه شنبه ۲۲/۹/۱۳۹۰ مجلس شورای اسلامی تصویب ودر تاریخ ۳۰/۹/۱۳۹۰ به تایید شورای نگهبان و مواد ۱۰ ، ۱۲ ، ۸۹ ، ۹۰ ، ۹۴ این قانون در تاریخ ۲۵/۳/۱۳۹۲ از سوی مجمع تشخیص مصلحت موافق با مصلحت نظام تشخیص داده و در مرجع مذکور بتصویب رسید.

 

بنابراین­به استناد ماده ۶۵ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ مجدداً شعب تجدید نظر راه اندازی و رسیدگی در دیوان بصورت دو مرحله ای در آمد، به این صورت که شعب بدوی شامل یک رییس یا دادرس و شعب تجدید نظر با حضور یک رییس و یک مستشار رسمیت پیدا میکند، البته مطابق این قانون شعب تجدید نظر با حضور دو مستشار هم دارای رسمیت قانونی میباشد.

 

مطابق ماده ۱ قانون دیوان عدالت اداری، در اجراء اصل یکصدو هفتادو سوم ( ۱۷۳ )قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به منظور رسیدگی به شکایات، تظلمات، اعتراضات مردم نسبت به مامورین و ادارات و آئین نامه های دولتی خلاف قانون یا شرع یا خارج از حدود اختیارات مقام تصویب کننده دیوان عدالت اداری زیر نظر رئیس قوه قضائیه تشکیل میگردد.

 

دیوان عدالت اداری بعنوان بخشی از پیکره قوه قضاییه دارای تشکیلات واختیارات وسیعی است که میتواند از هرجهت قوه مجریه را مجبور به پاسخگویی نسبت به اعمال خود بنماید، این اقتدار در واقع قوه مجریه را از مصونیت خارج ساخته و حق تظلم خواهی را به مردم اعطاء میکند.

 

(مواد ۱۰۹ ، ۱۱۰ ، ۱۱۱و ۱۱۲ قانون دیوان عدالت اداری)

 

در راستای اصل ۳۴ قانون اساسی، در برنامه پنجم توسعه مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام که به تایید مقام معظم رهبری رسیده در بخش مربوط به قوه قضائیه، دیوان عدالت اداری موظف به افتتاح دفاتر استانی دیوان در محل ساختمان دادگستری هر استان جهت تسهیل مراجعات مردمی گردیده ( ماده ۶ قانون دیوان عدالت اداری)

 

برهمین اساس کلیه دفاتر نمایندگی دیوان با شرح وظایف  ارشاد، راهنمایی، وصول دادخواست، ابلاغ احکام و پیگیری اجرای احکام صادره در محل دادگستری استانهای مختلف کشور به جز استان تهران افتتاح و شروع به کار نموده است.

 

گفتار دوم: صلاحیت دیوان عدالت اداری در رسیدگی به آراء کمسیون ماده ۱۶بنیاد شهید و امور ایثار گران

 

کلیه مسئولین و بالاترین مقامات اجرایی هر دستگاه ، حسب قانون وظیفه دارند به شکایات ایثارگران رسیدگی کرده و برابر قانون حقوق قانونی آنها را تامین و با متخلفین در سازمان مطبوع خود برخورد نمایند.

 

در صورتی که حقوق قانونی ایثارگران در سازمانهای دولتی، بدلیل عدم اجرای قانون تضییع و یا اینکه خدمات ارائه شده به آنها دارای ابهام باشد، تقاضای رسیدگی به موضوع فوق را باید به صورت رسمی و مکتوب پس از ثبت در دبیرخانه بنیاد، به مسئولین ذی‌ربط در کمیسیون ماده ۱۶ بنیاد ارائه کنند، کمیسیون ماده۱۶ وظیفه دارد ضمن راهنمایی شاکی، به شکایت او رسیدگی و نسبت به صدور رأی اقدام کند، پیگیری تا حصول نتیجه باید در کمیسیون مربوطه ادامه پیدا کرده و سپس پاسخ رسمی و کتبی به ایثارگر داده شود.

 

در صوت عدم حصول نتیجه از سوی کمیسیون فوق الذکر، پیگیری قانونی از طریق مراجعه به دیوان عدالت اداری ادامه پیدا کرده و ایثارگر با ارائه دادخواست به دبیرخانه دیوان در تهران و یا دفاتر استانی دیوان مستقردردادگستری های مراکز استانها، نسبت به تصمیم کمیسیون ماده ۱۶ معترض وازعدم اجرای قانون شکایت نموده و متقاضی رسیدگی باشد.

 

کمیسیون ماده۱۶، حق ندارد بدون کسب رضایت شاکی، او را از اعلام شکایت منصرف کند و در صورتی که ایثارگر متقاضی صدور رأی باشد، کمیسیون موظف است رأی خود را صادر و ابلاغ کند. چنانچه رأی له­ایثارگر صادر شده باشد، این رأی قطعی و لازم‌الاجرا بوده و دستگاه‌های اجرایی موظف به اجرای رأی هستند.

 

قانونگذار نحوه اجرای احکام کمسیون ماده ۱۶ را تبیین ننموده و بسیاری از جانبازان درخصوص نحوه اجرای احکام کمیسیون مذکور بین محاکم دادگستری و دیوان عدالت اداری در حالت بلاتکلیفی می­باشند، البته آنچه از روح قانون برمی آید، محلی که برای تظلم خواهی باید مراجعه نمود قوه قضاییه است، بنابراین علی القاعده دادگاههای عمومی در این خصوص صالح به رسیدگی میباشند. مشکل آنجایی حادث می شود که جانباز از عدم اجرای رای کمیسیون ماده ۱۶ بطرفیت سازمان دولتی در دادگاه حقوقی اقدام به شکایت می کند و آنوقت دادرس دادگاه عمومی پرونده را باستناد ماده ۱۰ قانون دیوان عدالت اداری با عدم صلاحیت به دیوان ارسال مینماید.

 

آیا دیوان عدالت اداری مرجعی برای اجرای احکام کمیسیون ماده ۱۶ بنیاد است؟

 

شعبه ۲۴ دیوان در رسیدگی به پرونده شماره ۸۱۹۰۹/۸۸ در خصوص شکایت آقای م خ به طرفیت سازمان بنیاد شهید وامور ایثارگران و به خواسته الزام به پرداخت حق و حقوق معوقه از تاریخ تصویب قانون حالت اشتغال چنین رای داده: اساس استحقاق و خواسته شاکی پرونده  نسبت به حقوق و معوقه های موضوع حالت اشتغال وی از تاریخ تصویب قانون مربوطه ( ۳۰/۶/۱۳۷۲) موجه و بر این اساس حکم به وارد بودن شکایت صادر میشود ولکن الزام بنیاد شهید به پرداخت آن به موجب جدول حقوقی سپاه پاسداران مغایر تکلیف مقرر در تبصره یک قانون مذکور تلقی و محکوم به رد است.

 

شعبه ۲۷ دیوان در رسیدگی به پرونده های شماره ۱۰۰۳۵/۹۰ و شماره ۱۰۳۰۱/۹۰ بموجب دادنامه های شماره ۶۴۲ و شماره ۶۴۰ مورخه ۲۲/۴/۱۳۹۰ چنین رای داده: در خصوص شکایت آقای امان اله ر و ابراهیم ع به طرفیت بنیاد شهید و امور ایثارگران به خواسته الزام طرف شکایت به پرداخت معوقه حقوق حالت اشتغال جانبازی بادقت نظر وفق تبصره ۲ ماده ۲ قانون تسهیلات استخدامی و اجتماعی جانبازان انقلاب اسلامی مصوب ۳۱/۳/۱۳۷۴ مرجع صالح رسیدگی به تقاضای تعیین درصد و یا هر مورد اختلاف در تشخیص و تطبیق جانبازی و نیز عدم اجرای قانون مذکور، کمیسیون ماده ۱۶ قانون موصوف است وحسب دادنامه شماره ۲۵۶ مورخه ۲۱/۷/۱۳۸۱ هیات عمومی­دیوان هرگونه رسیدگی قبل از طرح موضوع در کمیسیون ماده ۱۶ قانون فوق الاشعار در دیوان فاقد وجاهت قانونی بوده، فلذا شکایت به کیفیت طرح شده قابلیت پذیرش نداشته و قرار رد دعوی صادر می شود.

 

هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یازدهم دیماه ۱۳۹۱ در خصوص تعارض محقق شده بین احکام شعب ۲۷ و ۲۴ دیوان تشکیل، و پس از بررسی دادنامه های صادره از شعب مذکور، باتفاق آراء رای شعبه ۲۷ دیوان را صحیح تشخیص داد، لذا بموجب دادنامه شماره ۷۱۲ و ۷۱۳ هیات عمومی دیوان رسیدگی به موضوع شکایت جانبازان از عدم اجرای قانون ابتدا باید در کمیسیون ماده ۱۶ قانون تسهیلات استخدامی و اجتماعی جانبازان انقلاب اسلامی مطرح شود و در صورتی که تصمیم کمیسیون مورد اعتراض واقع شود رسیدگی در صلاحیت دیوان عدالت اداری میباشد.[۱]

 

البته باعنایت به اینکه قانون فعلی دیوان در سال ۱۳۹۲ به تصویب رسیده و قابلیت اجرایی پیدا کرد، به نظر میرسد رأی شماره ۷۱۲ و ۷۱۳ هیأت عمومی نیز قابل بازنگری باشد، زیرا مطابق نظر تعدادی از قضات محترم دیوان، در صورتی که شخصی قبل از طرح موضوع شکایت خود، در کمیسیون ماده ۱۶، اقدام به طرح دعوی در دیوان نماید، شعبه باید مطابق ماده ۴۱ قانون دیوان نسبت به صدور قرار عدم صلاحیت اقدام و سپس پرونده را برای رسیدگی به دبیرخانه کمیسیون ماده ۱۶ ارسال نماید.

 

در این صورت از مراجعه جانباز به کمیسیون مربوطه برای تشکیل مجدد پرونده جلوگیری خواهد شد، زیرا پرونده متشکله دردیوان، در صورت صدور قرار عدم صلاحیت از طرف شعبه، به بصورت کامل به­مرجع مذکور ارسال میشود.

 

گفتار سوم: رسیدگی در شعب بدوی دیوان

 

در اجرای اصل یکصدو هفتادو سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران بمنظور رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به ماموران واحد ها و آیین نامه های دولتی خلاف قانون یاشرع یا خارج از حدود اختیارات مقام تصویب کننده، دیوان عدالت اداری که در این قانون به اختصار دیوان نامیده میشود، زیر نظر رییس قوه قضاییه تشکیل میگردد. طبق ماده ۱۱ قانون دیوان در صورتی که تصمیمات و اقدامات موضوع شکایت، موجب تضییع حقوق اشخاص شده باشد، شعبه رسیدگی کننده، حکم برنقض رای، یا لغو اثر از تصمیم و اقدام مورد شکایت، یا الزام طرف شکایت به اعاده حقوق تضییع شده صادر مینماید. همچنین  براساس ماده ۳۰ ق دع ا طرف شکایت موظف است ظرف یکماه از تاریخ ابلاغ نسبت به ارسال پاسخ اقدام کند، البته عدم وصول پاسخ از سوی طرف شکایت مانع رسیدگی نبوده و شعبه میتواند با توجه به مدارک موجود به پرونده رسیدگی و مبادرت به صدور رای نماید.

 

در صورت درخواست شاکی و احراز ضرورت و فوریت موضوع، از طرف قاضی رسیدگی کننده به موضوع، صدورقرار دستور موقت، توسط قاضی شعب بدوی دیوان، صادر میگردد.  ( ماده ۳۵ قانون دیوان عدالت اداری)

 

البته طبق تبصره ذیل ماده ذکرشده دستور موقت تاثیری در اصل شکایت ندارد و در صورت رد شکایت یا صدور قرار اسقاط، ابطال یا رد دادخواست اصلی، دستور موقت نیز لغو میگردد، مقنن در ماده ۳۹ ق د ع ا در مقام ضمانت اجرای دستور موقت صادره برای مستنکف از اجراء، شش ماه تا یکسال انفصال و جبران خسارت وارده در نظر گرفته است. لذا شعب دیوان برابر ماده ۳۷ ق د ع ا در صورت صدور دستور موقت، موظف است، نسبت به اصل دعوی، خارج از نوبت رسیدگی و رای شایسته را صادر نماید.

 

شعب رسیدگی کننده در دیوان بر اساس ماده ۴۱ ق د ع ا در خصوص شکایات مطروحه میتوانند هر گونه تحقیق یا اقدامی را که لازم بدانند اعم از انجام اعطاء نیابت قضایی به سایرمراجع قضایی سراسر کشور و یا استفاده از ضابطان قوه قضاییه و سایر مراجع اداری انجام دهند.

 

ماده ۴۳ ق دع ا  این اختیار را به شعب رسیدگی کننده دیوان داده که در صورت نیاز میتواند طرف شکایت یا نماینده وی را برای اخذ توضیح  به شعبه احضار نماید، که در صورت استنکاف وعدم حضور شخص طرف شکایت ویا عدم معرفی نماینده بدون عذر موجه، برابر تبصره های ۲ و ۳ ذیل ماده ذکر شده ضمن جلب طرف شکایت، وی را میتواند بمدت یکماه تا یکسال به انفصال موقت از خدمات دولتی محکوم نماید.

 

مقامات کلیه واحد های دولتی شهرداریها و سایر موسسات عمومی مکلفند در صورت درخواست رییس هر یک از شعب دیوان، ظرف مدت یکماه از تاریخ ابلاغ، کلیه اسناد و پرونده های مورد مطالبه را به مرجع درخواستی ارسال نمایند، مستنکف از این دستور به حکم شعبه رسیدگی کننده به انفصال موقت از خدمات دولتی، از یکماه تا یکسال یا کسر یک سوم حقوق و مزایا بمدت سه ماه تا یکسال محکوم میشود، شعبه دیوان برابر تبصره ذیل ماده ذکر شده علاوه بر موارد مذکور در این ماده میتواند مراتب امتناع مسئول مربوطه از انجام و ظایف قانونی را جهت تعقیب کیفری به مرجع صالح قضایی اعلام نماید، البته مطالبه اسناد طبقه بندی شده مطابق مقررات مربوطه صورت میگیرد. کلیه آراء صادره دیوان که قطعی شده، طبق ماده ۱۰۸ ق د ع ا به واحد اجرای احکام دیوان ارسال میگردد که در این خصوص در مباحث آینده توضیحاتی ارائه خواهد شد.

 

ماده ۶۳  قانون جدید دیوان عدالت اداری یکی از نقاط قوت این قانون میباشد که در قوانین سابق وجود نداشت، عدم وجود این ماده در قوانین سابق دیوان، باعث مطرح شدن پرونده های متعدد راجع به یک موضوع میگردید .

 

در متن ماده ۶۳ قانون دیوان عدالت اداری آمده:

 

هرگاه شعبه رسیدگی کننده دیوان در مرحله رسیدگی به آراء و تصمیمات مراجع مذکور در بند (۲) ماده (۱۰) این قانون اشتباه یا نقصی را ملاحظه نمایند که به اساس رأی لطمه وارد نکند، آن را اصلاح ورأی را ابرام می نماید و چنانچه رأی واجد ایراد شکلی یا ماهوی مؤثرباشد شعبه مکلف است با ذکر همه موارد وتعیین آنها پرونده را به مرجع مربوطه اعاده کند. مرجع مذکور موظف است مطابق دستور شعبه دیوان نسبت به رفع نقص یا ایرادهای اعلامی اقدام و سپس مبادرت به اتخاذ تصمیم یا صدور رأی نماید.

 

در صورتی که از تصمیم متخذه و یا رأی صادره مجدداً شکایت شود، پرونده به همان شعبه رسیدگی کننده ارجاع میشود. شعبه مذکور چنانچه تصمیم ویا رأی را مغایر قانون و مقررات تشخیص دهد، مستند به قانون و مقررات مربوط، آن را نقض و پس از اخذ نظر مشاورین موضوع ماده (۷) این قانون مبادرت به صدور رأی ماهوی می نماید.

 

بر این اساس چنانچه مرجع طرف شکایت از رأی دیوان تبعیت ننماید و همچنان بر تصمیم سابق خود اصدار ورزد و مجدداً شاکی نسبت به تصمیم جدید سازمان طرف شکایت، که تاکید همان رای سابق است در دیوان شکایتی را مطرح نماید، قضات محترم میتوانند باستناد به ماده ۶۳ قانون دیوان و پس از کسب نظر مشاورین موضوع ماده ۷ قانون دیوان وارد ماهیت دعوی شده و رای ماهوی صادر نمایند.

 

ماده ۷ قانون دیوان اشعار میدارد:

 

دیوان می تواند به تعداد مورد نیاز کارشناسانی از رشته های مختلف که حداقل دارای ده سال سابقه کار اداری و مدرک کارشناسی یا بالاتر باشند، به عنوان مشاور دیوان داشته باشد.

 

در صورت نیاز هریک از شعب به مشاوره وکارشناسی، به درخواست شعبه یا به تشخیص رییس دیوان، کارشناس مشاور توسط رییس دیوان به شعبه معرفی می شود، در این صورت کارشناس پس از بررسی موضوع، نتیجه را بطور مکتوب به شعبه ارائه می کند تا در پرونده درج شود. سپس قاضی شعبه با ملاحظه نظر وی مبادرت به صدور رأی می نماید.

 

گفتار چهارم: رسیدگی در شعب تجدید نظر دیوان

 

برابر ماده ۶۵ قانون دیوان عدالت اداری، کلیه آراء شعب بدوی دیوان به درخواست یکی از طرفین یا وکیل ویا قائم مقام و یا نماینده قانونی آنها قابل تجدید نظر خواهی در شعب تجدید نظر دیوان می­باشد.

 

مهلت تجدید نظر خواهی برای اشخاص مقیم ایران ۲۰ روز و برای اشخاص مقیم خارج از ایران دوماه از تاریخ ابلاغ دادنامه میباشد.

 

تجدید نظر خواهی طبق ماده ۶۶ قانون دیوان با تسلیم دادخواست به دبیرخانه مرکزی دیوان، دفاتر استانی مستقر در دادگستری های استانهای سراسر کشور ویا دفاتر ادارات پست سراسر کشور انجام میگیرد.

 

کلیه دادخواستهای تقدیمی به دیوان عدالت اداری باید روی برگ های مخصوص که توسط دیوان سازماندهی و چاپ شده نوشته شود که حاوی نکات و مشخصات شاکی و طرف شکایت میباشد. نمونه فرم های دادخواست های شعب بدوی و تجدید نظر توسط ادارات پست سراسر کشور توزیع میشود، کسانی که قصد طرح شکایت در دیوان را دارند میتوانند نمونه فرم های مذکور را از سایت اینترنتی دیوان کپی برداری نمایند، البته فرم های دادخواست شعب بدوی وتجدید نظر دیوان بایکدیگر متفاوت می­باشند، زیرا برابر ماده ۶۷ قانون دیوان دادخواستهایی­که بمنظور تجدید نظر خواهی از آراء شعب بدوی به دبیرخانه دیوان ارسال ویا تسلیم می شود، باید در برگه های مخصوص تجدید نظرخواهی نگارش شود.

 

برابر تبصره ذیل ماده ۶۷  معترض به رای صادره شعب بدوی، در زمان ارائه دادخواست تجدید نظرخواهی رعایت مقررات معنونه در مواد ۲۰ الی ۲۳ قانون دیوان برای تجدید نظر خواه ضروری می باشد.

 

چنانچه دادخواست تجدید نظر خواهی فاقد مشخصات تجدید نظرخواه یا اقامتگاه او باشد برابر ماده ۶۸ قانون دیوان وپس از انقضاء مهلت تجدید نظرخواهی، بموجب قرار مدیر دفتر شعبه تجدید نظر، دادخواست تقدیمی رد و در مورد سایر موارد نقص در دادخواست، طبق ماده ۲۸ قانون دیوان به شاکی اخطار رفع نقص داده میشود، چنانچه شاکی ظرف مهلت ده روز پس از ابلاغ اقدام به رفع نقص دادخواست تقدیمی ننماید، دادخواست ارجاع شده توسط قرار مدیر دفتر و یا جانشین وی رد میشود، این قرار ظرف ده روز پس از ابلاغ قابل اعتراض در همان شعبه دیوان است.

 

البته قراری که توسط  مدیر دفتر شعبه و بموجب ماده ۶۸  قانون دیوان صادر شده قطعی میباشد.

 

از نکات بسیار مهم و مترقی قانون جدید دیوان عدالت اداری ماده ۷۳ آن میباشد. بر اساس ماده فوق چنانچه در مرحله تجدید نظر خواهی اجرای تصمیم سازمان طرف شکایت موجب وارد آمدن خسارت به شاکی گردد، وی میتواند ضمن تجدید نظر خواهی از دادنامه شعب بدوی، باستناد ماده فوق تقاضای صدور دستور موقت در مرحله تجدید نظر را بنماید، اجرای دستور موقت در این مرحله مستلزم تایید رییس دیوان و یا معاون قضایی که این اختیار به وی تفویض شده میباشد.

 

 

 

مبحث دوم: رسیدگی در هیات عمومی

 

تصمیمات هیات عمومی دیوان، پس از امضاء رییس دیوان که هم زمان ریاست هیات عمومی را هم بعهده دارد، در روزنامه رسمی منتشر میشود، لذا برای آراء هیات عمومی دیوان عدالت اداری شأنی برابر قانون برای آن در نظر گرفته اند، بنابراین طبق مفاد ماده ۸۹ قانون دیوان عدالت اداری تصمیمات و آراء هیئت عمومی دیوان برای شعب دیوان وسایر مراجع اداری مربوط لازم الاتباع بوده و رعایت آن الزامی است.

 

براساس ماده ۸۶ قانون دیوان، درصورتی که رییس قوه قضاییه یا رییس دیوان به هر نحو از مغایرت یک مصوبه با شرع یا قانون یا خروج آن از اختیارات مقام تصویب کننده مطلع شوند، موظفند موضوع را در هیات عمومی دیوان مطرح و ابطال مصوبه را از هیات درخواست نمایند. سئوالی که در اینجا مطرح میشود این است که آیا رییس قوه قضاییه و یا رییس دیوان میتوانند از کلیه مصوبات، بخشنامه ها و تصمیم های سازمانهای دولتی آگاه شوند؟ بنظر میرسد این یکی از اشکالات سیستم اداری و یا همان نقص در آیین دادرسی اداری ایران میباشد.

 

برگزاری جلسات هیات عمومی دیوان، با شرکت حداقل دو سوم قضات شاغل در دیوان به ریاست رئیس دیوان و یا معاون قضائی وی رسمیت یافته و ملاک در صدور رای، نظر اکثریت اعضای حاضر است. ( ماده ۸ قانون دیوان عدالت اداری )

 

مشاوران موضوع ماده ۷ قانون د ع ا می توانند با دعوت رئیس دیوان بدون داشتن حق رای، در جلسات هیات عمومی شرکت کرده و در صورت لزوم نظرات کارشناسی خود را مطرح نمایند.

 

(تبصره ذیل ماده ۸ همان قانون)

 

طبق ماده ۹۳ قانون دیوان افرادی که در اجرای آراء هیات عمومی خود را ذینفع می دانند، در صورت عدم اجرای آن از سوی مسئولان ذی ربط، میتوانند رسیدگی به استنکاف مسئول مربوط را از دیوان درخواست نمایند، این درخواست از سوی رییس دیوان به یکی از شعب تجدید نظر ارجاع ودر صورت احراز ذینفع بودن شاکی واستنکاف مسئول مربوطه، مستنکف بموجب ماده ۱۰۹ قانون دیوان و باحکم یکی از شعب بدوی دیوان به انفصال موقت از خدمات دولتی بمدت سه ماه تا یکسال و جبران خسارت وارده محکوم می شود، این تصمیم قابل اعتراض و تجدید نظر خواهی در شعب تجدید نظردیوان می باشد.

 

گفتار اول: آیین کار هیاتهای تخصصی

 

بر اساس ماده ۸۴ قانون دیوان عدالت اداری، اموری که مطابق قانون در صلاحیت هیات عمومی دیوان است، ابتداء به هیات های تخصصی مرکب از حداقل پانزده نفر از قضات دیوان ارجاع میشود. رسمیت جلسات هیات های تخصصی منوط به حضور دوسوم اعضاء است، مطابق تبصره ذیل همین ماده تصمیمات هیات های تخصصی بلافاصله به اطلاع قضات دیوان میرسد. البته بنظر میرسد نظر قانونگذار در این جا، منظورهمان قضات عضوکمسیون تخصصی مربوطه میباشد.

 

براساس بند الف ماده ۸۴ قانون دیوان درصورتی که نظریه اکثریت مطلق هیات تخصصی برقبول شکایت و ابطال مصوبه مورد نظر باشد، پرونده به همراه نظریه هیات تخصصی جهت اتخاذ تصمیم به هیات عمومی ارسال میگردد.

 

مطابق بند ب ماده ۸۴ قانون دیوان درصورتی که نظر سه چهارم اعضاء هیات تخصصی به رد شکایت موضوع مطروحه باشد، هیات رأی به رد شکایت صادر میکند، رأی صادره ظرف بیست روز از تاریخ صدور، از سوی رییس دیوان یا ده نفر از قضات دیوان قابل اعتراض است، در صورتی که نظر اکثریت کمتر از سه چهارم اعضاء بر رد شکایت باشد پرونده برای اتخاذ تصمیم به هیأت عمومی ارسال میشود، البته بنظر میرسد نحوه ابلاغ رأی در این بند به قضات دیوان و یا شکات پرونده مغفول مانده و نامشخص میباشد.

 

گفتار دوم: آیین رسیدگی در هیات عمومی

 

مقنن مطابق ماده ۱۲ ق د ع ا حدود صلاحیت و اختیارات هیات عمومی دیوان  را به شرح ذیل بیان نموده.

 

۱- رسیدگی به شکایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از، آئین نامه ها و سایر نظامات و مقررات دولتی و شهرداریها و موسسات عمومی غیر دولتی در مواردی که مقررات مذکور به علت مغایرت با شرع یا قانون و یا عدم صلاحیت مرجع مربوط یا تجاوز یا سوء استفاده از اختیارات یا تخلف در اجرای قوانین یا خودداری از انجام وظایفی که موجب تضییع حقوق اشخاص میشود.

 

۲- صدور رای وحدت رویه در موارد مشابه که آراء متعارض از شعب دیوان صادرشده باشد.

 

۳-  صدور رای ایجاد رویه که در موضوع واحد آراء مشابه متعدد از شعب دیوان صادر شده باشد.

 

در تبصره ذیل ماده مذکور،­ رسیدگی به آیین نامه ها، بخشنامه ها و تصمیمات قضایی قوه قضاییه، مصوبات و تصمیمات شورای نگهبان، مجمع تشخیص مصلحت نظام، مجلس خبرگان و شورای عالی امنیت ملی از شمول این ماده خارج نموده است.

 

مطابق ماده ۴ قانون مدنی اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ما قبل خود اثری ندارد، مگر اینکه در خود قانون مقررات خاصی نسبت به این موضوع اتخاذ شده باشد. برهمین اساس و طبق ماده ۱۳ ق د ع ا اثر ابطال مصوبات هیات عمومی از زمان صدور رای بوده، لیکن مطابق قسمت دوم ماده ۴ قانون مدنی، در مورد مصوباتی که بعنوان خلاف شرع یا در مواردی که به منظور جلوگیری از تضییع حقوق اشخاص مطرح میباشد، اثر رای هیات عمومی را از زمان تصویب مصوبه مترتب مینماید، زیرا این گونه مصوبات و آیین نامه ها از ابتدا بدلیل اشتباه فاحش فاقد اثر حقوقی بوده.

 

الف) ابطال مصوبات

 

در صورتیکه مطابق ماده ۳۶ ق د ع ا ضمن درخواست ابطال مصوبات از هیات عمومی دیوان، تقاضای صدور دستور موقت شده باشد، ابتداء پرونده جهت رسیدگی به تقاضای مزبور به یکی از شعب دیوان ارجاع میشود که در صورت صدور دستور موقت در شعبه ارجاعی، پرونده در کمسیون های تخصصی و هیات عمومی دیوان خارج از نوبت رسیدگی میشود.

 

مطابق اصل چهارم قانون اساسی، تشخیص مغایرت کلیه قوانین و مقررات با شرع مقدس از وظایف فقهای شورای نگهبان است، بر همین اساس دیوان عدالت اداری در این زمینه نقشی ندارد، فقط به استناد تبصره ۲ ماده ۸۴ هر گاه مصوبه مورد شکایت به لحاظ مغایرت با موازین شرعی برای رسیدگی مطرح باشد، موضوع جهت اظهار نظر به شورای نگهبان ارسال میشود ونظر فقهای شورای نگهبان برای هیات عمومی و هیات های تخصصی دیوان لازم الاتباع است.

 

این موضوع مجددا” در ماده ۸۷ همین قانون مورد تاکید قرار گرفته است، لذا هیات عمومی دیوان برابر این ماده قانونی در موضوعاتی که فقهای شورای نگهبان آنرا خلاف شرع اعلام میکنند به هیچ وجه وارد ماهیت موضوع معنونه نشده ومجاز به اظهار نظر نمی­باشد؛ بلکه­صرفا” بنا بر نظریه فقهای شورای نگهبان نسبت به ابطال مصوبه مذکور رای میدهند و این مورد رسیدگی فقط­تشریفاتی است.

 

مطابق  ماده ۸۸ ق د ع ا هیات عمومی در اجرای بند اول ماده ۱۲ این قانون میتواند تمام یا قسمتی از مصوبه را ابطال نماید.

 

بنابراین ممکن است تمامی مصوبه ای که ابطال آن از هیات عمومی دیوان درخواست شده خلاف قانون و یا خلاف شرع شناخته نشود، لذا مطابق این ماده آن قسمت مصوبه که خلاف قانون ویا خلاف شرع تشخیص داده شود قابل ابطال خواهد بود، یادآوری میشود، مصوباتی که از طرف فقهای شورای نگهبان خلاف شرع تشخیص داده میشود در صحن هیات عمومی مطرح نمیشود و بمحض و صول نظریه از شورای نگهبان رای هیات تنظیم و پس از امضاء رییس هیات عمومی، همانند سایر آراء در روزنامه رسمی  منتشر و پس از پانزده روز قابلیت اجرایی پیدا میکند.

 

ب) رأی وحدت رویه

 

قانونگذار یکی دیگر از وظایف هیات عمومی دیوان را که در ماده ۸۹ ق د ع ا آمده  به این صورت تعیین نموده که هرگاه در موارد مشابه آراء متعارض از یک یا چند شعبه دیوان صادر شده باشد، رییس دیوان موظف است به محض اطلاع موضوع را ضمن تهیه و ارائه گزارش، در هیات عمومی دیوان مطرح نماید. هیات عمومی پس از بررسی و احراز تعارض و اعلام رای صحیح نسبت به صدور رای اقدام مینماید، این رای برای شعب دیوان و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم الاتباع است. اثر آراء وحدت رویه مذکور نسبت به آینده است و موجب نقض آراء سابق نمیشود.

 

لکن درمورد احکامی که در هیات عمومی مطرح و غیر صحیح تشخیص داده میشود، شخص ذینفع ظرف یکماه از تاریخ درج رأی در روزنامه رسمی حق تجدید نظر خواهی دارد، در این صورت پرونده به شعب تجدید نظری که قبلا در پرونده دخالت نداشته ارجاع میشود و شعبه مذکور موظف به رسیدگی و صدور رای بر طبق رای هیات عمومی خواهد بود. منظور از شعب تجدید نظری که قبلا در پرونده دخالت نداشته این است که اگر پرونده ای در مرجع تجدید نظر منتهی به صدور حکم گردیده و این حکم در هیات عمومی دیوان بعنوان رای معارض وغیر صحیح تشخیص داده شد، حسب تقاضای شاکی، پرونده توسط رییس دیوان  یا معاون قضایی وی به شعبه همعرض تجدید نظر ارجاع میشود.

 

ج) رأی ایجاد رویه

 

مطابق ماده ۹۰ ق دع ا هر گاه در موضوع واحد حداقل پنج رای مشابه از دو یا چند شعبه دیوان صادر شده باشد رییس دیوان میتواند موضوع را در هیات عمومی مطرح و تقاضای تسری آن را نسبت به موضوعات مشابه بنماید .لذا در صورتی که هیات عمومی  آراء صادر شده را صحیح تشخیص بدهد آن را برای ایجاد وحدت رویه تصویب مینماید. این رای برای سایر شعب دیوان، ادارات و اشخاص حقیقی و حقوقی لازم الاتباع است.در تبصره ذیل همین ماده آمده پس از صدور رای ایجاد رویه رسیدگی به شکایات موضوع این ماده در شعب دیوان به صورت خارج از نوبت و بدون نیاز به تبادل لوایح با طرف شکایت انجام میگیرد.

 

علیهذا بر اساس ماده ۹۱ ق د ع  ا طرح آراء قبلی هیات عمومی برای رسیدگی مجدد در هیات عمومی در موارد ادعای اشتباه یا مغایرت با قانون یا تعارض با یکدیگر مستلزم اعلام اشتباه از سوی رییس قوه قضاییه یا رییس دیوان یا تقاضای مستدل و مکتوب حداقل بیست نفر از قضات دیوان است.

 

د) اجرای رأی هیأت عمومی

 

نحوه اجرای آراء هیات عمومی دیوان به این صورت است که، مطابق ماده ۹۵ ق د ع ا احکام صادره توسط هیات عمومی، که مستلزم عملیات اجرایی باشد از طریق دفتر هیات عمومی به واحد اجرای احکام دیوان جهت پیگیری و اجرای حکم ارسال میگردد، به اتهام مستنکف از آراء هیات عمومی دیوان، حسب تقاضای قاضی اجرای احکام در شعب تجدید نظر رسیدگی که در صورت احراز استنکاف، شعبه تجدید نظر مطابق ماده ۱۰۹ ق د ع ا مستنکف را به مدت سه ماه تا یکسال به انفصال از خدمات دولتی و جبران خسارت وارده محکوم مینماید.

 

مطابق تبصره ذیل ماده ۱۰۹ ذینفع باید برای اجرای آراء هیات عمومی از طریق ارائه دادخواست به دیوان اقدام نماید که در این صورت رای هیات عمومی بعنوان مدرک مثبت برای وی لحاظ خواهد شد، لیکن در مواردی که موضوع رای هیات عمومی ابطال مصوبه بوده بمحض اطلاع رییس دیوان از عدم اجرای رای هیات، بلافاصله دستور پیگیری موضوع را علی الاصول ازطریق شعب تجدید نظر دیوان صادر مینماید. همچنین مطابق ماده ۹۴ در صورتی که آراء هیات عمومی دیوان از سوی رییس قوه قضاییه خلاف موازین شرع تشخیص داده شود هیات عمومی با توجه به نظر رییس قوه قضاییه در رای خود تجدید نظر مینماید که بنظر میرسد، ملاک رسیدگی هیات عمومی در این خصوص باید مطابق ماده ۸۷ ق د ع نظر فقهای شورای نگهبان باشد، لذا چنانچه نظر فقهای شورای نگهبان مخالف نظر رییس قوه قضاییه باشد، هیات عمومی علی الاصول باید برابر نظر فقهای شورای نگهبان، نسبت به صدور رای اقدام نماید.

 

هیات عمومی دیوان عدالت اداری در مقام مقایسه با هیات عمومی دیوان عالی کشور نقش بیشتر و برجسته ای در ایجاد نظم و انظبات اداری بر عهده دارد و به همین منظور از منابع عمومی حقوق در کشور محسوب میشود، ایجاد نظم اداری از طریق ابطال بخشنامه ها و مصوبات خلاف شرع وقانون و همچنین صدور رای وحدت رویه در صورت صدور رای متعارض و متهافت توسط شعب بدوی و یا تجدید نظر، که در این صورت رای صادره هیات در موارد مشابه آتی برای شعب دیوان لازم الاتباع میباشد.

 

گفتار سوم: ابطال مصوبات دولتی

 

دعوی ابطال، بهترین وسیله تضمین حاکمیت قانون در دستگاه اداری است. این نوع دعوی در حقوق ایران کاملاً تازه است و بخشی از صلاحیت دیوان عدالت اداری را تشکیل می دهد و به این وسیله، دیوان به صورت یک مقام کنترل کننده مهم درمی آید که میتواند به طور مؤثر به حاکمیت قانون در دستگاه اداری کشور کمک کند. در حقوق ایران، مرجع رسیدگی به دعوی ابطال با دیوان عدالت اداری است که در مورد تصمیمات و آیین نامه های اداری صورت میگیرد.

 

( طباطبایی مؤتمنی، ۱۳۸۵، ص ۴۲۹)

 

همانطورکه در ابتدای این مبحث گفته شد، مطابق ماده ۸۶ قانون دیوان عدالت اداری، چنانچه ریاست قوه قضاییه و یا ریاست دیوان عدالت اداری از تصویب یک مصوبه ای که خلاف قانون یا شرع و یا خروج از اختیارات مقام تصویب کننده باشد مطلع شوند، موظفند ضمن ارجاع موضوع به هیأت عمومی دیوان، ابطال مصوبه را درخواست نمایند، در صورتی که ابطال مصوبه به لحاظ مغایرت با شرع باشد، دفتر هیات عمومی ابتداء مراتب را به استناد ماده ۸۷ قانون دیوان از شورای نگهبان استعلام می نماید، در صورتی که شورای نگهبان مصوبه مورد نظررا خلاف شرع تشخیص دهد موضوع را به هیأت عمومی دیوان اعلام و با طرح موضوع در هیات عمومی و رأی گیری در این خصوص ابطال مصوبه اعلام می شود، در خصوص مواردی که توسط شورای نگهبان خلاف شرع اعلام شود و احیاناً در صحن هیأت عمومی دیوان رأی بر ابطال مصوبه حاصل نشود قانون دیوان ساکت است که بنظر میرسد برای این مورد باید علاج واقعه را قبل از وقوع تدبیر کرد.

 

مطابق ماده ۸۸ قانون دیوان، هیأت عمومی میتواند تمام یا قسمتی از مصوبه ای را که خلاف قانون یا شرع و یا خروج از اختیارات مقام تصویب کننده باشد را ابطال نماید.

 

*معاونت فرهنگی و امور اجتماعی بنیاد شهید و امور ایثارگران طی دستورالعمل شماره ۳۱۶/۳/۵۲۰ مورخ ۲۵/۷/۱۳۹۰ پرداخت شهریه دانشجویان شاهد و ایثارگر مشغول به تحصیل در دانشگاههای بین المللی قشم، کیش، چابهار و…….. را برابر میزان شهریه همان رشته در دانشگاه آزاد به عنوان مبنای شهریه مشمولان بند ک ماده ۲۰ قانون برنامه پنج ساله توسعه جمهوری اسلامی ایران تعیین کرده، که متأسفانه مشخص نیست این مبناء از کجا بدست آمده و ملاک دانشگاه آزاد بر اساس چه معیاری تعیین و اعلام شده است.

 

لذا هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به دنبال شکایت عده­ای از فرزندان شهداء و جانبازان، در رأی شماره ۶۴۳ خود که در تاریخ ۱۸/۹/۱۳۹۲ صادر نمود، این مصوبه­ را بدلیل اینکه در بند(ک) ماده۲۰قانون برنامه پنج ساله پنجم، تحصیل جانبازان ۲۵% و بالاتر و فرزندان آنها، فرزندان شاهد، آزادگان و فرزندان آنها در مراکز آموزش عالی و موسسات پژوهشی دولتی رایگان اعلام شده بود خلاف قانون تشخیص وبخش مربوط به این موضوع را ابطال نمود.[۲]

 

پس از صدور رأی هیأت عمومی، بنیاد شهید و امور ایثارگران دستورالعمل سابق خود را در قالب یک استفساریه از مجلس شورای اسلامی اخذ نمود و به نوعی رأی هیأت عمومی دیوان را از طریق اخذ استفساریه از مجلس، بی اعتبار نمود.(ضمائم)

 

*در رأی دیگری که هیات عمومی دیوان در تاریخ ۷/۳/۱۳۸۴ صادر نمود، بخشنامه شماره ۱۸-۳۱۲ مورخه ۱۹/۸/۱۳۶۹ اداره تدوین و هماهنگی مقررات اداری و استخدامی شرکت ملی نفت ایران را بلحاظ عدم انطباق با نظر و حکم مقنن در احتساب یک مقطع تحصیلی بالاتر، که مطابق تبصره ذیل ماده ۲۱ قانون حمایت از آزادگان که بعد از ورود آنان به کشور، در تاریخ ۱۳۶۸ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده بود و وزارت نفت موضوع فوق را به میزان ثابت ۱۵% افزایش حقوق در   خصوص آزادگان جنگ تحمیلی اعمال نموده بود را بدلیل عدم انطباق با نظر و حکم مقنن ابطال نمود.[۳]

 

بنابراین همانطورکه مشاهده شد، هیات عمومی دیوان عدالت اداری در رأی شماره ۶۴۳ مورخ ۱۸/۹/۱۳۹۲ بخشی از یک مصوبه را بنفع ایثارگران ابطال نموده و در رأی شماره ۵۹۵ مورخ ۷/۳/۱۳۸۴ کلاً مصوبه را بنفع ایثارگران ابطال نموده است.

 

گفتار چهارم: صدور آراء  وحدت رویه و ایجاد رویه

 

مطابق ماده ۸۹ قانون دیوان عدالت اداری هرگاه در موارد مشابه، آراء متعارض از یک یا چند شعبه دیوان صادر شده باشد، رئیس دیوان موظف است به محض اطلاع، موضوع را ضمن تهیه و ارائه گزارش در هیات عمومی دیوان مطرح نماید. هیات عمومی پس از بررسی و احراز تعارض و اعلام رأی صحیح ، نسبت به صدور رأی اقدام می نماید. این رأی برای شعب دیوان و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم الاتباع است. اثر آراء وحدت رویه مذکور نسبت به آینده است و موجب نقض آراء سابق نمی شود لکن درمورد احکامی که در هیأت عمومی مطرح و غیر صحیح تشخیص داده شده شخص ذینفع ظرف یکماه از تاریخ درج رأی در روزنامه رسمی حق تجدید نظر خواهی را دارد. در این صورت پرونده به شعبه تجدید نظری که قبلاً در پرونده دخالت نداشته ارجاع می شود و شعبه مذکور موظف به رسیدگی و صدور رأی بر طبق رأی وحدت رویه میباشد.

 

در قانون مذکور نحوه ابلاغ به شاکی و یا درخواست کننده رأی وحدت رویه مشخص نشده و صرفاً ملاک مهلت یکماه تجدید نظر خواهی از آرایی که  مطابق ماده ۸۹ قانون دیوان در هیات عمومی ناصحیح تشخیص داده شده، درج در روزنامه رسمی می باشد، که بنظر می رسد یکی از اشکالات این ماده است، زیرا شاکی و یادرخواست کننده رأی وحدت رویه هیچ گاه برای جلسه هیأت عمومی دعوت نمی شود، پس بنابراین طبیعی است که از تاریخ و انتشارحکم هیأت عمومی در روزنامه رسمی هم نتواند اطلاعی داشته باشد، مضافاً اینکه دیده شده است که فاصله تاریخ صدور بسیاری از آراء هیات عمومی با تاریخ انتشار آنها در روزنامه رسمی قابل تأمل است.

 

*هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۷ بهمن سال ۱۳۹۲ در کلاسه پرونده دیگری به شماره ۴۹۷/۹۱ بموجب دادنامه شماره ۷۷۷ خود در تعارض محقق شده بین رأی شماره ۶۴۶ مورخه ۳۱/۲/۱۳۹۱ شعبه ۲۶ و آراء شماره ۲۹۰۳ مورخه ۲۷/۱/۱۳۹۰ شعبه ۲۷ دیوان در خصوص پرداخت پاداش خدمت جانبازان حالت اشتغال که به واسطه اشتغال مجدد آنها در بنیاد، که به­موجب صدور آراء شعبات ۲۶ و ۲۷ دیوان تعارض در آراء صادره بوجود آمده بود، به استناد ماده ۸۹ قانون دیوان عدالت اداری رأی وحدت رویه صادر نمود.[۴]

 

ازآنجایی که وجود احکام معارض در موضوعات مشابه و افزایش این احکام در کلیه مراجع قضایی، اعتبار و استحکام آراء صادره را در معرض تردید قرار میدهد و چه بسا ممکن است موجب بروز مفاسد عدیده ای گردد، واین مهم با استقرار نظام عدالت در جامعه سازگار نبوده، زیرا چون اختلاف استنباط از قوانین و مقررات امری اجتناب ناپذیر بوده، فلذا قانونگذار در مقام چاره جویی، با وضع مقررات خاص نسبت به تعیین تکلیف آراء صادره متناقض از محاکم عمومی و دیوان عدالت اداری مبادرت نمود.

 

این وظیفه در محاکم عمومی به هیأت عمومی دیوان عالی کشور محول گردیده ودر دیوان عدالت اداری این وظیفه به هیأت عمومی دیوان محول شده است.

 

بنابراین درخصوص رأی ایجاد رویه در دیوان عدالت اداری، ماده ۹۰ قانون دیوان چنین اشعار میدارد:

 

هرگاه در موضوع واحد حداقل پنج رأی مشابه از دو یا چند شعبه دیوان صادرشده باشد، رییس دیوان می تواند موضوع را در هیأت عمومی مطرح و تقاضای تسری آن را نسبت به موضوعات مشابه نماید. درصورتی که هیأت عمومی آراء صادرشده را صحیح تشخیص دهد آن را برای ایجاد رویه تصویب مینماید. این رأی برای سایر شعب دیوان، ادارات و اشخاص حقیقی و حقوقی مربوط لازم الاتباع است. در تبصره ذیل این ماده آمده، پس از صدوررأی ایجاد رویه، رسیدگی به شکایات موضوع این ماده در شعب دیوان به صورت خارج از نوبت و بدون تبادل لوایح با طرف شکایت انجام میگردد.

 

 

 

مبحث سوم: طرق فوق العاده شکایت از آراء در قانون دیوان

 

همانطور که میدانیم مطابق اصول ۱۵۶، ۱۶۶ و ۱۶۷  قانون اساسی ، محاکم قضایی و قاضی باید دارای استقلال کافی بوده و قاضی در رسیدگی به پرونده دارای استقلال کامل می باشد، احکام دادگاهها باید مستند و مستدل به مواد قانونی باشد و قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوی را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوی و صدور حکم امتناع ورزد. در این مبحث راجع به طرق فوق العاده شکایت از آراء در قانون دیوان بحث میکنیم که مقنن در شرایط خاصی این اختیار را به اشخاص ثالث، که در آراء دیوان خود را ذینفع میدانند، داده تا نسبت به آراء صادره که قطعیت یافته اعتراض نموده و تقاضای بررسی مجدد را داشته باشند، که در گفتارهای آینده، بحث خواهد شد.

 

گفتار اول: اعمال ماده ۵۷

 

ماده ۵۷ قانون دیوان عدالت اداری اشعار میدارد: آراء شعب دیوان که بدون دخالت فرد ثالث ذینفع در مرحله دادرسی صادر شده، در صورتی که به حقوق شخص ثالث خلل وارد نموده باشد، ظرف دوماه از تاریخ اطلاع از حکم قابل اعتراض است. این اعتراض در شعبه رسیدگی کننده به پرونده مطرح می شود و شعبه مزبور با بررسی دلایل ارائه شده مبادرت به صدور رأی می نماید.

 

منظور از شخص ثالث ، کسی است که در خصوص دعوایی که در محاکم دادگستری ( دیوان عدالت اداری ) مطرح رسیدگی است ذینفع بوده و رأی صادره به حقوق قانونی وی لطمه و یا خللی وارد نماید. این شخص در دادرسی که منتج به رسیدگی شده به عنوان هیچ کدام از طرف دعوی دخالت نداشته، لذا بعد از صدور حکم یا در خلال رسیدگی متوجه میشود موضوع حکم پرونده برای وی قابل اهمیت بوده و موجب تضییع حق وی شده.

 

بنابراین به استناد ماده صدرالذکر، شخص ثالث در صورت صدور حکم در پرونده ای، چنانچه اجرای آن رأی برای وی ضرر و یا زیانی داشته و حقوق قانونی وی را تضییع کند، میتواند بعنوان اعتراض ثالث به رأی صادره که اعم از حکم و یا قرار است با رعایت مواد ۱۸ الی ۲۶ قانون آیین دادرسی دیوان دادخواست خود را تنظیم نموده و به دبیرخانه دیوان تحویل نماید.

 

از نکاتی که می توان در خصوص این ماده استنباط و استنتاج نمود موارد ذیل قابل اشاره است.

 

• برای تعیین قلمرو آراء قابل اعتراض باید تصمیمات اداری که عنوان حکم و قرار بر آن صادق نیست مانند تعیین وقت رسیدگی ، استعلام وضعیت ثبتی و اموری از این قبیل را از دائره شمول این ماده خارج نمود و صرفاًقلمرو مشمول ماده مرقوم را به تصمیمات قضایی که از آن به رأی تعبیر می­شود محدود نمود.

 

• قرارهای قابل اعتراض این ماده قرارهای نهایی است که با صدور آنها رسیدگی به پرونده در آن مرحله مختومه ویا متوقف می گردد، مانند قرار توقف دادرسی و قرار ابطال دادخواست. قرارهای اعدادی که برای تحقیق پیرامون حق مورد دعوی و آماده ساختن پرونده برای اتخاذ تصمیم نهایی، یعنی صدور حکم صادر و اجراء می شود، مانند قرار کارشناسی، قرار ارجاع به مشاور و قرار تحقیق قابل اعتراض از ناحیه معترض ثالث نمی باشد.

 

• احکام قابل اعتراض ناظر به احکام قطعی است و تا زمانی که دعوی اصلی منجر به صدور حکم قطعی نگردیده است، هر شخص ذی نفع می تواند به عنوان ثالث بر اساس مواد ۵۴ و ۵۵ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان بعنوان ورود یا جلب ثالث در جریان دادرسی مداخله نماید.

 

• مجلوب ثالث، وارد ثالث، حق اعتراض به حکمی را که در جریان دادرسی مداخله نداشته اند را ندارد، زیرا مداخله داشتن شخص در دعوی اصلی مانع از پذیرش اعتراض وی به حکم صادره می­گردد، اعم از اینکه شخص موصوف یکی از طرفین اصلی دعوی باشد و یا به عنوان وارد ثالث یا مجلوب ثالث در دعوی مزبور دخالت داشته باشد.

 

• رسیدگی به دعوی اعتراض ثالث اعم از اینکه در شعب بدوی یا درتجدید نظر باشد، مستنبط از ماده ۴۲۰ قانون آیین دادرسی مدنی که رعایت آن در موارد سکوت مطابق ماده ۱۲۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری الزامی است به ترتیب پیش بینی شده در قانون آیین دادرسی مدنی صورت می گیرد، مگر در مورد هزینه دادرسی و مهلت تقدیم دادخواست و طرح دعوی اعتراض ثالث که راجع به آن در این قانون تعیین تکلیف شده است.

( دلاوری، ۱۳۹۲، ص ۳۲۴)

 

گفتار دوم: اعمال ماده ۷۹

 

از آنجایی که ممکن است در صدور آراء شعب بدوی یا تجدید نظر احیاناً اشتباهی سهوی رخ داده، و حکم اصداری بر خلاف بین شرع و یا قانون صادر شده باشد، مقنن این اجازه را به رؤسای قوه قضائیه و دیوان عدالت اداری داده تا با اجازه از ماده مذکوردستور بررسی مجدد پرونده را صادر نمایند. بنابر این پرونده به شعبه همعرض تعیین شده در این قانون ارجاع میشود تا هر گاه شعبه مرجوع الیه اشکال را وارد بداند رأی سابق را نقض و رأی شایسته صادر می نماید.

 

لازم به ذکر است که ماده ۷۹ قانون فعلی در قانون سابق دیوان (مصوب سال ۱۳۸۵)  تحت عنوان ماده ۱۸ مطرح بود.

 

ماده ۷۹ قانون دیوان اشعار میدارد: درصورتی که رییس قوه قضاییه یا رییس دیوان رأی قطعی شعب دیوان را خلاف بین شرع یا قانون تشخیص دهند، رییس دیوان برای یک بار با ذکر دلیل پرونده را برای رسیدگی ماهوی و صدور رأی به شعبه هم عرض ارجاع می نماید. رأی صادرشده قطعی است.

 

تبصره: چنانچه رأی قطعی موضوع این ماده از شعب بدوی صادر شده باشد، در این صورت پرونده برای صدور رأی به شعبه تجدید نظر ارجاع میشود.

 

در متن قانون چندین نکته قابل تأمل وجود دارد، اولاً جمله خلاف بین شرع و قانون، یعنی این رای خلاف باید چنان روشن وواضح باشد که هر مقام قضایی که رأی را مطالعه کند، پی به اشتباه قضات صادر کننده رأی ببرد، ثانیاً وقتی میگوید رییس دیوان برای یکبار می تواند با ذکر دلیل پرونده را برای رسیدگی ماهوی و صدور رأی به شعبه هم عرض ارجاع می نماید و رأی صادرشده قطعی است، مفهوم مخالف آن این است که رییس قوه قضاییه اختیار دارد، نسبت به یک پرونده مکرراً اعمال ماده ۷۹ بنماید. ثالثاً از جمله انتهایی ماده ۷۹ و تبصره ذیل آن استنباط میشود، نظر مقنن از شعبه هم عرض شعبات تجدید نظر می باشد، زیرا اگر منظور شعب بدوی بود، نیازی به ذکر تبصره ذیل ماده مذکور نبود. علی ایحال جانبازان و ایثار گران میتوانند در صورت اشتباه  بین قضات در صدور رأی، از طریق تقاضای اعمال ماده ۷۹ از ریاست دیوان، مجدداً از طریق کسب نظر مشاوران ایشان، پرونده مجدداً مورد بررسی قرار گیرد.

 

پس از طرح موضوع مخالفت رأی صادره با موازین شرعی و مقررات قانونی شعبه مرجوع الیه انطباق یا عدم انطباق رأی معترض عنه را با موازین شرعی با لحاظ اصول ۱۶۶ و ۱۶۷  قانون اساسی مورد بررسی قرار می دهد، چنانچه قضات صادر کننده رأی حکم موضوع را در قوانین مدونه یافته و رأی صادره باستناد قانون صادر شده باشد، شعبه تجدید نظر نمی تواند رأی را که باستناد به قانون صادر شده نقض نماید، لذا نقض رای در صورتی مجاز است که شعبه بدوی دیوان در قضیه ی مورد رسیدگی حکم آن را در قوانین مدون پیدا ننموده و یا قانون را ناقص، مجمل یا متعارض دانسته و ناگزیر به منابع معتبر اسلامی و فتاوای معتبر مراجعه و رأی را باستناد به آنها صادر نموده باشد، چنانچه شعبه تجدید نظر حکم قضیه را در قوانین مدون یافت، باید رای را که باستناد موازین شرعی صادر شده به علت مخالفت آن با قانون نقض می نماید، حتی اگر موازین شرعی مخالف قانون متناسب با موضوع باشد.( همان منبع، ص ۳۸۷)

 

بنظر میرسد بر اساس مفهوم صدر ماده ۷۹ رییس قوه قضاییه یا رییس دیوان عدالت اداری میتوانند بدون تقاضای ذینفع نسبت به حکمی که در شعب دیوان صادر شده، اعمال ماده ۷۹ نمایند، زیرا یکی از وظائف رییس دیوان عدالت اداری جلوگیری از صدور آراء و تصمیمات خلاف شرع و قانون است و چنانچه آرایی که بموجب این قانون صادر میشود، وخلاف شرع باشد، آیا موجبی برای رسیدگی مجدد دارد یاخیر؟ بنظر میرسد در این خصوص هم تجدید نظر از آراء خلاف شرع از وظایف رییس دیوان عدالت اداری باشد.

 

گفتار سوم: اعمال ماده ۹۸

 

ماده ۹۸ قانون دیوان عدالت اداری در خصوص شرط قبولی اعاده دادرسی نسبت به احکام قطعی، مواردی را احصاء نموده که بشرح ذیل امکان پذیرمی باشد.

 

الف ) حکم، خارج از موضوع شکایت صادر شده باشد.

 

ب ) حکم به میزان بیشتر از خواسته صادر شده باشد.

 

پ ) در مفاد حکم تضاد وجود داشته باشد.

 

ت ) حکم صادر شده با حکم دیگری در خصوص همان دعوا و اصحاب آن که قبلاً توسط همان شعبه یا شعبه دیگر صادر شده است متعارض بوده بدون آنکه سبب قانونی موجب این تعارض باشد.

 

ث ) حکم مستند به اسنادی باشد که پس از صدور جعلی بودن و یا عدم اعتبار آنها بموجب حکم مراجع صالح قانونی ثابت شده باشد.

 

ج ) پس از صدور حکم اسناد و دلایلی به دست آید که دلیل حقانیت درخواست کننده اعاده دادرسی باشد و ثابت شود  اسناد ودلایل یاد شده در جریان دادرسی در اختیار وی نبوده. ( همان منبع، ص ۵۰ )

 

منظور از عبارت مذکوردر بند (الف) آن چیزی است که، رأی صادره با درخواست شاکی که در ستون موضوع شکایت دادخواست تقدیمی درج شده مطابقت نداشته باشد. مثلاً  شاکی درخواست اعاده به پست سابق سازمانی خود را از دیوان درخواست نموده باشد، لیکن در رأی صادره موضوع پاداش پایان خدمت مورد حکم قرار گرفته باشد.

 

نظر مقنن در خصوص ایجاد بند (ب) در این ماده قانونی این است که موضوع حکم بیش از خواسته درج شده شاکی در دادخواست تقدیمی باشد. مثلاً درخواست شاکی احتساب دوسال سنوات خدمت سربازی در سابقه خدمت دولتی وی باشد، لکن در رأی صادره احتساب ایام حضورداوطلبانه شاکی در جبهه نیز مورد حکم قرار گرفته باشد.

 

در بند (پ) این ماده آمده یکی از موارد پذیرش اعاده دادرسی تضاد در حکم صادره باشد.

 

مستندات پرونده عبارت است از دلائل و مدارکی که قاضی به استناد آنها حکم موضوع را صادر می نماید، حال این مستندات ممکن است مواد قانونی یا دلائل ابرازی شاکی باشد، یا اسناد و امارات قانونی باشد که طرف شکایت در جواب تبادل لوایح به شعبه تسلیم نموده است. از آنجایی که مفاد حکم شامل اسباب موجه حکم و منطوق حکم می باشد به نظر میرسد منظورمقنن ازبیان این قسمت، وجود تضاد درمنطوق حکم که ازآن جنبه الزام آورحکم نام برده میشود و اسباب حکم باشد. مثلاً شاکی طی دادخواستی که به دیوان عدالت اداری تقدیم نموده درخواست صدور پروانه ساخت در پانصد متر قدرالسهم ملک مشاعی خود را از شهرداری درخواست نموده، لکن قاضی پرونده در حکم صادره الزام شهرداری به صدور پروانه برای ده هزار متر کل پلاک ثبتی را نموده باشد.

 

در بند (ت) آمده یکی از موارد اعاده دادرسی این است که حکم صادره با حکم دیگری که در خصوص همان دعوی و اصحاب آن که قبلاً توسط همان شعبه یا شعبه دیگر صادر شده است متعارض بوده بدون آنکه سبب قانونی موجب این تعارض باشد. آنچه مورد نظر قانونگذار بوده تعارض بین دوحکم است، بنابر این اگر یکی حکم و دیگری قرار باشد مشمول این بند نمی باشد و تعارض محقق نمی گردد. دیگر اینکه تعارض از یک شعبه یا شعب مختلف دیوان عدالت اداری باشد. مثلاً شخصی در شعبه اول دیوان راجع به قسمتی از یک پلاک ثبتی درخواست صدور پروانه نموده باشد و قاضی پرونده بدلیل اینکه ملک مذکورکلاً در طرح فضای سبز قرار داشته حکم به رد شکایت صادر نموده باشد، ولی احد از مالکین مشاعی همان پلاک دادخواستی مبنی بر الزام شهرداری به برخورداری از حقوق مالکانه و صدور پروانه تقدیم شعبه دیگر دیوان نموده و قاضی مربوطه حکم به ورود شکایت شاکی صادر نموده باشد، که در این صورت تعارض محقق شده است.

 

منظورازسبب قانونی که درانتهای این بند آمده این است که، ممکن است بین فاصله صدور حکم اولی و دومی موضوعی مشابه در هیات عمومی دیوان مطرح شده باشد و در این خصوص حکم وحدت رویه­ای صادر شده باشد و از آنجایی که رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان پس از صدور و انتشار در روزنامه رسمی برای سایر شعب دیوان لازم الاتباع میباشد، فلذا ممکن است مستند صدور حکم دومی رای هیات عمومی باشد  که در این صورت هم تعارض محقق نمی گردد.

 

در بند (ث) آمده یکی از موارد اعاده دادرسی این است که حکم صادره مستند به اسنادی باشد که پس از صدور جعلی بودن و یا عدم اعتبار آنها بموجب حکم مراجع صالح قانونی ثابت شده باشد. مواردی که برای این بند مد نظر است این است که وجود سه شرط برای اعاده دارسی بند (ث) ماده ۹۸ لازم است .

 

الف ) اسناد مجعول مستند حکم حکم باشند، بنحویکه اگر سند مجعول نبود حکم به این نحو صادر نمی شد، یعنی متقاضی اعاده دادرسی محکوم نمی گردید.

 

ب ) مجعول بودن اسناد ثابت شده باشد آنهم به موجب حکم قطعی و قابل اجرای مراجع ذیصلاح قضایی، چرا که به مجرد صدور حکم از مرحله بدوی مادام که بواسطه انقضاء مهلت تجدید نظر خواهی یا تأیید و استواری آن با تجدید نظرخواهی در مرحله بالاتر حکم قطعی نشده است.

 

ج ) مجعول بودن سند باید بعد از صدور حکم معلوم شده باشد والا اگر قبل از صدور حکم مجعولیت ثابت بود و مع الوصف از آن سند استفاده شده و مستند حکم قرار گرفته از موارد اعاده دادرسی نیست.

 

که اثبات جعلیت سند ممکن است از طریق شکایت جزایی و یا اقامه دعوی در یک مرجع حقوقی به خواسته اعلام جعلیت سند صورت پذیرد، که معمولاً استفاده از روش دوم در مواردی است که بعلت شمول مرور زمان جزایی شانس طرح شکایت جزائی ازدست رفته است لذا در طرح شکایت دوم     ( مرجع حقوقی ) تفاوتی بین سند عادی وسند رسمی وجود ندارد، بلکه تنها شرط مستند بودن حکم به آن سند است. (همان منبع، ص ۴۵۱)

 

موضوع مد نظر مقنن از بند ج ماده۹۸ قانون دیوان که آمده، از موارد اعاده دادرسی این است که پس از صدور حکم اسناد و دلایلی به دست آید که دلیل حقانیت درخواست کننده اعاده دادرسی باشد و ثابت شود اسناد و ودلایل یاد شده در جریان دادرسی در اختیار وی نبوده یعنی این اسناد اگر به موقع ابراز می شد، حکم بر اساس مدارک جدید صادر می گردید. این سند می تواند یک سند محرمانه در یک بایگانی اداره ای باشد که درخواست کننده از وجود چنین سندی مطلع نبوده و حالیه پس از اطلاع از وجود چنین سندی می تواند برای اثبات ادعای خود از آن استفاده نماید. البته قاضی دادگاه ابتداء این موضوع را مورد بررسی قرار میدهد، زیرا باید برای قاضی محکمه عدم در دسترس و بی اطلاع بودن درخواست کننده اعاده دادرسی محرز شود. موضوع دیگر اینکه این سند و یا دلیل بعد از صدور حکم بدست آمده یا درخواست کننده بعد از صدور حکم از آن اطلاع یافته باشد.

 

بنابراین قاضی شعبه ابتداء موارد مذکور را مورد بررسی قرار میدهد، چنانکه دلائل و مدارک گویای موضوع اعاده دادرسی باشد، دستور توقف عملیات اجرایی که در اثر صدورحکم قبلی که از آن تقاضای اعاده دادرسی شده را صادر می نماید یعنی ابتداء قرار قبولی اعاده دادرسی را صادر و پس از تبادل لوایح با طرف شکایت یا شاکی وارد رسیدگی در ماهیت پرونده میشود.

 

اعاده دادرسی از شعبه ای درخواست می شود که حکم مورد درخواست اعاده دادرسی از آن شعبه صادر شده باشد. قاضی میتواند پس از رسیدگی حکم سابق خود را ابرام نماید. به این صورت که در رای صادره اعاده دادرسی مردود شناخته میشود و در نتیجه اجرای رای سابق که بدلیل اعاده دادرسی متوقف شده بود مجدداً ادامه میابد. اعاده دادرسی در یک پرونده ممکن است چندین بار تکرار شود و هیچ دلیلی وجود ندارد که در صورت قبولی اعاده دادرسی توسط قاضی، حتماً حکم سابق الصدور نقض خواهد شد.

 

گفتار چهارم: اعمال مواد ۱۱۵ و ۱۱۶

 

ماده ۱۱۵ قانون دیوان عدالت اداری اشعارمیدارد: درمواردی که محکوم علیه در مقام اجرای احکام قطعی دیوان، به موانع قانونی استناد نماید ویا به جهتی امکان عملی اجرای حکم نباشد و این جهات به تشخیص دادرس اجرای احکام دیوان، موجه شناخته شود، از موارد اعاده دادرسی تلقی و پرونده به منظور رسیدگی به این جهات به شعبه صادر کننده رأی قطعی ارجاع میگردد.

 

شعبه مزبور در صورت تأیید وجود مانع قانونی و یا عدم امکان اجرای حکم، رأی مقتضی به جبران خسارت و یا تعیین جایگزین محکوم به صادر مینماید. در غیر اینصورت قرار رد صادر و پرونده برای ادامه عملیات اجرایی به واحد اجرای احکام دیوان اعاده می شود. رأی و یا قرار صادرشده در این مرحله قطعی است.

 

پس از قطعیت حکم صادره، مدیر دفتر شعبه صادر کننده رأی، پرونده را در اجرای ماده ۱۰۸ قانون دیوان جهت اجرای حکم  به  معاونت اجرای احکام دیوان ارسال می نماید. محکوم علیه در پاسخ به اخطار اجرای حکم دادرس اجرای احکام، بیان میدارد، بدلایل متعدد اجرای حکم صادره با موانع قانونی روبه رو است و عملاً اجرای حکم میسور نیست.

 

مثلاً شعبه دیوان باستناد به ماده ۱۲۵ قانون مدیریت خدمات کشوری حکم به افزایش ۱۰% حقوق محکوم له متناسب با تورم، توسط سازمان بازنشستگی صادر نموده. وسازمان در پاسخ دادرس اجرای احکام اعلام نموده، از آنجایی که افزایش حقوق کارمندان دولت امری حاکمیتی است و الزاماً باید از طرف هیات دولت به صورت یکسان و هماهنگ با اختصاص بودجه لازم انجام پذیرد و افزایش حقوق محکوم له تعهد زائد بر اعتبار بوده، اجرای حکم با موانع قانونی روبرو است و یا اینکه اجرای حکم قطعی دیوان عملاً امکان پذیر نیست.

 

در صورت پذیرش این ادعای سازمان محکوم علیه، دادرس اجرای احکام این مورد را از موارد اعاده دادرسی تلقی وپرونده را جهت رسیدگی به شعبه صادر کننده رأی قطعی ارسال می نماید. در این مرحله ممکن است قاضی شعبه مرجوع الیه در رأی صادره تجدید نظر کرده و حکم دیگری صادر نماید. ممکن است بدلایل متعدد قانونی همان رأی سابق الصدور را تأیید نموده و سازمان طرف شکایت را ملزم به اجرای حکم نماید. در این صورت پرونده جهت ادامه عملیات اجرایی به اجرای احکام اعاده میگردد.

 

ماده ۱۱۶ قانون دیوان عدالت اداری اشعار میدارد: در مواردی که اجرای حکم قطعی از اختیار محکوم علیه خارج ویا موکول به تمهید مقدماتی از سوی مرجع دیگری غیر از محکوم علیه باشد و مرجع اخیر در جریان دادرسی وارد نشده باشد، ظرف یک ماه از تاریخ اعلام، مرجع یاد شده می تواند به رأی صادر شده اعتراض کند و شعبه صادر کننده رأی قطعی باید به موضوع رسیدگی و اظهار نظر نماید این رأی قطعی و لازم الاجراء است.

 

در انتهای ماده ۱۰۸ قانون دیوان عدالت اداری آمده، محکوم علیه موظف است ظرف یکماه نسبت به اجرای کامل حکم ویا جلب رضایت محکوم علیه اقدام نموده و نتیجه را کتباً به واحد اجرای احکام دیوان گزارش نماید.

 

به عنوان مثال شخصی در یکی از شعب دیوان عدالت اداری دعوی بطرفیت سازمان تأمین اجتماعی مطرح و درخواست احتساب سابقه بیمه ای خود را درسازمان الف خواستار شده و با توجه به مدارک ابرازی، حکم بنفع شاکی صادر شده و هم اکنون پرونده در مرجع اجرای احکام مطرح اجرای حکم میباشد.

 

سازمان تأمین اجتماعی بعنوان محکوم علیه به دادرس اجرای احکام اعلام می دارد شاکی ابتداء باید شکایت خود را در اداره کار مطرح  و رابطه کارگری و کارفرمایی خود را با سازمان الف به اثبات برساند، در صورت عدم اثبات رابطه کارگری و کارفرمایی موضوع سالبه به انتفاع موضوع میباشد. در صورت احراز رابطه کارگری و کارفرمایی باید همزمان هم سازمان الف را در دادرسی وارد نموده و هم سازمان تأمین اجتماعی را،  ودر دادخواست تقدیمی به دیوان هردو سازمان را طرف شکایت خود قرار دهد تا در صورت محکومیت سازمان الف، اولاً سازمان تامین اجتماعی مجوز قانونی برای دریافت حق بیمه ایام گذشته را داشته باشد. ثانیاً سازمان الف همزمان محکوم به پرداخت حق بیمه شاکی بانضمام جرائم متعلقه گردد.

 

در این مرحله محکوم علیه موضوع این ماده درجریان دادرسی یا دفاع ننموده، که ممکن است ناشی از عدم ابلاغ نسخه ثانی دادخواست مثلاً به سازمان تامین اجتماعی بوده، ویا اینکه دفاع کرده لکن دفاعیات وی مورد توجه قاضی شعبه دیوان  قرارنگرفته است.  لذا سازمان محکوم علیه می تواند از دادرس اجرای احکام بخواهد تا از اختیارات قانونی خود، احصاء شده در ماده ۱۱۵ این قانون استفاده نموده و پرونده را به شعبه صادر کننده رأی قطعی اعاده نماید.

 

در صورتی که قاضی صادر کننده حکم در شعبه بدوی ویا یک قاضی از دو قاضی ویا دوقاضی از سه قاضی صادر کننده حکم در شعبه تجدید نظر، اعتراض سازمان محکوم علیه را وارد بداند در مواردی که حکم در شعبه بدوی قطعیت پیدا کرده باشد قاضی شعبه بدوی میتواند با اعمال ماده ۷۴ قانون دیوان پرونده را باذکر دلیل از طریق ارجاع رییس دیوان به شعبه تجدید نظر ارسال می کند. در مواردی هم که حکم در شعبه تجدید نظر قطعیت پیدا کرده باشد و قضات شعبه تجدید نظر پی به اشتباه شکلی یا ماهوی خود ببرند، برابر ماده ۷۵ قانون دیوان مراتب را با ذکر دلیل به رئیس دیوان اعلام می دارند. رئیس دیوان پرونده را جهت رسیدگی و صدور رأی به شعبه هم عرض ارجاع میدهد .

 

 

 

فصل دوم :نحوه اجرای احکام قطعی

 

از آنجایی که افراد شخصاً نمی توانند حکمی را که به نفع خود تحصیل نموده اند قهراً اجراء کنند، به همین علت درمتن ماده ۱۰۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان تصریح شده، پرونده هایی که حکم آن صادر شده و قطعیت پیدا کرده باشد، جهت پیگیری اجرای حکم به معاونت اجرای احکام دیوان ارسال میگردد. مأمورین اجراء وقتی مجاز به اعمال قوه قاهره هستند که حکمی وجود داشته باشد و این حکم صادره قطعیت نیز پیدا کرده باشد. مرحله اجرای حکم مرحله ای نیست که با شک و تردید به حکم قطعیت یافته نگاه کرد، بلکه مرحله ای است که دادرس اجرای احکام باید با قاطعیت واعمال قدرت عمومی حکم مرجع قضایی را به محکوم علیه تحمیل و اجبار وی را به انجام تعهدات و الزاماتی که مایل به اجرای آن نبوده، لیکن بموجب امر قانونی قاضی یا قضات صادر کننده رأی به اجرای آن ملزم شده بنماید، زیرا فرض بر این است که طرفین در کلیه مراحل دادرسی مطالب خود را گفته اند و قاضی محکمه هم به ایرادات وارده آنها توجه کرده و سپس حکمی صادر نموده که برابر موازین قانونی باید اجراء شود.

 

در این فصل، نحوه اجرای احکام قطعی صادره از شعب بدوی و تجدید نظر دیوان و مراحل رسیدگی به اتهام کسانی که از اجراء آراء دیوان استنکاف میکنند، بررسی و نقاط ضعف و قوت قانون دیوان را  مورد بررسی قرار میدهیم.

 

 

 

مبحث اول: کارکرداجرای احکام دیوان

 

حکمی که در هر مرجع قضایی صادر میشود باید قدرت اجرائی داشته و وظیفه دادرس اجرای احکام است که ضمن نظارت بر اجرای حکم، اهتمام و تلاش خود را در راستای اصول و موازین قانونی بکار گیرد تا حکم قطعیت یافته به موقع در مورد محکوم علیه به اجراء درآید. اجرای احکام صادره دیوان نیاز به تشریفات خاصی نداشته ومقنن، همه دستگاه های دولتی را که به موجب قانون به وجود آمده اند و کار آنها صرفاً اجرای مقررات و قانون می باشد را در یک ردیف قرار داده و دولت را در محدوده دعاوی که در صلاحیت دیوان عدالت اداری است، به عنوان شخص متمرد از قانون نشناخته، اگر اختلافی هم فیمابین دولت و نهاد های قضایی است، مربوط  به برداشت و استنباط  هر یک از قوا از مقررات قانونی است.

 

مقام، شان و منزلت دولت و قوه مجریه بالاتر از آن است که  بخواهد حقوق متعلق به پرسنل تحت امر خود را تضییع نماید، بر همین اساس قانون، مراجع قضایی ( قوه قضاییه ) از جمله دیوان عدالت اداری را با سازمانهای دولتی(قوه مجریه) یکی محسوب نموده و به همین دلیل است که حقوق آنان (حق الزحمه ) از یک مبنا پرداخت می شود، بنابراین هر سه قوه اعضاء یک خانواده هستند.

 

بطور کلی بعضی از احکام دیوان یا نوعی از احکام صادره طوری است که به محض صدور و اعلام آن، اجراء شده تلقی می شود و نیازی به عملیات اجرایی خاصی ندارد. مثلاً  احکام هیأت عمومی دیوان نسبت به ابطال بخشنامه ها و دستورالعملها که سازمان خاصی مامور اجرای آن نمی باشد. لذا به محض انتشار رای هیات عمومی دیوان در روزنامه رسمی مبنی بر ابطال تمام و یا قسمتی از بخشنامه خاصی، این رای اجراء شده تلقی، بخشنامه ویا بند مورد نظر از درجه اعتبار ساقط میشود. در این صورت وضعیت حقوقی جدیدی بوجود نمی آید، بلکه وضعیتی را که در گذشته وجود داشته تأیید و آثار حقوقی در محدوده خواسته شاکی بر آن مترتب می شود. بخشنامه، آیین نامه، نظامنامه و یا هر بندی از آنها که بموجب قانون ابطال گردد، کن لم یکن تلقی و موضوع به وضعیت سابق برمی گردد.

 

اما بعضی از احکام قطعی دیوان هستند که با صدور آنها وضعیت حقوقی جدیدی بوجود می آید و اجرای این احکام­جزء بوسیله واحد های دولتی مربوط میسور نیست. به این احکام حکم های تأسیسی هم میگویند. مثلاً در مواردی که نتیجه حکم، الزام سازمان دولتی به تبدیل وضع مستخدم غیررسمی، اعطاء ترفیع، ارتقاء گروه و یا سایر حقوق استخدامی می باشد، اجراء حکم جزء با صدورحکم کارگزینی وزارتخانه یا سازمان متبوع مستخدم عملی نمی گردد. یا در مواردی که نتیجه حکم الزام واحد دولتی به پذیرش دانشجو در موسسه آموزش عالی، اعطاء دانشنامه تحصیلی فارغ التحصیل، صدور و تحویل برگ معافیت انجام خدمت سربازی یا گواهی انجام خدمت نظام وظیفه می باشد که اجرای آن فقط از عهده سازمان دولتی محکوم علیه ساخته است.

 

در چهار گفتار آینده فرایند های اجرای احکام شعب دیوان عدالت اداری اعم از شعب بدوی، تجدید نظر و هیأت عمومی دیوان را بررسی و مطالبی در این خصوص بیان خواهد شد.

 

گفتار ­اول: نحوه رسیدگی و فرایند های اجرای احکام

 

قسمتی از تصمیمات دیوان مربوط به بند ۱ از ماده ۱۰ قانون دیوان می گردد، بر همین اساس آراء صادره مبتنی بر رسیدگی و ابطال تصمیمات و اقدامات اداری خلاف قانون سازمانهای عمومی و اجرایی میباشد، که به آن دعوی ابطال یا دعوی تجاوز از قدرت میگویند. با ابطال و نقض آراء مزبور موردی برای حاکمیت دولت و اداره مربوط باقی نمی ماند و رای دیوان متضمن حق و حقوقی نیست، بلکه حق و حقوق دولت را با نقض آراء مربوط درمرحله ای کان لم یکن نموده است و مورد به حالت سابق و اولیه برگشته است، و برای اجرای این احکام، عملاً طریق اجرایی مطلوب و معتدل دیگری وجود ندارد. اثر حکم به همه افراد سرایت کرده و همه افراد از ابطال تصمیم یا عمل اداری فوق الذکر که مخالف قانون بوده سود می برند.

 

بخشی دیگر از تصمیمات دیوان مربوط به بند ۲ ماده ۱۰ قانون دیوان است که وظیفه رسیدگی به شکایات از تصمیمات هیات های تخلفات اداری، کمیسیون های مالیاتی  هیأت های حل اختلاف کارگر و کارفرما، کمیسیون های ماده ۱۰۰ شهرداریها منحصراً از حیث نقض قوانین و مقررات یا مخالفت با آنها برعهده دارد. در این بخش با بررسی شکایت شاکی و ملاحظه لایحه دفاعیه طرف شکایت، در صورتی که نقض قوانین و مقررات صورت گرفته باشد، رأی مذکور توسط دیوان نقض و سازمان مربوطه موظف میباشد موضوع را مجدداً در کمیسیون هم عرض مطرح نموده و با لحاظ قراردادن رأی دیوان ( ماده ۶۳ قانون دیوان ) تصمیم خود را اصلاح و سپس مبادرت به اتخاذ تصمیم یا صدور رأی نماید.

 

قسمتی دیگر از تصمیمات دیوان مربوط به بند ۳ ماده ۱۰ قانون دیوان است که مقنن وظیفه رسیدگی به، شکایت قضات و مشمولان قانون مدیریت خدمات کشوری و سایر مستخدمان واحد ها، اعم از لشگری و کشوری از حیث تضییع حقوق استخدامی آنها را برعهده دیوان عدالت اداری قرار داده. در این قسمت پس از بررسی شکایت شاکی و دفاعیه طرف شکایت در شعب دیوان، چنانچه بر اساس مدارک ارائه شده توسط شاکی، تضییع حق وی برای قضات دیوان محرز شود، بموجب رای صادره  دیوان، سازمان طرف شکایت موظف به اصلاح حکم کارگزینی شاکی و پرداخت معوقات و سایر مطالبات وی میگردد.

 

به هر حال قانونگذاردر عین حال غافل از این نکته نبوده است که بعضی از متصدیان و صاحب منصبان دولتی ممکن است از اجرای احکام قطعی دیوان عدالت اداری که به مذاق آنها سازگار نبوده است خودداری نمایند. بنا براین واحد اجرای احکام با استمداد از دادرس اجراء از طریق ارسال اخطار اجرای حکم به آدرس محکوم علیه و عندالزوم قوه قهریه، نظیر احضار و تفهیم موضوع حکم صادره، توقیف حساب بانکی سازمان طرف شکایت به میزان مبلغ محکوم به، توقیف و ضبط اموال شخص متخلف به درخواست ذینفع طبق مقررات آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب ( در امور مدنی ) دستور ابطال اسناد یا تصمیمات اتخاذ شده مغایر با رأی دیوان کوشش میکند حکم قطعیت یافته را به مرحله اجراء درآورد.

 

مقنن در مواد ۹۳ و ۱۱۲ قانون دیوان  اختیاراتی را بعنوان ضمانت اجراهای آراء صادره در اختیار قضات دیوان قرار داده که در گفتارهای آینده راجع به آن مطالبی عنوان خواهد شد.

 

گفتار دوم: ضمانت اجراء احکام شعب دیوان

 

از آنجایی که حکم اعم از رأی و قرار می باشد، فلذا قانونگذار برای ضمانت اجرای قرارهای دستور موقت موضوع ماده ۳۵ قانون دیوان عدالت اداری  تمهیداتی اندیشیده و برای مستنکفین از اجرای آن مجازاتی در نظر گرفته.

 

برابر ماده مذکور شعبه رسیدگی کننده در صورت احراز ضرورت و فوریت موضوع (حسب تقاضای شاکی، درج شده در ستون خواسته دادخواست تقدیمی ) برحسب مورد، دستور موقت مبنی بر توقف اجرای اقدامات، تصمیمات و آراء مزبور یا انجام وظیفه صادر مینماید.

 

بنابراین ضمانت اجرای احکام دیوان شامل قرارهای دستور موقت نیز میگردد.

 

ماده ۳۹ قانون دیوان اشعار میدارد: سازمانها، ادارات، هیأت ها، و مأموران طرف شکایت پس از صدور و ابلاغ دستور موقت، مکلفند طبق آن اقدام نمایند و در صورت استنکاف، شعبه صادر کننده دستور موقت، متخلف را به انفصال از خدمت به مدت شش ماه تا یکسال و جبران خسارت وارده محکوم می نماید.

 

در خصوص ماده ۳۹ قانون دیوان، دادرس اجرای احکام اولین موردی را که بررسی میکند، وضعیت امرابلاغ است. زیرا در صورتی که امر ابلاغ دستور موقت صحیحاً و منطبق با موازین حاکم بر امر ابلاغ صورت نگرفته باشد، بحث اعلام استنکاف محکوم علیه به شعبه صادر کننده حکم با ایراد جدی مواجه خواهد شد.

 

مورد بعدی شناسایی فرد مستنکف می باشد، یعنی مقام مجازی که با توجه به سلسله مراتب اداری صلاحیت صدوردستور اجرایی در خصوص موضوع شکایت را داشته باشد.

 

باتوجه به اهمیت اجرای به موقع دستور موقت بلافاصله پس از ابلاغ به منظور جلوگیری از ورود خسارت به ذینفع که جبران آن غیر ممکن یا متعسر بوده قانونگذار حق تجدید نظرخواهی برای مستنکف از اجرای دستور موقت در نظر نگرفته وبه محض تعیین مجازات مقرر در ماده ۳۹ قانون دیوان از ناحیه شعبه رأی صادره قطعی و بلافاصله پس از ابلاغ بایستی اجراء شود و مستنکف از اجرای این رأی نیز به مجازات مقرر در ماده ۱۱۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری محکوم می شود. (همان، ص ۲۵۴)

 

وقتی پرونده درشعب بدوی و تجدید نظر دیوان منتهی به صدور حکم گردید و حکم صادره قطعیت پیدا کرد، بسیاری از سازمانها نسبت به اجرای آن تمکین نموده و بلافاصله حکم صادره به مرحله اجراء درمیآید وموجبی برای ارسال پرونده به اجرای احکام دیوان نمیباشد. لکن در مقابل احکامی از شعب دیوان صادر میشود که نیازمند اقداماتی از جانب محکوم علیه شکایت می باشد. این گونه پرونده ها مطابق ماده ۱۰۸ قانون دیوان جهت اجرای حکم قطعی به واحد اجرای احکام ارسال میگردد. همانطور که در سطور قبل بیان نمودیم، محکوم علیه مکلف است ظرف یکماه پس از قطعیت دادنامه نسبت به اجرای کامل حکم و یا جلب رضایت محکوم له اقدام و نتیجه را به طور کتبی به واحد اجرای احکام دیوان گزارش نماید.

 

ماده ۱۱۲ قانون دیوان اشعار میدارد: درصورتی که محکوم علیه از اجرای رأی، استنکاف نماید با رأی شعبه صادرکننده حکم، به انفصال موقت از خدمات دولتی تا پنج سال وجبران خسارت وارده محکوم می شود. رأی صادرشده ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدید نظر درشعب تجدید نظر دیوان می باشد و در صورتی که رأی مذکور در شعبه تجدید نظر صادر شده باشد به شعبه هم عرض ارجاع میگردد.

 

استنکاف به اشکال زیر تجلی مینماید:

 

• استنکاف صریح: درمواقعی است که مسئول و مخاطب اجرای حکم دیوان با صراحت به عدم اجرای رأی قطعی دیوان معترف می شود و به صورت کتبی و شفاهی به این موضوع اذعان می نماید، مستنکف صریح تلقی میگردد.

 

• استنکاف ضمنی: جلوه این نوع از استنکاف زمانی است که مسئول و مخاطب اجرای حکم دیوان با توجیه دلائل عدم اجرای رأی و تمسک به مسئولیتهای ناشی از اجرای حکم و با درنگ و تردید بدون رعایت موازین قانونی و خلاف جهت رأی از اجرای رأی دیوان خودداری می نماید.

 

• استنکاف عملی: چنانچه مخاطب و مسئول اجرای حکم در دستگاه طرف شکایت که بعنوان محکوم علیه تلقی می شود با وجود اطلاع از مفاد حکم و محکومیت با فعل یا ترک فعل خود برخلاف مفاد حکم دیوان عمل نماید و با وجود حصول شرایط مندرج در ماده ۱۰۸ قانون مذکور و تعقیب عملیات اجرایی در خصوص حکم توسط دادرس اجرای احکام از اجرای رأی دیوان برغم انقضای مهات های مقرر که از سوی شعبه وواحد اجرای احکام دیوان بنخو معقول و متعارف تعیین گردیده امتناع و سرپیچی نماید در اینصورت استنکاف عملاً محقق خواهد گردید.( همان منبع، ص ۵۲۵ و ۵۲۶)

 

گفتار سوم: ضمانت اجرای آراء هیات عمومی

 

درخصوص ضمانت اجرای آراء هیات عمومی دیوان ماده ۱۰۹ قانون دیوان عدالت اداری اشعار میدارد:

 

هرگاه پس از انتشار رأی هیأت عمومی دیوان در روزنامه رسمی کشور مسئولان ذی ربط از اجرای آن استنکاف نمایند، به تقاضای ذینفع یا رییس دیوان و با حکم یکی از شعب دیوان، مستنکف به انفصال موقت از خدمات دولتی به مدت سه ماه تا یکسال و جبران خسارت وارده محکوم می شود.

 

تبصره: تقاضای ذینفع برای اجرای آراء هیأت عمومی باید به صورت تقدیم دادخواست باشد. افرادی که ازعدم اجرای آراء هیأت عمومی در مورد ابطال مصوبه مطلع می شوند، می توانند موضوع را به رئیس دیوان منعکس نمایند تا رییس دیوان نسبت به پیگیری موضوع از طریق شعب دیوان اقدام نماید.

 

رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری همین که حیثیت قانونی یافت به عنوان رأی که وضع قاعده، حق و تکلیف می نماید و در حکم قانون بوده و به ملاک ماده ۲ قانون مدنی پانزده روز پس از انتشار لازم الاجراء خواهد بود و اعتذار اشخاص به جهل یا مبانیت با قانون یا مخالف با شرع نسبت به رأی هیأت عمومی رافع تکلیف نخواهد بود، چرا که هیچ امرونهیی در رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری وجود ندارد که لازم الاتباع نباشد و چنانچه رأی هیأت عمومی در روزنامه رسمی کشور منتشر شده و از تاریخ انتشار ۱۵ روز بگذرد هریک از صاحب منصبان و مستخدمین ومأمورین دولتی از اجرای آن از تاریخ لازم الاجرا شدن استنکاف نمایند. به مجازات مقرر در این ماده محکوم می شوند، مشروط بر اینکه اولاً ذینفع تقاضای تعقیب کیفری مستنکف را از اجرای رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری بنماید.

 

ثانیاً: ریاست دیوان بدون تقاضای ذینفع خود رأساً استنکاف به رأی هیأت عمومی را مقرون به قرائن معقوله تشخیص دهد.

 

ثالثاً: استنکاف نسبت به رأی هیأت عمومی بایستی توسط ریاست دیوان یا مقام مأذون ازقبل وی جهت رسیدگی به شعبه ارجاع شود والا شعبه رأساً نمی تواند به استنکاف مخاطب و مسئول اجرای رأی که از اجراء استنکاف نموده رسیدگی نماید.

 

رابعاً: شعبه صالح به رسیدگی، محصور و محدود به شعبه خاصی نبوده و بنا به تشخیص مقام ارجاع انتخاب می شود.

 

خامساً: در خصوص روند رسیدگی به اتهام مستنکف از رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری همانند رسیدگی به استنکاف از رأی شعبه اعم از حکم یا قرار موضوع مواد ۳۹ و ۱۱۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری شعبه بایستی اصول و قواعدی را که در مباحث راجع به این مواد بیان شد مراعات نماید. ( همان منبع، ص ۴۸۸)

 

گفتار چهارم: اعلام گزارش استنکاف از آراء دیوان به شعب صادر کننده رای و رسیدگی به تخلف مستنکف از آراء دیوان

 

ماده ۱۱۰ قانون دیوان عدالت اداری اشعار میدارد:

 

در صورت استنکاف شخص یا مرجع محکوم علیه از اجرای حکم قطعی واحد اجرای احکام دیوان مراتب را به رییس دیوان گزارش می کند .رییس دیوان بلافاصله پرونده را به شعبه صادر کننده رأی قطعی ارجاع می نماید. شعبه مذکور موظف است خارج از نوبت به موضوع استنکاف رسیدگی و رأی مقتضی صادر و پرونده را جهت اقدامات بعدی به واحد اجرای احکام دیوان ارسال نماید.

 

تبصره ۱: در مواردی که اجرای حکم مستلزم اتخاذ تصمیم توسط شوراء هیأت و یا کمیسیونی مرکب از دو یا چند نفر باشد و اعضاء آنها از تبعیت حکم صادر شده استنکاف نماید تمامی اعضاء مؤثر در مخالفت با حکم دیوان مستنکف شناخته می شوند.

 

تبصره ۲: مرجع رسیدگی به استنکاف از رأی هیأت عمومی شعب تجدید نظر دیوان است.

 

تبصره ۳: شعبه رسیدگی کننده به استنکاف ابتداء شخص یا اشخاص مستنکف را احضار و موضوع را به آنها تفهیم می نماید. چنانچه مستنکف استمهال کند ، حداکثر یک هفته جهت اجرای حکم و اعلام به دیوان به وی مهلت داده می شود ودر غیر این صورت و یا پس از انقضای مهلت مشمول حکم مقرر در ماده ( ۱۱۲ ) این قانون قرار می گیرد.

 

گزارش موضوع این ماده به منزله بیانیه رسمی واحد اجرای احکام دیوان عدالت اداری در زمینه نتایج حاصل از تعقیب عملیات اجرایی نسبت به حکم معین است و مخاطب گزارش رئیس دیوان و شعبه صادر کننده رأی قطعی است واز این جهت ایجاب می نماید در تنظیم آن نهایت سعی و کوشش در کیفیت شکلی و محتوایی گزارش بعمل آید. یک گزارش که توسط واحد اجرای احکام دیوان در ارتباط با مستنکف از اجرای رأی دیوان تنظیم می شود باید از سه قسمت تشکیل شود.

 

الف ) مطالب آغازی شامل عنوان گزارش، تاریخ تنظیم گزارش، تعداد صفحات، ضمائم گزارش و موضوع گزارش.

 

ب ) متن گزارش شامل سیر اقداماتی که در جهت اجرائی شدن رأی دیوان صورت پذیرفته است.

 

ج ) مطالب پایانی شامل، اسناد و مدارک مورد استناد و جهات درخواست تعیین کیفر نسبت به مستنکف ودر نهایت امضای تنظیم کننده گزارش، یعنی دادرس واحد اجرای احکام.

 

این گزارش پس از تنقیح و تأیید مسئول واحد اجرای احکام در اسرع وقت تقدیم ریاست دیوان می­شود و رئیس دیوان یا مقام مأذون از قبل وی در صورت پذیرش و تصویب گزارش، اقدام به ارجاع آن به شعبه صادر کننده رأی قطعی می نماید.

 

 

 

مبحث دوم :نقش آراء دیوان درتصمیمات مراجع اداری

 

در متن ماده ۸۹  قانون دیوان عدالت اداری که در موضوع صدورآراء وحدت رویه هیأت عمومی می­باشد آمده:

 

این رأی برای شعب دیوان و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه ، ادارات و اشخاص حقیقی و حقوقی مربوط لازم الاتباع است.

 

در متن ماده ۹۰ قانون دیوان عدالت اداری که در موضوع آراء ایجاد رویه هیأت عمومی می باشد آمده:

 

درصورتی که هیأت عمومی آراء صادرشده ( شعبه ) را صحیح تشخیص دهد، آن را برای ایجاد رویه تصویب مینماید. این رأی برای سایر شعب دیوان، ادارات و اشخاص حقیقی و حقوقی مربوط لازم الاتباع است.

 

 

 

 

 

رویه قضایی دارای فوائدی است که رأی قضایی ممکن است از آن برخوردار نباشد. این فوائد عبارتند از:

 

الف ) رویه قضایی به قانون قدرت تحرک می بخشد.

 

ب ) رویه قضایی قانون را با خواست جامعه منطبق می سازد.

 

ج ) رویه قضایی می تواند تاحدودی خشونت و نقاط ضعف قانون را برطرف سازد.

 

د ) رویه قضایی جامعه را از اجرای صحیح قانون مطمئن می سازد.

 

ه ) رویه باعث می شود قضات وظایف خود را با اندیشه عمیق قضایی همراه سازند.

 

و ) رویه های قضایی تزاحم و تناقص و تعارض قوانین را مرتفع می نماید، موارد نقص، سکوت، اجمال و ابهام را برطرف می سازد.

 

ز ) رویه قضایی زمینه را برای قانونگذار فراهم می نماید تا در وضع قانون دچار اشتباه نشود.

 

ح ) رویه قضایی تجسم تحولات تاریخی کشور بخصوص در قسمت دگرگونیهای قضایی است.

 

رویه قضایی که توسط دیوان عدالت اداری بر مبنای این ماده ایجاد می شود، برای شعب دیوان و سایر ادارات در موارد مشابه لازم الاتباع است و این بدان مفهوم نیست که لزوم تبعیت منحصر به شعب دیوان یا مراجع اداری بوده و برای دیگران اختیاری است. بلکه بالعکس وقتی رأی وحدت رویه برای شعب دیوان عدالت و مراجع اداری لازم الاتباع باشد، نمی توان گفت برای سایرین که از حیث درجه نسبت به شعب دیوان ممکن است در سطح پایین تری قرار داشته باشد ، لازم الاتباع نباشد. بنابر این از آنجائیکه رویه قضایی لازم الاتباع در حکم قانون است قلمرو مکانی آن همچون قانون تمام کشور و برای همگان قابل اعمال است. ( همان منبع، ص ۴۲۴)

 

گفتار اول: رسیدگی به تصمیمات مراجع اختصاصی اداری

 

مفهوم مراجع اختصاصی اداری :

 

مراجع اختصاصی اداری مراجعی هستند باصلاحیت ترافعی که بموجب قوانین خاص وخارج از سازمان رسمی قضایی محاکم دادگستری و عموماً به عنوان واحدهای مرتبط با ادارات و سازمانهای دولتی یا مؤسسات عمومی غیر دولتی و مجامع صنفی تشکیل گردیده و صلاحیت آنها منحصر به رسیدگی و تصمیم گیری در مورد اختلافات و شکایات و دعاوی اداری از قبیل دعاوی استخدامی، انظباطی، مالی، ارضی و ساختمانی میان سازمان های دولتی، مؤسسات عمومی، سازمان های حرفه ای و اشخاص خصوصی میباشد که معمولاً به هنگام اجرای قوانین خاص مانند قانون شهرداری ها و قانون مالیات های مستقیم و غیره که هدفشان توسعه اقتصادی و اجتماعی در جهت افزایش و ارتقای خدمت عمومی می باشد به وجود می آیند. (دلاوری، ۱۳۹۳، ص ۷۵)

 

مراجع اختصاصی اداری از زمان شروع به رسیدگی تا زمان تصمیم گیری و صدور و اجرای رأی یا تصمیم خود باید از اصول و قواعد شکلی که با توجه به قلمرو اختیارات و وظایف قانونی، ملزم به رعایت آن شده اند تبعیت نموده و از هرگونه اعمال نظر شخصی باید پرهیز نمایند، زیرا عدم رعایت هر یک از اصول تبیین شده، موجب میشود دیوان عدالت اداری تصمیم مرجع اداری را بدلیل وجود ایرادات و نواقص در تصمیم گیری، نقض و مقام اداری را ملزم به رسیدگی مجدد ورفع ایرادات وارده که در رأی دیوان آمده بنماید.

 

ماده ۶۳ قانون دیوان عدالت اداری در خصوص نحوه رسیدگی به شکایات واعتراضات نسبت به آراء و تصمیمات مراجع اداری اشعار میدارد:

 

هرگاه شعبه رسیدگی کننده دیوان در مرحله رسیدگی به آراء و تصمیمات مراجع مذکور در بند ۲ ماده ۱۰ این قانون اشتباه یا نقصی را ملاحظه نمایند که به اساس رأی لطمه وارد نکند، آن را اصلاح ورأی را ابرام می نماید و چنانچه رأی واجد ایراد شکلی یا ماهوی مؤثر باشد شعبه مکلف است با ذکر همه موارد و تعیین آنها پرونده را به مرجع مربوط اعاده کند. مرجع مذکور موظف است مطابق دستور شعبه نسبت به رفع نقص یا ایرادهای اعلامی اقدام و شپش مبادرت به اتخاذ تصمیم یا صدور رأی نماید.

 

درصورتیکه از تصمیم متخذه ویا رأی صادره مجدداً شکایت شود، پرونده به همان شعبه رسیدگی کننده ارجاع می شود. شعبه مذکور چنانچه تصمیم و یا رأی را مغایر قانون و مقررات تشخیص دهد، مستند به قانون و مقررات مربوط آن را نقض و پس از اخذ نظر مشاورین موضوع ماده ۷ این قانون مبادرت به صدور رأی ماهوی می نماید.

 

تبصره: شعبه میتواند علاوه بر نظر مشاورین موضوع ماده ۷ عنداللزوم از نظر کارشناسان و متخصصین هر رشته از میان کارشناسان رسمی دادگستری و یا دستگاه های مربوط استفاده نماید.

 

منظور از مراجع مذکور در بند ۲ ماده ۱۰ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مراجع اختصاصی اداری میباشد که حصری نبوده و بلکه جنبه تمثیلی داشته و هرمرجعی با ویژگی ها و اصولی که بشرح ذیل می آید مرجع اختصاصی اداری به شمار می آیند.

 

• تأسیس و فعالیت بموجب قانونی خاص.

 

• خارج بودن از سازمان قضایی.

 

• وابستگی تشکیلاتی و سازمانی به دستگاه های اجرایی و سازمانهای حرفه ای.

 

• صالح به رسیدگی به شکایات و دعاوی بین اشخاص خصوصی و نهادهای عمومی بموجب قانون.

 

• دارای صلاحیت ترافعی.

 

• دارای صلاحیت خاص و محدود به موارد مصرح در قانون خاص.

 

• هدف آنها تأمین منافع عمومی با بهره گرفتن از قدرت عمومی.

 

• تابع آیین رسیدگی خاص منطبق با ماهیت فعالیت و فلسفه تأسیس.

در یک تقسیم بندی با لحاظ تعدد و پراکندگی این مراجع و با توجه به ماهیت موضوع و نوع اختلافات و دعاوی داخل در صلاحیتشان می توان این مراجع را بدین نحو تقسیم نمود.

 

• مراجع اختصاصی اداری شبه حقوقی، نظیر هیأت نظارت و شورای عالی ثبت، هیأت حل اختلاف مالیاتی، هیأت های تشخیص و حل اختلاف کارگر و کارفرما.

 

• مراجع اختصاصی شبه کیفری مشتمل بر:

الف ) مراجع اختصاصی اداری شبه کیفری وابسته به سازمانهای دولتی مثل هیأت کمیته انظباطی دانشجویان، هیأت های رسیدگی به تخلفات انضباطی نیروهای مسلح.

 

ب ) مراجع اختصاصی اداری شبه کیفری وابسته به موسسات غیر دولتی و اتحادیه های صنفی مثل هیأت های موضوع قانون نظام صنفی کشور، دادگاه انتظامی کارشناسان رسمی دادگستری، دادگاه انتظامی کانون وکلاء و….. (پیشین، ص ۳۳۸ و ۳۳۹)

 

گفتاردوم: رسیدگی شکلی

 

دیوان عدالت اداری بعنوان عالی ترین مرجع قضایی ناظر بر عملکرد دولت از جهت نظارت بر آراء و تصمیمات مراجع اختصاصی اداری بموجب ماده ۶۳ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مجاز است با امعان نظر قضایی با ورود در عناصر ماهوی دعوی چنانچه رأی یا تصمیم مرجع اختصاصی اداری را که مورد فرجام خواهی قرار گرفته واجد ایراد شکلی  یا ماهوی مؤثر تشخیص دهد با ذکر موارد نقص و ایرادها مرجع اختصاصی اداری را مکلف به رسیدگی مجدد می نماید و ایرادات و نواقصی که ممکن است شعبه دیوان مورد لحاظ در رأی صادره قرار دهد می توان موارد ذیل را برشمرد:

 

• مرجع صادر کننده رأی یا اتخاذ تصمیم با رعایت حداقل نصاب لازم تشکیل نشده و اعضای شرکت کننده در آن به تعداد کافی نباشد.

 

• مرجع صادر کننده رأی یا اتخاذ تصمیم با شرکت افرادی که در قوانین و مقررات منظور گردیده تشکیل نشده باشد.

 

• مرجع صادر کننده رأی یا اتخاذ تصمیم صلاحیت رسیدگی به موضوع را نداشته و یا خارج از حدود صلاحیت که برای آن معین شده مبادرت به رسیدگی و اتخاذ تصمیم نماید.

 

• قواعد آمره و اصول مسلم بدیهی دادرسی از جمله مقررات مربوط به ابلاغ اوراق و مواعد مقرر برای بیان ادعا ویا دفاع از آن و یا امکان تدارک و ارائه اسناد مدارک مؤثر در دعوی رعایت نشود و موجبات تضییع یا تفویت حقوق معترضین به رأی یا تصمیم را بدنبال داشته باشد.

 

• مرجع صادر کننده رأی ، دلایل و مدارک ابرازی را رسیدگی ننماید و یا تحقیقات ناقص باشد.

 

• به دلائل و مستندات معتبر ومؤثر در دعوی ترتیب اثر داده نشود و از مدلول آنها استنتاجی خلاف معمول ومتعارف صورت گیرد.

 

• تصمیم یا رأی مورد اعتراض موجه و مدلل نباشد.

 

• صدور رأی یا تصمیم اتخاذ شده بیش ازحد مورد ادعا و تقاضا و اعتراض باشد.

 

• به آراء قطعی مراجع قضایی که مؤثر در دعوی است توجه نشده باشد.

 

• درمفاد مدلول رأی ابهام و اجمالی وجود داشته باشد که موجب تردید و شبهه در تشخیص نتیجه رأی یا قاطعیت آن در تعیین تکلیف موضوع متنازع فیه یا میزان محکوم به و امثال آن گردد.

 

• درصدوررأی یا اتخاذ تصمیم قوانین منسوخ مورد استناد قرار گرفته باشد.

 

• رأی صادره یا تصمیم متخذه از جهت مفهوم ، منطوق و مدلول مخالف قوانین و مقررات و یا مخالف روح آنها و به عبارت دیگر برخلاف نظر و هدف مقنن باشد.

 

• در تطبیق موضوع با حکم اشتباه صورت گرفته باشد.

 

• مرجع تجدید نظر اختصاصی اداری وارد رسیدگی به موضوعی شده باشد که اساساً در مرحله بدوی مورد اظهار نظر واقع نشده باشد.(همان، ص۱۱۰)

 

گفتار سوم: رسیدگی ماهوی

 

تاقبل از لغو قانون دیوان عدالت اداری، اصلاحی سال ۱۳۸۵ و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۷۹ قوه قضاییه، رسیدگی و نحوه نظارت بر آراء و تصمیمات مراجع اختصاصی اداری صرفاً یک رسیدگی شکلی و فرجامی بود. اما با وضع ماده ۶۳ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، قانون گذار به دیوان اجازه داد با ورود در ماهیت آراء و تصمیمات بر اساس بند ۱ ماده ۱۰ همین قانون آراء و تصمیمات قطعی مراجع مبحوث فیه را، از حیث نقض قوانین و مقررات یا مخالفت با آنها با ورود ماهوی، علاوه بر رسیدگی به جنبه شکلی مورد اعمال نظارت قرار دهد. درحالی که بر اساس بند ۲ ماده ۱۳ قانون سابق دیوان عدالت اداری، رسیدگی به آراء قطعی مورد اعتراض و شکایت منحصراً از جهت شکلی و آن هم در صورت نقض قوانین و مقررات در فرآیند رسیدگی یا مخالفت با آنها از جهت مستندات و دلائل اتخاذ تصمیم یا صدور رأی بود.

 

چنانچه دیوان در مرحله فرجام خواهی رأی یا تصمیم مورد اعتراض را منطبق با قانون و مقررات مرتبط تشخیص می داد نسبت به تأیید و ابرام آن اقدام می نمود و در صورتی که رأی یا تصمیم را تغایر و تخالف قوانین و مقررات می دید، مبادرت به نقض رأی یا تصمیم می نمود ویا همان مرجع اداری اختصاصی یا مرجع هم عرض را مکلف به رسیدگی با لحاظ جهات ذکر شده در رأی شعبه دیوان می نمود.  ( همان ، ص ۱۰۵)

 

شکایت مجدد از تصمیم متخذه یا رأی صادره:

 

ممکن است شعبه رسیدگی کننده دیوان در اولین رسیدگی به اعتراضات و شکایات از آراء و تصمیمات قطعی مراجع اختصاصی اداری رأی صادره یا تصمیم متخذه را واجد ایراد یا نقص تشخیص دهد در عین انشاء رأی نواقص و ایرادها را در متن رأی درج می نماید تا با طرح مجدد قضیه در مرجع اداری مطابق دستور شعبه دیوان نسبت به رفع نقص یا ایرادهای اعلامی این مرجع اقدام و سپس مبادرت به اتخاذ تصمیم یا صدور رأی نماید که در رسیدگی مجدد، دو حالت قابل تصور است.

 

الف)حالت اول اینکه اعضای مرجع اختصاصی اداری به جای صدور رأی مغایر با رأی دیوان و قرار گرفتن در مقابل رأی دیوان، رأی دیوان را به عنوان کمک ذهنی خود تلقی نموده و با اطاعت و اقدام بر اساس رأی دیوان عدالت اداری به تسریع و تسهیل امور محکوم له کمک نموده و موانع بر سر راه اجرای عدالت را مرتفع می نمایند.

 

ب)حالت دوم این است که مرجع اختصاصی اداری ایرادها و نواقص را از غنای کارشناسی برخوردار ندیده و با ذکر جهات و دلایل، مستندات اصول و مواد قانونی که در رأی یا تصمیم مرجع اداری ذکر می نماید از رأی دیوان تبعیت ننموده و رأی مخالف یا تصمیم مغایر اتخاذ می نماید.

 

در هر دو حالت به موجب ماده ۶۳ قانون تشکیلات وآیین دادرسی دیوان عدالت اداری  طرح مجدد شکایت نسبت به تصمیمات و آراء قطعی جدید از حیث نقض قوانین و مقررات یا مخالفت با آنها و رسیدگی مجدد بلامانع است و شکایت مجدد در ماهیت مورد رسیدگی قرار میگیرد . ( همان ص ۱۱۸ )

 

در صورت اقدام به طرح شکایت مجدد، موضوع جهت رسیدگی به همان شعبه ای که در رأی یا تصمیم مرجع اختصاصی اداری را واجد ایراد یا نقص تشخیص داده بود ارجاع می شود و صلاحیت این شعبه نسبت به سایر شعب دیوان مبتنی بر حکم قانونگذار و از نوع صلاحیت خاص و قائم به همان شعبه بوده و تخلف از آن و ارجاع شکایت به شعب دیگر دیوان نقض آشکار قانون بوده و مطلقاً جایز نیست و لذا در حین ثبت دادخواست شاکی، دبیرخانه دیوان بایستی بنا به تکلیف مقرر در ماده ۲۵ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری قبل از ارسال پرونده جهت ارجاع با مراجعه به سوابق امر اشاره به طرح قبلی شکایت معاون ارجاع را از لزوم ارجاع شکایت به همان شعبه رسیدگی کننده آگاه سازد . ( همان ص ۱۲۰ )

 

در ماده ۶۳ قانون تشکیلات وآیین دادرسی دیوان عدالت اداری  مصوب سال ۱۳۹۲ مقام اداری مکلف به تبعیت از آراء صادره شعب دیوان و ضمن ملحوظ قرار دادن رأی صادره دیوان، موجبات نقض تصمیم قبلی خود را فراهم نماید، زیرا در صورت شکایت مجدد از همان موضوع قبلی، پرونده بنا بر تکلیف مقرر در ماده ۲۵ قانون تشکیلات وآیین دادرسی دیوان عدالت اداری، به همان شعبه سابق ارجاع و قضات دیوان با اجازه از مفاد ماده ۶۳ قانون دیوان و با کسب نظر مشاورین موضوع ماده ۷ قانون دیوان وارد ماهیت شده و ضمن نقض تصمیم مرجع اداری، رأی مقتضی را در ماهیت دعوی صادر مینمایند.

 

شکایت مجدد از تصمیم مراجع اختصاصی اداری همانند شکایت قبلی( اولیه )، منوط به اجتماع ضوابط و شرایط قانونی مندرج درقانون دیوان می باشد و طرح مجدد شکایت از تصمیم مقام اداری هیچ فرقی با طرح شکایت ابتدایی ندارد. البته بهتر است شاکی در متن دادخواست تقدیمی به دبیرخانه و یا دفاتر استانی دیوان به رأی سابق الصدور درخصوص دعوی مربوطه با ذکر شماره دادنامه و شعبه رسیدگی کننده اشاره نموده و حتی المقدور تصویر رأی قبلی را پیوست مدارک تقدیمی نماید.

 

گفتار چهارم: رسیدگی به تصمیمات کمسیون ماده ۱۶

 

حقی که به گونه ای قانونی و مشروع ایجاد شده مکتسب است و چنین حقی اگر ثبات یافت قانون جدیدنمی تواند چنین حقی را از بین ببرد و مقامات اداری نیز نمی نوانند با اقدامات و تصمیمات خود حق مکتسب را نسخ یا سلب یا تجدید نمایند. این حق ارتباط نزدیک با اصل عطف به ما سبق نشدن قوانین، اصل انتظارات مشروع واصل قانونی بودن تصمیم مقام اداری دارد و بر این اساس حق مکتسب که به موجب قانون سابق ایجاد شده با وضع قانون لاحق از بین نمی رود و حقی که یا به موجب قانون و یا در اثر رویه های اداری و در طول یک زمان معقول برای شهروند شکل گرفته، چون قانونی و مشروع می باشد.

 

بنابراین چنین حقی قابل احترام است و مقامات اداری اگر با تصمیم لاحق به حق مکتسب ایجاد شده سابق تعدی نموده و موجب محدودیت یا سلب یا تغییر این حق شوند واین تصمیم لاحق به دارندگان قبل از آن تسری داده شده باشد. برخلاف اصل قانونی بودن تصمیم یا رأی مرجع اختصاصی اداری است واز سوی شعبه دیوان بایستی نقض گردد. بنابر جهات فوق نقض تصمیم یا رأی مرجع اختصاصی اداری در دو صورت متصوراست.

 

الف ) مغایرت داشتن با قوانین و مقررات.

 

ب ) مغایر بودن با رأی قطعی شعبه دیوان عدالت اداری.

 

در صورتی که از تصمیم متخذه و یا رأی صادره از مرجع اختصاصی اداری مجدداً شکایت شود، در این مرحله رسیدگی در شعبه صادر کننده حکم قطعی به دو قسمت تقسیم می شود.

 

اول : رسیدگی در جهات و شرایط شکایت مجدد.

 

دوم : رسیدگی ماهیتی.

 

در قسمت اول شعبه توجه به این دارد که آیا رأی تصمیم مرجع اختصاصی اداری مطابق موازین قانونی اصدار یافته است؟ آیا رأی یا تصمیم معترض به قابل شکایت مجدد بوده است؟ آیا شاکی در مهلت قانونی دادخواست تنظیم و تقدیم کرده است؟

 

پس از رسیدگی مقدماتی شعبه دادخواست شاکی را قبول یا رد می نماید واگر رد دادخواست را صادر نمود موضوع تمام است و دیگر قسمت دوم رسیدگی ماهیتی پیش نمی آید، واگر شعبه مبادرت به نقض تصمیم مرجع اختصاصی اداری نمود تکلیف دارد با رسیدگی در ماهیت، تکلیف دعوی را روشن نماید، زیرا با نقض رأی، تصمیم مرجع اختصاصی اداری فسخ می شود و شعبه با رسیدگی ماهوی بجای مرجع اختصاصی اداری حکم صادر می نماید و این رأی که بدنبال شکایت مجدد صادر میشود اگر ورود شکایت باشد از ناحیه محکوم علیه ظرف ۲۰ روز از تاریخ ابلاغ رأی برابر ماده ۶۵ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری قابل تجدید نظر خواهی در شعب تجدید نظر دیوان است. (همان ، ص۱۲۱ و ۱۲۲)

 

همانطور که در قسمت صلاحیت های دیوان عدالت اداری در رسیدگی به آراء کمیسیون ماده ۱۶ بنیاد شهید و امور ایثارگران آمد، دیوان عدالت اداری بموجب دادنامه شماره ۷۱۲ – ۷۱۳ مورخ ۱۱ دیماه ۱۳۹۱ هیأت عمومی اعلام نمود، رسیدگی به شکایات جانبازان از عدم اجرای قانون، ابتدا باید در کمیسیون ماده ۱۶ قانون تسهیلات استخدامی و اجتماعی جانبازان انقلاب اسلامی طرح شود و در صورتی که تصمیم کمیسیون مورد اعتراض واقع شود، رسیدگی در صلاحیت دیوان عدالت اداری است.

 

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در دادنامه دیگری به شماره ۹۴۱ مورخ ۶/۹/۱۳۸۶ مربوط به پرونده کلاسه ۸۶/۲۲۴در خصوص تعارض به وجود آمده بین آراء شعبه ۲۱ و شعبه ۲۳ دیوان در خصوص اعاده به خدمت جانبازان, با عنایت به اینکه حکم مقنن در مقام حمایت از جانبازان در زمینه ­های استخدامی و اجتماعی صادر شده و این قانون مبین الزام کلیه دستگاه های اجرایی می باشد، لذا تأیید استحقاق شاکیان به اعاده خدمت را صحیح و موافق قانون تشخیص داد:[۵]

 

شعبه ۲۶ دیوان عدالت اداری در گردشکارموضوع مشابهی، که بموجب دادنامه شماره ۳۲۷ مورخ ۸/۴/۱۳۹۳ در خصوص شکایت آقای هج جا از کمیسیون ماده ۱۶ و نیروی انتظامی حکم به ورود شکایت صادرنموده، اعلام نموده:

 

طرف شکایت(کمیسیون ماده۱۶) با تقاضای بازگشت به کار شاکی که از جانبازان ۲۰% جنگ تحمیلی می باشد مخالفت نموده وبا تفسیر اینکه بازنشستگی استمرار حالت استخدام بوده، به آراء شماره ۴۸۷۷۴ مورخ۲۹/۸/۱۳۹۰ و۳۸۲ مورخ ۱۰/۲/۱۳۹۱ و ۲۷۶ مورخ ۴/۲/۱۳۹۲ صادره از شعبه ۲۶ دیوان عدالت اداری توجه نکرده و با اصراربر نظر خویش موجبات اجرای آراء دیوان را فراهم ننموده و از صدوررأی بازگشت بکار مشارالیه خودداری مینماید.

 

علیهذا شعبه ۲۶ دیوان عدالت اداری درخواست شاکی را حقوق مکتسبه وی تلقی وبا استفاده از نظریه مشورتی مشاوران موضوع ماده ۷ قانون دیوان عدالت اداری، شاکی را مشمول ماده ۶۰ قانون جامع خدمت رسانی به ایثارگران و بند ب ماده ۶۵ قانون برنامه پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران تشخیص داده و با کسب اختیارات حاصله در ماده ۶۳ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، مرجع اختصاصی اداری را موظف نموده تا مطابق دستور شعبه دیوان، تصمیم سابق الصدور خود را اصلاح نماید و مجاز به اصرار در نظر و یا رأی قبلی خود نیستند، فلذا حکم به ورود شکایت و بازگشت بکار وی را صادر نمود. تبعیت از حکم دیوان یک تکلیف قانونی است، زیرا دیوان عدالت اداری تنها مرجع تشخیص مطابقت و یا عدم مطابقت تصمیم مرجع اختصاصی اداری با موازین قانونی می باشد، واین جنبه اختیاری ندارد.

 

 

 

مبحث سوم: چگونگی تضمین حقوق ایثارگران در آراء دیوان

 

یکی از دلایل افزایش مراجعات جانبازان به دیوان عدالت اداری، اجرا نشدن و یا ناقص اجرا شدن قوانین حمایتی است که، توسط مراجع قانونی در خصوص ایثارگران به تصویب رسیده، و این روند همچنان رو به افزایش میباشد.

 

موضوع دیگری که از علل مراجعه ایثارگران به دیوان عدالت اداری نام برده می­شود، عدم تطابق دیدگاه و نظریات مقامات اجرایی دستگاه های عمومی و دولتی، نسبت به نحوه اجراء قوانین تصویب شده با دیدگاه حمایتی نمایندگان قوه قانونگذاری می باشد.

 

عدم رعایت حقوق ایثارگران از طرف بنیاد شهید و امور ایثارگران مزید بر علت گردیده، تا جایی که ریاست دیوان عدالت اداری اعلام داشت: متأسفانه بنیاد شهید، حقوق برخی از جانبازان را رعایت نمی کند. اگربنیاد شهید همانند بسیاری از ادارات دولتی قوانین و مقررات را در مورد حقوق جانبازان رعایت کند قطعاً میزان شکایات آنها در دیوان عدالت اداری کاهش می یابد.[۶]

 

صدور برخی آرای متناقص و سوء برداشت ها از حقوق قانونی ایثارگران، مشکلات عدیده ای را برای ایثارگران بوجود آورده است. وضعیت نامشخص دریافتی حقوق مستمری­بازنشستگی ایثارگرانی که شاغل در دستگاه های دولتی بوده و دریافتی که ازبابت جانبازی حالت اشتغال از بنیاد شهید داشتند، ( دودریافتی ). وضعیت پرداخت شهریه دانشجویان جانباز ۲۵ درصد و بالاتر و فرزندان آنها، فرزندان شاهد، آزادگان و فرزندان آنان از حیث مبالغ اختلافی شهریه، بین دانشگاهها ی پردیس، بین الملل وغیره سرگردانی وضعیت بیمه مکمل ایثارگران و خانواده آنها، بین بنیاد شهید وسازمانهای اجرایی، با عنایت به صراحت قانون در بند ب ماده ۴۴ قانون برنامه پنجساله پنجم ،از جمله این موارد می باشد.

 

قضات دیوان عدالت اداری با تصمیمات قضایی خود در شعب بدوی، تجدید نظر، هیات عمومی و شعب تشخیص به یاری ایثارگران شتافته و نظریات کارشناسی شده خود را از قوانین بعضاً ناقص و مجمل استخراج نموده و دستگاه های دولتی حقوق عمومی را، ملزم به رعایت حقوق ایثارگران      می نمایند.

 

گفتار اول: نقش آراء شعب بدوی

 

بعضی از احکام شعب دیوان عدالت اداری وضعیت حقوقی جدیدی را ایجاد نمی نماید، بلکه وضعیتی را که در گذشته بوسیله مقنن بوجود آمده، را احراز و اعلام می نماید. بر این اساس، آثار قانونی در محدوده خواسته شاکی بر آن مترتب شده وبه گونه ای اصدار می یابد که  مقام اداری ملزم به انجام عملی ویا ترک فعلی محکوم می گردد، در اینصورت محکوم علیه مکلف است حکم دیوان را بلافاصله پس از ابلاغ به مرحله اجراء درآورد.

 

از آنجایی که قضات شعب دیوان با استناد به حقوق موضوعه و جنبه حمایتی بودن آن و با بهره گرفتن از آراء هیأت عمومی دیوان بر احقاق حقوق ایثارگران و خانواده شهیدان اهتمام داشته و چنانچه حقوق مکتسبه آنها تضییع ومورد بی مهری قرار گرفته باشد با اصرار بر نظریات قضایی خود در قالب احکام صادره حق این قشر معزز را استیفاء می­نمایند، زیرا قوه قضائیه براساس صدر اصل ۱۵۶ قانون اساسی قوه ای است مستقل، که پشتیبان حقوق فردی واجتماعی ومسئول تحقق بخشیدن به عدالت و …… است .

 

دیوان عدالت اداری مرجعی است که با صدور احکام گوناگون خود توانسته در جهت رضایت خاطر خانواده بزرگ ایثارگران قدم های بزرگی را بردارد و رضایت خاطر جامعه ایثارگری را برقرار نماید، بعنوان مثال: قضات محترم شعب بدوی دیوان درموضوع شکایت تعدادی از فرزندان شاهد در خصوص برخورداری از معافیت پرداخت حق بیمه وعدم کسر کسورات بازنشستگی و پرداخت هزینه های درمانی خود که قانون برنامه پنجم توسعه فرهنگی و اجتماعی کشور به آن تصریح دارد و این موضوع به شعبات متعددی ارجاع گردید و قضات محترم دیوان حکم به معافیت این عزیزان از پرداخت حق بیمه و عدم کسر کسورات بازنشستگی و پرداخت هزینه های درمانی آنها از طرف دستگاه های مسئول صادر نمودند، که بشرح ذیل بعنوان نمونه نتایج حاصل از رسیدگی تعدادی از این پرونده ها بیان میگردد.

 

الف) رییس شعبه ۳۶ دیوان عدالت اداری در خصوص شکایت تعدادی از فرزندان شهداء به طرفیت اداره کل تأمین اجتماعی استان مرکزی، موضوع معافیت فرزندان شاهد که همانند جانبازان و ایثارگران که از معافیت پرداخت حق بیمه و کسورات بازنشستگی برخوردار هستنند را با عنایت به آمره بودن قانون و ایجاد حق مکتسب برای فرزندان شهداء، با بهره گرفتن از مفاد رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان به شماره ۱۶۴ مورخ ۲۰/۱۲/۱۳۷۰ که بیان نموده، نبودن اعتبار، حقوق قانونی مستخدمین را از بین نمی برد، بنابر این شکایت مطروحه را موجه تشخیص و بموجب دادنامه شماره ۶۳۸  مورخ ۱۵/۵/۱۳۹۳ در پرونده شماره ۶۲۸۱ حکم به ورود شکایت صادر نمود.

 

دیده می شود دستگاه های اجرایی در بسیاری از موارد با مطرح نمودن مصالح کشور و بعنوان دفاع از منافع عمومی از اجرای قوانین مصوب خودداری نموده و اقدامات خلاف قانون خود را در چارچوب قانون توجیه مینمایند.

 

ب) دادخواست مشابه دیگری که در شعبه ۲۵ دیوان عدالت اداری مطرح گردید، دادرس شعبه، موضوع معافیت فرزندان شاهد را که برابر مفاد بند الف ماده ۴۴ قانون برنامه پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب سال ۱۳۸۹ که بموجب آن فرزندان شهداء از کلیه امتیازات و مزایای مقرردر قوانین ومقررات مختلف برای شخص جانباز ۵۰% و بالاتر برخوردار هستند، معافیت ازپرداخت حق بیمه و کسورات بازنشستگی را حق مکتسبه آنها شناخته و اعلام نموده، تمسک اداره طرف شکایت به عدم تأمین اعتبار از سوی دولت، نافی تکالیف و اقدامات قانونگذار مبتنی بر اجرای قانون نبوده و بر این اساس شکایات مطروحه را ثابت تشخیص ودر موضوع معنونه بموجب دادنامه شماره ۶۷۵ موضوع پرونده کلاسه ۶۰۶۱ مورخ ۹/۶/۱۳۹۳ حکم به ورود شکایت صادر نمود.

 

ج)رییس شعبه ۳۷ دیوان عدالت اداری در پرونده مشابه دیگری که به کلاسه ۹۸۷۸۴ مطرح رسیدگی قرار گرفت، در رابطه با موضوع شکایت آقای م بطرفیت سازمان تأمین اجتماعی استان مرکزی، مبنی برالزام پرداخت هزینه های پزشکی، بموجب دادنامه شماره ۲۱۰۴ مورخ ۱۹/۷/۱۳۹۳  استحقاق شاکی را بطرفیت سازمان خوانده، خواسته قوه قانونگذاری دانسته و به صراحت از حقوق شاکی دفاع نموده و حکم به ورود شکایت صادر نموده است.

 

رییس شعبه مذکور در متن حکم صادره خود اشعار میدارد:

 

شکایت شاکی بطرفیت مشتکی عنه مبنی­بر رعایت بند ب ماده ۴۴ قانون برنامه پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران که مقرر میدارد، صد در صد هزینه های درمانی ایثارگران شاغل و بازنشسته و افراد تحت تکفل آنها بر عهده دستگاه های اجرایی است و با عنایت به مراتب ایثارگری شاکی و استحقاق نامبرده جهت بهره مندی از مزایای مقرر در قانون شکایت شاکی را وارد تشخیص وحکم به ورود شکایت صادر گردید.

 

یکی از تکالیف اصلی قوه قضاییه اجرای قانون مطابق خواست و سلیقه قوه قانونگذاری می­باشد، بنابراین یکی از اصول مهم حقوقی، حاکمیت قانون است و اتخاذ تصمیم از طرف مسئولان اجرایی باید مطابق قانون بوده، زیرا اجرای مطلق قانون، وجلوگیری از تفسیرشخصی آن توسط مقامات ومسئولان باعث ایجاد امنیت حقوقی شهروندان می شود. قانون خطاب به عموم بوده و باید در مورد همه شهروندان یکسان به اجرا در آید.

 

همانطورکه در موضوعات معنونه ملاحظه کردیم، متاسفانه بعضی ازدستگاههای اجرایی بدلیل کسری بودجه از اجرای قانون مصوب قوه مقننه طفره رفته و مانع اجرای قانون در خصوص خانواده معظم ایثارگران می شوند. بنابراین قضات با تجربه دیوان عدالت اداری، ضمن اهتمام نسبت به اجرای قوانین مصوب، با استنباط قضایی خود باعث نشاط و پویایی قوانین و مصوبات می شوند.

اصل عطف به ما سبق نشدن قانون، حکم میکند حق مکتسبه افرادی که بواسطه قانون سابق استقرار پیدا نموده و به رسمیت شناخته شده، مورد تعرض قانون جدید قرار نگیرد، بنا براین تضمین حقوق ایثارگران بعنوان یک اصل وپشتوانه حقوق فردی و اجتماعی بخشی از افراد جامعه در دستگاه قضایی خصوصاً دیوان عدالت اداری پذیرفته شده است.

 

گفتار دوم: نقش آراء شعب تجدید نظر

 

حق دادخواهی و درخواست بررسی مجدد احکام صادره، از حقوق مسلم طرفین شکایت در محاکم قوه قضاییه از جمله دیوان عدالت اداری می باشد، این حق توسط مرجع قانونگذاری در ماده ۶۵ قانون دیوان به رسمیت شناخته شده است، بر همین اساس، و به جهت  بررسی مجدد آراء صادره  ازشعب بدوی دیوان، به استناد ماده ۶۵ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، آراء صادره ظرف بیست روز پس از ابلاغ برای اشخاص مقیم ایران و دو ماه از تاریخ ابلاغ برای اشخاص مقیم خارج از کشور، قابل تجدید نظر خواهی در شعب تجدید نظر دیوان می باشد.

 

آراء صادره از شعب تجدید نظر قطعی بوده وبعنوان ختم رسیدگی در دیوان تلقی می شود. البته موارد خاصی مثل اعمال ماده ۷۹ ویا ماده ۷۵ قانون دیوان عدالت اداری می باشد، که با حدوث شرایط مندرج در مواد فوق الذکر، ممکن است آراء شعب تجدید نظر را از قطعیت خارج ساخته و امکان رسیدگی مجدد احکام صادره را فراهم  آورد، که موضوعات این دو ماده از بحث ما در این بخش خارج می باشد.

 

معمولاً زمانی که از آراء قطعی صحبت به میان می آید، منظور آرایی است که یا در مهلت زمان تجدید نظر خواهی مصون از اعتراض مانده و قطعیت پیدا کرده، یا اینکه مرحله اعتراض و بررسی مجدد را در شعب تجدید نظر سپری کرده و حکم قطعی صادر شده باشد.

 

دراین مرحله اگرموضوع رسیدگی دادگاه تجدید نظرماهوی باشد، قضات تجدید نظرنه تنها به تمام دلایل گذشته دوطرف، بلکه به جهات ومبنای رأی نیز توجه می کند؛ قضات محترم در این مرحله به درخواستهای مشروع دعوا نیز رسیدگی کرده، در پایان رأی شعبه بدوی یا همعرض را استوار می کنند و یا با نقض حکم مرجوع الیه،  حکم جدید خود را صادر می کند.

 

الف) آقای­ م در دادخواست تقدیمی­خود که بطرفیت ادارات آموزش­وپرورش و سازمان بازنشستگی کشور به دبیرخانه دیوان عدالت اداری تسلیم نموده اظهار میدارد:

 

بازنشسته پیش از موعد اداره آموزش و پرورش هستم، بر اساس تدبیر مقام معظم رهبری و ابلاغیه ستاد کل نیروهای مسلح سه چهارم خدمت سربازانی که در زمان دفاع مقدس در جبهه خدمت کرده اند، داوطلبانه­محسوب­شده­ و مشمول دریافت فوق العاده ایثارگری می­گردند. لذا درخواست صدورحکم دیوان را مبنی بر الزام طرف شکایت، به اعمال فوق العاده مذکور در حکم کارگزینی خود را دارم.

 

طرف شکایت در متن لایحه دفاعی خود که تقدیم شعبه ۲۴ نموده اظهار داشته، شاکی چهار ماه زودتر از ابلاغ ستاد کل نیروهای مسلح بازنشسته گردیده، فلذا مشمول استفاده از حق برخورداری فوق العاده ایثارگری نمی باشد.

 

رییس­شعبه ۴۲ دیوان با ملاحظه مدارک ابرازی شاکی، تاخیر در بررسی و کارشناسی موضوع شکایت را مسقط حقوق مکتسبه شاکی ندانسته و مستنداً به مواد ۳ ، ۱۰ ، ۱۷ ، ۵۸ ، ۶۰ ، ۶۵ و ۱۰۷ قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری حکم به ورود شکایت صادر و الزام مشتکی عنه را به احتساب فوق العاده ایثارگری در مورد شاکی صادر مینماید.

 

اداره طرف شکایت در مهلت مقرر قانونی به رأی صادره اعتراض نموده و پرونده به شعبه ششم تجدید نظر دیوان ارجاع میگردد. اداره مذکور در لایحه اعتراضیه خود استدلال نموده، چون ابلاغ آیین نامه در زمان اشتغال بکار شاکی صورت نگرفته، بنابر این از قضات تجدید نظر درخواست رسیدگی مجدد و رد شکایت شاکی را درخواست نموده. قضات تجدید نظر با استدلال اینکه، عدم ابلاغ آیین نامه اجرایی قانون موجبات تضییع حقی که قانونگذار به مشمولان آن قانون اعطاء نموده نمی شود، علیهذا با توجه به اینکه اعتراض موجهی که موجب نقض حکم شعبه بدوی را اثبات نماید از سوی سازمان طرف شکایت ابراز و ارائه نشده، فلذا با رد تجدید نظر خواهی، حکم شعبه بدوی را باستناد ماده ۷۱ قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری تأیید و ابرام نمود. بنابر این همانطور که ملاحظه شد قضات شعب تجدید نظر دیوان به دقت حقوق مکتسبه ایثارگران را تحت نظر داشته و در آراء صادره خود به حمایت حقوقی از آنها اصدار دارند.

 

بنابراین قانون حکمی عام است که خطاب به کلیه افراد جامعه بوده و برای همه بصورت یکسان اجراء میشود و برای همه افراد بدون هیچ گونه تمایزی ایجاد حق و تکلیف می­نماید. بموجب ماده واحده اصلاحیه بند ب ماده ۴۴ قانون برنامه پنجم توسعه جمهوری اسلامی که در تاریخ ۷/۶/۱۳۹۰ بتصویب مجلس شورای اسلامی رسید، صد در صد ( ۱۰۰% )  هزینه های درمانی ایثارگران شاغل و بازنشسته و افراد تحت تکفل آنان به عهده دستگاه اجرایی و صد در صد هزینه های درمانی ایثارگران غیر شاغل به عهده بنیاد شهید و امور ایثارگران قرار گرفت.

 

ب) پرونده دیگری در یکی از شعب بدوی دیوان مطرح رسیدگی قرار گرفت، آقای ع م باتقدیم دادخواستی که بطرفیت اداره کل تبلیغات اسلامی استان چهار محال و بختیاری تقدیم نموده، اظهار میدارد، سازمان طرف شکایت برابر قانون برنامه پنجم توسعه اقتصادی و فرهنگی کشور موظف به پرداخت صد در صد هزینه های درمانی جانبازان شده اند، لیکن سازمان متبوع از پرداخت آن امتناع میکند. سازمان طرف شکایت طی لایحه تقدیمی خود، پرداخت هزینه درمان جانبازان را منوط به تأیید بنیاد شهیدوامورایثارگران نموده، بنابراین شعبه ۵۰ دیوان اظهارات طرف شکایت را برابر آیین نامه اجرایی قانون یاد شده دانسته و با لحاظ اینکه امکان اظهار نظر قطعی در خصوص شکایت شاکی در این مرحله مقدور نمی باشد، طی دادنامه شماره ۱۶۵ مورخ ۱۷/۳/۱۳۹۳ در پرونده کلاسه ۶۶۶۱۵  قرار رد شکایت مطروحه را صادرمی­نماید. رأی صادره در مهلت قانونی مورد اعتراض شاکی قرار گرفته و پرونده برای رسیدگی مجدد به شعبه دهم تجدید نظر ارجاع میشود، قضات محترم شعبه دهم تجدید نظر با مداقه در محتویات پرونده و مطالعه لایحه اعتراضیه شاکی و پاسخ سازمان طرف شکایت، استدلال و استناد سازمان فوق الذکر به بند ج تبصره ۱۶ قانون بودجه سال ۱۳۹۳ را تنها ناظر به سال ۱۳۹۳ دانسته ودفاعیات تجدید نظر خوانده را غیر موجه تشخیص و بموجب دادنامه شماره ۳۳۵ مورخ ۴/۹/۱۳۹۳ در پرونده کلاسه ۶۶۶۱۵  ضمن نقض دادنامه بدوی، اعتراض شاکی را وارد دانسته و سازمان طرف شکایت را ملزم به پرداخت صد در صد هزینه های درمانی سالهای ۱۳۹۱ و ۹۲  شاکی نموده است.

 

[۱] دادنامه شماره ۷۱۲ و ۷۱۳ ، ۱۳۹۱هیات عمومی دیوان عدالت اداری:

 

باتوجه به اینکه شعبه ۲۴ دیوان عدالت اداری به موجب رای شماره ۶۶۰ مورخه ۱۹/۸/۱۳۸۹ پیش از رسیدگی به شکایت شاکی در کمیسیون موضوع ماده ۱۶ قانون تسهیلات استخدامی و اجتماعی جانبازان انقلاب اسلامی مصوب سال ۱۳۷۴به شکایت شاکی در دیوان عدالت اداری رسیدگی کرده و شعبه ۲۷ دیوان عدالت اداری به موجب آراء شماره ۶۴۰ و ۶۴۲ مورخه ۲۲/۴/۱۳۹۰ دیوان عدالت اداری را پیش از رسیدگی به موضوع شکایت و خواسته در کمیسیون مذکور صالح ندانسته است تعارض محقق میباشد و با توجه به احکام مقرر در تبصره ذیل بند ۵ از ماده ۲ قانون تسهیلات استخدامی و اجتماعی جانبازان انقلاب اسلامی مصوب سال ۱۳۷۴ و ماده ۱۶ قانون مذکور که رسیدگی به شکایت جانبازان از عدم اجرای قانون را در صلاحیت کمیسیون موضوع این ماده قانونی می داند، بنابر این رسیدگی به این شکایات ابتداباید در کمیسیون ماده ۱۶ قانون پیش گفته طرح شود ودر صورتی که تصمیم کمیسیون مورد اعتراض واقع شود، رسیدگی در صلاحیت دیوان عدالت اداری است، بنا به مراتب آراء شعبه ۲۷ دیوان عدالت اداری در حدی که مفید این معنی است صحیح و موافق قانون تشخیص میشود. این رای به استناد بند ۲ ماده ۱۹ و ماده ۴۳ قانون دیوان عدالت اداری ( مصوب ۹/۳/۱۳۸۵ مجلس شورای اسلامی ) برای شعب دیوان و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم الاتباع است.

 

رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری / محمد جعفر منتظری

 

[۲] ۱)مطابق بند (ک) ماده ۲۰ قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب سال ۱۳۸۹ مقرر شده است، شهریه دانشجویان جانباز ۲۵% و بالاتر و فرزندان آنها، فرزندان شاهد، آزادگان و فرزندان آنان و دانشجویان تحت پوشش کمیته امداد امام خمینی (ره) و سازمان بهزیستی از محل اعتبارات ردیف مستقل معاونت (معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور)تامین شود و به حکم مقرر در بند ۱۱۳ قانون بودجه سال ۱۳۹۰ کل کشور، تحصیل ایثارگران و مشمولان بند ک ماده ۲۰ قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه و حافظان کل قرآن در دانشگاهها و مراکز آموزش عالی و موسسات پژوهشی اعم از دانشگاهها و مراکز آموزشی و پرورشی دولتی رایگان اعلام شده است و هزینه های مربوط به مراکز آموزشی و پژوهشی غیر دولتی از طریق دستگاه های ذی ربط اعم از بنیاد شهید و امور ایثارگران و سازمان بهزیستی و کمیته امداد امام خمینی(ره) و سازمان اوقاف و امور خیریه و مبادله موافقت نامه با معاونت برنامه ریزی و نظارت راهبردی رئیس جمهور در ابتدای هر نیمسال تحصیلی پرداخت می شود. نظر به این که مطابق احکام قانونی مذکور، بنیاد شهید و سایر مراجع مصرح، مکلف به پرداخت هزینه تحصیل مشمولان قانون هستند ولیکن در تبصره ذیل ردیف ۱ جزء (د) دستورالعمل(پرداخت شهریه دانشجویان شاهد و ایثار گر به شماره ۳۱۶/۳/۵۲۰ مورخه ۲۵/۷/۱۳۹۰ صادره ازمعاونت محترم فرهنگی و امور اجتماعی سازمان بنیاد شهید و امور ایثارگران )پرداخت شهریه دانشجویان شاهد و ایثارگر، مشغول به تحصیل در دانشگاههای بین المللی قشم، کیش، چابهار و … به میزان شهریه همان رشته در دانشگاه آزاد اسلامی منوط شده است که در قوانین دلیلی بر این امر مبنی بر تعیین میزان شهریه همان رشته در دانشگاه آزاد اسلامی به عنوان مبنای پرداخت شهریه مشمولان بند ک ماده ۲۰ قانون برنامه پنج ساله توسعه جمهوری اسلامی ایران وجود ندارد، بنابراین به لحاظ محدود و منوط شدن احکام مقنن ، مقرره مورد اعتراض به شرح فوق الذکر مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲، ابطال می شود.

 

[۳] رأی شماره ۵۹۵ مورخ ۷/۳/۱۳۸۴:

 

قانونگذار در مقام تجلیل و قدردانی از آزادکان جنگ تحمیلی به شرح مذکور در تبصره ماده ۲۱ قانون حمایت از آزادگان( اسرای آزاد شده ) بعد از ورود به کشور مصوب ۱۳۶۸ مقرر داشته است که ( مدرک تحصیلی آزادگان از نظر استخدامی معادل یک مقطع تحصیلی بالاتر تلقی می شود ) نظر به تفاوت و تعدد مدارک تحصیلی وتفاوت آثار مالی گوناگون مترتب بر هر یک از مقاطع تحصیلی با مقطع تحصیلی بالاتر ، افزایش حقوق اصلی و دستمزد ثابت کارکنان جانباز و آزاده ، شاغل در وزارت نفت به میزان ثابت ۱۵% به شرح بخشنامه شماره ۱۳۹۰/ت ه م / ۱۸ – ۳۱۲ مورخ ۱۹/۸/۱۳۶۹ اداره تدوین و هماهنگی مقررات اداری و استخدامی شرکت ملی نفت ایران که با موافقت وزیر نفت تهیه و تنظیم شده بلحاظ عدم انطباق با نظر و حکم مقنن در تعیین حقوق ماهانه مستخدمین مشمول با لحاظ مدرک تحصیلی آنان مغایرت دارد ، بنابر این بخشنامه فوق الذکر مستنداً به قسمت دوم ماده ۲۵ قانون دیوان عدالت اداری (مصوب ۹/۳/۱۳۸۵ ) ابطال میگردد . رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری

 

[۴] رأی هیات عمومی دیوان عدالت اداری

 

اولاً تعارض در آراء محرز است. ثانیاً مطابق ماده ۱۰۷ قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب سال ۱۳۸۶ مقرر شده است که « به کارمندان مشمول این قانون که بازنشسته می شوند به ازای هر سال خدمت یک ماه آخرین حقوق و مزایای مستمر ( تا سی سال ) به اضافه وجوه مربوط به مرخصی های ذخیره شده پرداخت خواهد شد ….» نظر به اینکه در پرونده های موضوع تعارض، شکات به لحاظ این که مشمول قانون حالت اشتغال مستخدمان شهید، جانباز، ازکارافتاده و مفقود الاثر انقلاب اسلامی و جنگ تحمیلی مصوب سال ۱۳۷۲ بوده اند، استحقاق دریافت پاداش خدمت را به لحاظ اشتغال در بنیاد شهید و امور ایثارگران مطابق حکم قانونی یاد شده دارا هستند و استدلال بنیاد شهید و امور ایثارگران در عدم تعلق پرداخت پاداش پایان خدمت به واسطه اشتغال مجدد شکات پس از شمول قانون حالت اشتغال به آنها به دلالت حکم قانونی صدرالذکر، توجیه قانونی ندارد، بنابراین رای شعبه ۲۷ دیوان عدالت اداری که بر استحقاق شاکی به دریافت یک پاداش پایان خدمت صادر شده است صحیح و موافق مقررات تشخیص می شود. این رأی به استناد بند ۲ ماده ۱۲ و ماده ۸۹ قانون تشکیلات و آئین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ برای شعب دیوان عدالت اداری و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم الاتباع است .

 

رئیس هیات عمومی دیوان عدالت اداری

 

 

 

[۵] الف – با توجه به محتویات پرونده های فوق الذکر وجود تناقض بین دادنامه شماره ۳۲۳۲ مورخ ۲۷/۱۰/۱۳۸۵ شعبه بیست و سوم دیوان با دادنامه های شماره ۳۷۳ و ۳۷۲ مورخ ۳۱/۳/۱۳۸۴ شعبه بیست و یکم دیوان و دادنامه های شماره ۵۶۰ و ۵۵۹ مورخ ۲۴/۴/۱۳۸۵ شعبه بیست و سوم دیوان محرز است. ب – طبق ماده ۴ قانون تسهیلات استخدامی و اجتماعی جانبازان انقلاب اسلامی مصوب ۳۱/۳/۱۳۷۴ ( دستگاه های مشمول این قانون مکلفند حسب درخواست جانبازان که تا تصویب این قانون در خدمت دستگاه بوده اند فقط برای یکبار نسبت به اعاده به خدمت آنان اقدام نمایند ) نظر به اینکه حکم مقنن که در مقام حمایت از جانبازان در زمینه های استخدامی و اجتماعی انشاء شده، مبین الزام دستگاه های اجرائی مشمول قانون مذکور به اعاده به خدمت جانبازان فقط برای یک بار به درخواست آنان منحصراً به شرط اشتغال افراد مذکور به خدمت تا تاریخ تصویب قانون است و متضمن تحقق شرایط و قید دیگری جزدر موارد مصرح در تبصره ماده فوق الذکر نیست، بنابراین دادنامه های شماره ۳۷۳ و ۳۷۲ مورخ ۳۱/۳/۱۳۸۴ و شماره ۵۵۹ و ۵۶۰ مورخ ۲۴/۴/۱۳۸۵ صادره از دو شعبه ۲۱ و ۲۳ دیوان مبنی بر نقض رأی کمیسیون مقرر در ماده ۱۶ قانون فوق الاشعار و تایید استحقاق شاکیان به اعاده خدمت صحیح و موافق قانون تشخیص داده میشود. این رأی به استناد بند ۲ ماده ۱۹ و ماده ۴۳ قانون دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۸۵ برای شعب دیوان و سایر مراجع اداری ذیربط در موارد مشابه لازم الاتباع است.

 

رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری – علی رازینی

 

[۶] ( روزنامه همشهری ، سه شنبه ، ۳/۸/۱۳۹۰ ، بخش ایثارگران بدانند )

---

بند دوم: انواع داوری

 

۱- داوری داخلی و بین المللی

 

در برخی از کشورها مانند ایران، دو رژیم حقوقی متفاوت بر داوری های داخلی و بین المللی حاکم است. در ایران هرگاه داوری داخلی تلقی شود تابع مقررات مذکور در مواد ۴۵۳ تا ۵۰۱ «قانون آیین دادرسی مدنی» است و هرگاه داوری بین المللی باشد، آن داوری تابع مقررات مذکور در قانون داوری تجاری         بین المللی ۱۳۷۶ خواهد بود.

 

در داوری بین المللی احترام به آزادی قراردادی بیشتر و گسترده تر از داوری داخلی است.[۶۹]

 

بر اساس بند ۱ ماده ۱ کنوانسیون نیویورک کلیه آرای داوری بین المللی اعم از اینکه در کشور متعاهد، غیرمتعاهد و یا در کشور محل شناسایی رای صادر شده باشد، مشمول کنوانسیون است، مگر اینکه کشور متعاهد در زمان الحاق یا تصویب کنوانسیون اعلام نموده باشد که کنوانسیون تنها نسبت به آرای صادره در کشور دیگر متعاهد صادر شده باشد.[۷۰]

 

در قانون نمونه داوری آنسیترال[۷۱]  که مورد پذیرش کشورهای زیادی قرار گرفته است، معیارهای متفاوتی را برای «بین المللی» شدن داوری مقرر کرده است. بر اساس بند ۳ ماده ۱ قانون نمونه، وجود یکی از معیارهای زیر باعث «بین المللی» شدن داوری خواهد بود:

 

الف) در زمان انعقاد مواقت نامه داوری، محل تجاری طرفین در دو کشور متفاوت واقع شده باشد.

 

ب) چنانچه محل تجاری طرفین در کشور واحدی واقع شده باشد داوری مشروط بر اینکه مقر داوری در کشور دیگری واقع شده باشد، بین المللی محسوب می شود.

 

ج) اگر محل تجاری طرفین و همچنین مقر داوری در کشور واحدی واقع شده باشد داوری مشروط بر اینکه محل اجرای بخش اساسی تعهدات ناشی از رابطه تجاری موضوع داوری در کشور دیگر باشد، بین المللی محسوب می شود.

 

د) در شرایطی که هیچ یک از موارد فوق موجود نباشد، اما طرفین صراحتاً توافق کرده باشند که موضوع موافقنامه داوری به بیش از یک کشور مربوط است، در این صورت نیز داوری بین المللی محسوب می شود.[۷۲]

 

۲- داوری موردی و سازمانی

 

داوری با توجه به قصد طرفین مبنی بر استفاده یا عدم استفاده از خدمات و تتسهیلات و امکانات یک سازمان و موسسه داوری، به «داوری موردی»[۷۳] و «داوری سازمانی»[۷۴] تقسیم می شوند.

 

الف) داوری موردی

 

در داوری موردی، طرفین نسبت به تاسیس یک «دیوان داوری» ویژه برای رسیدگی به اختلاف خود اقدام می کنند و دیوان مزبور پس از اتمام رسیدگی و صدورر رای از بین می رود. به عبارت دیگر، این «دیوان داوری» صرفاً برای رسیدگی به اختلاف یا اختلافات مورد نظر تشکیل و پس از انجام  وظیفه محوله منحل   می شود. به طور خلاصه هر جا طرفین نسبت به داوری توافق کنند، اما داوری آنان سازمانی نباشد، داوری مزبور موردی تلقی می شود.[۷۵]

 

ب) داوری سازمانی

 

در داوری سازمانی، طرفین از کمک ها، مساعدت ها و خدمات یک سازمان داوری استفاده می کنند و به این ترتیب اختلاف خود را از طریق داوری حل و فصل می نمایند. سازمان داوری مزبور برای رسیدگی به اختلاف خاصی تشکیل نشده و طبیعتاً با پایان رسیدگی به آن اختلاف از بین نخواهد رفت. در داوری سازمانی، برای کلیه مراحل رسیدگی مواعد و زمان های معینی مقرر شده است و چنانچه طرفین برخلاف آن توافق نکرده باشند مدت زمان انتخاب داوران، شروع رسیدگی، استماع دعوی و ارائه دلایل و صدور رای معین شده است.

 

مراجعه به داوری  سازمانی در قیاس با داوری موردی مزایای غیر قابل انکاری دارد.از جمله مهمترین این مزایا  می توان به وجود قواعد شکلی مشخص، تخصصی بودن فرایندها، ماندگاری و پایایی سازمانی، وجود سریع و کارآمد نظام ابلاغ، سرعت رسیدگی، نظارت بر رسیدگی و رای توسط نهادهای درون سازمانی، فرایند های مشخص و سریع برای رسیدگی به ادعاهای مقدماتی طرفین از قبیل جرح یا فقدان موافقت نامه داوری ، بازآموزی و ارتقای دائمی سطح تخصص داوران، نظارت انتظامی بر داوران، نظارت انضباطی بر طرفین(مثل نظارت کمیته انضباطی اتاق بازرگانی در خصوص اعضا)، مسوولیت پذیری مدنی(عدم مواجهه با ورشکستگی یا اعسار در فرض ورود خسارت) و نهایتا ارائه تسهیلات اجرای اختیاری(مثل تودیع خسارت و محکوم به)  اشاره کرد.[۷۶]

 

۳- داوری اختیاری و اجباری

 

الف) داوری اختیاری

 

ویژگی اساسی داوری اختیاری بودن آن است. داوری روشی است که طرفین برای حل و فصل اختلافات خود انتخاب می کنند و همان طور که گفته شد طرفین با توافق در قرارداد قبل از بروز اختلاف و یا پس از بروز اختلاف امکان رجوع به داوری را دارند اما ممکن است قانونگذار مقرر نماید که اختلافات خاصی تنها از طریق داوری حل و فصل شوند که در قسمت بعدی به این نوع داوری می پردازیم.

 

ب) داوری اجباری

 

در ایران داوری اجباری به دو شیوه مطرح شده است: نوع اول این است که برخی از اختلافات به تجویز قانون الزاماً به داوری ارجاع می شود. نوع دوم آن است که طرفین یک قرارداد به موجب قانون ملزم می شوند که در قرارداد خود شرط داوری را درج نمایند.[۷۷]

 

 

 

 

 

بند سوم: مقایسه داوری و دادرسی

 

هرگاه بین طرفین توافقی در مورد داوری وجود نداشته باشد و یا رای داوری به هر دلیلی غیرقابل اجرا شود، طرفین اختلاف ناگزیرند که اختلاف را از طریق دادگاه پیگیری کنند. از آن جا که در سطح بین المللی دادگاهی وجود ندارد که به دعاوی تجاری اشخاص خصوصی رسیدگی کند، افراد مجبورند که به یک دادگاه ملی مراجعه کنند. در این بند به معایب دادرسی ابتدا و سپس به امتیازات داوری نسبت به دادرسی می پردازیم.[۷۸]

 

۱- معایب دادرسی نسبت به داوری

 

همانطور که در مبحث دوم در گفتار اول آن، حل و فصل قضایی اختلافات بررسی کردیم، نکاتی در مورد روش دادرسی برای حل و فصل اختلافات تجاری بین المللی از جمله حقوق مالکیت فکری وجود دارد که مختصراً بدان ها اشاره می کنیم. اولین مساله این است که چه دادگاهی در سطح جهانی برای رسیدگی به پرونده صالح است. چنانچه دادگاه های متعددی در کشور های گوناگون برای رسیدگی به اختلاف واجدی صالح باشند، طبیعتاً خواهان تلاش می کند دادگاه مساعدتری را در جهت طرح دعوی انتخاب کند و این مساله باعث نفی صلاحیت دیگر محاکم نخواهد بود.

 

دومین مساله تعیین دادگاه از سوی طرفین است. هرگاه طرفین اختلاف بر دادگاه کشور خاصی توافق نمایند، اکثر نظام های حقوقی در کشورهای توسعه یافته به اختلاف مزبور رسیدگی می کنند.[۷۹]

 

سومین مساله اجرای آرای دادگاه های خارجی است که بر خلاف آرای داوری خارجی که به استناد کنوانسیون نیویورک در کلیه ۱۴۶ کشور عضو قابل شناسایی و اجراست، درمورد اجرای آرای دادگاه های خارجی کنوانسیون جامعی که کشورهای زیادی را پوشش دهد، وجود ندارد.

 

۲- امتیازات داوری نسبت به دادرسی

 

امتیازات داوری نسبت به دادرسی در دادگاه ها باعث شده که داوری به شدت در تجارت بین المللی مقبولیت یابد. از آن جا که یک دادگاه بین المللی برای حل و فصل اختلافات تجاری بین المللی وجود ندارد، تجار ناگزیرند دعوی خود را نزد یکی از دادگاه های ملی طرح کنند. دادگاه های ملی نیز همانطور که گفته شد دارای مقررات خشک و غیرقابل انعطافی در مورد صلاحیت هستند.[۸۰] در حقوق بین الملل، دولت ها از مصونیت قضایی برخوردار بوده و هیچگاه دادگاه ملی نمی تواند علیه دولت مستقل دیگری رای صادر نماید. در حالیکه داوری ریشه در یک نظام حقوق ملی ندارد و صلاحیت آن به توافق طرفین منوط است و می تواند به دعاوی تجاری بین المللی اعم از اینکه یک طرف دولت باشد یا یک فرد خصوصی رسیدگی کند.[۸۱]

 

حتی در صورتی که مشکل صلاحیت رفع شود، آرای دادگاه های ملی معمولاً در چارچوب سرزمین آن کشور قابلیت اجرا دارد اما برخلاف آرای قضایی، اجرای آرای داوری در سایر کشورها از پذیرش زیادی برخوردار است.

 

رسیدگی در دادگاه های تابع آیین دادرسی نسبتاً غیرقابل انعطافی است، برعکس در داوری، آیین رسیدگی از انعطاف لازم برخوردار است و طرفین متناسب با نیاز خود می توانند آیین دادرسی را تعیین کنند.[۸۲]

 

مهم ترین امتیاز داوری نسبت به دادرسی، نقش طرفین در انتخاب داورها و انتخاب وکیل است. در دادرسی قضات از سوی مقامات دولتی و قضایی انتخاب می شوند که ممکن است برای یک پرونده خاص صلاحیت لازم را نداشته باشند اما در داوری این امکان وجود دارد که داورها از بین وکلای رسمی، حقوقدانان و یا سایر کارشناسان انتخاب شوند که در زمینه اختلاف، صاحب نظرند.

 

نقش داوری در روابط افراد فراتر از رسیدگی به اختلافات و حل وفصل آن ها بر اساس اصول قضایی است. دیوان داوری می تواند با اجازه صریح طرفین، دعوی را بر اساس عدل و انصاف یا به صورت کدخدامنشانه حل و فصل کند.[۸۳] در حالیکه در دادرسی دادگاه باید بر اساس قانون و اصول قضایی رای خود را صادر نماید.

 

 

 

 

 

گفتار دوم: جنبه های حقوقی داوری

 

بند اول: قانون حاکم بر داوری

 

۱- قانون حاکم بر ماهیت اختلاف

 

قانون حاکم بر ماهیت اختلاف قانونی است که به استناد آن داوران در خصوص اختلاف اظهارنظر و رای صادر می کنند. در کلیه نظام های حقوقی ملی و اسناد بین المللی پذیرفته شده است که تعیین قانون حاکم بر ماهیت اختلاف در داوری تابع قواعد عمومی حل تعارض نیست و این امر تابع مقررات جداگانه ای است.[۸۴]

 

راجع به قانون حاکم بر ماهیت اختلاف در داوری، یا طرفین نسبت به قانون حاکم، توافق کرده اند و یا اینکه توافقی صورت نگرفته است که هر دو حالت آن را بررسی می نماییم.

 

الف) تعیین قانون حاکم به وسیله طرفین

 

در بسیاری از موارد، طرفین اختلاف قانون حاکم بر ماهیت اختلاف را انتخاب می کنند. این امر عمدتاً در خود قرارداد اصلی موضوع اختلاف انجام می شود. در ماده ۷ «کنوانسیون اروپایی راجع به داوری تجاری بین المللی»[۸۵] چنین آمده است: «طرفین آزاد هستند که با توافق قانونی را که داوران باید برای حل و فصل ماهیت اختلاف اعمال نمایند، انتخاب کنند».

 

در قانون نمونه داوری آنسیترال نیز انتخاب قانون حاکم به وسیله طرفین مورد قبول قرار گرفته است. به موجب بند ۱ ماده ۲۸: «دیوان داوری باید اختلاف را مطابق قواعد حقوقی که به وسیله طرفین برای ماهیت دعوی انتخاب شده حل و فصل نمایند.»

 

در قانون داوری تجاری بین المللی ایران نیز داوری از حیطه قواعد عمومی حل تعارض خارج شده و صراحتاً بر انتخاب قانون حاکم به وسیله طرفین صحه گذاشته شده است. بر اساس بند ۱ ماده ۲۷ «داور بر اساس قواعد حقوقی که طرفین در مورد ماهیت اختلاف برگزیده اند، اتخاذ تصمیم خواهد کرد.»

 

سوالی که مطرح می شود این است که آیا طرفین می توانند به جای  انتخاب قانون کشور خاصی، «اصول کلی حقوقی»[۸۶]، «اصول مشترک حقوقی»[۸۷]، «حقوق عرفی بازرگانی»[۸۸]، «حقوق بازرگاین فراملی»[۸۹]، «قواعد و اصول قابل اعمال حقوق بین الملل» و امثال آن را انتخاب کنند که مربوط به نظام حقوقی خاصی نیست.[۹۰]

 

امروزه در برخی از نظام های حقوقی جواب این پرسش مثبت است. در اسناد بین المللی مربوط به داوری نیز بیان شده است. بند ۱ ماده ۲۸ قانون نمونه داوری آسیترال مقرر می دارد که دیوان داوری باید اختلافات را بر اساس «قواعد حقوقی»[۹۱] حل و فصل نماید که توسط طرفین انتخاب شده است.

 

ب) عدم تعیین قانون حاکم توسط طرفین

 

عدم تصریح به قانون حاکم ممکن است دلایل متعددی داشته باشد. عدم توافق طرفین بر قانون حاکم، شفاهی بودن و یا مختصر بودن قرارداد، عدم آشنایی، بی توجهی، عدم احساس نیاز و یا اشتباه طرفین از جمله دلایل عدم تصریح قانون حاکم است.

 

توجه به قصد طرفین و احراز آن در مرحله نخست باعث خواهد شد که داوران از مراجعه به قواعد حل تعارض بی نیاز شوند. در صورتی که قصد طرفین قابل احراز نباشد، در این صورت داوران باید قانون حاکم را تعیین کنند. در تعیین قانون حاکم دو نظریه کلی وجود دارد. در نظریه اول داوران نمی توانند مستقیماً قانون حاکم را تعیین کنند، بلکه آن ها باید از طریق مراجعه به قواعد حل تعارض نسبت به تعیین قانون حاکم اقدام نمایند. در نظریه دوم امکان انتخاب مستقیم قانون حاکم وجود دارد. به موجب بند ۱ ماده ۳۵ مقررات داوری آنسیترال ۲۰۱۰ نظریه دوم مورد قبول قرار گرفته است.

 

۲- قانون حاکم بر فرایند داوری

 

مقررات شکلی ناظر بر داوری با مقررات حاکم بر ماهیت دعوی تفاوت دارند. مقررات شکلی حاکم بر داوری مقرراتی اند که ناظر بر نحوه رسیدگی و آیین داوری بوده و تنظیم کننده فرآیند انجام داوری است.

 

قانون شکلی حاکم بر داوری ناظر به موضوعاتی از قبیل موارد ذیل است: قابلیت حل و فصل اختلاف به وسیله داوری، تشکیل دیوان داوری، شرایط و صلاحیت های مورد نیاز داوران و جرح آنان، اختیارات و وظایف داوران، چگونگی پیشبرد داوری، شرایط تقدیم لوایح و دفاعیه ها، نحوه استماع دعوی، ارزیابی دلایل، جلب شهود، صدور دستور وقت، نهایی بودن رای داوری، شرایط صدورر رای و اجرای رای داوری.

 

 

 

 

 

بند دوم: شناسایی و اجرای رای داوری

 

یکی از امتیازات داوری نسبت به دادرسی وجود کنوانسیون نیویورک برای شناسایی و اجرای آرای داوری است که مشابه آن در مورد اجرای احکام دادرسی وجود ندارد. امروزه این کنوانسیون آنچنان با داوری بین المللی عجین شده است که یکی بدون دیری معنا ندارد. شبکه ای از ۱۴۶ کشور جهان نه تنها به داوری اعتبار بخشیده اند، بلکه اجرای آرای داوری را تضمین کرده است.

 

۱- قلمرو کنوانسیون نیویورک

 

آنچه از مفاد کنوانسیون فهیمده می شود این است که داوری باید متکی به توافق طرفین باشد.[۹۲] بنابراین هرگونه رسیدگی که متکی به توافق طرفین مبنی بر ارجاع اختلاف به داوری نباشد، از شمول کنوانسیون خارج می باشد.

 

نکته دیگر آن است که کنوانسیون تنها ناظر به اجرای آرای داوری در روابط خصوصی است.[۹۳] در بند ۱ ماده ۱ کنوانسیون آمده است که اختلاف موضوع داوری باید «ناشی از اختلافات بین اشخاص اعم از حقوقی و حقیقی» باشد. کلمه اشخاص در این بند ناظر به فعالان حقوق خصوصی مثل تجار یا شرکت های تجاری است.

 

در چارچوب اختلافات حقوق خصوصی، این دعاوی ممکن است ناشی از قرارداد باشد و یا از الزامات خارج از قرارداد برخاسته شده باشد و کنوانسیون نیویورک کلمه اختلافات مزبور را پوشش می دهد.[۹۴]

 

اختلافات حقوق خصوصی ممکن است ماهیت تجاری یا مدنی داشته باشد که کنوانسیون ناظر به هر دو دسته از اختلافات می باشد.

 

ایران جزء کشورهایی است که از حق رزرو پیش بینی شده کنوانسیون در این مورداستفاده کرده است یعنی بر اساس بند ۱ ماده ۱ واحده الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی، ایران کنوانسیون را منحصراً در مورد اختلافات ناشی از تجاری اعمال خواهد کرد.

 

بر اساس بند ۳ ماده ۱، کنوانسیون نیویورک آرای داوری زیر را تحت پوشش قرار می دهد: ۱) آرای صادره در یک کشور متعاهد دیگر. ۲) آرای صادره در یک کشور دیگر. ۳) آرای داوری بین المللی صادره در کشور محل شناسایی.[۹۵]

 

۲- تعهدات ناشی از کنوانسیون نیویورک

 

الف) احترام به موافقت نامه داوری

 

اولین اصل در حمایت از داوری احترام به موافقت نامه داوری است که به موجب آن طرفین موافقت کرده اند اختلاف خود را به داوری ارجاع دهند. اگر کشورها به توافق طرفین احترام نگذارند و آن را شناسایی نکنند، داوری نمی تواند به عنوان یک روش مستقل از دادرسی مطرح شود. احترام به موافقت نامه داوری یعنی اینکه دادگاه های کشور متعاهد قبول کنند که صلاحیت رسیدگی به اختلاف را ندارند و باید طرفین را به داوری هدایت کنند.

 

بند ۱ ماده ۲ کنوانسیون نیویورک درباره احترام به موافقت نامه داوری چنین مقرر می دارد: «هر دولت متعاهد موافقت نامه ای کتبی را که به موجب آن طرف ها متعهد می شوند که کلیه اختلافات یا هر اختلاف موجود یا محتمل الوقوع بین خود را که مربوط به رابطه حقوقی مشخص اعم از اینکه قراردادی باشد یا نباشد و مربوط به موضوعی باشد که از طریق داوری قابل حل و فصل باشد، به داوری ارجاع کنند، شناسایی خواهد کرد.

 

احترام به موافقت نامه داوری مستلزم سلب صلاحیت دادگاه های آن کشور از رسیدگی به اختلاف موضوع موافقت نامه داوری است.[۹۶]

 

ب) شناسایی و اجرای رای داوری

 

الحاق به کنوانسیون نیویورک کشورهای متعاهد را موظف می کند که آرای داوری بین المللی را به عنوان آرای الزام آور مورد شناسایی قرار دهد و نسبت به اجری آن در قلمرو کشور خود اقدام نماید. بر اساس ماده ۳ کنوانسیون نیویورک، «هر دولت متعاهد احکام داوری را طبق آیین دادرسی سرزمینی که حکم به آن مستند است و تحت شرایط مندرج در مواد زیر به عنوان لازم الاتباع شناسایی و آن ها را اجر خواهد نمود.»

 

در ماده ۴ کنوانسیون نیویورک شرایط شکلی تقاضای شناسایی مطرح شده است. به موجب این ماده برای شروع فرآیند شناسایی و اجرای رای داوری، طرف متقاضی باید همراه با تقدیم تقاضای شناسایی، مدارک زیر را تهیه و به دادگاه صالح در دادگاه کشور متعاهد تسلیم کند:

 

• نسخه اصل رای که به نحو مقتضی تایید شده یا رونوشت مصدق آن.

 

• اصل موافقت نامه داوری یا رونوشت مصدق آن

 

• ترجمه مصدق اسناد فوق همراه رای و یا موافقت نامه داوری به زبان رسمی کشور محل اجرا باشد.

 

 

 

 

گفتار سوم: سازمان های بین المللی داوری مالکیت فکری

 

بند اول: مرکز داوری سازمان جهانی مالکیت فکری

 

سازمان جهانی، مالکیت فکری (وایپو)[۹۷]، سازمانی مستقل و بین دولتی است که به طور رسمی به موجب «کنوانسیون تشکیل سازمان جهانی مالکیت فکری»[۹۸] تاسیس شد که در سال ۱۹۷۰ لازم الاجرا شد. از سال ۱۹۷۴، وایپو به عنوان یکی از نهادهای وابسته به سازمان ملل متحد درآمد.

 

هدف اصلی وایپو حمایت از مالکیت فکری در سطح جهانی و انتقال فناوری از طریق هماهنگی با کشورهای مختلف و همکاری با سازمان های بین الملی مربوط است. این سازمان از طریق حمایت از مالکیت فکری درصدد گسترش نوآوری ها و ابداعات، صنعتی کردن، افزایش تجارت منصفانه، انتقال فناوری به کشورهای در حال توسعه و نهایتاً نیل به توسعه پایدار در کل جهان است.[۹۹]

 

سازمان جهانی مالکیت فکری در سال ۱۹۹۴ مبادرت به تاسیس «مرکز سازش و داوری وایپو»[۱۰۰] نمود. این مرکز به عنوان یک نهاد اجرایی وابسته به «دبیرخانه وایپو»[۱۰۱] از اکتبر ۱۹۹۴ کار خود را رسماً در ژنو آغاز کرد.

 

این مرکز چهار نوع خدمات برای حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات ارائه می کند: ۱) کارشناسی؛ ۲) سازش؛ ۳) داوری سریع؛ ۴) داوری.

 

اختلافات ارجاعی به مرکز ممکن است ماهیت قراردادی و یا خارج از قرارداد داشته باشند، اختلافات قراردادی مثل قراردادهای حق اختراع، پروانه بهره برداری، توافقات استفاده هم زمان از علایم تجاری، پروانه بهره برداری نرم افزارها، قراردادهای توزیع محصولات داوریی، قراردادهای دانش بنیان، قراردادهای پژوهش و توسعه و قراردادهای انتقال دانش فنی.

اختلافات خارج از قراردادی نیز شامل مواردی خواهد شد که مالکیت معنوی کسی نقض می شود، بدون اینکه بین صاحب مالکیت فکری و نقض کننده رابطه قراردادی حاکم باشد.[۱۰۲]

 

مراجعه به مرکز سازش و داوری وایپو برای کلیه اشخاص حقیقی و حقوقی آزاد می باشد. این افراد ممکن است از ملیت های گوناگون یا از ملیت واحی باشند. دولت ها نیز می توانند در صورت توافق اختلافات خود را به مرکز ارجاع نمایند.

 

داوری در وایپو به سه شکل صورت می گیرد:

 

• داوری عادی

 

• داوری فوری

 

• داوری تحت قواعد آنسیترال

۱- تاریخچه

 

همانطور که گفته شد مرکز داوری و میانجیگری وایپو یک واحد اداری از سازمان جهانی مالکیت فکری است. این نهاد پس از تصویب مجمع عمومی وایپو، در سال ۱۹۹۴ در ژنو تاسیس شد. هدف مرکز ارائه خدمات داوری و میانجی گری برای حل اختلافات تجاری در حوزه مالکیت فکری بین طرف های خصوصی است.[۱۰۳]

 

پس از تصویب تاسیس نهاد داوری توسط مجمع عمومی وایپو، گروهی از زبده ترین کارشناسان       بین المللی داوری همواره با هیات نظارت بر داوری وایپو که بعدها به شورای میانجیگری و داوری وایپو تبدیل شد، پیش نویس قواعد میانجیگری، داوری و داوری فوری را با کمک مرکز داوری و میانجی گری تهیه کردند و قواعد مذکور از تاریخ ۱ اکتبر ۱۹۹۴ به اجرا درآمد.[۱۰۴]

 

مرکز داوری تا کنون بیش از ۲۱۰ درخواست داوری و میانجیگری با ارزش خواسته ۲۰۰۰۰ تا چند صد میلیون دلار را مدیریت کرده است. ۵۰ درصد این درخواست ها به میانجیگری، ۱۹ درصد به داوری فوری و ۳۱ درصد به داوری ارجاع داده شده است. ۷۳ درصد از موارد مربوط به میانجیگری و ۵۸ درصد از موارد مربوط به داوری حل شده است. ۷ درصد موضوعات ارجاعی کپی رایت، ۹ درصد علایم تجاری، ۴۴ درصد اختراعات، ۱۷ درصد فناوری اطلاعات و ۲۳ درصد سایر موضوعات بوده است. مرکز بیش از ۱۵۸۰۰ پرونده با طرف هایی از ۱۵۰ کشور را در حوزه نام های دامنه مدیریت کرده است.[۱۰۵]

 

۲- مزایای مرکز داوری وایپو

 

الف) امکان توسل مستقیم افراد

 

بستر اصلی اجرای حقوق مالکیت فکری در سیستم های ملی و در میان افراد می باشد. به همین علت طرفین بیشتر اختلافات مربوط به این گونه موضوعات، افراد هستند.[۱۰۶]  افرادی برای حل و فصل اختلافات  بین المللی خود علاوه بر مراجعه به مراع قضایی ملی می توانند از مکانیزم های بین المللی استفاده کنند همانطور که در گفتارهای قبلی ایرادات مراجعه به روش قضایی از طریق دادگاه های ملی بیان شد،       مکانیزم های بین المللی صالح، روش مناسب تری به نظر می رسد و در حوزه مالکیت فکری مرکز داوری وایپو مرکز جهانی بوده و دارای اعتبار جهانی است. این مرکز با ارائه خدمات گوناگون به افراد کمک های شایان توجه نموده است.[۱۰۷]

 

ب) رعایت تخصص

 

بیشتر موضوعات مالکیت فکری تخصصی بوده و برای حل و فصل اختلافات مربوط به آن ها اطلاعات تخصصی و فنی نیاز است. مرکز داوری وایپو مرکزی تخصصی بوده و دارای داوران و میانجیگرانی است که صاحب اطلاعات و تجارب لازم در این زمینه می باشند.

 

ج) کمک به ایجاد آیین های مشترک در نظام های ملی

 

وایپو در گزارش خود در مورد بهترین رویه ها برای حل و فصل اختلافات مربوط به حقوق مالکیت فکری، بهترین روش را استفاده از شیوه های جایگزین اعلام نموده است. مشکلاتی که در خصوص صلاحیت قضایی محاکم مطرح شد از جمله عوامل انتخاب روش های جایگزین است. با توجه به تنوع و گوناگونی موضوعات مالکیت فکری، ایجاد یک مدل سازمان بندی شده و دقیق، از مواردی است که مرکز داوری وایپو که دارای صلاحیت جهانی است، دنبال می کند.[۱۰۸]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۳- معایب مرکز داوری وایپو

 

الف) اختیاری بودن توسل به این نهاد

 

برخلاف شیوه های قضایی ملی و حل اختلاف سازمان تجارت جهانی، مرکز داوری وایپو نسبت به هیچ گونه دعوایی صلاحیت اجباری ندارد. مگر آنکه طرفین در خصوص ارجاع اختلاف به آن توافق کرده باشند.

 

ب) فقدان ضمانت اجرا

 

از ایرادهای دیگر این نهاد، فقدان یک سیستم ضمانت اجرای موثر است. این مرکز راجع به چگونگی و نحوه اجرای نتایج حاصل از حل و فصل اختلافات، مقررات خاصی را پیش بینی ننموده و نحوه اجرای تصمیمات اتخاذ شده را به برخی مقررات از پیش موجود واگذار نموده است. نتایج حاصل از میانجیگری در صورتی برای طرفین الزام آوار است که در ضمن یک قرارداد از پیش تعیین شده باشد. اما این که قدرت و درجه الزام این قرارداد تا چه حد است و اگر یکی از طرفین از پذیرش نتیجه میانجیگری سرباز زند، طرف مقابل چگونه و چه اقدامی باید انجام دهد، مقررات وایپو ساکت بوده و تعیین تکلیف ننموده است.[۱۰۹]

 

 

 

 

 

[۱] – Disputes resolution, Settlement of disputes

 

[۲] – انصاری معین، پرویز، حقوق تجارت بین الملل، بنیاد حقوق میزان، ۱۳۸۷، صفجه ۲۲۷٫

 

[۳] – Point of low

 

[۴] – Point of fact

 

[۵] – انصاری معین، پرویز، حقوق تجارت بین الملل، بنیاد حقوق میزان، ۱۳۸۷، صفجه، ۲۳۰٫

 

[۶] – International court of Justice

 

[۷] – Outstanding

 

[۸]  Ortino, Francisco, Petersmann, Ernest, The WTO Dispute Settlement system, 2003, Vol.1, Kulwer Publication, P.96

 

[۹]  جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، انتشارات کتابخانه گنج دانش، ۱۳۸۶، صفحه ۲۹۰

 

[۱۰]  معین، محمد، فرهتگ معین، جلد دوم، چاپ دوم، انتشارات امیرکبیر، ۱۳۸۰، صفحه ۳۱۱

 

[۱۱]  برای مطالعه بیشتر رجوع شود به کریمی، عباس، آیین دادرسی مدنی، چاپ اول، انتشارات مجد، ۱۳۸۶

 

[۱۲] – حیاتی، علی عباس، آیین دادرسی مدنی در نظم حقوقی کنونی، نشر میزان، چاپ دوم، ۱۳۹۰، ذیل ماده ۲۳۰٫

 

[۱۳] – کاتوزیان، ناصر، حقوق اموال و مالکیت، نشر میزان، چاپ چهاردهم، ۱۳۸۵، صفحه ۱۱۱ و ۱۱۲٫

 

[۱۴] – Jodicial

 

[۱۵]  جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، انتشارات کتابخانه گنج دانش، ۱۳۸۶، صفحه ۵۴۷

 

[۱۶] – Settlement of disputes clause

 

[۱۷] – انصاری معین، پرویز، حقوق تجارت بین الملل، بنیاد حقوق میزان، ۱۳۸۷، صفجه ۲۳۲٫

 

[۱۸] – International Court of Justice

 

[۱۹] – مواد ۱۱، ۱۳، ۲۱، ۲۲ و ۲۳ قانون آیین دادرسی مدنی.
[۲۰] -برای مطالعه بیشتر مراجعه شود به: Juenger, Fridrich K, Forum shopping, Domestic and International, Tulane law Review, 1989, p.553.

 

[۲۱] – شیروی، عبدالحسین، حقوق تجارت بین الملل، انتشارات سمت، ۱۳۸۹، صفحه ۵۲۱٫

 

[۲۲] – اصل ۳۴ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران: دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هرکس می تواند به منظرو دادخواهی به دادگاه های صالح رجوع نماید. همه افراد ملت حق دارند این گونه دادگاه ها را در دسترس داشته باشند و هیچ کس را نمی توان از دادگاهی که به موجب قانون حق راجعه به آن را دارد منع کرد.

 

[۲۳] – ماده ۹۷۱ قانون مدنی: «دعاوی از حیث صلاحیت محاکم و قوانین راجعه به اصول محاکمات تابع قانون محلی خواهد بود که در آن جا اقامه می شود. مطرح بودن همان دعوی در محکمه اجنبی رافع صلاحیت محکمه ایرانی نخواهد بود.»

 

[۲۴] – Huge Conference on Private International Law.

 

[۲۵] – The Convention on Choice of Court Agreement 2005.

 

[۲۶] – Kovach, Kimbele, The handbook of dispute resolution, Washington DC, 2005, P.66

 

[۲۷] – The Hague Convention on Foreign Judgment in Civil and Commercial Matters, 1971.

 

[۲۸] – The EC Convention on Jurisdiction and the Enforcement of Judyments in Civil and Commercial Matters.

 

[۲۹] International Court of Justice

 

[۳۰]  بند ۱ ماده ۱۴ اساسنامه دیوان.

 

[۳۱] – Compulsory jurisdiction

 

[۳۲]  دیوان بین‌المللی دادگستری معروف به دادگاه جهانی رکن قضائی اصلی سازمان ملل متحد است که مقر آن در کاخ صلح شهر لاهه در کشور هلند واقع شده‌است. رسیدگی به اختلافات قانونی میان کشورها که به این دادگاه ارجاع می‌شوند و همچنین ارائه نظر مشورتی در پاسخ به سوالات حقوقی سازمان‌های بین‌المللی، آزانس‌های تخصصی سازمان ملل و مجمع عمومی ملل متحد از وظایف اصلی این دیوان است.

 

[۳۳] – Negotiation

 

[۳۴] – صلح چی، محمدعلی، نژندی منش، هیبت الله، حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی، چاپ اول، نشر میزان، ۱۳۸۷، صفحه۲۰۵

 

[۳۵] – Horn, Nobert, Procedures of Contact Adaptation and Renegotiation in International Commerce, Kluwer, Netherlands, 1985, p.173-190.

 

[۳۶] – Concilation

 

[۳۷] – Mediation

 

[۳۸] – Model Law on International Commercial Conciliation

 

[۳۹] – شیروی، عبدالحسین، حقوق تجارت بین الملل، صفحه ۴۹۲٫

 

[۴۰] – good office

 

[۴۱] – rao, M, Jaganndha, Concept of Concilation and Mediation and their diffrences, 2003, p.71.

 

[۴۲] Expertation

 

[۴۳]- ماده ۴۶۸ قانون آیین دادرسی مدنی ایران.

 

[۴۴] – ماده ۲۵ قانون داوری تجاری بین المللی ایران.

 

[۴۵] – matter of fact

 

[۴۶] – Matter of law

 

[۴۷] International Chamber of commerce

 

[۴۸] اتاق بازرگانی بین‌المللی بزرگ‌ترین سازمان بین‌المللی است که هدف آن کمک به توسعه اقتصادی در سطح جهان است. صدها هزار شرکت خصوصی در حدود ۱۳۰ کشور جهان عضو این نهاد هستند و کمیته‌های ملی این اتاق در ۸۶ کشور دنیا تشکیل شده‌اند.این سازمان در سال ۱۹۱۹ به ریاست اتین کلمنته در پاریس افتتاح شد. اتاق بازرگانی بین‌المللی مهمترین شریک تجاری سازمان ملل متحد و آژانس‌های وابسته به آن است.دیوان بین‌المللی داوری نهادی وابسته به این سازمان است که برای کمک به حل اختلافات بازرگانی بین‌المللی از طریق داوری ایجاد شده‌است.

 

[۴۹] – ICC International Center of Expertise.

 

[۵۰] – ICC’s Rules for Expertise, available at www.iccwbo.org

 

[۵۱] – Mini trial

 

[۵۲] – Green, Eric D, Settling Large Case Litigation: An Alternative Approach, 11 Loyola of Los Angles Law Review, 1978, p.91.

 

[۵۳] – American Arbitration Association (AAA)

 

[۵۴] – برای مطالعه بیشتر رجوع کنید به: www.cepani.be

 

[۵۵] حکمیت  یکی از شیوه‌های حل اختلاف بدون محاکمه و خارج از دادگاه است که در آن طرفین می‌پذیرند به فرد یا افرادی به عنوان «حَکَم» مراجعه کنند و تسلیم قضاوت آنها شوند

 

[۵۶]  جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، انتشارات کتابخانه گنج دانش، ۱۳۸۶، صفحه ۲۸۳

 

[۵۷] – شیروی، عبدالحسین، داوری تجارتی بین المللی، انتشارات سمت، ۱۳۹۱، صفحه ۷٫

 

[۵۸] – Edmund Aloysius Walsh and Stephen Duggan, The History and Nature of International of International Relations, 1969, p. 112.

 

[۵۹] – صابری انصاری، بهزاد، نظام حل و فصل اختلافات بین المللی در حوزه حقوق مالکیت معنوی، دانشگاه تهران، ۱۳۸۱، صفحه ۹۹

 

[۶۰]  داوری بین‌المللی نیز روشی برای حل اختلافات بین‌المللی است که در آن طرفین به جای رجوع به نهاد قضائی، اختلاف خود را به یک داور موردنظر اعتماد خود ارجاع می دهند.

 

[۶۱] – Arbitration

 

[۶۲] – دهخدا، لغت نامه دهخدا، حرف دال.

 

[۶۳] – جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، صفحه ۲۸۴٫

 

[۶۴] – Rene David, Arbitration in International Trade, Deventer, The Netherlands, 1983, p.5.

 

[۶۵] – Halsbury’s Law of England, 4^th ed., Butterworths, 1991, Paras 601, 332.

 

[۶۶] Georgios I. Zekos, International Commercial and Marine Arbitration, Routledge Cavendish, USA, 2008, p. 24.

 

 

 

[۶۷]  در قراردادهای تجاری بین المللی شرط رجوع به داوری درج می شود تا از مشکلات دادرسی در نظام های حقوقی ملی جلوگیری شود.

 

[۶۸]  خزاعی، حسین، رای داور در حقوق داخلی و تجارت بین المللی، فصلنامه حقوق، دوره ۳۷، شماره ۳، پاییز ۱۳۸۶، صفحه ۱۱

 

[۶۹] – Alan, Redfern, and M. Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, Sweet and Maxwell, 2004, p.12.

 

[۷۰] http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=954

 

[۷۱] – UNCITRAL

 

[۷۲] – UNCITRAL, UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, UN, New York, 1994, p.17.

 

[۷۳] – ad hoc arbitration

 

[۷۴] – institutional arbitration

 

[۷۵] – Sundra Rajoo, Institutional and Ad hoc Arbitrations; advantages and disadvantages. The Law Reviw, 2010, p. 548

 

[۷۶]  فصلنامه حقوقی، تحلیلی آموزشی استیناف http://www.estinaf.com/index.php/

 

[۷۷] – افتخاری جهرمی، مجله تحقیقات حقوقی، تحولات نهاد داوری در قوانین وضوع ایران: ددستاورد آن در حوزه داوری بین المللی، صفحه ۲۰٫

 

[۷۸]  در داوری بین‌المللی اراده طرفین اختلاف در تمامی مراحل اعم از نحوه رجوع، طرز تشکیل دادگاه آئین دادرسی و تعیین حقوق حاکم بر ماهیت اختلاف ، تاثیر بسزایی داشته، در حالیکه در دادگستری بین‌المللی اراده طرفین فاقد چنین نقشی می‌باشد.

 

[۷۹] – Willaim F. Jr. Fox, International Commercial Agreement, 2^nd ed, Kluwer, The Netherlands, 1992, p.219.

 

[۸۰] – شیروی، عبدالحسین، داوری تجاری بین الملل، صفحه ۵۰

 

[۸۱] – Michael Pryles, The Growth of International Arbitration, 2003, p.74.

 

[۸۲] – Ilhyung Lee, Introducing International Commercial Arbitration and its Lawlessness by way of the Dissenting Opinion, Contemporary Asia Arbitration Journal, vol. 4, No. 1, 2011, p.27.

 

[۸۳] – بند ۳ ماده ۲۷ انون داوری تجاری بین المللی.

 

[۸۴] – Helena Carlquist, party Autonomy and the choice of substantive law in International Commercial Arbitration, Master Thesis, department of law, Goteborg University, 2006, p.12.

 

[۸۵] – The European Convention on International Commercial Arbitration of 21 April 1961.

 

[۸۶] – General principles of law

 

[۸۷] – Common legal principles.

 

[۸۸] – Lex mercatoria

 

[۸۹] – Transnational law

 

[۹۰] – Michael, Pryles, Application of Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration, Mealey’s International Arbitration Report, vol. 18, No. 2, 2003, p. 1- 26.

 

[۹۱][۹۱] – Rules of law.

 

[۹۲] – این مواد از جمله عبارتند از: بند ۲ ماده ۱ کنوانسیون نیویورک، ماده ۲، بند ب ماده ۴٫

 

[۹۳] – Paolo, Contini, International Commercial Arbitration, The United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of forein Arbitral Awards, The American Journal of Comparative law, vol.8, No 3, p. 294.

 

[۹۴] – در بند ۳ ماده ۱ و همچنین در بند ۱ ماده ۲ کنوانسیون تصریح شده است که طرفین می توانند کلیه اختلافات خود را به داوری ارجاع نمایند و کنوانسیون از آن حمایت می کند.

 

[۹۵] – Albert Jan Van Den Berg, when is an arbitral award Nondomotic under the New York Convention of 1958, Pace Law Review, Vol.6, No. 1, p.52.

 

[۹۶] – بند ۳ ماده ۲ کنوانسیون نیویورک.

 

[۹۷] – World Intellectual Property Organization.

 

[۹۸] – Convention Establishing the World Intellectual Property Organization, Stockholm 1967.

 

[۹۹] – شیروی، عبدالحسین، داوری تجاری، صفحه ۱۲۴٫

 

[۱۰۰] – The WIPO Arbitration and Mediation Center

 

[۱۰۱] – WIPO’s Internationall Burean.

 

[۱۰۲] – UNCTAD, Dispute Settlement: World Intellectual Property Organization, 2003, p.9.

 

[۱۰۳] – برای مراجعه بیشتر رجوع کنید به

 

www.wipo.int/amc/en/center/bachground

 

[۱۰۴] – www.wipo.int/amc/en/history

 

[۱۰۵]- www.wipo.int/omc//en/center/caseload

 

[۱۰۶] – Alban, Freneau, WTO Dispute Settlement System and Implementation of Decisions, A Developing country Prespective, 2002, p.50.

 

[۱۰۷] – رئیسی، لیلا، بررسی و ارزیابی شیوه های حل و فصل اختلافات مربوط به مالکیت معنوی در وایپو و تریپس، مجله حقوقی مفید، ج ۲، ش ۲، صفحه ۱۰۸٫

 

[۱۰۸] – همان منبع ، صفحه ۱۱۲٫