آنچه مورد نظر و پذیرش ما در فصول گذشته در این پایان نامه بود ، جایگزینی رحم برای نطفه حاصله از اسپرم و اوول زوجین بود . زن صاحب تخمک بنا به شرایط بدنی خود قادر به میزبانی از جنینش نبوده ولذا این جنین به رحم زنی دیگر منتقل می گردید .

 

اما شیوه های دیگری وجود دارد که می تواند بر اساس شرایط موجود حادث شود مانند آنکه زوجه کلاً عقیم بوده و توان تولید تخمک را ندارد یا اینکه زوج به طور کلی عقیم است و نمی تواند اسپرم ایجاد کند .

 

الف : عقیم بودن زن به صورت کامل و نامناسب بودن شرایط رحم وی برای میزبانی جنین : در این حالت زوج می تواند با بهره گرفتن از تخمک زن دیگر و لقاح خارج از رحمی و یا قرار دادن اسپرم خود در رحم زن میزبان (به وسیله آلات و ادوات آزمایشگاهی ، نه مستقیم) صاحب فرزند شود . سوای اینکه حکم این عمل (تلقیح با تخمک اجنبی) در دین چه می تواند باشد (همانطور که در مبحث سوم از فصل اول آمد ، برخی از فقهاء مانند حضرت امام خمینی (ره) به صراحت با این نوع از تلقیح مخالفت نموده اند) باید گفت دیگر نمی توان آثار مذکور در مباحث پیشین را در خصوص طفل حاصل از این روش جایگزینی جاری دانست . اولاً با توجه به اینکه هیچ ارتباطی بین زوجه و طفل وجود ندارد نمی توان این زن را مادر طفل نامید . در ثانی درست است که این زوجه به این طفل محرم است ، اما این محرمیت از نوع محرم بودن مادر و فرزند نیست بلکه محرمیتی است که میان زن پدر و فرزند شوهر وجود دارد . ثالثاً نمی توان احکام ارث و یا نفقه بین زوجه و طفل جاری ساخت . به عقیده نگارنده مادر طفل تنها و تنها زن صاحب تخمک است و زوجه هیچ گونه حقی در خصوص این طفل و ارتباط قانونی موجود بین خود و کودک ندارد . همانطور که گفته شد نمی توان عنوان مادری را از صاحبش سلب نمود . پس نتیجتاً اینکه چون نوعاً در روش مذکور در این بند ، دو عنوان زن صاحب رحم و زن صاحب تخمک در یک نفر جمع می گردد و یقین به مادر بودن وی داریم ، لذا تمسک به این راه حل ، می تواند در آینده برای زوجین مشکل ساز گردد چرا که مهر مادری قویاً می تواند تأثیر خود را به نحوی بر زن صاحب رحم (و تخمک) بگذارد که او را در جستجوی کودکش قرار دهد . کودکی که از لحاظ ظاهر و ژنتیک کاملاً با این مادر مطابقت دارد و اگر کودک در سن تمیز خود متوجه شود که مادر حقیقی او شخصی غیر از همسر پدرش است ، ممکن است لطمات جدی به این زندگی مشترک خانوادگی پدید آید ، چرا که کودک از اینکه سال ها از سرنوشت حقیقی اش مطلع نبوده آزرده خاطر می شود و تمایل به این دارد که مادر حقیقی اش را نیز بیابد . در نتیجه شاید در ابتدای عقد قرارداد جایگزینی رحم بدین شکل طرفین تضمین به ایفاء تعهد دهند (زوج به تسلیم وجه جایگزینی رحم و زن صاحب رحم و تخمک به استرداد طفل) اما مهر مادری و فرزندی در آینده ممکن است که حریم این توافق را در هم بشکند و آثار تعهدات مقرر فی مابین را از میان بر دارد .

 

ب : عقیم بودن زوج و نامناسب بودن رحم زوجه جهت میزبانی جنین :

 

علت نوعی دیگر از انواع ناباروری اینست که رحم زوجه توان بارداری را ندارد اما زوج نیز اصطلاحاً عقیم است و بدنش قادر به تولید اسپرم به هر دلیل نیست . در این حالت یکی از طرق پیش پای زوجین نابارور استفاده از اسپرم اهدایی است که در بانک اسپرم موجود است . تمسک به این روش نیز موجب می شود نتایج مذکور در مباحث پیشین این فصل به کلی تغییر یابد بدین شرح که :

 

1. زوج نقشی در ولادت این طفل ندارد و نمی توان او را پدر کودک نامید . در نتیجه نمی توان بین آنها قاعده ارث را حاکم نمود[۱] و به عقیده نگارنده طفل (و در آینده زوج) حقی از بابت نفقه بر گردن زوج ندارد . یقیناً زوج نمی تواند از حقوقی مانند حق ولایت و سایر حقوق دیگر که مقنن و شارع برای نقش پدر بودن ذکر نموده اند استفاده کند .

 

1. رابطه محرمیت بین زوج و طفل همان است که بین فرزند زن و شوهر زن حاکم است .

 

1. به نظر نگارنده می توان نام زوج را در شناسنامه کودک به ذیل عنوان پدر ذکر نمود . دلیل این نظریه این است که قرارداد حاکم فی مابین زوج (زن و شوهر) و زن صاحب رحم این حق را برای زوج مکتسب می نماید که مرد به عنوان پدر حکمی کودک تلقی گردد ، کاری که هم اکنون در مؤسسات کودکان بی سرپرست یا بد سرپرست در هنگام واگذاری آنها به زوجینی که تقاضای سرپرستی کودکی را دارند ، ‌انجام می شود ولذا می توان در این مقام نیز انجام داد .

 

همانطور که در مباحث پیشین آمد ، مادر این طفل همان زن صاحب تخمک است و زن صاحب رحم تنها به این کودک محرم است . جواز مشروعیت و یا عدم مشروعیت این عمل نیز اختلافی است . قبلاً بیان شد که امام خمینی (ره) و آیت الله سیستانی و برخی دیگر تلقیح به این شیوه را ناصواب می دانند . در مقابل نیز نظراتی وجود دارد بدین شرح که ابراز می دارد اگر شخص اهدا کننده اسپرم ناشناس باشد ، مشکل عدم مشروعیت این کار منتفی می گردد (آیت‌الله سید حسن طباطبایی قمی  و آیت‌الله سید محمد موسوی بجنوردی) . این نظر بر اساس آنچه ما در فصل اول این بخش حول محور مشروعیت و یا عدم مشروعیت جایگزینی رحم مطرح نمودیم ، می گردد و آنان که به این نظر قائل هستند و آنرا مطابق با شرع می دانند . در پاسخ به این سئوال که آیا انجام این فعل از موارد ریختن آب (منی) در رحم حرام که معصوم (ع) آنرا قویاً نامشروع برشمرده است نمی باشد ، گفته شده است : « آنچه بعضی خیال کرده‌اند که روایات دلالت بر حرمت ادخال منی در رحم اجنبیه می‌کند ، اشتباه است زیرا قراینی در روایات می‌باشد که دلالت دارد ، آن عملی حرام است که به واسطه جماع انجام می‌شود »[۲]. پس چون انجام این فعل منطبق با آن روایات نیست لذا نمی توان حکم به تحریمش داد . به نظر نگارنده ، تعیین پدر طفل همواره مورد توجه و عنایت شارع بوده است . قواعدی که در این باب وجود دارد (مانند قاعده فراش) مؤید دقت نظر در انتساب نسب پدری کودک است . پس با توجه به اینکه نظر اکثریت دال بر تحریم لقاح با اسپرم مردی معین است ، در لقاح با اسپرم نا شناس نیز آنچه مورد توجه شارع که انتساب با دقت طفل به فردی معین است ، نادیده گرفته می شود . گرچه این دلیل نمی تواند دلیل استوار و محکم برای رد این موضوع باشد اما ، باتوجه به عسر و حرجی که می تواند این عمل در آینده به همراه داشته باشد (مانند آنکه ناگاه مردی پیدا شود و خود را پدر کودک بنامد[۳]) اجتناب از آن مطلوب است . 

 

 

 

گفتار دوم : آثار جایگزینی برای نفراتی غیر از زوجین و زوجه ای که مشکل بارداری در رحم خود ندارد :

 

الف : آثار جایگزینی رحم در نفراتی غیر از زوجین :

 

 یکی از موارد ممکن در شیوه رحم جایگزین اینست که می توان برای افرادی که متأهل نیستند نیز با اخذ اسپرم و یا اوولشان (سلول جنسی) و جایگزینی آن در رحم دیگری ، جنینی را بوجود آورد تا این جنین به کودکی تبدیل گردد . فارغ از آثار این فعل ،‌ بی آنکه نیاز باشد به ایرادات و مشکلات شرعی یا قانونی این کار اشاره نمود ،‌ بدواً باید گفت انجام این عمل بنا به دلایل متعدد غیر اخلاقی و مغایر با اهداف شریعت در خصوص تشویق به ازدواج و بقاء نسل از این راه است .

 

یکی از معضلاتی که امروزه کشور های غربی با‌ آن دست و پنجه نرم می کنند مشکل کودکانی است که فاقد پدر و یا مادری معین هستند . در صورت انجام این عمل برای افراد یقیناً این معضل در جامعه بوجود خواهد آمد که کودکانی را خواهیم داشت که فاقد پدر یا مادر هستند . توجه به همین جمله خود به تنهایی بیانگر نادرست بودن ارتکاب چنین عملی است . سوای آن ، می دانیم یکی از ملاک های مهم ازدواج برای تمایل افراد به متأهل شدن ، بقاء نسل و فرزند دار شدن است . با انجام چنین فعلی و ارضاء این تمایل در نفرات جامعه ، یقیناً نمی توان انتظار گذشته را از افراد برای گرایش به تأهل داشت .

 

اما این گفتار اختصاص دارد به بررسی آثار این عمل در صورت وقوع آن . اگر مردی مجرد اقدام به آبستن نمودن زنی از طریق استفاده از تخمک اهدایی و لقاح خارج رحمی کند ، به عقیده نگارنده نمی توان کودک را به این مرد نسبت داد . الحاق طفل به پدر می بایست از طریق متعارف باشد . ارائه راه حل جایگزینی رحم درمانی است برای زوجین نابارور . در صورت وقوع چنین عملی ، مرد صاحب نطفه در جایگاهی قرار دارد که اساساً نمی تواند نقش پدری را ایفاء کند . استاد گرامی دکتر کاتوزیان بیان می دارند در تلقیح با اسپرم غیر شوهر ، در صورتیکه صاحب اسپرم آگاه به این عمل باشد ، طفل در حکم زنا زاده است[۴]  و طفل حاصل از زنا غیر قابل الحاق است به والد خود . در نتیجه احکامی از قبیل ارث و … در بین آنها جاری نمی شود .

 

در صورتیکه زنی مجرد نیز اقدام به اتخاذ رحم جایگزین نماید نیز نمی توان به مشروعیت و نسبی قابل انتساب ، رایی داد . زیرا تنها تخمک ازین زن گرفته شده و در رحم اجنبی قرار جایگزین شده است . همانگونه که در گفتار پیشین آمد ، به نظر نمی توان قائل به صحت اخذ اسپرم اهدایی بنا به دلایل مذکور شد . لذا بین این زن و کودک نیز نمی تواند آثاری قابل توجه شکل گیرد .

 

ب : آثار جایگزینی برای زنانی که مشکل ناباروری رحمی ندارند :

 

آخرین مطلبی که در انتهای این فصل باید به آن اشاره کرد اینست که در برخی از موارد ، زنانی که تمایل به اتخاذ روش جایگزینی رحم جهت بچه دار شدن دارند ، از لحاظ پزشکی هیچ مشکلی جهت بارداری ندارند و تنها به علت ترس از این دوران و یا کم تحملی و دوری جستن از سختی های این کار ، با موافقت همسرشان ، اقدام به تلقیح مصنوعی اسپرم و اوول خود می نمایند و سپس این تخمک بارور شده را در رحم زنی اجنبی قرار می دهند . در ابتدای این فصل ، تعیین مادر نوزاد را تحت عنوان بررسی آثار جایگزینی رحم بیان نمودیم و ضمن طرح مسائل مرتبط با این موضوع ، قائل به آن شدیم که قضاوت عرف می تواند ملاک مهمی برای تعیین مادر باشد . آنچه در این بند می خوانیم تنها به این دلیل آورده شده است تا ذهن خواننده را منصرف به آن سازیم که مهر و انس مادری یکی از برترین شاخص های تعیین مادر است . در این فرض که زنی با داشتن رحمی سالم ، حتی حاضر به آبستن شدن کودک خود بنا به دلایلی که در بالا بیان گردید نشده است ، نمی توان قائل به وجود انس در حد انس مادری بود . لذا خواننده توجه داشته باشد که ممکن است عرف ملاک و معیار قضاوت خود در چنین فرضی را (جهت تعیین عنوان مادری) به نفع زن صاحب رحم تغییر دهد ، خصوصاً اگر انسی فی مابین کودک متولد شده و زن صاحب رحم ملاحظه نماید .

 

 

 

 

[۱] . مگر به شیوه عقد ضمان جریره .

 

[۲] . روحانی ، سید محمد صادق ،المسائل المستحدثه ، قم ، دارالکتاب ، چ چهارم ،

 

[۳]. مشخصات دقیق صاحب اسپرم و دریافت کننده آن در بانک اسپرم ثبت می گردد اما به زوجین و اهدا کننده داده نمی شود . لذا  امکان دسترسی به این اطلاعات ممکن است بوجود آید .

 

[۴] . کاتوزیان ، ناصر ، حقوق خانواده ، ج۲ ، قرائت و تمرین ۹ .

فصل اول : بررسی صحت قرارداد اجاره رحم (جایگزینی رحم) از دیدگاه قانون

 

کلیات بحث :

 

در بخش های گذشته ، آنچه به نظر لازم می آمد تا بتوان به ماهیت جایگزین نمودن رحم و مشروعیت یا عدم مشروعیت آن در قالب شریعت اسلام پی برد ، بیان گردید . ماحصل مباحث گذشته این شد که به نظر نگارنده جایگزین نمودن رحم ، عملی مشروع در شریعت است یا لااقل نمی توان به صورت متقن رأی به عدم مشروعیت آن داد (مانند آنکه تخمک بارور شده زوج در رحمِ زوجه دومِ شوهر گذاشته شود که دیگر به نظر نمی توان هیچ عنوان نامشروعی بر آن نهاد) .

 

چنانکه در گذشته نیز بیان شد ، تا قبل از این بخش ، عامدانه عنوان اجاره رحم  بعد از واژه های جایگزینی رحم مطرح می شد اما در این فصل و فصل آینده (و با توجه به اینکه مشروعیت و صحت شرعی جایگزینی رحم به اثبات رسید) اجاره رحم مورد نظر ما است و تنها به ذکر این واژگان اکتفا می نماییم .

 

آنچه در این بخش  می خوانیم بررسی صحت انعقاد قرارداد اجاره رحم از دیدگاه قانون ایران است . مهمترین سئوالی که در این مسیر فرا روی ماست اینست که ببینیم با توجه به تعریف ارائه شده حول و پیرامون عقد اجاره ، چه از منظر کتاب قانون و چه از دیدگاه بزرگان علم حقوق ، می توان جایگزینی رحم را در قالب عقد اجاره متصور شد و یا اینکه اصولاً این عقد معین ، نمی توان چارچوبی مناسب برای تنظیم اراده طرفین قرارداد جایگزینی رحم باشد . در ادامه تلاش می شود با بیان مفهوم قرارداد اجاره ، بیان ارکان آن و همچنین انطباق مواد مذکور در قانون مدنی که می تواند از لحاظ مفهومی منطبق ، مرتبط و یا مخالف با فرضیه ما باشد (که همان صحت انعقاد قرارداد های اجاره رحم است) به بررسی موضوع بپردازیم .

 

 در انتها و در فصل بعد نیز انعقاد قرارداد جایگزینی رحم در قالب ماده دهم قانون مدنی و سایر عقود معین را بررسی خواهیم کرد ، تا در یابیم سوای نتیجه حاصله در خصوص صحت و یا عدم صحت اجاره رحم ، می توان جایگزینی رحم را در قالب سایر عقود نیز مقرون به صحت بدانیم یا  خیر .

 

 

 

مبحث اول : بررسی ارکان عقد اجاره و مواد قانونی مرتبط با موضوع :

 

همانطور که در گذشته نیز آمد ، مقنن در تعریف عقد اجاره در ماده ۴۶۶ قانون مدنی اینگونه مقرر نموده است : «اجاره عقدی است که به موجب آن مستأجر مالک منافع عین مستأجره می شود ، اجاره دهنده را موجر و اجاره کننده را مستأجر و مورد اجاره را عین مستأجره گویند» . در ادامه و در ماده ۴۶۷ همین قانون اینگونه می خوانیم که : «مورد اجاره ممکن است اشیاء یا حیوان یا انسان باشد» . قبل از ذکر هرگونه توضیحی در خصوص این مواد ، مبرهن است که نمی توان تعریف ارائه شده توسط مقنن را تعریفی جامع پنداشت . اجاره عقدی موقت ، تملیکی ، معوض ، لازم است . ذیلاً  و در گفتار های آینده ، به بررسی هر یک ازین مفاهیم می پردازیم تا دریابیم که آیا قراردادن قرارداد جایگزینی رحم در قالب عقد اجاره ، تضادی با تعریف و ارکان این عقد نداشته باشد .

 

 

 

 

گفتار اول : اجاره عقدی است لازم :

 

در ماده ۱۸۵ قانون مدنی مقرر شده است : «عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آنرا نداشته باشند مگر در موارد معینه» . یکی از مواردی که در هنگام انعقاد هر عقد مطلوب و مورد نظر طرفین است ، پایبندی و التزام به مفاد توافق مقرره فی مابین است که بتوانند با تکیه بر قراردادی که تنظیم نموده اند ، با  خیالی آسوده نسبت به تملک حقوق مکتسبه ای که از آثار تنظیم این عقد است ، اقدام نمایند و نگرانی ای از بابت وجود خللی که به خاطر آن طرف مقابل بتواند حریم این عقد را از بین ببرد و آثارش را زایل نماید ، نداشته باشند . اصل بر این نهاده شده که کلیه عقودی که بر اساس قانون بنیان نهاده شده اند ، فی مابین طرفین لازم الاتباع هستند [۱] که در علم فقه و حقوق به این اصل ، اصاله اللزوم گویند . کما اینکه قانون گذار در مقابل این جعل خود ، عقودی دیگر را جایز بر شمرده و به هریک از اراده های منعقد کننده این توافقات اجازه فسخ یک طرفه آن را داده است که در قالب بحث ما نمی گنجد .

 

اما در خصوص عقود لازم مقنن دو راه حل انحلال را در ماده ۲۱۹ قانون مدنی پیش بینی نموده است که عبارتند از : ۱ـ اقاله ۲ـ فسخ عقد (انحلال) به علت قانونی

 

الف : اقاله : اقاله عبارتست از تراضی طرفین قرارداد جهت انحلال و فسخ عقد فی ما بین . استاد گرامی ، دکتر کاتوزیان در خصوص اقاله اینگونه مرقوم نموده اند که : «نفوذ اقاله در انحلال قرارداد از قواعد عمومی است . زیرا ، همان دو اراده ای که گره پیمان را بسته اند توان گشودن آنرا نیز دارند»[۲]. در خصوص اقاله می بایست این نکته را تذکر داد که ، زمانی طرفین می توانند نسبت به اعمال اراده خود دال بر انحلال عقد اقدام نمایند که حقوق شخص ثالث و یا قوانین و منافع عمومی تحت الشعاع قرار نگیرد[۳] . اما آنچه موجب ذکر و بسط اقاله در این پژوهش می شود این است که به فرض صحت و انطباق قرارداد اجاره رحم با قوانین موضوعه ، آیا می توان در خصوص این عقد نیز برای طرفین حقی تحت عنوان اقاله قائل شد ؟ پاسخ این سئوال را به جمع بندی انتهای گفتار موکول می کنیم .

 

ب : فسخ قرارداد به علت قانونی (حکم قانون) : موردی که بوسیله آن طرفین می توانند از مجرای قانون نسبت به فسخ قرارداد های منعقده فی مابین خود اقدام نمایند ، بر اساس حقی خواهد بود که قانون به برخی از افراد اعطا می نماید و لزوماً این حق در قرارداد ذکر نمی شود اما حین العقد و یا بعد از آن وجود دارد . یکی از مهمترین این حقوق ، خیاراتی است که مقنن برای طرفین بیان نموده است تا با استناد به آن ، قرارداد را به صورت یک طرفه فسخ نمایند .

 

بعد از تعریف اصاله اللزوم در قرارداد ها و با توجه به اینکه بیان نمودیم قرارداد اجاره نیز از عقود لازم است و تنها می توان در چارچوب مقرر در قانون نسبت به فسخ آن اقدام نمود ، بررسی می کنیم که در صورتیکه قرارداد جایگزینی رحم بخواهد در چاچوب عقد اجاره قرار گیرد ، آیا طرق انحلال قرارداد های لازم که همان اقاله و شرط مد نظر قانون گذار است ، می تواند نسبت به فسخ این قرارداد نیز جاری گردد و اگر نمی تواند ، آیا باز هم می توان اجاره رحم را عقدی صحیح بر شمرد ؟

 

اگر عقد اجاره رحم را منطبق بر قانون بدانیم ، باید به خاطر داشته باشیم که با وقوع این عقد ، حقوق ثالثی بوجود می آید به نام جنین ، که بشدت مورد حمایت قانون گذار است . اجاره رحم بدین شکل واقع می گردد که زن صاحب رحم موجر است و علی القاعده می بایست زوج را مستأجر این قرارداد بنامیم (به عقیده نگارنده درست است که مقنن صرف زنده متولد شدن را محل بهره مندی فرد از حق تمتع می داند اما با توجه به اینکه در قوانین مختلف ، صراحتاً تأکید جازم بر لزوم حفظ جنین داده است ، ولذا حقوقی را قبل از تولد (استثنائاً) برای جنین منظور داشته است ، شاید این ایراد مطرح شود که می توان با تنقیح مناط ، جنین را مستأجر قرارداد نامید ، اما این اشکال وارد نیست و نمی توان گفت به این دلیل که استفاده کننده از منفعت قرارداد اجاره رحم جنین است ، پس مستأجر اوست . کما اینکه ممکن است مثلاً در عقد اجاره شخص ، فردی برای انجام کاری معین برای الف ، توسط ب اجیر شود ) . حال آیا طرفین قادر خواهند بود با اعمال اراده خود و به هر دلیل ، قرارداد اجاره رحم را اقاله نمایند ؟ پاسخ به این سئوال منفی است . زیرا همانگونه که گفته شد نظر مؤکد قانون گذار حفظ حیات جنین تا زمان تولد است و به هیچ وجه اراده افراد نمی تواند این تأکید را زیر پا گذارد  . نکته قابل توجه اینست که در بر اساس شرع مقدس ، حتی اگر زنی بر اثر تجاوز به عنف نیز حامله شود ، محق سقط نمی باشد و اگر چنین کند از دیدگاه شرع دچار ارتکاب حرام و از دیدگاه قانون مجرم تلقی می گردد . پس یقیناً نمی توان به وجود حق اقاله در قرارداد اجاره رحم برای طرفین ، رأی داد[۴] . شکی در این وجود ندارد که در عقد اجاره طرفین محق خواهند بود از حق اقاله خود استفاده نمایند اما در عقد اجاره رحم این حق از بین می رود ،‌ آیا انحلال چنین حقی آنقدر اهمیت دارد تا نتوان جایگزینی رحم را در قالب عقد اجاره پذیرفت ، نمی توان گفت وجود حق اقاله در عقد اجاره موضوعیت دارد و جزء ذات عقد به حساب می آید . چرا که طرفین می توانند با اراده خود در هنگام وقوع عقد شرطی را قرار دهند که بموجب آن کافه خیارات مقرر قانونی را از خود سلب نمایند پس اقاله نیز که جزء موارد قانونی مندرج جهت انحلال عقد است را نیز می توان در درجه ای از اهمیت همانند اهمیتی که خیارات در عقد دارند قرار داد . در نتیجه ، به نظر نگارنده حق اقاله افراد که جزء حقوق موضوعه در قرار داد اجاره است ، با انعقاد قرارداد اجاره رحم از بین می رود اما صحت عقد اجاره رحم مخدوش نمی کند . 

 

اما در خصوص بند ب این گفتار ، بیان نمودیم که از مهمترین مواردی قانونی وجود حق انحلال برای طرفین ، خیارات است . یقیناً در خصوص قرارداد اجاره رحم ، به همان دلیل ذکر شده از باب حق اقاله (حق حیات جنین) نمی توان خیارت را برای طرفین در عقد اجاره رحم متصور بود و درج آن در قرارداد نیز به علت مخالفت با قانون آمره (لزوم حفظ حیات جنی) فاقد اعراب قانونی است . اما مواردی دیگر در قانون وجود دارد که در صورت انعقاد قرارداد اجاره رحم حق انحلال به زن صاحب رحم را می دهد و آنهم زمانی است که ادامه حیات جنین در رحم زن عسر و حرج و خوف جانی را برای حامل به همراه داشته باشد و یا اینکه طبیب تشخیص دهد که کودک ناقص الخلقه می باشد [۵]. نتیجه بند دوم نیز به گونه ای نمی تواند باشد که بگوییم جایگزینی رحم در قالب عقد اجاره به این علت که توان اعمال حقوق مقرر قانونی جهت انحلال عقد وجود ندارد ، ممکن نیست . به زبانی دیگر ، قانون حقوقی را متصور شده بود و همان قانون این حقوق را تغییر داده است ولذا با تأکید بر اینکه درج حقوقی از قبیل خیارات در عقد اجاره رحم نمی توان صحت قانونی داشته باشد . در انتهای این گفتار اینگونه نتیجه گیری می شود که : لازم بودن اجاره منافاتی با صحت قرارداد اجاره رحم ندارد و تنها شرایط انعقاد چنین قراردادی را دستخوش تغییراتی می کند که مبطل ذات عقد نیست .

 

گفتار دوم : موقت بودن قرارداد اجاره :

 

همانطور که می دانیم ، اجاره عقدی موقت است و معین بودن زمان این عقد ، مقتضای ذات آن است . این صفت از اوصاف عقد اجاره در ماده ۴۶۸ قانون مدنی مقرر شده است[۶] . با در نظر گرفتن شرایط و طبیعت نحوه انعقاد و اجرای جایگزینی رحم ، شاید ایرادی مطرح شود بدین صورت که : قرار داد اجاره ، قراردادی است که معین بودن زمان آن ، شرط صحتش است ولذا با توجه به اینکه در جایگزینی رحم امکان تولد جنین از ماه ششم تا انتهای ماه نهم (ابتدای ماه دهم) وجود دارد ، لذا نمی توان مدت زمان این قرارداد را به صورت دقیق معین نمود ، پس عقد باطل است . در پاسخ باید گفت که دیدگاه و نظر قانون گذار در عقد اجاره لزوماً معین بودن مدت زمان اجرای قرارداد نیست بلکه باید توجه نمود آنچه مد نظر مقنن است ، معین بودن زمان اتمام عقد است کما اینکه در ماده ۵۱۴ همان قانون و ذیل عنوان اجاره خدمه و کارگر مقرر شده است : «خادم یا کارگر نمی تواند اجیر شود مگر برای مدت معینی یا برای انجام امر معین» ، در این ماده در کنار زمان معین ، عنوان کار معین نیز ذکر گردیده است . برای روشن شدن مطلب مثالی می آوریم : در نظر آوریم که کارگری برای تخلیه بارهای موجود در یک کامیون اجیر شده است ، به دو نحو می توان با وی قرارداد بست که در حالت اول ، زمان حکم فرما بر لحظه اتمام عقد است بدین نحوکه کارگر را برای تخلیه بار به مدت یک روز کاری (مثلاً ۸ ساعت تمام) اجیر نمایند . در حالت دوم ، نحوه انعقاد قرارداد بدین نحو خواهد بود که چیزی غیر از زمان تعیین کننده لحظه اتمام قرارداد است به اینصورت که در قرارداد منعقده فی مابین ، اتمام تخلیه بار داخل کامیون برای لحظه اتمام قرارداد مد نظر قرار گیرد .

 

همانگونه که ملاحظه شد ، در عقد اجاره رحم ، درست است که نمی توان زمان را به عنوان لحظه پایان عقد متصور بود اما ، می توان تولد جنین را انتهای قرارداد فرض کرد . پس تطبیق قرارداد جایگزینی رحم در چارچوب عقد اجاره ، از منظر نامعین بودن زمان تولد نوزاد ، دچار لطمه واردی نمی گردد و به نظر نگارنده صحیح می رسد .

 

 

 

گفتار سوم : خیاری بودن عقد اجاره :

 

از اوصاف عقود لازم ، خیاری بودن آنهاست . همانطور که در گفتار اول نیز آمد ، عقد اجاره از عقود لازم است و درنتیجه خیاری است . آیا می توان با توجه به اینکه قوانین آمره ، لزوم حفظ جنین را تأکید می کنند ، قائل به اعمال خیارات در عقد اجاره شد ؟

 

پاسخ به این سئوال می بایست در دو بخش صورت گیرد و با توجه به اینکه می توان از آنچه در گفتار اول آمد برای درک و دریافت به پاسخ این سئوال بهره جست ، تا آنجا که مطلب گم نشود ، جواب به صورت مختصر بیان می گردد :

 

الف : از لحظه انعقاد قرارداد اجاره تا قبل از لحظه انتقال تخمک بارور شده به رحم زن : یقیناً نمی توان دلیلی موجه دال بر عدم امکان اعمال خیارات در این برحه زمانی یافت . نه حق کسی تضییع می شود و نه قانون آمره ای وجود دارد ، پس ایرادی بر اعمال خیارات موجود نیست .

 

ب : از زمان انتقال جنین حاصل از لقاح مصنوعی به رحم تا لحظه تولد طفل : به نظر اعمال خیارات در این مقطع زمانی بر خلاف قواعد آمره ای است که لزوم حفظ جنین را مورد تأکید خود قرار داده ، ولذا در صورت وجود چنین شرطی ، به علت مخالفت با قانون محل اعمال و اجرا ندارد و باطل است . اما مبطل عقد نمی تواند باشد و پس خیاری بودن عقد اجاره به نظر منافاتی با قرارداد جایگزینی رحم ندارد .

 

[۱] . ماده ۲۱۹ قانون مدنی .

 

[۲] . کاتوزیان ، ناصر ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ، اعمال حقوقی ، قرارداد ـ ایقاع ، تهران ، بهمن برناـ۱۳۸۱ ، ص ۲۱ .

 

[۳] . همان .

 

[۴] . لازم به یاد آوری است نمی توان تا قبل از قراردادن تخمک بارور شده در رحم زن بیان نمود طرفین حق اقاله قرارداد منعقده را ندارند . مبرهن است که ذائل شدن این حق به موازات حق حیات جنین بوجود می آید .

 

[۵] . بخشنامه شماره ۴۱۷۶/۱ مورخ ۱۱/۹/۸۲ سازمان پزشکى قانونى کشور.

 

[۶]. ماده ۴۶۸ قانون مدنی : «در اجاره اشیاء مدت اجاره باید معین شود والا باطل است» .

 

.

مبحث دوم : کدام یک از انواع عقد اجاره ، قالبی مناسب برای قرارداد جایگزینی رحم است؟

 

با نگاهی گذرا به قانون در می یابیم که برای عقد اجاره ، انواع گوناگونی در نظر گرفته شده است که شامل اجااجاره حیوان و اجاره انسان است . یقیناً مورد دوم محل بحث ما نیست و اختلاف بر سر مورد اول و سوم است ، اجاره رحم ، اجاره شیء است یا اجاره انسان ؟

 

در پاسخ به این سئوال مهم باید دید که آیا می توان رحم زن را سوای از شخصیت دارنده اش شیء [۱] محسوب کرد و این نوع قرارداد را در قالب قرار داد اجاره اشیاء منظور نمود‌ ؟

 

در جامعه امروزی به کرات ملاحظه می کنیم که اعضای بدن انسان خرید و فروش می شوند . باند های متعددی جهت دلالی و یا قاچاق این اعضاء بوجود آمده اند و بیمارانی که نیاز به آنها دارند پول گزافی را جهت دستیابی به خواسته خود پرداخت می نمایند . اما آیا به صرف خرید و فروش اعضای بدن ، عنوان شیء بر آنها صدق می کند ؟

 

دو وصف اساسی جهت احراز مالیت اشیاء ذکر شده است : اول اینکه مفید باشند و دومی عبارتست از قابلیت تخصیص به افراد[۲]. این دوشرط به نحو مقابل تعریف شده اند : مفید بودن مال زمانی است که بتواند نیازی را بر آورده کند . البته به نظر این نیاز می بایست مشروع و قابل حمایت از طرف قانونگذار باشد . در نتیجه ؛ مثلاً درست است که مشروبات الکلی در برخی مواقع می توانند مفید نیز باشند و یقیناً نیاز عده ای را هم بر آ‌ورده نمیایند اما چون این نیاز از طرف قانونگذار منع گردیده است لذا نمی توان عنوان مال را بر آن نهاد (حداقل باید گفت که اگر هم مال طبیعی باشند ، مالی قانونی نیستند) . دومین شرط را هم می توان به این طریق تفسیر نمود که چیزی مالیت دارد که قابل تملک و نقل و انتقال باشد و این نقل و انتقال نیز از لحاظ قانون مشروع و مقرون به صحت باشد . مثلاً کسی نمی تواند دادخواست استرداد مخدر را تقدیم نماید .

 

حال با توجه به توضیحات ذکر شده می توان قرارداد اجاره رحم را در قالب قرارداد اجاره شیء منعقد نمود ؟ آیا زن صاحب رحم می تواند بر رحم خود حق مالکانه اعمال نماید و رحمش را ازین حیث که در بدن اوست به اجاره گذارد ؟ به عقیده نگارنده و بنا به دلایل مذکور ذیل قرارداد اجاره رحم در قالب اجاره اشیاء نمی گنجد و نمی توان عنوان مال (شیء) به رحم اطلاق نمود :

 

درست است که در هر حال رحم یک زن به عنوان قسمتی از بدن خصوصاً در زمان فعلی و با توجه به پیشرفت علوم می تواند برای افراد دیگر (مثلاً زنانی که به بیماری های صعب العلاجی همانند سرطان رحم دچار شده اند ) به جهت پیوند زدن مفید باشد و یا اینکه قلب و یا سایر اندام یک انسان که دچار مرگ مغزی شده است ، بتواند به انسانهای بیمار بسیاری کمک شایانی برساند . همین طور فردی که در زمان حیاتش قسمتی از بدن خود را واگذار می نماید ، محق خواهد شد که مبلغی را تحت عنوان هزینه اندام جدا شده خود دریافت نماید و یا وراث فردی که از دنیا رفته و اندامش بعد از مرگ وی واگذار شده اند مبلغی را بگیرند ، اما آیا این موارد به اعضاء بدن انسان وصف مالیت عطا می کند ؟

 

شیخ طوسى در خصوص فروش اجزاء بدن انسان که از آن جدا می شوند همچو ناخن یا مو بیان می دارد :  «لاَنه لاثمن له و لا منفعه فیه …»[۳] بمعنی : « (خرید و فروش اجزای منفصل بدن انسان حرام است ) زیرا برای آن ثمنی وجود ندارد و در آن منفعتی نیست» . یقیناً نمی توان درمتون گذشته به دنبال فتاوی ای در خصوص خرید و یا فروش کلیه و … بود . اما حضرت امام (ره) در فتوایی متفاوت بیان می دارند : «اگر قطع عضو کسى را که در زمان حیات اذن داده ، جایز دانستیم ، پس از مرگ ، فروش آن نیز ، براى بهره ورى ، جایز خواهد بود . همچنین اگر اجازه اولیاى میت را براى قطع اعضا و پیوند ، جایز دانستیم ، بعید نیست که فروش آن نیز ، جایز باشد ، زیرا داراى منفعت است»[۴]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار دوم : بررسی عقد جایگزینی رحم در قالب قرارداد اجاره اشخاص :

 

همانگونه که در ادامه نیز خواهد آمد ، به نظر نگارنده عقد اجاره اشخاص یکی از مناسب ترین چارچوب های عقود معین جهت انطباق با قرارداد جایگزینی رحم است . ولذا ضروری می نماید به صورت مفصل این قرارداد مورد بررسی قرار گیرد .

 

مقنن در ماده ۵۱۲ ذیل عنوان اجاره اشخاص اینگونه مقرر نموده است : «در اجاره اشخاص کسی که اجاره می کند مستأجر و کسی که مورد اجاره واقع می شود اجیر و مال الاجاره اجرت نامیده می شود» . همانطور که آشکار است نمی توان با تکیه بر این تعریف به تمام جوانب مورد نظر در خصوص قرارداد اجاره اشخاص رسید پس می بایست به دنبال ابعاد کامل آن  در الزامات خارج از قرارداد و احکام کلی و قواعد عمومی قرارداد ها مندرج در حقوق مدنی بود .

 

الف : طرفین قرارداد :

در عقد اجاره رحم دو شخصیتی که به عنوان طرفین قرارداد مد نظر ما قرار دارند عبارتند از : زوج (زن و شوهر) و زن صاحب رحم . معمولاً منوال بر این است که پدر طفل در مقام مستأجر قرار می گیرد و با زن صاحب رحم عقد را منعقد می نماید . لازم به بیان نیست که طرفین این عقد می بایست از اهلیت و شرایط عمومی لازم جهت انعقاد قرارداد بهره مند باشند . با توجه به اینکه یکی از آثار این عقد آنست که مابه إزاء منفعت رحم اجیر ، به وی دستمزد پرداخت می گردد در نتیجه ، اجیر و همچنین مستأجر نمی بایست سفیه باشند که در غیر اینصورت ، عقد با اجازه ولی نافذ می گردد .

 

ب : عوضین در قرارداد اجاره رحم :

 

طبیعت انعقاد چنین قراردادی دریافت عوض مابه إزاء تعهد داده شده است . استاد گرامی ، دکتر کاتوزیان بیان نموده اند : «در عقد معوض همیشه دو تعهد متقابل وجود دارد و هر یک از دو طرف ، در همان حال که از دیگری طلبکار است ،‌ مدیون او نیز هست»[۵] . در این قرارداد نیز منفعت حاصله از فضای رحم زن ، جهت ادامه حیات جنین زوج ، به عنوان عوض زن صاحب رحم در مقابل ثمن پرداختی از جانب زوج قرار می گیرد و عوضین این قرارداد را تشکیل می دهند .

 

شاید این اشکال وارد شود که نمی توان کارکرد طبیعی رحم زن را در قالب یکی از عوضین قرار داد ؟ در پاسخ باید گفت ، زن می تواند برای شیر دادن به نوزاد خود از همسرش تقاضای دستمزد نماید . همچنین زن می تواند در مقام ایفاء نقش دایگی قرارگیرد و در مقابل رضاع کودکی که متعلق به غیر است ، از والدین (پدر طفل) تقاضای دستمزد نماید و این مسأله امری متعارف در فقه به شمار می آید[۶] . آیا شیر حاصل در سینه زن ناشی از کارکرد طبیعی سینه او به عنوان یکی از اندام بدنش نیست ؟ با دقت در این دو متوجه می شویم می توان بر  این اساس که زن محق خواهد بود جهت ارضاع طفل دستمزد اخذ نماید ، می تواند کارکرد رحم خود را نیز معوض قرارداد اجاره رحم نماید و در قبال آن ثمنی را دریافت کند .

 

اگر به عقد اجاره اشخاص نیز بنگریم متوجه می شویم که در تمام موارد آنچه به عنوان عوض اجیر در قرارداد لحاظ می گردد همان کارکرد طبیعی عضوی از اعضاء بدن انسان است اما چون برای ما عادی می باشد در این خصوص صحت این عوض تشکیکی به خود راه نمی دهیم و به این دلیل که قراردادن کارکرد رحم امری ناملموس است ، پذیرش آن برای ما تا حدودی دشوار می نماید . مثلاً وقتی کارگری تعهد به تخلیه باری را می نماید ، با بهره گرفتن از اندام و جسم خود ایفاء دین می کند و در برابر آن دستمزد می گیرد . قرارداد اجاره رحم هم چیزی سوای این نیست و نباید نا آشنا بودن عوضین ما را به تشکیک دراصل قرارداد بیاندازد . 

 

نکته آخری که می بایست در باب عوضین در قرارداد اجاره رحم ذکر گردد اینست که کاری که اجیر باید به عنوان عوض (دین خود) انجام دهد و در طرف مقابل عوض مستأجر (دین مستأجر در مقابل اجیر) نیز باید روشن باشد . مطلوب در این قرارداد تولد نوزاد از رحم زن است . با توجه به اینکه تولد قطعی کودک به اراده زن مربوط نیست لذا لازم است مقرر گردد در هر مرحله (مثلاً اگر کودک سقط شود و اینکه بعد از چند ماه بارداری کودک سقط شده) پرداخت ثمن به چه شکل خواهد بود . همچنین لازم است برای طرفین آشکار گردد سوای سقط جنین و یا هر حادثه احتمالی که ممکن است در دوران بارداری برای کودک رخ دهد ، در صورتیکه در اثر این حوادث ، اتفاقی برای زن صاحب رحم حادث شود آیا زوج مسئولیتی به جبران دارد یا خیر . به نظر اشراف کامل به این موارد می تواند به استحکام قرارداد منعقده فی مابین دو طرف بیانجامد و لزوماً نحوه تثبیت تک تک این بند ها در قرارداد می تواند تابع اراده طرفین باشد .

 

همانطور که در گذشته نیز آمد قرارداد های اجاره از بعد زمان اتمام و انحلال عقد در دو قالب قرارداد برای زمان معین و قرارداد برای کار معین منعقد می گردند . با توجه به اینکه در قرارداد اجاره رحم مطلوب تولد نوزاد است ، به عقیده نگارنده زمانی زن صاحب رحم مستحق اجرت می شود که کودک بدنیا بیاید زیرا طبیعت انعقاد چنین قراردادی انجام (و اتمام) کاری معین است و لذا نمی توان تا قبل از حصول نتیجه قائل به این بود که اجیر مستحق اجرت است ، کما اینکه مثلاً وقتی کارگری جهت انجام کار معین اجیر می شود ، تا زمان اتمام کار دستمزدی به وی پرداخت نمی گردد  (مکانیکی که تعمیر موتور ماشین را بر عهده دارد نمی تواند قبل از راه اندازی مجدد موتور تقاضای دستمزد نماید)  .

 

ج : قصد طرفین و رضای آنها :

 

در این قرارداد نیز همانند سایر عقود ، قصد طرفین و نیز رضای آنها برای صحت و نفوذ معامله ضروری به نظر می رسد . دو طرف عقد می بایست اشراف کامل به موضوع و نحوه انجام آن داشته باشند و پس از آن اقدام به انعقاد این عقد نمایند که تمام این موارد تابع قواعد عمومی قرارداد ها است .

 

نکته مهمی که در این بند می توان به آن اشاره کرد اینست که : با توجه به اینکه زن صاحب رحم علی القاعده می بایست متأهل باشد (در صورت تجرد زن خوف اتهام فساد به وی و مسایلی ازین قبیل می رود) آیا وی ملزم به اخذ اذن همسر برای اجاره دادن رحم خود است ویا نه ؟

 

پاسخ این سئوال می بایست در دو مرحله بیان شود :

 

اول قبل از قراردادن تخمک بارور شده در رحم زن و آبستنی او : عطف به ماده ۱۱۱۷ قانون مدنی که مقرر می دارد : «شوهر می تواند زن خود را از حرفه یا صنعتی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات خود یا زن باشد منع کند» ، یقیناً شوهر می تواند اذن حاملگی به زن خود ندهد . در دوران حاملگی مشقت های بسیاری وجود دارد که در صورت انجام این کار ، یقیناً زن حامل از ایفاء بسیاری از تعهدات خود در قبال همسرش عاجز می شود و عطف به ماده ذکر شده ، حصول اذن همسر برای وی ضرورری است .

 

دوم آبستنی زن بدون اذن همسر : در صورتی که زن حامل به ای نحوٍ بدون اذن همسر خود اقدام به انعقاد چنین قراردادی نمود و آبستن شد ، با توجه به قاعده لزوم حفظ جنین ، شوهر زن حامل نمی تواند به عدم اذن خود در خصوص ادامه یا فک دوران حاملگی استناد نماید . عطف به ماده ۱۱۰۸ قانون مدنی که مقرر می دارد : «هرگاه زن بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع کند مستحق نفقه نخواهد بود» ، شوهر می تواند از پرداخت نفقه خود داری کند و با توجه به اینکه زن آبستن است و در مراحلی نمی تواند از ادای وظیفه تمکین خاص خود بر آید ، مورد از مواردی است که مرد می تواند به عدم تمکین استناد نماید و از حقوق خود در این باره استفاده کند .

 

د : مشروعیت جهت معامله :

 

از مهمترین قواعد عمومی در هنگام انعقاد هر عقدی مشروعیت جهت معامله است . در دو بخش گذشته به صورت مفصل در این خصوص نکات لازم مطرح شد . تنها موردی که در اینجا به آن اشاره می شود اینست که به فرض عدم مشروعیت جهت قرارداد اجاره رحم ، نمی توان با استناد به عدم صحت و نفوذ قرارداد ، حیات جنین را به خطر انداخت و این مورد را دلیل بر انجام سالب حیاتی از قبیل سقط جنین قرارداد . ذکر این بند تنها ازین جهت بود که در علم حقوق قائل به آنیم که در  صورت عدم وجود جهت مشروع در قرارداد ، هیچ آثاری بر آن مترتب نیست و اینگونه فرض می شود که از ابتدا اصلاً قراردادی منعقد نشده است و شرایط می بایست به وضعی که در سابق جاری بوده ، اعاده گردد . اما در اینجا وضع به گونه ای دیگر است و حاملگی حادث بر اساس این عقد ، می بایست تا زمان تولد نوزاد ادامه یابد .

 

ه : تحویل معوضین :

 

یکی از مسائلی که در هنگام انعقاد قرارداد اجاره رحم ممکن است حادث شود ، نحوه و ضمانت تحویل معوضین به طرفین است . این موضوع ممکن است در سایر عقود منعقده فی مابین افراد نیز اتفاق افتد اما با توجه به اینکه آنچه از سوی اجیر می بایست به مستأجر تحویل داده شود ، کودکی است که فرزند مستأجر محسوب می شود و ممکن است مهر مادری اجیر را تحریک نموده باشد تا عاملی جهت وسوسه نمودن عدم استرداد طفل به زوج شود .

 

در انعقاد این قرارداد ها می بایست مفاد عقد به نحوی تنظیم گردد که الزامات کافی و لازم قانونی جهت جلوگیری از حادث شدن چنین مسائلی اندیشیده شود . الزام مستأجر به پرداخت ثمن قرارداد بسیار آسان تر است از اتفاقی که ممکن است برای معوض اجیر (طفل متولد شده) که می بایست به مستأجر اعاده نماید ، به وقوع بپیوندد . مستأجر را می توان به وسیله اوراق تجاری و یا اسناد لازم الإجراء دیگر ، ملزم به ایفاء تعهد نمود . اما سئوالی که در این خصوص پیش میآید اینست که آیا می توان حق حبس برای اجیر جهت وصول ثمن خود قائل شد ؟ یعنی اجیر می تواند استرداد نوزاد به والدینش را موکول به وصول ثمن قرارداد خود نماید ؟ به نظر هرگز نمی توان چنین حقی را برای اجیر متصور بود . نوزاد شیء یا چیزی شبیه به آن نیست که بتوان در مورد او حق حبس اعمال نمود . این مطلب که نوزاد عوض یک قرارداد است ما را نباید به اشتباه اندازد که برخی از قواعد عمومی قرارداد ها مانند حق حبس را در خصوص آن به اجرا گذاریم و یا حتی متصور شویم . پس به محض تولد نوزاد و سوای از وصول یا عدم وصول ثمن قرارداد توسط اجیر ، کودک می بایست به والدینش تحویل داده شود و اجیر باید جهت وصول طلب خود به مفاد قرارداد و نهایتاً محاکم رجوع نماید .

 

اما مهمترین مطلب عدم استرداد طفل به علت مهر مادری از جانب زن صاحب رحم به والدین کودک است . لازم به بیان نیست که مفاد قرارداد تا آنجا که می تواند می بایست به گونه ای باشد که زن را ملزم به تحویل نوزاد نماید . همچنین باید روشی اتخاذ شود تا زن صاحب رحم نتواند بعد از تولد نوزاد به کودک دسترسی داشته باشد و یا اینکه نوزاد را رؤیت نماید که در غیر اینصورت خود این عوامل می توانند محرکی قوی جهت عدم استرداد طفل شود .

 

در خصوص حق حبس مطرح شده در این قسمت باید گفت عدم توانِ توسل به حق حبس در درجه ای از اهمیت قرار ندارد که نافی صحت انعقاد قرارداد جایگزینی رحم در قالب عقد اجاره اشخاص باشد . علت مهم دیگری که طرح این بند را مفید فایده می نمود این بود که بیان گردد در  تنظیم قرارداد اجاره رحم (و سایر قرارداد ها) می بایست ماورای دقت در ذکر نکات حقوقی ، به نکات فنی قرارداد نیز توجه شود تا اولاً استحکام قرارداد منعقده دچار نوسان نشود ، در ثانی تنظیم قرارداد باید به نحوی باشد که کمترین مفر و راه برای گریز از بند های آن برای طرفین وجود داشته باشد .

 

 

 

[۱] . می دانیم که رحم شیء طبیعی است . منظور از شیء در این مبحث ، وصف حقوقی اشیاء و همان قابلیت تملیک آنها و مفید بودنشان است .

 

[۲] . ضرابی ، میترا ، راهنمای حقوق مدنی ، تهران ، طرح نوین اندیشه-۸۸ ، ص ۵ .

 

[۳] .شیخ طوسی ، المبسوط ، ج ۲ ص ۱۶۷ .

 

[۴] .خمینی ، روح الله ، تحریر الوسیله ، ج ۲ ، ص ۶۲۴ .

 

[۵] . کاتوزیان ، ناصر ، دوره مقدماتی حقوق مدنی ،‌ ص ۲۸ .

 

[۶] . «فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَکُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُن» بمعنی « اگر زنان به فرزندان شما شیر دادند ، مزد آنان را بدهید» سوره مبارکه طلاق ، آیه شریفه۶

کلیات :

 

ماحصل بحث ما در فصل گذشته این بود که انعقاد قرارداد اجاره رحم در قالب عقد اجاره اشخاص مقرون به صحت است و بررسی نمودیم که ارکان عقد اجاره قرار گرفتن جایگزینی رحم در قالب این قرارداد را تجویز می نماید و به نظر منعی قانونی در این زمینه وجود ندارد .

 

همانگونه که در ابتدای فصل گذشته آمد ، این فصل از پژوهش اختصاص دارد  به بررسی صحت یا عدم صحت انعقاد قرارداد اجاره رحم در قالب سایر عقود معین و ماده ۱۰ قانون مدنی . شباهت و نزدیکی ای که در شرایط انعقاد برخی از عقود معین دارد ، این اجازه را به ما می دهد که جستجویی تطبیقی بین عقد اجاره رحم با سایر عقود معین و عقود غیر معین موضوع ماده ۱۰ قانون داشته باشیم تا آشکار گردد به فرض عدم انطباق قرارداد جایگزینی رحم در قالب عقد اجاره ، آیا می توان چاچوبی دیگر برای این قرارداد فی مابین عقود معین و یا نامعین پیدا کرد یا نه .

 

مبحث اول : جایگزینی رحم در قالب سایر عقود معین :

 

در این مبحث و طی گفتار های ذیل قرارداد جایگزینی رحم را در قالب عقود جعاله ، ودیعه ، عاریه و صلح به صورت مختصر و تنها از بعد کلیات عقد مورد بررسی قرار می دهیم . تلاش بر این خواهد بود که با در نظر داشتن ارکان عقود مذکور ، تجویز قرار گرفتن عقد جایگزینی رحم در قالب این عقود را بررسی کنیم :

گفتار اول : صحت اجاره رحم  در قالب جعاله

 

    براساس ماده ۵۶۱ قانون مدنی : «جعاله عبارت است از التزام شخص به اداء اجرت معلوم در مقابل عملی اعم از اینکه طرف معین باشد یا غیرمعین» . بین جعاله و اجاره این تفاوت اساسی وجود دارد که در عقد اجاره اجرت و میزان کار باید معلوم و معین باشد و طرف ایجاب نیز شخص معینی است که به عنوان اجیر آن را می پذیرد و ملتزم به کار می شود ، ولی در جعاله ، نه تنها میزان کاری که باید انجام شود به درستی معلوم نیست ، بلکه اجرت نیز ممکن است به طور کامل معلوم نباشد و ایجاب ممکن است به طرفیت عموم باشد ، یعنی جاعل اعلان کند که ملتزم است به هرکس که کار مورد نظر او را انجام دهد فلان پاداش را بدهد[۱] .

 

   شاید در ابتدا این فرضیه مطرح شود که ماهیت قرارداد رحم جایگزین قابل انطباق با عقد جعاله نیز می باشد ، زیرا زن صاحب رحم در قرارداد جایگزینی رحم متعهد می شود تا در برابر پاداش یا اجرت معلومی با بهره گرفتن از روش های نوین باروری با جنین معین متعلق به والدین متقاضی باردار شود و با تحمل دوره بارداری و شرایط آن ، از جنین در رحم خود نگهداری و آن را پرورش دهد و پس از زایمان نیز نوزاد متولد شده را به زوج (والدین طفل) تحویل دهد . اشکالی که به تطبیق قرارداد رحم جایگزین با عقد جعاله وارد شده است به این موضوع برمی گردد که جعاله عقدی است جایز و بنابراین از یک سو مادر جانشین از لحاظ قانونی می تواند پای بند به التزام خود مبنی بر پذیرش حمل و بارداری تا پایان مدت لازم و تحویل کودک پس از زایمان نباشد و از سوی دیگر نیز پدر و مادر متقاضی الزامی به پای بندی به التزام خود ندارند . پاسخ به اشکال فوق آن است که ، علی رغم جایز بودن عقد جعاله ، بعد از قراردادن جنین در رحم مادر جایگزین، چون برهم زدن معامله با حق شخص ثالث (جنین) در تعارض قرار می گیرد ، قرارداد رحم جایگزین قابلیت برهم زدن خود را از دست می دهد حتی می توان گفت که به دلیل وجود قانون اهم (لزوم حفظ حیات جنین) این قرارداد پیش از بارداری جایز و پس از آن لازم می شود . همچنین می توان عقد جعاله را در ضمن عقد لازمی منعقد کرد تا وصف جایز بودن آن از بین برود . در هر حال به نظر می رسد که قرارداد استفاده از رحم جایگزین قابلیت آن را دارد که در قالب عقد جعاله قرار گیرد .

 

گفتاردوم : صحت اجاره رحم  در قالب  عاریه :

 

ماده ۶۳۵ قانون مدنی درعاریه را چنین تعریف نموده است : « عاریه عقدی است که به موجب آن احد طرفین به طرف دیگر اجازه می دهد که از عین مال او مجاناً منتفع شود …»  در واقع عاریه عقدی است که ثمره آن انتفاع تبرعی است . از این تعریف چنین برمی آید که اثر عقد عاریه «اجازه انتقاع» است نه تملیک منفعت یا دادن حق انتفاع . در عقد عاریه می توان شرط عوض کرد ، ولی هرگاه عاریه بدون هیچ اشاره ایی به عوض واقع شود ، معیر (عاریه دهنده) نمی تواند از مستعیر ثمنی را مطالبه کند ؛ زیرا مبنای عاریه بر تبرع و احسان به منتفع است و همه احکام و مسئولیت ها نیز برهمین پایه تعیین می شود . البته امکان شرط عوض در عاریه ناظر به موردی است که عوض جنبه فرعی پیدا کند ، وگرنه در جایی که انتفاع از مالی در برابر عوض واگذار می شود ، دیگر نمی توان آن را عاریه نامید . در این صورت عقد لازم است و احتمال دارد تابع قواعد اجاره یا یکی از عقود مربوط به حق انتفاع باشد[۲] .

 

     شاید اینگونه تلقی شود که می توان قرارداد رحم جایگزین را از آن جهت که مادر جانشین اجازه می دهد که از رحم وی برای پرورش جنین حاصل از تلقیح اسپرم و تخمک زوج نابارور استفاده کنند عاریه رحم نامید و بیان داشت اگرچه قرارداد رحم جایگزین به اجاره رحم معروف شده است اما این قرارداد لزوماً اجاره نیست و گاهی ممکن است معوض باشد و گاهی هم غیرمعوض (مانند آنکه خواهری رحمش را جایگزین خواهر نابارور خود نماید) اگر غیرمعوض باشد می توانیم تعبیر به عاریه رحم کنیم که در آن زن صاحب رحم اجازه انتفاع از رحم خود را جهت پرورش جنین زوجین نابارور به آن ها اعطاء می کند . این نظر قابل مخدوش می نماید زیرا : در مخالفت تطابق قرارداد رحم جایگزین با عقد عاریه می توان این گونه استدلال نمود که از یک سو عاریه براساس ماده ۶۳۵ قانون مدنی «عقدی است که به موجب آن احد طرفین به طرف دیگر اجازه می دهد که از عین مال او مجاناً منتفع شود …» و در فقه نیز در این نکته که عاریه باید از عین مال باشد اجماع وجود دارد . در حالی که رحم زن مال نیست و اعضای بدن وی نیز مال تلقی نمی گردد (همانگونه که مفصل در فصل یک نیز پیرامون این موضوع بحث شد) . در واقع جدای از آن که به دور از شأن انسانیت است که رحم زن را مال بدانیم ؛ عین معین نامیدن رحم زن و بهره کشی اقتصادی از زن صاحب رحم به هر دلیل ، از مسائلی است که حفاظت از شأن انسانی مادر جایگزین را مورد تهدید قرار می دهد  و این امر منافات با کرامت انسانی به علت استفاده ابرازی از انسان دارد . غیرقابل معامله بودن جسم انسان و اصل غیرقابل تصرف بودن وضعیت اشخاص و مغایرت عاریه رحم با نظم عمومی و اخلاق حسنه هم از دیگر دلایلی است که تطبیق قرارداد رحم جایگزین با عقد عاریه را مشکل می نماید .

 

پس در انتها اینگونه نتیجه گیری می شود که ممکن است جایگزینی رحم به صورت تبرعی نیز حادث شود اما نباید این مسأله مار را بدان وا دارد که انعقاد چنین قراردادی را معادل با عقد عاریه متصور شویم و هرگز نمی توان رحم زن را عین مال او تلقی نمود .

 

 

 

گفتار سوم : صحت اجاره رحم  در قالب  ودیعه :

 

در تعریف ودیعه این چنین آمده است : «ودیعه عقدی است که به موجب آن برای نگهداری مجانی از مالی به دیگری نیابت داده می شود»[۳] .

 

    از این تعریف برمی آید که هدف اصلی از انعقاد ودیعه سپردن مال به دیگری برای نگهداری است . ماحصل عقد در دو عامل خلاصه می شود :

 

اول آنکه مالی برای نگه داشتن به دیگری سپرده شده است و دوم ، گیرنده آن را حفظ کند و با نخستین مطالبه به صاحبش بازگرداند . اگر معلوم شود که در عقدی مقصود اصلی دو طرف «نگهداری» از مال نیست ، رابطه آن دو را  نباید تابع قواعد مربوط به ودیعه دانست ، بدین معنی که عمل سپردن بدین منظور انجام شود و گیرنده نیز به همین عنوان مال را بپذیرد و تعهد نگهداری آن را بکند ، وگرنه ، آوردن مال نزد شخصی که تعهد به نگهداری از آن را نکرده است ، ودیعه به شمار نمی آید[۴] .

 

شاید بتوان گفت ماهیت قرارداد رحم جایگزین تطابق بیشتری با عقد ودیعه دارد ، زیرا تعهد اصلی که زن صاحب رحم در قرارداد رحم جایگزین برعهده می گیرد تعهد به حمل جنین حاصل از لقاح اسپرم و تخمک زوج نابارور می باشد که برای ایجاد این قرارداد دو قصد انشاء لازم است : یکی از سوی زوج نابارور که جنین حاصل از لقاح اسپرم و تخمک خود را در رحم زن جایگزین به امانت می گذارند و به زن جانشین پیرامون حفظ آن نیابت می دهند و دیگری از طرف مادر جانشین که حفاظت از جنین حاصل از لقاح اسپرم و تخمک زوج نابارور را به عهده می گیرد . استدلال فوق و تطبیق قرارداد رحم جایگزین با عقد ودیعه قابل خدشه است ، زیرا از یک سو ودیعه نوعی عقد به منظور حفظ مال است ، در حالی که جنین حاصل از تلقیح اسپرم و تخمک زوج نابارور ، با توجه به عناصر و تعاریفی که از مال وجود دارد ، مال محسوب نمی شود (لازم به بیان است که اگر در مراکزی مثل بانک اهداء اسپرم یا جنین ، برای دریافت اسپرم یا جنین مالی پرداخت می گردد نه از بابت خرید کالا است بلکه تنها از بابت هزینه های ساری و جاری برای مراحل استخراج ، نگهداری و کاشت جنین در رحم زن جانشین است) از سوی دیگر در عقد ودیعه دادن نیابت در حفظ مال مقصود اصلی می باشد و اگر معلوم شود که در عقدی مقصود اصلی دو طرف «نگهداری» از مال نیست رابطه آن دو را نباید تابع قواعد مربوط به ودیعه دانست . به عبارت دیگر نگهداری از مال ، به عنوان جهت اصلی عقد باید در رابطه دو طرف ملحوظ باشد . این در حالی است که در قرارداد رحم جایگزین نگهداری از نطفه به عنوان جهت اصلی قرارداد رحم جایگزین مدنظر طرفین قرارداد نیست . عمل سپردن جنین به منظور پرورش آن در رحم انجام می گیرد نه برای نگهداری و زن جانشین نیز به عنوان پرورش جنین در رحم خود ، آن را می پذیرد نه این که از آن نگهداری کرده و هر وقت مورد مطالبه قرار گرفت باز پس دهد . در واقع عقد به منظور پرورش جنین در رحم زن جانشین منعقد می گردد ، هرچند که به عنوان لازمه تعهد اصلی ، جنین به زن جانشین سپرده می شود ، به عبارت دیگر تعهد اصلی همراه با نگهداری از نطفه بوده و مادر جانشین نگهداری از نطفه را به عنوان تعهد فرعی به عهده می گیرد . ظاهراً اینکه هدف اصلی از قرارداد جانشینی در بارداری ، نگهداری تخمک بارور شده یا جنین از سوی مادر جانشین باشد ، بسیار کم است و تصور ادعای چنین موضوعی تا اندازه زیادی مشکل است ؛ چرا که به طور معمول هدف اصلی از قرارداد جانشینی ، پرورش تخمک بارور شده یا جنین ، از سوی مادر جانشین می باشد و نگهداری از تخمک در مقایسه با پرورش آن جنبه فرعی دارد ، در نتیجه عقد ودیعه تناسب و ساختار مناسبی برای موضوع جانشینی در بارداری ندارد[۵] .

 

[۱] . شهیدی ، مهدی ، حقوق مدنی ۶ ، تهران ، مجمع علمی و فرهنگی مجد- ۸۶ ، ص ۲۲۱ .

 

[۲] .  کاتوزیان ، ناصر ، عقود معین یک ، تهران ، کتابخانه گنج دانش -۸۴  ، چاپ هشتم ، ج اول ، ص ۲۴۵ ، ش ۲۵۹ .

 

 

 

[۳] . همان ، ص ۱۲۶ .

 

[۴] . شهیدی ، مهدی ، روش های نوین تولید مثل انسانی از دیدگاه فقه و حقوق ، تهران ، سمت – ۸۲ ، ص ۳۹۳ .

 

 

 

[۵] – همان ، ص۱۶۲٫

 

   استاد کاتوزیان در تعریف صلح این چنین بیان داشته اند که : «صلح عبارت است از توافق برای ایجاد یا انتفاء یک یا چند اثر حقوقی بدون اینکه بستگی به احکام خاصه عقود معینه داشته باشد»[۱] .

 

     در مفهوم و جوهر صلح نوعی تسالم یا به بیان دیگر گذشت های متقابل وجود دارد و همین امتیاز است که آن را از سایر معاملات ممتاز می کند و به صورت معامله ایی مستقل در می آورد ، یعنی در هرمورد که وجود حقی بین دو نفر مشتبه باشد ، یا مورد نزاع قرارگرفته باشد یا هدف این است که از تنازع احتمالی پرهیز شود ، عقدی که براین مبنا و گذشت های متقابل طرفین واقع می شود صلح است و بدین ترتیب صلح قالبی است وسیع تراز همه عقود معین و تمام اعمال حقوقی در آن می گنجد و جز این ، امتیازی بر دیگر عقود ندارد و به همین جهت در فقه آن را سیدالعقود و سیدالاحکام نامیده اند .فرضیه ای که می تواند در این خصوص مطرح شود اینست که با توجه به پذیرش مفهوم گسترده صلح در مواد ۷۵۲ ، ۷۵۴ ، ۷۵۸  قانون مدنی ، براین اعتقادند که توافق زوج نابارور برای بهره مندی از رحم زن جایگزین جهت حمل و پرورش جنین متعلق به آن ها و در نهایت تحویل نوزاد تولد یافته به زوج نابارور در قالب عقد صلح تحقق می یابد ، به این ترتیب که از یک سو اراده انشایی زن و شوهر نابارور و از سوی دیگر اراده مادرجانشین است که منجر به پیدایش عمل حقوقی در قالب عقد صلح می گردد . این دیدگاه کاملاً صحیح به نظر می رسد ؛ زیرا اگرچه ماهیت حقوقی قرارداد استفاده از رحم جایگزین با برخی از عقود معین مانند اجاره اشخاص تطابق دارد ، اما این امر منافاتی با تطبیق قرارداد رحم جایگزین با عقد صلح ندارد ، زیرا صلح عقدی مستقل می باشد و جنبه فرعی نسبت به عقود دیگر ندارد و می تواند در مقام معاملات بدون اینکه شرایط واحکام خاصه آن معامله را داشته باشد واقع شود . همانطور که می دانیم ماده ۱۰ قانون مدنی ، حامی اصل حکومت اراده است و دامنه وسیعی دارد . یقیناً با رعایت مفاد آن (عدم مخالفت ما وقعِ در قرارداد با قانون) می توان به نفوذ عقد منعقده در چارچوب این ماده معتقد بود . رابطه فی مابین قرارداد های تنظیمی تجویز شده بر اساس نص ماده ۱۰ قانون مدنی با عقد صلح و قرارداد جایگزینی رحم در مبحث بعد بیان می شود .

 

 

 

مبحث دوم : جایگزینی رحم در قالب ماده ۱۰ قانون مدنی :

 

آخرین مبحث این پژوهش اختصاص دارد به بررسی صحت و یا عدم صحت انعقاد قرارداد جایگزینی رحم در قالب تجویز ماده ۱۰ قانون مدنی . ماده مذکور اینگونه مقرر می دارد که : «قرارداد های خصوصی نسبت به کسانیکه آنرا منعقد نموده اند در صورتیکه مخالف صریح قانون نباشد نافذ است» .

 

ابتدا باید این بحث مطرح شود که اصولاً ذکر این ماده در قانون مدنی به چه دلیل بوده است ؟ یقیناً مقنن در هنگام تصویب قانون مدنی اشراف به این نکته داشته است که سوا و ماورای عقود معین موجود در قانون ، قرارداد های فی مابین افراد جامعه در چارچوب های دیگری نیز منعقد می گردد که با در نظر داشتن قید مذکور در این ماده (عدم مخالفت با قانون) نافذ است . پس اراده مقنن به سمتی رفته است تا نهایت ممکن نسبت به تنفیذ روابط جاری فی مابین افراد جامعه بپردازد و دست افراد را برای انعقاد عقودی متفاوت از آنچه قانون پیش بینی کرده است باز گذارد . به عقیده نگارنده آنچه در خصوص قرارداد های ماده ۱۰ اهمیت دارد ، اولاً رعایت اصول کلی انعقاد عقد در قانون است مثلاً داشتن انگیزه و اشراف به موضوع قرارداد و در ثانی رعایت قانونی بودن مفاد قرارداد در مراحل انعقاد و اجرای آن .

 

همانطور که در انتهای مبحث پیشین نیز آمد ، ماده ۱۰ قانون مدنی حاوی اصل آزادی قرارداد ها است[۲] ، بر اساس این اصل ، قانون به تنفیذ هر نوع اراده صادره از افراد جامعه می پردازد که مخالف قانون نباشد . در ارتباط با موضوع این پژوهش و صحت انعقاد قرارداد جایگزینی رحم در چارچوب تنفیذ ماده ۱۰ قانون مدنی نیز می بایست به عدم مخالفت مفاد این قرارداد با نص قانون توجه نمود . با دقت در ماده مذکور و واژه «مخالف صریح قانون» به این نکته می رسیم که مقصود از واژه قانون در این بند ، قانون امری است نه تکمیلی چرا که بنا به بیان استاد گرامی ، دکتر کاتوزیان تراضی بر قانون تکمیلی حکومت می کند[۳] .

 

در قرارداد های جایگزینی رحم قانون آمرانه بسیار مهمی وجود دارد که ختم به حفظ جنین می شود . در تنظیم این قرارداد ها می بایست به نکته توجه کرد که بیان هر جمله ، شرط یا صفتی در قرارداد که از بین برنده و یا محدود کننده این حکم قانونی باشد ، موجب مخالفت قرارداد با نص شده و نمی تواند مورد تنفیذ ماده ۱۰ قرار گیرد . مثلاً نمی توان برای هیچ یک از طرفین (بعد از قرار دادن زیگوت در رحم زن جانشین) حق فسخ قائل شد . به طور کلی هر شرطی که سالب حیات جنین باشد باطل است . اما آیا این بطلان به اصل قرارداد نیز سرایت می کند و آنرا نیز باطل می سازد ؟ بنا به همان قاعده کلی که لزوم حفظ حیات جنین را مطرح می کند و با توجه به اینکه اگر قائل به ابطال قرارداد باشیم ، نتیجه این خواهد بود که وضع به حالت سابق اعاده می گردد ، نمی توان گفت که شرط باطل و مبطل قرارداد است زیرا اولاً  با وجود جنینی که در رحم زن است (تا تولد کودک) وضع هرگز به حالت سابق باز نمی گردد ، در ثانی اگر به ابطال این قرارداد معتقد باشیم ، نمی توان به صحت مسائلی از قبیل حق پدری و ولایت بر طفل ، حضانت او و … که فرع بر این قرارداد بوجود آمده است نظر دهیم . ولذا باید گفت در صورت درج چنین شرطی در قرارداد به هر دلیل ، شرط به علت مخالفت با قانون آمره باطل است اما یقیناً نمی توان به ابطال قرارداد به دلیل مخالفت مفاد آن با قانون (و بنا به حکم ماده ۱۰) رأیی داد . نتیجه اینکه می توان گفت درج چنین شروطی با توجه به ماهیت عقد ، نمی تواند به رکن و شروط صحت قرارداد لطمه وارد سازد و تنها خود شرط باطل است .

 

یکی دیگر از مواردی ممکن است به عنوان وصفی خارج از تنفیذ قانون در این قرارداد ها خود نمایی کند و ختم به آن شود که نمی توان در چارچوب این ماده نسبت به انعقاد چنین قراردادی اقدام نمود ، بحث قانونی و یا غیر قانونی بودن قراردادن تخمک بارور شده در رحم اجنبی است . با توجه به اینکه قانون ما بر اساس شریعت تدوین شده است و در آنچه گذشت مفصل پیرامون تنفیذ شرعی این عمل بحث نمودیم ، لذا به نظر می رسد قانون این فعل را تجویز می نماید و نمی توان حکم به مخالفت قانون در این خصوص داد .

 

اما به واقع دامنه تنفیذ ماده ۱۰ تا کجا است ؟ از روح قانون اینچنین بر می آید که تلاش مقنن بر تجویز اراده افراد است مگر آنکه این اراده به حقوق مکتسبه دیگران سرایت کند یا مخالف صریح قانون باشد . عقد صلح چارچوبی مشخص است برای تنفیذ روابط بین طرفین در قالب عقود معین و ماده ۱۰ نیز دامنه ای دارد به وسعت قلمرو اراده بشر و تنها محدودیت آن ، تباین با نص است و لاغیر . به عقیده نگارنده مفاد ماده ۱۰ و عقد صلح به هم نزدیک است کما اینکه استاد مسلم حقوق ، دکتر کاتوزیان این دو را در مقام قیاس با یکدیگر بر شمرده و بیان داشته اند که ماده ۱۰ و عقد صلح ، دیگری را بی ثمر نمی سازد[۴] و می تواند جایگزین یکدیگر شود . علی الخصوص در انعقاد قراردادی مانند رحم جایگزین که نصی قانونی در این خصوص به صراحت وجود ندارد .

 

پس با توجه به سکوت قانون در خصوص این قرارداد و با عنایت به به ماده ۱۰ و در ادامه ماده ۲۲۳ قانون مدنی که اصل صحت را در قراردادها اعلام می‌کند و هر معامله را که واقع شده باشد ، محمول بر صحت می‌داند ، نیز ماده ۲۱۹ همین قانون که مقرر می‌کند : «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم‌مقام آنها لازم‌الاتباع است» و با بهره گرفتن از قواعد عمومی قراردادها ، حداقل می توان با استناد به ماده ۱۰ قانون مدنی ، انعقاد قرارداد جایگزینی رحم را مقرون به صحت تلقی نمود و آن را به عنوان آخرین راه‌حل مشکل ناباروری زوجین به کار گرفت . در انتها باید این نکته را نیز اضافه نمود که بر اساس ماده ۹۷۵ قانون مدنی ، لزوم رعایت اخلاق حسنه در کلیه قرارداد های خصوصی پیش بینی شده است . لذا با توجه به اینکه چنین عقدی نیز توانایی بالقوه جهت خروج از مسیر اخلاقی خود را دارد ، می بایست جایی به صحت آن رأیی داد که بر خلاف نص ماده مذکور نباشد . چرا که ممکن است زن حامل به ابزاری برای زاد و ولد تبدیل گردد و شأن و کرامت انسانی وی زیر پا گذاشته شود و یا اینکه جایگزینی رحم برای فرد مجرد صورت گیرد که قویاً می تواند انگیزه ازدواج را بکاهد .

 

[۱] -کاتوزیان ، ناصر ، عقودمعین یک ، ص۱۲۶ .

 

[۲] . کاتوزیان ، ناصر ، قانون مدنی در نظم حقوقی کنون ، تهران ، نشر میزان – ۸۲ ، ص ۳۲ .

 

[۳] . همان .

 

[۴].  کاتوزیان ، ناصر ، عقود معین ، جلد ۲ ، ذیل شماره ۲۰۴ .