بخش دوم حق الثبت قرارداد فروش اقساطی در صورت کاهش مبلغ قرارداد مشارکت مدنی

 

مبلغ قرارداد مشارکت مدنی یکصد میلیون ریال بوده و حق الثبت آن مبلغ ، تمام و کمال پرداخت شده است . با متمم قرارداد مبلغ قرارداد مشارکت مزبور به هشتاد میلیون ریال کاهش یافته است . بانک می خواهد سهم الشرکه ی خود ناشی از قراردادهای مزبور را درقبال یکصد و بیست میلیون ریال به شریک بفروشد و ثمن را در مدت ۱۵ سال شمسی ، اقساطی وصول کند . سردفتر می داند که بر اساس تبصره ۱ماده ۱۵ قانون عملیات بانکی بدون ربا باید نسبت به مابه التفاوت حق الثبت وصول کند ؟ لیک نمی داند بر اساس مابه التفاوت کدامین قراردادها ؟ مابه التفاوت مشارکت و فروش اقساطی (بیست میلیون ریال =۱۰۰۰۰۰۰۰۰-۱۲۰۰۰۰۰۰۰)  یا متمم و فروش اقساطی (چهل میلیون ریال= ۸۰۰۰۰۰۰۰ – ۱۲۰۰۰۰۰۰۰)  . پاسخ را باز باید در خود تبصره  ۱ ماده ۱۵ اصلاحی قانون عملیات بانکی بدون ربا و الحاق دو تبصره به آن جستجو کرد :« چنانچه در هر یک از موارد اعطای تسهیلات بانکی بیش از یک قرارداد بین بانک با مشتریان خود در دفتر اسناد رسمی تنظیم گردد حقوق متعلق اعم از هر نوع عوارض ، حق الثبت و نظائر آن نسبت به سند اول محاسبه و دریافت خواهد شد و در مورد قرارداد بعدی تعلق حقوق مزبور منوط به افزایش رقم مندرج در قراردادهای بعدی نسبت به رقم مذکور در قرارداد ماقبل آنست در این صورت حقوق متعلق اعم از هر نوع عوارض ، حق الثبت و نظائر آن به استثنای حق التحریر باید به نسبت مابه التفاوت دو رقم فوق الذکر محاسبه و دریافت گردد . ملاک تشخیص ارتباط قراردادها اعلام بانک ذیربط می باشد . » شرط نخست برای استفاده از تخفیف مندرج در تبصره مزبور افزایش مبلغ قراردادبعدی نسبت به قرارداد قبل و شرط دوم وجود ارتباط بین دو قرارداد است که اگر شرط دوم نباشد افزایش رقم به تنهائی کافی  نخواهد کرد . باید دید آیا با کاهش مبلغ قرارداد مشارکت مدنی ، همچنان ارتباط قرارداد فروش اقساطی با قرارداد مشارکت مدنی با مبلغ یکصد میلیون ریال باقی است یا نه قرارداد فروش اقساطی با قرارداد مشارکت مدنی فقط تا حد هشتاد میلیون ریال ارتباط دارد و ارتباطش با قرارداد مزبور با تنظیم متمم کاهش مبلغ مشارکت نسبت به بیست میلیون ریال گسسته است ؟ باید ماهیت متمم کاهش مبلغ را مشخص کرد؟ اگر بانک  در اعلام مبلغ مشارکت مرتکب اشتباه شده باشد متمم یک متمم اصلاحی خواهد بود و بهتر است در سند تنظیمی به اصلاح مبلغ تاکید شود نه کاهش مبلغ ؛ در غیر این صورت ، در واقع میزان مشارکت طرفین تغییر می یابد و  به نظر می رسد متمم قرارداد را باید اقاله ی ضمنی قرارداد مشارکت مدنی نسبت به بعض تلقی کرد . با این تحلیل گره عقد مشارکت نسبت به بیست میلیون ریال باز شده است و نسبت به هشتاد میلیون ریال قرارداد مزبور باقی است . در حقوق گفته می شود عقد واحد به اعتبار تعدد مورد منحل به عقود متعدد می شود . در مانحن فیه با تنظیم متمم ، قرارداد مشارکت مدنی به دو عقد مستقل تجزیه می شود : مشارکت بیست میلیونی و مشارکت هشتاد میلیونی . مشارکت بیست میلیونی تفاسخ می گردد و مشارکت هشتاد میلیونی تداوم وجود می یابد . قرارداد فروش اقساطی در عالم اعتبار حقوق هیچ ارتباطی با قرارداد مشارکت مدنی نسبت به بیست میلیون نخواهد داشت تا حق الثبت آن در تنظیم قرارداد فروش اقساطی ملحوظ گردد . انحلال عقد نیز سبب استرداد حق الثبت نمی باشد که بدان توجیه حق الثبت آن مبلغ را در وصول حق الثبت برای قرارداد فروش اقساطی محاسبه کنیم .

 

می توان با مثال دیگری موضوع را بیش تر روشن ساخت . بانک مبلغ دویست میلیون ریال در قالب مشارکت مدنی به آقای الف تسهیلات اعطا کرده است تا دو واحد مسکونی  احداث کند( برای هر واحد یکصد میلیون ریال). بعد از انقضای دوران مشارکت و تکمیل ساختمان طرفین توافق می کنند تسهیلات یک واحد تسویه و نسبت به واحد دیگر قرارداد فروش اقساطی تنظیم گردد . قیمت فروش اقساطی سهم الشرکه ی بانک یکصد و هشتاد میلیون ریال می شود . آیا برای قرارداد فروش اقساطی حق الثبتی تعلق می گیرد؟ اگر مقدار تسویه شده ی قرارداد مشارکت مدنی نیز به حساب آید حق الثبتی برای قرارداد فروش اقساطی تعلق نخواهد گرفت . گفتنی است که با تسویه ی مشارکت نسبت به نصف مبلغ تسهیلات پرداختی ، قرارداد مشارکت مدنی نسبت به آن موضوعش ایفا  و تعهدات طرفین نسبت به هم ساقط گردیده است و آنچه بطور اقساطی به شریک فروخته می شود سهم الشرکه ای است که از قسمت تسویه نشده ی مشارکت برای بانک در یکی از واحدهای احداثی ایجاد شده است و باز قرارداد مشارکت منحل  به دو عقد می شود : قراردادی که موضوع آن تسویه و ایفا شده است (وفای به عهد ) و قراردادی که می خواهد تبدیل به فروش اقساطی شود( تبدیل تعهد ) که در اولی ارتباطی بین قرارداد فروش اقساطی و قرارداد مزبور نیست و لیکن ارتباط قرارداد فروش اقساطی با  قرارداد تجزیه شده ی دوم باقی است و برای همین در قرارداد فروش اقساطی باید قید  شود بانک می خواهد سهم الشرکه ی خود را در واحد مسکونی بشماره ی قطعه ی فلان ( یکی از واحدهای مورد مشارکت ) به شریک بطور اقساطی بفروشد و بدین سان تعهدات ناشی از قرارداد  مشارکت مدنی ساقط خواهد شد و موارد رهن آن نیز که اینک به دو قطعه تفکیک شده است آزاد خواهد شد منتهی از یکی از واحدها به سبب وفای به عهد و از واحد دیگر به سبب تبدیل تعهد (تبدیل مشارکت به فروش اقساطی ) فک رهن می شود .

 

نکته های سردفتری (۳)

 

 

 

توسط: لطیف عبادپور

 

بخش دوم تمدید مدت قراردادهای بانکی بعد از انقضاء مدت

 

 

 

مدت قرارداد منقضی شده است . بانک به دفترخانه نوشته است با تنظیم متمم ، مدت قرارداد یک سال دیگر تمدید شود. سردفتر مدعی است که بعد از انقضاء مدت تمدید ممکن نبُوّد.آیا قرارداد قابل تمدید است ؟ اگر قابل تمدید است چه زمانی می توان آن را تمدید کرد ؟ فقط قبل از انقضاء مدت یا بعد از سپری شدن مدت نیز چنین امکانی برای طرفین هست ؟ هیچ وقت از خود نپرسیده ایم آنچه در عرف دفاتر و بانک ها به تمدید قرارداد شهره گشته است ماهیت اش چیست ؟ ما در این متمم ها مدت چه چیزی را تمدید می کنیم ؟ چون ماهیت آن را درنیافته ایم وقتی مدت تعیین شده در قرارداد سپری می شود بعضا سردفتری مدعی می شود که بعد از مدت ، تمدید بر خلاف قانون است و تن به تمدید قرارداد نمی دهد . باید گفت هر قرارداد بانکی که مطابق قانون عملیات بانکی بدون ربا در دفاتر اسناد رسمی تنظیم می شود مشتمل بر دو عقد است : عقدی از عقود پیش بینی شده در قانون مزبور که در قالب آن تسهیلات بانکی اعطا  می شود و دگر عقد رهن که یک عقد تبعی است . مدت در قراردادهای مزبور به سه صورت می تواند مطرح باشد :

 

گاهی ممکن است ماهیت حقوقی نخستین ( قراردادهای موضوع قانون عملیات بانکی بدون ربا ) مقید به مدت باشد . چنین قید و شرطی ممکن است در بعضی از قراردادها صحیح باشد و در بعضی دیگر صحیح نباشد.    مثلا در عقد نکاح و وقف چنین شرطی جایز نبود ولی در عقد وکالت می توان شرط اعتبار وکالت تا مدت معینی کرد که با انقضاء مدت وکالت خود به خود منفسخ می شود . اندراج چنین شرطی در قراردادهای بانکی نیز نتیجه اش این خواهد بود که قرارداد خود به خود منفسخ شود . آیا می توان چنین شرطی را در قراردادهای بانکی کرد؟ اگر می توان کرد  ، شرط مزبور چه نوع شرطی است ؟ آنچه مسلم است شرط مزبور شرط خیار نیست . تنها نهادی که چنین شرطی را می تواند قالب باشد شرط فاسخ است ؟ اگر باشرایط شرط فاسخ تطبیق کند شرط صحیحی خواهد بود و الا درست نمی تواند باشد . حکم راندن بر صحت چنین شرطی در واقع حکم بر انفساخ قرارداد است به انقضاء مدت بطور خودکار که اثر انفساخ در مورد قراردادهای مختلف متفاوت خواهد بود. چنانچه قرارداد انعقادی ، قرارداد فروش اقساطی باشد عوضین باید به طرفین مسترد شود. یعنی اگر در برای خرید چیزی از تسهیلات استفاده شده باشد ، اصل تسهیلات باید به بانک مسترد شود با در نظر گرفتن این نکته که قراردادهای فروش اقساطی بانک ها قرارداد فروش اقساطی نیست. چون بانک ها چیزی را که خود مالک باشند به مشتری نمی فروشند بلکه تسهیلات جهت خرید به مشتری اعطاء می کنند که فروشنده ی آن شخص دیگری است . اگر قرارداد فروش اقساطی جهت  فروش سهم الشرکه بانک ناشی از قرارداد مشارکت مدنی باشد ؛  انفساخ قرارداد مزبور بدان معنی است که بانک و مشتری مجددا در موردمعامله شریک می شوند. در قراردادهای دیگر نیز به هرحال اثر مستقیم عقد به همرا آثار فرعی آن زایل می شود و رابطه ی طرفین نه با قرارداد که با اصول دیگر تنظیم و مرتب می شود . بدیهی است طرفین در قراردادهای بانکی چنین قصدی ندارند نمی خواهند گره عقد گشوده شود و در یک  وضعیت مبهم حقوقی قرار گیرند و افسار رابطه ی حقوقی خویش را به دست مقررات حاکم بر شرکت قهری ویا احکام  ضمان قهری بسپارند  و اگر چنین قصدی داشته باشند یا باید پیش از انقضاء مدت شرط مزبور ساقط کنند و  اگر مدت منقضی شده باشد تمدید ممکن نخواهد بود چون عقدی که منفسخ گشته است دیگر وجود ندارد تا به تداوم وجود آن توافق گردد باید ایجاب و قبول جدیدی شود که نتیجه ی آن بوجود آمدن ماهیت حقوقی نوی خواهد بود که لازم است از نو با سند جدیدی تسجیل شود و الزاما سند قبلی مثبت این ماهیت جدید نخواهد بود.

 

ممکن است مدت ناظر به رهن باشد . گفتنی است که عقد رهن مدت ندارد . عقد مزبور یک عقد تبعی است و تا زمانی که دین به داین پرداخت نشده است عقد رهن به قوت خود باقی است مگر این که مرتهن اعراض از رهن کند . پس در تمدید مدت طرفین مدت رهن را افزایش نمی دهند بلکه اگر هم زمان استفاده از رهن به تاخیر می افتد این تاخیر ناشی از تعویق امر دیگری است که تبعا به رهن هم سرایت می کند .

 

مدت تعیین شده ، اجل دین و تعهد است . در قرارداد مشارکت مدنی که از مدت به دوران مشارکت تعبیر می شود شریک متعهد می شود در آن مدت سهم الشرکه را در حساب مشارکت واریز کند و امر موردنظر را انجام دهد و  بانک نیز متعهد می شود تسهیلات لازم را به عنوان سهم الشرکه خویش در اختیار او قراردهد . در قرارداد فروش اقساطی ، مدت در واقع همان اجلی است که برای تادیه ثمن به بانک تعیین گردیده است .

بنابراین اگر مدت تعیین شده اجلی است که طرف قرارداد بانک باید در آن مدت به تعهدات خویش عمل کند و تسهیلات دریافتی را به نحو اقساط به بانک استرداد کند تمدید قرارداد چیزی نیست جز دادن مهلت به بدهکار که تواند بدهی خویش بازپرداخت کند ؛ پس عمل حقوقی جدیدی انجام نمی شود . در نتیجه بانک می تواند هم قبل از انقضاء مدت ، اجل تعیینی را افزایش دهد یا  بعد از انقضاء مدت به بدهکار فرصت بیشتری برای پرداخت دین یا انجام تعهدات خویش اعطاء کند. همین طور طرفین می توانند با توافق یکدیگر ، زمان انجام تعهد و یا پرداخت دین را کم یا بیش سازند .

 

روزنوشت های سردفتری من (۶)

 

 

 

 

 

 

 

آقای …….. از بانک ملی شعبه …… تسهیلات دریافت نموده و ششدانگ یکیبابخانه ملکی خود را در رهن بانک قرار داده است . او دار فانی را وداع گفته و وراث قانونی وی سه پسر  و چهار دختر است . دو پسر چهار دهم تسهیلات را به بانک پرداخته اند و بانک به دفترخانه ی تنظیم کننده ی سند نوشته است چون آقایان ………. چهاردهم تسهیلات و متفرعات آن را پرداخته اند لذا چهاردهم ششدانگ موردوثیقه فک شود . سردفتر اعلامیه ی فک نسبت به مقدار مورد اشاره تنظیم و به اداره ی ثبت مربوطه ارسال کرده است . در کمال تعجب اعلامیه عینا به دفترخانه اعاده شده است بدین استدلال که فک رهن از جزء مشاع وثیقه ممکن نبود و کار اجرا را در صورت صدور اجرائیه با دشواره مواجه کند . همکار محترم در کار خود ایرادی قانونی نمی بیند در عین حال جهت اطمینان خاطر با راقم تماس گرفته است تا نظر من را جویا شود . هیچ ایراد قانونی بر کارش وارد نمی بینم . اگر می توان مال مشاع را در رهن قرار داد ، می توان جزء مشاعی از ان را نیز فک کرد و جزء مشاع دیگر را همچنان در رهن نگه داشت . جالب است بدانیم که رهن مشاع تشریفاتی سخت تر از فک جزء مشاعی از وثیقه دارد . چون عقد رهن یک عقد عینی است و علاوه بر ایجاب و قبول نیازمند قبض مورد رهن از سوی مرتهن می باشد که اقباض آن باید با اذن مالکین مشاعی باشد حال آن که در فک رهن جزء مشاع با دشواره ای این چنینی مواجه نیستیم چون عقد رهن قبلا با ایجاب و قبول وقبض واقع  شده است و اینک قرار است جزء مشاعی از آن آزاد و جزء مشاعی دیگر همچنان در رهن باقی بماند . لیکن باید دانست که به مجرد واریز چهاردهم تسهیلات ، به همان میزان از مورد وثیقه بطور خودکار آزاد نمی شود . چون رهن تجزیه ناپذیر است و با پرداخت بخشی از دین بخشی از وثیقه آزاد نمی شود ؛ زیرا تمام مال در برابر هر جزئی از دین وثیقه است و تا آخرین دینار از تسهیلات پرداخت نشده است وثیقه باقی است و آزاد نتواند شد . آنچه بانک در جهت آزاد سازی چهار دهم ششدانگ مورد رهن انجام داده است اعراض از بخش مشاعی از وثیقه است که هرچند انجام عمل حقوقی اعراض از سوی بانک علتش پرداخت بخشی از دین بوده است یا عمل آن ها را می توان توافقی بر اساس ماده ۱۰ قانون مدنی فی مابین دو پسر متوفی و بانک تلقی کرد که آن ها ملزم شده و بخشی از دین را پرداخته اند به شرط آن که سهم الارث آنها از وثیقه آزاد شود و در مقابل بانک از اصل تجزیه ناپذیری رهن عدول کرده و چهاردهم وثیقه را در مقابل سهم آن ها از بدهی شناخته و بدین سان با پرداخت مقدار مزبور ازدین ؛  همان میزان از وثیقه نیز بطور خودکار آزاد می شود . نهایتا قسمت مشاعی از وثیقه ( شش دهم ) همچنان در وثیقه ی بانک باقی خواهد ماند همانطور که از اول می توانست همین مقدار در رهن قرار گیرد . از جهت اجرا نیز با هیچ مشکلی مواجه نخواهیم بود . چون هدف نهائی از رهن مالی ، این است که اگر بدهکار دین خویش ادا نکند وثیقه مطابق مقررات فروخته شود و طلب بستانکار مستهلک شود و اگر خریداری نباشد به خود بستانکار منتقل شود . چون فروش مال مشاع جایز است پس اجرا در مزایده ی آن و یا انتقال اجرائی وثیقه به طلبکار با مشکلی روبرو نخواهد شد. نظر خود را بشرح فوق و البته بصورت خلاصه به همکار گرامی عرض کردم و پس از خداحافظی با شنیدن بوق ممتد گوشی تلفن ارتباط ما قطع شد تا این که چند روز بعد آن همکار محترم برای مورد دیگری زنگ زد نتیجه را جویا شدم و گفت اداره ی ثبت دو پاش را کرد در یک لنگه کفش که حکما باید یا تمام بدهی پرداخت شود و تمام وثیقه ازاد شود یا این که به همان صورت باقی بماند تا تکلیف بدهی معین گرددو پسران مرحوم به هر جان کندنی بود تمام بدهی را پرداختند و تمام وثیقه آزاد کردند . و من یاد سخن آن دوست افتادم  که چون در سال ۱۳۶۵ در رشته ی حقوق وارد دانشگاه تهران شدم آن گاه که به موطن خویش بر می گشتم با اشتیاق و غروری خاص از انچه که در درس حقوق اساسی خوانده بودم به این و ان می گفتم و ان ها هم مرا که  هنوز ترم دوم بودم قاضی خطاب می کردند گفت نری  این حرفارو نزد آن مامور ژاندارمری بگی می زند توگوشت و تو می مانی و سوزش محل تلاقی سیلی آن گروهبان بر روی صورتت و تازه می فهمی که از این خبرها نیست آنچه در روی کاغذ نقش بسته است در آینه ی اجتماع معکوس دیده خواهد شد . او که آن موقع بیش از بیست سال از من بزرگتر بود و بیست پیراهن بیشتر از من پاره کرده بود نگاهش با نگاه من خیلی فرق می کرد. من نوجوان یا جوانی بودم تازه به اجتماع رسیده و او از قبل اجتماع رو دیده  و خیلی زود بر حقانیت سخن او پی بردم . وقتی که ماموری در باره ی تصادف اتومبیل مینی بوس با تراکتور  تحقیق محلی می کرد تا مشخص شود راننده ی تراکتور که بوده است . یکی از منابع تحقیق از خویشان من بود و مامور پرسید راننده ی تراکتور که بود ؟ و او پاسخ گفت آقای الف و نه ب . گویا شهادت او به مذاق مامور خوش نیامد و گفت می توانی قسم بخوری و گفت برو قرآن بیاور و به قران قسم بخور و من اعتراض کردم در جلوی منزل و مراسم تحلیف ؟ و این که شما چه کاره ای که شاهد در حضور شما قسم بخورد و اظهارات خویش بیان دارد و  پاسخ شنیدم که گفت برو بابا من به اندازه ی آموخته های تو فراموش کرده ام . حالا تو خود حدیث مفصل بخوان از این مجمل

 

 

می پرسد می شود در تسهیلات خرید مسکن سند انتقال را بعد از قرارداد فروش اقساطی وارد دفتر کرد ؟ تردید روا نمی دارم که او پاسخ را می داند ، موضوع ، اشتباه ثبات است که تقدم و تاخر دو سند را مراعات نکرده است و اینک کار دست سردفتر داده است و وی حال به دنبال راهی است تا گندکاری های او را به سامان رساند .  کوره راهی از این دو گوش  نیست که به مخ ثبات منتهی شود و بنیوشد که در قاموس سردفتری بعضی اشتباهات ره نتواند داشت چون ره پیدا کند به عزا نشاند سردفتر را . ثبات  و سندنویس و ….. به مغزش فرو نمی رود که بشر جایزالخطاست در شان سردفتر نازل نشده است . چگونه یک شخص هنوز مالک نشده ، تواند مالی را در رهن گذارد . سردفتر محترم همکار با دو دلی و بی اعتقاد به گفته اش استدلال می کرد که چون هر دو سند در یک روز وارد دفتر شده و طرفین در همان روز آن دو را امضاء می کنند نباید ایرادی بر نقض ترتیب از سوی ثبات نمود و برای حل موضوع طرفین نخست سند دوم (موخرالورود ) را امضا کنند وسپس سند اول ( مقدم الورود ) . با روش پیشنهادی ماهیت ها به درستی پا به عرصه ی وجود می نهند لیک با کدامین پشتوانه .  مرحله ی ثبوت را ساختیم و خوب هم ساختیم ولی چگونه می توان آن را اثبات کرد .  در عالم حقوق و مخصوصا قضاوت ارزش و اعتبار ثبوت شیء به اثبات آن است و  دلیل اثبات  معیوب است . اصل اعتبار محتویات و مندرجات سند رسمی اثبات تقدم و تاخر آن دو سند را نیز می کند .  علم سردفتر خارج از نوشته اش که قانون گذار « سند رسمی » نامش نهاده ارزش و اعتباری ندارد او شاهدی است ممتاز اگر شهادتش در قالب سند رسمی بروز کند و چون ابراز وجود کرد دیگر شهادت نیست و بل بالاتر از آن است ، نوشته ای است که در مقام دفاع یا دعوی قابل استناد است ؛ انکار و تردید در آن روا نبود : سند رسمی  .  می دانیم زمان ثبت سند ، به وقت امضاء آن است شاید بتوان سند بیع قطعی ( سند موخر الورود در دفتر ) را امروز به وقت ورود به امضاء طرفین رسانید و امضا قرارداد ( سند مقدم الورود در دفتر ) را به روزی دیگر موکول کرد و تاریخ ثبت قرارداد را موخر از تاریخ ثبت سند بیع قطعی کرد و قال قضیه را کند ولی این کار اگر از لحاظ ماهوی ماهیت های حقوقی موضوع اراده ی طرفین را بی عیب و نقص می سازد با اشکال شکلی روبروست و آن ماده ی ۱۶ آئین نامه دفاتر اسناد رسمی است که سد راه راه حل  پیشنهادی است : « هیچ سندی را نمی توان تنظیم و در دفتر اسناد رسمی ثبت نمود مگر این که موافق با مقررات قانون باشد » ترهین ملک غیر بر خلاف قانون است . تقدم ثبت قرارداد رهنی بر سند انتقال ترهین مال دیگری قبل از انتقال است و چنانجه متن حکایت از فروش به نحو اقساط باشد در واقع فروش مال غیر خواهد بود هرچند که متن قرارداد های رهنی خرید معمولا حکایتی از فروش آن چنانی ندارد . پس باید به دنبال راه دیگری بود . می توان سند اولین را بدون امضاء به امان خدا رها کرد و مجددا سندی دیگر برای آن ساخت و بعد از سند بیع قطعی وارد دفترش کرد تا امضاء شود . از فیش حق الثبت سند امضاء شده بهره جست و از سهم سردفتر از حق التحریر سند اخیر غمض عین کرد و  دو ده درصد و چهار پانزده درصد و مالیات مشاغل و غیرذالک آن دو قرارداد را بر گردن گرفت تا از اشتغال افکار رهائی جست و شب خواب بد ندید .  می توان شیوه ی دیگر نیز اختیار کرد ؛ قراردادنخستین را از لوث وجود رهن پاکسازی کرد با توضیح در ذیل ثبت قبل از امضاء و آن را متصف به وصف « ذمه ای » و سپس هر دو سند : قرارداد و بیع قطعی با امضاء طرفین تکمیل کرد و  با متمم نامه ای در پی  قرارداد ، وثیقه بر آن افزود و صفت اولین ( ذمه ای ) از آن بازستاند و  صفت دومین ( رهنی ) برموصوف مزبور قرارداد  تا حداقل هزینه کمتر پذیرا شد ( هزینه ی یک سند متمم ) .

همکار آرامش پیدا می کند لرزش صدایش محو و نابود می شود و فریادی از سر شعف می کشد و نگاه دوباره به متن قراردادی می دوزد که قبل از سند انتقال ثباتش وارد دفتر کرده است . اضطراب اذن توجه به متن را به او نداده است و از توضیحات او آشکار می شود که تسهیلات اعطائی ، تسهیلات خرید نیست . تسهیلاتی است که یک موسسه ی مالی اعتباری به مشتری خود اعطا کرده است و و لیکن قرار بوده است ملک او قبل از ترهین به فرزندش منتقل شود و به عنوان مال شخص ثالث در قبال تسهیلات دریافتی پدر رهن قرار گیرد . می گویم چنانچه موسسه ی مالی و اعتباری مخالفتی ندارد پدر می تواند با موافقت موسسه مزبور رهینه را با حفظ حقوق موسسه به فرزند منتقل کند و اگر سند انتقال تنظیم شده است عبارت « با حفظ حقوق موسسه ی ……. ناشی از قرارداد شماره ی ……….» در ذیل متن سند وثبت  دفتر قبل از امضاء افزوده شود  و طرفین امضاء کنند تا قال قضیه کنده شود.

 

 

 

پنجم  آذرماه ۱۳۸۸شمسی – رایانه کار دفترخانه در مرخصی  است ؛ هیچ یک از کارکنان دیگر دفتر، آشنایی کامل با برنامه رایانه جهت تنظیم رایانه ای سند ندارند ؛ ناچار می شوم خود پشت رایانه  قرار بگیرم . کارکنان با سابقه ام همه دفتریار دفترخانه ای شده اند و در انتظار تکمیل سوابق خود بودند  تا از این خوان نعمتی که معمار ثبت نوین گسترده است بهره مند شوند و تا دیر نشده و سیاست تغییر نکرده ابلاغ سردفتری بگیرند  و  من  ناچارم همیشه در آموزش کارکنانم باشم تا آن ها به هزینه ی من کار یاد بگیرند و چون یاد گرفتند  به راحتی راه خویش گرفته و پی کار خویش روند و به نان و نوائی برسند( چشم حسود کور چون با تاسیس هردفترخانه پنج نفر از معضل بیکاری نجات پیدا می کنند ) .

 

دو نفر با یک کاغذ پاره که روی آن پلاک فرعی و اصلی ملکی و محل  وقوع آن قید شده است وارد می شوند . یکی فروشنده ی ملکی بود واقع در یکی از روستاهای پارس آباد مغان و آن دیگری خریدار آن . اقدامات قانونی را طبق ماده ۱۳۳ قانون برنامه از طریق بنیاد مسکن انقلاب اسلامی شرو ع کرده اند تا برای فروشنده سند مالکیت بگیرند . پلاک فرعی تخصیص یافته و بخشی از عملیات ثبتی باقی است . فروشنده مقیم تهران است و خریدار می خواهد وکالت نامه ای تنظیم شود که او بتواند تمامی اقدامات قانونی لازم را در پی گیری پرونده مطروح در اداره ثبت و هیئت موضوع ماده ۱۳۳ قانون برنامه مستقر در ثبت از سوی موکل انجام و به نام او برای ملک مورد تقاضا سند مالکیت اخذ کند و سپس ملک مزبور را به خود انتقال رسمی دهد . مانعی برای تنظیم وکالت نامه که متضمن اختیارات مزبور باشد نمی بینم و این کار عملی می شود.

 

کارشناس حقوقی یکی از بانک ها از مرکز استان تشریف آورده است و قصد دارد اسناد قراردادهای تنظیمی را امضاء کند . در مورد دو فقره اسناد قرارداد بانکی که سال ها پیش تنظیم و ثبت دفتر شده است ایرادی مطرح می کند . یک شرکت با مسئولیت محدود مبلغ معتنا بهی به موجب قرارداد رسمی از بانک تسهیلات دریافت نموده و ملک معینی را در رهن بانک  قرار داده است . چند سال بعد تسهیلات دیگری از همان بانک گرفته است و مورد رهن قرارداد اول را در وثیقه بانک قرار داده است بدون آن که از لفظ مازاد استفاده شود یعنی رهینه دوباره در رهن قرار گرفته است . همان چیزی که رهن مکرر می نامیم و دفاتر اسناد رسمی در قراردادهای بعدی از لفظ مازاد یا مازاد مازاد و الی ماشاء الله استفاده می کنند . نظر خود را بر این که هیچ ایرادی بر سند دوم وارد نیست ابراز می کنم به خصوص که تسهیلات گیرنده و طرف هر دو قرارداد یکی است . اگر بانک می تواند ملکی را در یک نوبت در قبال مثلا دو میلیارد ریال در رهن بگیرد می تواند آن را در دو نوبت هر بار در مقابل یک میلیارد ریال وثیقه ی خود سازد بدون این که تقدم و تاخر وصول دو تسهیلات از محل  وثیقه مدنظر باشد . در این صورت اگر راهن از پرداخت هر دو تسهیلات خو دداری کند نسبت به هر دو قرارداد توامان اجرائیه صادر و اقدامات اجرائی برای وصول مطالبات ناشی از هر دو قرارداد بطور یکجا انجام خواهد شد و ملک بر مبنای هر دو طلب و سود و خسارات آن به مزایده گذاشته می شود و اگر خریداری نبود به تملک بانک در می آید و چنانچه مازادی بود از سوی بانک به راهن پرداخت می شود . بر خلاف موردی که در قرارداد دوم مازاد ملک در رهن بانک قرار گیرد که در این حالت ابتدا مطالبات ناشی از قرارداد نخست به موجب اقدامات اجرائی از محل وثیقه باید  وصول شود و اگر مازادی بود با اقدامات اجرائی صرف تسویه موضوع لازم الاجرا اجرائیه قرارداد دوم شود . اگرچه راقم نسبت به استعمال لفظ مازاد در رهن مکرر ایراد دارد . اگر ششدانگ ملکی در رهن قرار گرفته است و هر جزئی از آن در قبال تمام بدهی وثیقه می باشد و باز تمام ملک  به اذاء هر جزء از دین در رهن است ؛ منظور از مازاد ششدانگ چیست ؟ آیا منظور مازاد قیمت ششدانگ است که قیمت ، قابل ترهین  نیست و اگر مراد این باشد که چون اجل دین فرا رسد و بدهکار از پرداخت آن استنکاف ورزد در جریان اجرا ممکن است به جهت ارزش قابل توجه رهینه  ،  نیازی به فروش تمام مورد رهن نباشد و مثلا مزایده سه دانگ آن تکافوی دین اول کند و سه دانگ مازاد بماند و آنچه ما اینک در قرارداد دوم به عنوان مازاد می نویسیم همان سه دانگ دیگر است که امروز مازاد احتمالی نامیده می شود و به عنوان مازاد احتمالی در رهن قرار می گیرد . آیا عقد رهن عقدی است که قانون گذار علم تفصیلی را در آن لازم ندانسته است ؟ آیا مقدار مورد رهن معلوم و معین است ؟ آیا عقد از جهت بند ۳ ماده ۱۹۰ قانون مدنی ایراد ندارد ؟ به نظر می رسد باید از به کار بردن لفظ مازاد در رهن مکرر خود داری کرد و باید در قرارداد های بعدی نیز ششدانگ ملک در رهن قرار گیرد با حفظ حقوق بستانکار قبلی تا تقدم و تاخر وصول مطالبات ناشی از قرارداد های تنظیمی با مورد رهن یکسان مشخص شود .

 

چهار روز است که قرارداد بانکی تنظیم و وارد دفتر شده است . نمایندگان بانک لطف نکرده اند در این چهار روز ناقابل جهت امضاء سند قدم رنجه فرمایند . تسهیلات گیرنده با یک نفر همراه آمده اند ؛ ابراز نارضایتی می کنند . فکر می کنند که سردفتر وظیفه دارد طرف دیگر را بخواند تا در غیاب وی سند و ثبت دفتر  را امضاء کنند و بعد به آن عزیز تلفن کند که سند آماده است تا اگر عنایتی کرد جهت امضآء و تحویل گرفتن آن فضای دفتر را به جمال خویش نورانی سازد . زیر لب کلماتی را زمزمه می کنند کلماتی که از بس شنیده ایم دیگر عادت کرده ایم توجیه آن ها و این که  ما کار خود کرده ایم و این شمایید که باید به عنوان ذینفع پی گیر باشید و نمایندگان بانک را حاضر کنید تا بتوانید سند راتکمیل نموده و در اختیار بانک قرار دهید تاکنون نتیجه ای نداشته است پس سکوت بهترین راه حل هست . بیچاره سردفتر چهار روز است که قرارداد را آماده ی امضاء کرده است . کارمندش بعد از ظهر عطای لقای خانواده اش را به فراقشان بخشیده تا صرف وارد کردن سند آقا در دفتر کند تا وقت کاری در انتظار ورود سند به دفتر در دفترخانه به انتظار ننشیند و اعصابش خط خطی نشود و اینک به جای تشکر خشک و خالی باید غرولندهای او و همراهش را تحمل کند و اعصاب خویش خط خطی شود . بگذریم این حال و روز همیشگی یک سردفتر است و بیان آن ها برای سردفتران ، پاشیدن نمک به زخم های نه چندان التیام یافته اشان و بل فراموش شده اشان است .امروز هم مثل روز های دیگر ؛ فرقش این است که امروز سرزنش ها از بابت عدم حضور به موقع نماینده ی بانک است و روز دیگر ازجهت اخذ عوارض نقل و انتقال به قیمت روز ملک بر اساس مصوبه شورای محترم اسلامی یک شهر و ……. باید بر اعصاب خود مسلط بود و تکریم ارباب رجوع کرد حتی اگر فحش و ناسزا تقدیم ات کند . سردفتر حق التحریر می گیرد مگر برای چه ؟ اگر اسم دریافتی سردفتر را حق التحریر گذاشته اند از آنروست که فرهنگستان ادبیات فارسی تاکنون نتوانسته است ترکیب جامع الاطرافی برای آن پیدا کند تا دلالت کند دریافتی او برای این است  که نوکر بی جیره و مواجب ادارات است و نوکر ناچار از پذیرش رفتار آن چنانی است . اصول فقه هم از سوی اصولیون برای همین روزهای مبادا ابداع شده است  تا بتوان از فوایدش در وقت  ضرورت بهره ها جست . اگر حق التحریر حقیقت است در معنای وجهی که سردفتر برای تنظیم و ثبت سند وصول می کند می تواند مجازا به وجهی گفته شود که سردفتر می گیرد تا بدهی های ادارات را وصول کند. فحش بشنود ، ناسزا نصیبش شود ؛ مغضوب دولت و ملت گردد و ……….

فروش اقساطی سهم الشرکه بانک به کمتر از مبلغ مندرج در قرارداد مشارکت مدنی

بانک X   با شرکت الف قرارداد مشارکت مدنی برای احداث یکباب کارگاه خیاطی منعقد کرده است سهم الشرکه بانک در قرارداد مزبور هشتصد میلیون ریال بوده است . بعد از اتمام دوران مشارکت ، شریک جهت تبدیل قرارداد مشارکت مدنی به فروش اقساطی به موقع اقدام نمی نماید .  بعد از گذشت مدت مدیدی مدیران شرکت  درخواست خود را تقدیم بانک می نمایند تا بانک سهم الشرکه خود را از کارگاه احداث شده به شرکت به نحو اقساط بفروشد . بانک با این امر موافقت می کند و پیش نویس قرارداد فروش اقساطی را تهیه کرده و به دفترخانه ی تحت تصدی راقم که تنظیم کننده ی سند مشارکت مدنی است ارسال می کند . مبلغ قرارداد فروش اقساطی که در واقع همان ثمن تعیینی برای سهم الشرکه است ۶۲۰۰۰۰۰۰۰ریال است . آیا بانک سهم الشرکه خود از کارگاه و لوازم آن   ۱۸۰۰۰۰۰۰۰ ریال کمتر از مبلغی که به عنوان سهم الشرکه در شرکت مدنی گذاشته است می فروشد ؟  شریک قبلا به موقع تنظیم قرارداد مشارکت مدنی حق الثبت سهم الشرکه بانک به مبلغ  ۸۰۰۰۰۰۰۰۰ ریال را پرداخته است . بر اساس تبصره ۱ ماده ۱۵ اصلاحی قانون عملیات بانکی بدون ربا و الحاق دو تبصره به آن « چنانچه در هر یک از موارد اعطای تسهیلات بانکی بیش از یک قرارداد بین بانک با مشتریان خود در دفتر اسناد رسمی تنظیم گردد حقوق متعلق اعم از هر نوع عوارض ، حق الثبت و نظائر آن نسبت به سند اول محاسبه و دریافت خواهد شد و در مورد قرارداد بعدی تعلق حقوق مزبور منوط به افزایش رقم مندرج در قراردادهای بعدی نسبت به رقم مذکور در قرارداد ماقبل آنست در این صورت حقوق متعلق اعم از هر نوع عوارض ، حق الثبت و نظائر آن به استثنای حق التحریر باید به نسبت مابه التفاوت دو رقم فوق الذکر محاسبه و دریافت گردد . ملاک تشخیص ارتباط قراردادها اعلام بانک ذیربط می باشد . » در ارتباط دو قرارداد شک و شبهه ای نیست .  آیا برای قرارداد فروش اقساطی به صرف اعلام ارتباط دو قرارداد از سوی بانک نباید حق الثبت پرداخت شود ؟ برای رسیدن به پاسخ درست بی مناسبت نیست قانون عملیات بانکی بدون ربا و آئین نامه ها و دستورالعمل های آن را مرور کنیم  تا با نگاه مجدد به تعریف مشارکت مدنی و فروش اقساطی دقتی هم به آنچه  که بانکها در این میان می فروشند و نتیجتا مشارکت مدنی تبدیل به فروش اقساطی می شود داشته باشیم . طبق ماده ۷ قانون عملیات بانکی بدون ربا : « بانکها می توانند ، به منظور ایجاد تسهیلات لازم برای گسترش فعالیت بخش های مختلف تولیدی و بازرگانی و خدماتی قسمتی از سرمایه و یا منابع مورد نیاز این بخش ها را بصورت مشارکت تامین نمایند.»  و بر اساس ماده ۱۸ آئین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۱۲/۱۰ ۱۳۶۲ ک[۱] و تبصره ۲ ماده ۱۰ دستورالعمل اجرائی مشارکت مدنی مصوب ۱۹/۱/۱۳۶۳ شورای پول و اعتبار مقرر داشته است :  « فروش اقساطی سهم الشرکه بانکها در شرکت های مدنی موضوع تبصره ۱ در زمان خاتمه قرارداد مجاز می باشد .»  منظوراز شرکت های مدنی موضوع تبصره یک ،  مشارکت  مدنی در امور تولیدی صنعتی ، معدنی ، کشاورزی ، احداث مسکن ، و ساختمان و حتی امور خدماتی است . به موجب ماده ۴۷ آئین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۱۲/۱۰/۱۳۶۲ هیات وزیران منظور از فروش اقساطی واگذاری عین است به بهای معلوم به غیر به ترتیبی که تمام یا قسمتی از بهای مزبور به اقساط مساوی یا غیر مساوی در سررسید یا سررسیدهای معین دریافت گردد. در مورد مشارکت مدنی ، بانک ، سهم الشرکه خود را  از  موضوع مشارکت که ممکن است کارخانه ، کارگاه ، مسکن و یا غیر آن باشد بعد از اتمام مشارکت ارزیابی و به شریک بصورت اقساطی می فروشد . بانکداری بر اساس ماده ۲ قانون تجارت یک عمل تجارتی است و بانکدار و هر تاجری در انجام هر عمل تجاری به دنبال سود و منفعت خویش است و چنانچه در تعریف مشارکت مدنی آمد هر دو طرف ، هم شریک و هم بانک قصد انتفاع دارند .  چگونه ممکن است مبلغ سهم الشرکه هشتصد میلیون ریالی بانک در قرارداد مشارکت مدنی حاصلش ۶۲۰۰۰۰۰۰۰ریال باشد ؟ آیا بانک  هیچ  سودی نبرده است ؟ قطعا اشتباهی در کار است . صرف ارتباط دو قرارداد مجوز نگرفت حق الثبت نیست .  با متصدی مربوط  در بانک  تماس تلفنی گرفته می شود آشکار می شود که بانک مبلغی از اصل و سود قرارداد مشارکت مدنی را استرداد نموده است . این کار بدان معنی است که سهم الشرکه بانک در قرارداد مشارکت مدنی کاهش یافته است ؛ باز کاهش سهم الشرکه اولیه بدان معنی است که سهم الشرکه بانک بعد از انجام عمل یعنی تاسیس کارگاه نیز کمتر از آنی خواهد بود که با پرداخت ۸۰۰۰۰۰۰۰۰ریال می توانست داشته باشد . بانک مبلغ ۵۰۰۰۰۰۰۰۰ریال قبل از ارسال پیش نویس قرارداد فروش اقساطی از شریک اخذ نموده است . مبلغ مزبور بخشی مربوط به اصل مبلغ پرداختی و بخشی دیگر راجع به سود دوران مشارکت بوده است . بانک قبل از اقدام به فروش اقساطی باید یک عمل حقوقی دیگر انجام می داد که نداده است . دفترخانه پس از تماس با اداره حقوقی بانک در مرکز استان پیش نویس قرارداد فروش اقساطی را به شعبه بانک برمی گرداند تا قبل از اقدام به فروش اقساطی با تنظیم متمم قرارداد برای قرارداد مشارکت مدنی مبلغ آن قرارداد را تقلیل دهند  و سپس سهم الشرکه واقعی بانک از کارگاه احداث شده و لوازم آن هرچه باشد همان را فروش اقساطی
کنند که در این صورت  مبلغ قرارداد فروش اقساطی بیشتر از مشارکت مدنی خواهد بود و تفاوت هرچه باشد همان مبنای وصول حق الثبت  است .

 

نکته های سردفتری (۱)

 

توسط: لطیف عبادپور

 

استفاده از نمونه قرارداد داخلی بانک ها در دفاتر اسناد رسمی

 

بانک ها قرار دادهای مربوط به اعطای تسهیلات بانکی را به دو صورت با مشتریان خود منعقد می کنند :

 

۱-   بصورت سند عادی :  این شیوه در  ماده ۱۵ اصلاحی قانون عملیات بانکی بدون ربا  پیش بینی شده است . آن ماده مقرر کرده است : « کلیه قراردادهائی که در اجرای این قانون مبادله می گردد به موجب قراردادی که بین طرفین منعقد می شود در حکم اسناد رسمی بوده و در صورتی که در مفاد آن طرفین اختلافی نداشته باشند لازم الاجرا بوده و تابع مفاد آئین نامه اجرائی اسناد رسمی می باشد …….» . در این شیوه  تسهیلات گیرنده برای گرفتن تسهیلات ضامن و یا ضامنینی را به بانک معرفی می کند ، و خود به همراه ضامن یا ضامنین اش قرارداد مربوط را که به قرارداد داخلی شهرت یافته است ؛ و  تامیزان معینی سفته یا سفته هائی را امضاء می کنند

 

۲-      بصورت سند رسمی :  در صورتی که تسهیلات در قبال وثیقه اعطا شود ، در این صورت امکان تنظیم قرارداد داخلی نخواهد بود . سند این قراردادها که متضمن دو نوع عقد است ؛ ناگزیر و ناگریز باید در دفاتر اسناد رسمی تنظیم شود . چرا که اگر قرارداد اصلی که هریک از عقود پیش بینی شده در قانون عملیات بانکی بدون ربا باشد بتواند در قالب قرارداد داخلی بسته شود عقد تبعی که عقد رهن است در آن قالب نمی گنجد .  طبق ماده ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت اسناد و املاک ۱۳۱۰ کلیه ی عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاک ثبت شده یا جاری باید در دفاتر اسنادرسمی ثبت شود و بر اساس ماده ۴۸ آن قانون سندی که مطابق مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد ؛ قسمت اخیر ماده ۱۵ اصلاحی نیز با مدنظر قراردادن مواد مرقوم بود که تاکید کرد : « ……..آن دسته از معاملات مربوط به اموال غیر منقول و اموال منقول که طبق قوانین و مقررات موضوعه باید در دفاتر اسناد رسمی انجام شوند کماکان طبق تشریفات مربوط انجام خواهد شد .»  از این رو بانک ها تنظیم قراردادهای مزبور  را به دفاتر اسناد رسمی ارجاع می دهند و البته نمونه قرارداد ها از سوی ادارات حقوقی خود بانک ها تهیه شده و از قبل در اختیار دفاتر اسناد رسمی قرار می گیرد تا در تنظیم قراردادها ، فرمت های مزبور را مبنا قرار دهند .

 

با این که هم فرمت های قرارداد های رسمی وهم قراردادهای داخلی بانک ها را ادارات حقوقی آن ها  تدارک دیده و در دسترس شعبات بانک ها بصورت نمونه های چاپی قرار داده اند تا مورد استفاده قرار گیرد . شعبات هر کدام دارای مشاور حقوقی نیستند و مشاوران آن ها عمدتا در مراکز استان مستقرند و از این رو در بیشتر موارد امر تهیه پیش نویس قراردادها و ارجاع آن به دفاتر اسناد رسمی توسط کارمندان عادی صورت می گیرد . گاهی متصدی بانک به اشتباه فرمت قرارداد داخلی را به جای نمونه قرارداد رسمی در اختیار دفاتر اسناد رسمی می گذارند ؛ و بعضی از سردفتران بدون این که متوجه این اشتباه شوند ، دست به اشتباهی فاحش تر می زنند و عینا آنچه در نمونه قراردادهای مزبور آمده است به عنوان یک سند رسمی تنظیم و در دفتر ثبت می کنند و نماینده یا نمایندگان بانک نیز متوجه این اشتباه فاحش نشده و اشتباه فاحش تری مرتکب شده آن را امضاء می کنند . باید توجه نمائیم که ما وقتی  با ابلاغ ریاست قوه قضائیه یا معاونت او به این شغل حساس مفتخر می شویم و نام سردفتر اسناد رسمی را با خود یدک می کشیم وظیفه ی خطیری بر عهده داریم و آن این که به عنوان متخصص بلامعارض سند ،باید اشتباهات دیگران را گوشزد کنیم ؛ و ساحت سند رسمی را از لغزش ها و خطاها ی متقاضیان آن ها بپالاییم . چه بسا ممکن است مشاور حقوقی بانکی نیز مرتکب اشتباه شود و اشتباهش به اشتباه سند رسمی بینجامد. ما باید او را نیز ملتفت اشتباهش کنیم و سندی تنظیم کنیم که واقعا سند باشد یعنی نوشته ای که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد و این وظیفه ی سنگینی است . راقم موارد متعددی را دیده است که سردفتر همکاری که از قضا پیشینه ی کاری اش نزدیک ده سال هم بوده است قرارداد داخلی بانک را عینا وارد دفتر کرده است و وقتی در بین مواد مختلف آن خبری از ماده مربوط به مورد وثیقه نیافته است در آخر مواد آن ، ماده ای ابداع کرده و با نوشتن  مورد وثیقه عبارت است از ؛ اقدام به ذکر مورد وثیقه در انتهای قرارداد نموده است بدون این که متوجه شود بین این ماده با مواد دیگر هم خوانی وجود ندارد .

 

این دسته از همکاران باید توجه کنند که نمونه قرارداد داخلی بانک ها با فرمت های  قراردادهائی که لازم است در دفاتر اسناد رسمی تسجیل شود تفاوت های اساسی دارد . و اگر در متن فرمت های قرارداد های داخلی دقت ناچیزی شود تفاوت آن با فرمت های قراردادهای رسمی بانکی تشخیص پذیر خواهد بود. برای تسهیل تشخیص فرمت های مزبور در این جا به برخی از ان ها اشاره می شود :

 

۱-      در نمونه قراردادهای داخلی هیچ ماده ای که ما بتوانیم در ضمن آن مورد رهن را بگنجانیم وجود ندارد ؛ چون بر اساس آن تسهیلات بدون وثیقه ی عینی اعطاء می شود . جالب است بدانید که آن همکار محترم که تعریفش در فوق آمد چون ماده ای برای وثیقه ندید با این که ماده ۱۶ ختم کلام قرارداد داخلی بود و اشعار می داشت این قرارداد بر اساس ماده ۱۵ اصلاحی قانون عملیات بانکی بدون ربا و آئین نامه اجرائی آن در ۱۶ ماده و در سه نسخه تنطیم و هر سه در حکم واحد است ؛ قافیه را نباخت و بدون توجه به این ختم صریح قرارداد ماده ۱۷ بر آن ملحق ساخت و نوشت : مورد وثیقه عبارت است از و بدین سان نگذاشت قرارداد بدون وثیقه بماند ؛ غافل از این که بدون وثیقه ماند . چرا که ماده ابداعی او هیچ دلالتی نداشت بر این که کلیه شرایط صحت عقد رهن بر سبیل صحیح انجام شده است یا نه . می دانیم عقد رهن یک عقد عینی است و زمانی پا به هستی در عالم اعتبار حقوق می گذارد که مرتهن عین مرهون را قبض نموده باشد .  اگر قرارداد تنظیم شده دلالتی بر انجام این شرایط نداشته باشد چگونه باید آن را اثبات کرد تا مانع از اعلام بی اعتباری و بطلان ماهیت موضوع آن سند شد .

 

۲-      در نمونه قرارداد های داخلی معمولا در ماده ی انتهائی تصریح می شود که قرارداد بر اساس ماده ۱۵ اصلاحی قانون عملیات بانکی  بدون ربا منعقد شده است .

 

۳-      باز در آن ها طبق ماده ۱۵ اصلاحی و ماده ۱۱ آئین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا تاکید می شود که این قرارداد در حکم اسناد لازم الاجرا است . ماده ۱۱ بیان می کند : « بانک ها مکلفند ، در قراردادهای تنظیمی خود در ارتباط با عملیات مضاربه ، معاملات اقساطی ، اجاره به شرط تملیک ، نسیه ، سلف ،و قرض الحسنه قید نمایند که قراردادهای مذکور ، بر اساس توافق حاصله ، در حکم اسناد لازم الاجراء و تابع آئین نامه اجرائی اسناد رسمی است …..» قراردادهای تنظیمی در دفاتر اسناد رسمی خود دارای خصوصیت لازم الاجرا بودن بدون نیاز به حکم دادگاه است و قطعا نیازی به تصریح ندارد . حال آن که منشاء لازم الاجراء بودن قرارداد های داخلی توافق طرفین در ضمن همان قرارداد است و برای همین در ضمن این قرارداد ها قید می شود : « این قرارداد در حکم اسناد لازم الاجراست .»

 

[۱] «  مشارکت مدنی عبارت است از در آمیختن سهم الشرکه نقدی و یا غیر نقدی به اشخاص حقیقی و یا حقوقی متعدد به نحو مشاع به منظور انتفاع ، طبق قرارداد . »

 مالیاتها و گردآوری سپاه بود که طرف شور حکومت قرار می گرفت. در نظر حکومتها جلب رضایت قبلی نمایندگان ملت به ویژه در مواقع بحرانی و جنگ، به منظور ایجاد تسهیلات درگرفتن مالیات از مردم و سربازگیری و سایر مسایل امری ضروری شمرده می شد، بعدها به تدریج این شورا برای خود این حق را قائل شد که در مقابل مالیاتی که ملت می دهد بر چگونگی مصرف این اعتبارات یعنی بر درآمدها و هزینه های عمومی نظارت بکند. این نظارت در سیر و تحول تاریخی از امور مالی و مالیاتی فراتر رفت و بر اعمال حکومت و عملکرد آن نیز تسری یافت؛ و بالاخره مسئولیت سیاسی یعنی سئوال و استیضاح از وزراء به عنوان ابزارهای نظارتی در رژیم های مردمی و پارلمانی جا افتاد و مشاوره در امور کشور نیز منجر به تثبیت اختیار مجلس مقننه در امر قانونگذاری گردید. امروزه وظایف مجلس مقننه شامل وضع قوانین در کشور، تصویب بودجه و قوانین مالیاتی، نظارت بر اعمال قوه مجریه و برخی امور دیگر می باشد.

 

  ارسطو برای هر حکومت سه گونه قدرت قائل بود: ۱- قدرت تامل و مشورت درباره مصالح عام ۲- قدرت فرمانروایی ۳- قدرت دادرسی. وی معتقد بود که برای به سامان شدن حکومت باید سازوکار سه گونه قدرت بازشناسی شده و به نیکی سامان یابند. قوای سه‌گانه ارسطویی با تفکیک قوای امروزی تفاوت‌های بسیاری داشت. قوه ‌مقننه وی از اقتدار اجرایی و گاهی قضایی نیز برخوردار بود و قوه فرمانروایی نیز اختیار وضع قانون داشت. به این ترتیب، نظریه ارسطو درباره قوا، بیش از آنکه مبتنی بر تفکیک باشد، نوعی اختلاط قوا به شمار می‌رود. “ژان بدن” نیز با متنوع دانستن مظاهر حاکمیت، شش عملکرد را مظهر حاکمیت می‌دانست. وی با اعتقاد به تقسیم‌ناپذیری حاکمیت، قوه‌مقننه را مادر قوا می‌شناخت و بقیه مظاهر حاکمیت را ناشی از این قوه می‌دانست که باید زیر نظر قوه مقننه به کارویژه خود بپردازند. هر چند انقلاب پارسایان در انگلستان در قرن هفدهم به رهبری “کرامول” تا حدودی عملا به جدایی قوا اقدام کرد، اما نظریه‌پردازی در این باره به سبک امروزی را باید به “جان لاک” نسبت داد که در اواخر قرن هفدهم در کتاب معروف « رساله‌ای در باب حکومت مدنی»، نظریه جامعی در باب اصل تفکیک قوا مطرح ساخت. به نظر وی، در هر جامعه‌ای، سه قوه را باید از یکدیگر مشخص نمود: ۱- قوه مقننه؛ ۲- قوه مجریه؛ ۳- قوه متحده (فدراتیو).

 

جان لاک به‌رغم تمایل به دوگانگی قوای مقننه و مجریه و توضیح وظایف هر کدام و پرهیز از اختلاط آن دو، به سبب ضعف‌های انسانی، با این حال هوادار نوعی همکاری بین قوا به منظور جلوگیری از بی‌نظمی بود. جان لاک همانند پیشینیان خود، قوه مقننه را به تنهایی، نخستین مظهر حاکمیت می‌دانست و معتقد بود که دستگاه اجرایی حتما باید مسوول و پاسخگو در مقابل قوه‌ مقننه باشد و این قوه (تقنین) می‌تواند هر زمان که اراده کند، کارگزاران اجرایی را برکنار کند.

 

بسیاری معتقدند؛ اصل تفکیک قوا به شیوه امروزی، دستاورد نظریات “منتسکیو”  متفکر و فیلسوف قرن ۱۸ فرانسه است. وی در کتاب «روح القوانین» نظریه جدایی سه قوه مقننه،  مجریه و قضائیه را به گونه‌ای تبیین کرد که این نظریه‌ها، اثرات انکارناپذیری بر مشی فکری واضعان قانون اساسی و نهایتا در شکل دادن به رژیم‌های سیاسی غربی برجای گذارده است. اساس نظریه وی،  «آزادی سیاسی» است. به عبارت دیگر، منظور وی از طرح نظریه تفکیک قوا، ارائه راه‌حل‌هایی به منظور عدم امکان سوء‌استفاده از قدرت، چگونگی محدودیت قدرت و ارائه بهترین روشها و ساختار مناسب و نحوه تلفیق و تعامل آنها به منظور دستیابی به «آزادی» است.

 

“منتسکیو” حکومت‌های میانه‌رو را ضامن آزادی سیاسی مردم می‌داند، اما تاکید می‌‌کند که هر انسان صاحب‌ قدرتی گرایش به سوء ‌استفاده از قدرت را دارد و تعیین حد و مرز قدرت می‌تواند از استفاده نامناسب از آن جلوگیری کند. تعیین محدوده برای کنترل امیال انسان از نظر “منتسکیو” آنچنان است که وی فضیلت را نیز نیازمند حدود می‌داند. وی برای ایجاد حدود و چارچوب قدرت، موضوع تفکیک قوا را مطرح کرده است؛ هر چند ادبیات به کار رفته توسط منتسکیو بیش از آنکه مبتنی بر تفکیک قوا باشد، بشتر بر توازن و تعادل قوا تاکید دارد. شارحان قوانین اساسی بعدها با مبنا قرار دادن اندیشه‌های “منتسکیو”، ضمن تدارک ساختارهای مناسب برای قوای سه‌گانه (مثلا پارلمان برای مقننه، هیات دولت و سازمان اداری برای قوه مجریه و دادگستری برای قضائیه) اصطلاح تفکیک قوا را به وی منتسب نمودند. بنابراین دغدغه منتسکیو برای آزادی مردم، وی را به نظریه‌پردازی پیرامون تفکیک قوا به منظور جلوگیری از سوء‌استفاده از قدرت واداشت. برای حصول این مقصود او معتقد بود؛

 

۱- قوا باید از یکدیگر متمایز و منفک شوند؛

 

۲- ارکان و سازمان‌های مناسبی که تجسم بخش هر یک از قوا باشند و ضمنا وظایف خاص آنها را به انجام رسانند، به وجود آیند؛

 

۳- این دستگاه‌ها طوری در برابر هم قرار گیرند که هم کار دولت به سامان شود و هم امور حکومت انجام شود و هم مرز توقف یکدیگر را رسم کنند و نگذارند هیچ‌کدام از قوا از محدوده کار خود تجاوز کند.

 

در میان سه قوه مقننه، مجریه و قضائیه، “منتسکیو” برای قوه قضائیه نقش حکومتی و سیاسی قائل نبود و به روشنی، اهمیت قوه قانونگذاری و اجرایی و رابطه این دو را در تحقق حکومت کمال مطلوب موثر می‌دانست. نظریه تفکیک قوا به شیوه “منتسکیو” تاثیر فراوانی در نخستین قوانین اساسی شکلی قرن ۱۸ برجای ‌گذاشت. قانونگذاران آمریکایی برای تدوین قانون اساسی فدرال، از نظریه وی درباره تفکیک قوا، تفکیک کامل و مطلق را برداشت کرده و بر این مبنا رژیم ریاستی را در کشور خود پی‌ریزی کردند. رژیم ریاستی که ثمره تفکیک کامل و افقی قواست، اکنون نیز در این کشور حاکم است. انقلابیون فرانسوی نیز با برداشت‌های فلسفی از دیدگاه‌های منتسکیو، در مبحث حاکمیت و سرچشمه‌های آن نتیجه گرفتند که ملت حاکم هنگام تعیین نمایندگان خود بخشی از حاکمیت را به قوه مقننه، بخشی را به قوه مجریه و سهمی را به قوه قضائیه واگذار می‌کند و باید دیوارهها و موانعی، بدنه هر کدام از قوا را طوری از هم جدا کنند که امکان مداخله هیچ‌کدام در کار یکدیگر نباشد.

 

به‌زعم آنها، قدرت سیاسی موجود در جامعه، تجلی تمام‌ عیار حاکمیت است و هر کدام از سه قوه شکلی از اشکال این مفهوم کلی است. اما هواداران تفکیک نسبی قوا تحت تاثیر اندیشه‌های “روسو”، با این استدلال که قوای سه‌گانه تجلیات مختلف قدرت سیاسی هستند که کلیتی است موجود در جامعه و اساسا تفکیک آنها به منظور طبقه‌بندی وظایف حاکمیت است، قانونگذار را نهاد شایسته‌ای برای تفکیک قلمداد کردند؛ به طوری که وی با نرمش و به طور دلخواه با تفکیک نسبی، هم مانع تمرکز قدرت شود و هم از اطلاق‌گرایی افراطی که مانع اعمال حکومت و قدرت است پرهیز نماید. طرفداران تفکیک نسبی قوا معتقد بودند؛ سرشت قوا با یکدیگر ناسازگار نیستند و به سامان کردن آنها باید با تدابیری که موافق با مقتضیات جامعه باشد انجام پذیرد. عقیده “ژان ژاک روسو” در نظریه تفکیک نسبی قوا آن بود که حاکمیت متعلق به مردم جامعه است (حاکمیت ملی به عنوان کلیت تجزیه‌ناپذیر) این حاکمیت از سوی «هیات مردم» یا قوه مقننه به سایر ارکان حکومت انتقال می‌‌یابد.

 

بند اول: سابقه ی تاریخی

 

در یونان “تمیس” به معنای احکام و دستورات خداوند بود و “دایک” به معنای قانون زمینی بود “نوموس” بعدها به وجود آمد و آن را معادل عرف دانسته اند. سوفسطائیان قانون را با طبیعت ثابت در تقابل قرار دادند و “سقراط” در برابر آنان این پرسش را پیش کشید که آیا وجود یک فرمان از جانب یک مقام عالی کافی است که آن را قانون بنامیم. همچنین حقوق دانان روم به غایت قاعده مند و عمل گرا بودند و روش آنها این گونه بود که یک نظام قاعده مند به وجود بیاورند. انواع قوانین در جمهوری روم به سه دسته تقسیم می شدند:

 

الف- قوانین مصوب مجلس؛

 

ب- بخش نامه های صادره از قضات صلح که در حکم قانون بودند؛

 

ج-  فرمان های امپراطور .

“الیپان” حقوقدان مشهور روم قانون را صرفا محصول اراده امپراطوری می دانست از این حیث وی را می توان بانی نظریه دانست.

 

در قرون وسطی وضع متفاوت شد در این دوران قانون در عمل اصول عرف بسیار قدیمی متعلق به روم پنداشته می شد؛ چارچوبی که حتی خود شاه هم در درون آن قرار داشت. “سنت توماس” نیز قانون را قاعده و معیاری می دانست که بر اساس آن اشخاص به انجام برخی از کارها و خودداری از برخی دیگر هدایت می شوند اما با الهام از اندیشه های روم و آموزه های کلیسا قانون را انتظام عقلانی امور مربوط به مصلحت جامعه می دانست که توسط پادشاه که او نیز مسئول مراقبت از جامعه است انتشار می یابند او هم چون یونانیان هدف قانون را پی گیری فضیلت می دانست. در اوایل قرون وسطی هنوز اندیشه های یونان باستان حضوری پررنگ داشت و آنها قانون را اساسا عرف می دانستند اما در اواخر قرون وسطی چنین تفکری پدید آمده بود که  قانون باید با قانون خداوند مطابقت داشته باشد.

 

بند دوم:تلاش مکاتب در شعبه ی تقنینی

 

در دوران جدید نیز بحث بر سر قانون هم چنان ادامه یافت و متفکران بسیاری به تامل در این باب پرداختند در این میان پوزیتیوست ها نقش بسیار مهم و پر رنگی دارند. آنها به قانون اهمیت زیادی می دهند اما آن را صرفا متنی می دانند که توسط مرجع صلاحیت قانون گذاری تصویب شده باشد. “جان آستین” از نخستین بزرگان این مکتب به دنبال زدودن مباحثی بود که به گونه ای مبهم جزو حقوق شمرده می شوند به نظر او یک قانون از دو حالت خارج نیست یا به گونه ی شفاف جزو قانون است یا نیست. او ضربه ای هولناک به حقوق سنتی وارد کرد زیرا قوانین الهی را به کناری نهاد. “کلسن” نیز از قوانین موضوعه حمایت می کرد اما بر خلاف “آستین” نظام حقوقی را به عنوان مجموعه ای فرض می کند که به هنجاری بنیادین منتهی می شود. به نظر او دستوراتی، قانون محسوب می شوند که از مرجعی مشروع صادر شود. پروفسور “هارت” که جرح و تعدیل های فراوانی در اندیشه های پوزیتیویستی پدید آورد منتقد نگاه “آستین” است. یعنی حقوق به مثابه فرمان را نمی پذیرد. در نظر وی “آستین” تحلیل حقوقی را با روان شناسی خلط کرده است. “هارت” در پی این بود که این قانون،  حقوق را از اخلاق جدا می سازد و اینکه قانون چیست، اهداف آن چه می باشد؟ و بر عکس حقوق دانان طبیعی که مکتب پوزیتیوسیم با آن مخالف بود، پایه قانون را در جایی خارج از اداره کنترل انسان قرار نمی داد. بر عکس پوزیتویست ها حقوق دانان حقوق طبیعی بر ارزش های غایی و مافوق عقل تاکید می کردند که باید در هنگام وضع و تدوین قانون در نظر گرفته شود. برخی مانند “لان فولر” از اخلاق درونی قانون یاد می کردند او حقوق طبیعی را سکولار کرد و “حضور همه جایی نگران کننده آسمان” یعنی نظم اخلاقی از پیش موجود را رد کرد.

 

از سوی دیگر هدف از قانون گذاری را می توان انسجام زندگی انسانها دانست تا به حقوق همدیگر تجاوز نکنند. در حقیقت قوانین در خدمت آزادی اند. در خصوص قانونگذاری نیز باید گفت روح فرد گرایی که بر قرن هجدهم حاکم بود باعث شد که برای اولین بار در تاریخ بشر به صورت مبهم تلاش هایی برای تدوین نظام های حقوق ملی بر اساس ایده آل های حقوق طبیعی صورت گرفت. مشهورترین این تلاش ها مربوط به کد ناپلئون بود؛ قانون عمومی “بردس” نیز اولین مجموعه حقوق ملی بود که لازم الاجرا شد.

 

[۱] – طباطبائی مؤتمنی،‌ منوچهر، حقوق اساسی، تهران، نشر میزان، چاپ هشتم، ‌۱۳۸۶، صص۱۰۸-۱۰۹

 

[۲] – قاضی شریعت‏پناهی، ابوالفضل، بایسته‏های حقوق اساسی، تهران، نشر میزان، چاپ ۲۴، ۱۳۸۴، ص‏۱۷۵

 

[۳] – همان، ص ۱۷۷

 

[۴] – مدنی، سید جلاالدین، کلیات حقوق اساسی، تهران، انتشارات پایدار، چاپ اول، ۱۳۷۵، صص ۱۲۴-۱۲۶

 

[۵] – آذین، سید محمد، مبانی نظری و تاریخی تفکیک قوا، ماهنامه مهر،۶ آبان ۱۳۸۹، ص ۲۱

 

[۶] – برای مطالعه بیشتر ر.ک: کریستیان دلاکامپانی، تفکیک قوا“برخی مسائل فلسفه سیاست در روزگار ما“، ترجمه بزرگ
نادرزاده، تهران، انتشارات امیر کبیر، ۱۳۶۱، صص  ۱۲۲-۱۴۵

 

[۷] – آذین، سید محمد، پیشین، ص ۲۱

 

[۸] – Nomos

 

[۹] -Leges

 

[۱۰] – Senatus Consult

 

[۱۱] – Constituten Pineiviu

 

[۱۲] – امامی، محمد، درآمدی بر بنیادهای حقوق اساسی و نظام های سیاسی، تهران، نشر میزان، ۱۳۹۱، ص ۱۱۶

 

[۱۳] – توماس، موراوتز، فسلفه حقوق، ترجمه بهروز جندقی، قم، پژوهشگاه حوزه دانشگاه، ۱۳۷۸، صص ۴۱-۳۳

 

۱۲- کلی، جان ، تاریخ مختصر تئوری های حقوقی در غرب، ترجمه محمد راسخ، تهران، نشر نی، ص ۲۹۰

نقش پارلمان درطول تاریخ را می توان درسه بند مورد مطالعه وبررسی قرار داد:

 

بنداول:نقش مشاوره ای

 

نخستین نقش پارلمان،نقش مشاوره ای آن بوده است،این نقش مهم ترین نقشی بودکه پارلمان درگذشته ایفا می کرد،زیرادرمراحل ابتدایی فعالیت پارلمان،حاکمیت اصلی ازآن پادشاه بودومجلس بیشترجنبه مشورتی وتشریفاتی داشت.اختیارات قانونگذاری واجرایی واموری چون وضع مالیات هم دراختیار پادشاه بودوپارلمان ازاختیارات چندانی دراین زمینه برخوردار نبودونقش بسیار کمرنگی درحاکمیت داشت.

 

 

 

 

 

 

 

بنددوم:نقش نمایندگی

 

دومین نقش پارلمان درطول تاریخ،نمایندگی بوده است.این نقش کارکرداصلی وشاخص پارلمان بشمارمی رودودرتحولی مهم نسبت به دوره قبل(دوره مشاوره ای)دراین مرحله انتخاب نمایندگان مجلس از طریق انتخابات آزاد،عمومی ومستقیم صورت می گرفت.

 

بندسوم:نقش نظارتی

 

سومین نقش پارلمان که اساسی ترین کارکرد آن نیز محسوب می شود،نقش نظارتی آن است که باتوسعه کامل اختیارات این نهاد به ظهور رسید،این توسعه اختیارات بصورت مستقیم وغیرمستقیم ودرقالب فعالیت هایی چون،سوال از وزرا واستیضاح آنها،تشکیل کمیسیون های پارلمانی ورای اعتماد به هیأت دولت ونظارت برتمام فعالیت های اجرایی آن از سوی نمایندگان تحقق یافت وبه تحقق کامل نقش نظارتی پارلمان انجامید.[۱]

 

گفتار سوم:حدود و ثغور شعبه ی تقنینی

 

منظور از عملکرد این شعبه از حکومت عبارت است از هرگونه فعلی که از جانب نهاد تقنینی حکومت صورت می پذیرد؛ این گونه افعال عمدتا و نهایتا در قالب قانون لباس حقوقی به خود می گیرد و به عنوان عالی ترین نهاد حاکمیت کامل حکومت جلوه گر می شود. اما منظور از نهاد تقنینی که همانا عبارت است از نهاد موسس قانون اساسی که تحت عنوان مجلس موسسان قانون اساسی معروف می باشد. این مجلس هرچند به طور موقت تشکیل می شود و پس از پایان ماموریت خود که همانا تدوین قانون اساسی مکتوب است عمر سیاسی آن پایان می رسد. اما محصول تلاش حقوقی این مجلس تحت عنوان “قانون اساسی” به عنوان بنیادی ترین منبع حقوق اساسی تا زمانی که حاکمیت شکل دهنده ی این مجلس برقرار است باقی می ماند؛ هم چنین پارلمان به عنوان نهاد دائمی حکومت قدرت بلامنازع در عرصه ی نظام تقنین هر دولت- کشور می باشد، قوانین عادی مصوب پارلمان پس از قانونی اساسی به عنوان عالی ترین قواعد در اداره ی امور مملکت های مردم سالار تلقی می گردد.

 

بند اول: حوزه عملکرد شاکله تقنین

 

مراد از عملکرد شعبه ی تقنینی حکومت عبارت است از هرگونه فعلی که از جانب نهاد تقنینی حکومت صورت می پذیرد این گونه افعال عمدتا و نهایتا در قالب قانون لباس حقوقی به خود می گیرد و به عنوان عالی ترین نهاد حاکمیت کامل حکومت جلوه گر می شود.

 

اما منظور از نهاد تقنینی که همانا عبارت است از نهاد موسس قانون اساسی که تحت عنوان مجلس موسسان قانون اساسی معروف می باشد. این مجلس هر چند به طور موقت تشکیل می شود و پس از پایان ماموریت خود که همانا تدوین قانون اساسی مکتوب است عمر سیاسی آن به پایان می رسد، اما محصول تلاش حقوقی این مجلس تحت عنوان”قانون اساسی” به عنوان بنیادی ترین منبع حقوق اساسی تا زمانی که حاکمیت شکل دهنده ی این مجلس برقرار است باقی می ماند، هم چنین پارلمان به عنوان نهاد دائمی حکومت قدرت بلامنازع در عرصه ی نظام تقنین هر دولت-کشور می باشد؛ قوانین عادی مصوب پارلمان پس از قانون اساسی به عنوان عالی ترین قواعد در اداره ی امور مملکت های مردم سالار تلقی می گردد.[۳]

 

بند دوم: محدودیت های شعبه تقنین

 

شعبه ی تقنینی در حکومت های اسلامی دارای آزادی مطلق نمی باشد و ناگزیر است محدودیت ها را نیز مراعات نماید. اساسی ترین مانع در این زمینه عبارت است از مراعات اصول کلی حقوق؛ اصولی مانند حق نفس انسان، حق آزادی، حق مالکیت، حق مسکن و اصول برائت و عدالت، حق دادخواهی و برخورداری از محکمه صالح، اصل ممنوعیت شکنجه، اصل قانونی بودن جرایم و مجازات و … که هر عقل سلیم رعایت آنها را مفروض می داند و هیچ دلیل منطقی و عقلایی علیه آن ها وجود ندارد. این اصول تحت عنوان “اصول کلی حقوق” در همه ی کشورها در متن و فحوای قوانین اساسی مورد احترام قرار می گیرند.

 

اصل برتری قانون اساسی که متضمن برتری حقوق بشر نیز می باشد در قوانین اساسی کشورها، از جمله قانون اساسی ایران مورد توجه قرار گرفته است. در این ارتباط قانون اساسی قانون گذاری از سوی مجلس را، صرفا در محدوده ی قانون اساسی و شرع، مجاز می داند و با تاسیس نظام نظارتی شورای نگهبان، آن را تضمین نموده است. جالب توجه اینکه برتری حقوق بشر بر تمام مقامات و نهادهای سیاسی به طور شفاف ذیل اصل نهم بدین ترتیب مقرر شده است که “هیچ مقامی حق ندارد… آزادی های مشروع را، هرچند با وضع قوانین و مقررات، سلب کند.”

 

دومین محدودیت دولت- کشورها (حکومت) ها در حوزه های وضع قوانین عبارت است از قوانین و مقررات بین المللی، منطقه ای (معاهدات چند جانبه ) و محدودیت نوع سوم عبارت است از قوانین اساسی و بنیادین در هر دولت کشور که مافوق قوانین عادی محسوب می گردند. هم چنین برخی از قوانین عادی که به صورت برنامه های دراز مدت مثلا بیست یا ده ساله یا پنج ساله از طریق پارلمان منعقد می گردد. محدودیت نوع چهارم در نظام تقنینی کشورها عبارت است از عرف و عادت ها و رسوم در معنای عام خود که شامل اوامر و نواهی مذهبی نیز می باشد؛ که البته شدت و ضعف این محدودیت در هر جامعه ی سیاسی مربوط می شود به نظام ایدئولوژی حاکم در هر حکومت (نوع حاکمیت).مثلا درکشورهای لائیک محدودیت ها و موانع مذهبی در نظام تقنینی دخالت مستقیم ندارد، هر چند در آن جوامع نیز محدودیت ها به طور غیر مستقیم مثلا از طریق نهاد کلیسا و پاپ بر نظام تقنینی اثر گذار می باشد. اما در کشورهایی که حاکمیت دین محور می باشد نظام تقنینی ملزم و مقید به مراعات حدود و موازین شرعی می باشد؛ همان گونه که در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل بنیادین چهارم آن، محدودیت کلیه ی قوانین و مقررات اعم از مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر این ها از جهت مطابقت با موازین اسلامی اعلام شده است و در ادامه ی این اصل بنیادین موکد شده است که مراعات این کیفیت بر اطلاق یا عموم شامل همه ی اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است.

 

مبحث دوم: ساختار قوه مقننه

 

تحقق نظام مردم سالار و حق حاکمیت مردم وابسته به وجود نهادهای سیاسی و حاکم درکشور است. قوه ی مقننه در چنین نظامی به عنوان نماد حاکمیت مردم در تحقق اراده مردم در مدیریت امور عمومی و تعیین سرنوشت اجتماعی محسوب می شود. در نگرش عامی به قوه مقننه باید گفت که یکی از نهادهای هیات حاکمه است که امر قانونگذاری را در نظام تفکیک قوا انجام می دهد. شهروندان از طریق قوه مقننه می توانند تصمیمات مقتضی در خصوص نیازها و خواسته های زندگی فردی و اجتماعی خود را اتخاذ نمایند. در واقع قوه ی مقننه نماد بیان اراده مردم است که در نظام های مردم سالار یا دمکراسی غیر مستقیم هویت می یابد. نهاد سیاسی قوه ی مقننه از طریق سازمان و ساختار پارلمان با مجلس جلوه خارجی و عینی به خود می گیرد. یعنی در عمل این مجلس قانونگذاری است که کارکرد قوه ی مقننه را به سرانجام می رساند. مسائل مهم قابل بررسی در این خصوص عبارت اند از تعداد مجالس، وظایف، سمت نمایندگی، مصونیت پارلمانی و ساختار درونی پارلمان.

 

گفتاراول: نظام تک مجلسی

 

در این که قوه مقننه از یک یا دو مجلس تشکیل شود، اتفاق نظر نیست. کشورهای جهان با تکیه بر تاریخ، سنت و آنچه در آسایش و سود خود دیده اند، به تشکیل یک یا دو مجلس روی آورده اند و در این تصمیم خود را به دلایل منطقی یا نظریه های سیاسی چندان مقید نداشته اند. نظام تک مجلسی سامانه ای است که در آن، اختیار قانونگذار و نظارت بر عملکرد قوه ی مجریه تنها به یک مجلس واگذار شده و پارلمان آن تک مجلسی است.

 

بند اول: دلایل برگزیدن نظام تک مجلسی

 

برگزیدن نظام انتخاباتی می تواند دلایل متعددی داشته باشد:

 

• به لحاظ سیاسی، حاکمیت ملی و نمایندگی سیاسی واحد است نه دو یا چند گانه. بنابراین مجلس هم باید یکی باشد؛ در حالی که در نظام دو مجلسی خطر پراکندگی و تشتت در روابط میان دولت و مجلس وجود دارد. طرفداران نظام تک مجلسی معتقدند قوه ی قانونگذاری قابل تجزیه نیست، تجزیه این قوه به دو مجلس سبب می شود که بین آنها رقابت ایجاد شود و حاکمیت ملی ناتوان و متزلزل گردد. هواداران نظام دو مجلسی در مقابل عقیده دارند که وجود مجلس عالی در کشور عامل ثبات و تعادل در کشور و یکی از ارکان دموکراسی است. زیرا نظام یک مجلسی دو خطر بزرگ دربردارد؛ یکی اینکه مجلس واحد همواره خطر این را دارد که بر کشور مسلط شود و خودکامگی در پیش گیرد و به تجربه ثابت شده است که استبداد جمع (به جهت گمنامی اعضایش) به مراتب خطرناکتر از استبداد فرد می باشد. دومین خطر نظام تک مجلسی احتمال بروز اختلاف بین مجلس واحد و قوه ی مجریه است. چنانکه در کشور دو مجلس وجود داشته باشد، در صورت بروز اختلاف بین قوه ی مجریه و یکی از مجالس، مجلس دیگر می تواند بین آنها میانجی و وساطت کند و از بالا گرفتن اختلاف بین آن دو مانع شود.

 

• به لحاظ فنی، با نظام تک مجلسی فرآیند قانونگذاری آسانتر می گردد، قوانین زودتر تصویب می شوند و تاخیرهای ناشی از نظام گهواره ای یا تصویب قانون در دو مجلس وجود نخواهد داشت. چنانچه یکی از دو مجلس به صورت مردم سالار بر گزیده شود، روشن است که تنها این مجلس اراده ی مردم صاحب حاکمیت را بیان می کند. اگر مجلس دوم هم ناشی از رای مردم و نحوه ی انتخاب وترکیب آنها دقیقا همانند مجلس نخست باشد،‌وجود چنین مجلسی بیهوده خواهد بود.

 

بند دوم:ویژگی های نظام تک مجلسی

 

به عقیده هواداران نظام تک مجلسی، سرشت دموکراسی و مقتضیات انتخابات همگانی، با پارلمان تک عنصری سازگارتر است چرا که مجلس یگانه تصور درست تری از تقسیم ناپذیر بودن و یکپارچگی حاکمیت را نمودار می سازد. مردم به یکباره در انتخابات عمومی شرکت می کنند و نمایندگان خود را به یک مجلس که مظهر اراده ی هموار و همگونه و نامتمایز شهروندان است، می فرستند. اراده ی حاکم، از این ارگان واحد، با وضع قانون و پی ریزی استراتژی سیاسی و خط مشی کشوری، ظهور می کند و نیازمند تصحیح و تغییر، به وسیله ی نهاد دیگری نیست. صورت پارلمان یکپارچه، تصویر صادق تری از بسیط بودن ساختار دولت_ کشور را ارائه می کند. بینش و برداشت رای دهندگان است که نحوه ی ترکیب اعضای پارلمان را در قالب شرایط کلی انتخاب شوندگان، تعیین می کند، نه شیوه های تمایز انگیز و مشروط و پیش ساخته ی قانونی که مقولات خاصی از نمایندگان را در مجلس دوم به رای دهنده تحمیل نماید. نظام تک مجلسی یعنی شاسته ترین شیوه های اعطای اختیار تصمیم گیری به شهروندان.

 

گفتار دوم:نظام دو یا چند مجلسی

 

ضرورت وجود دو مجلس در نظام‌های بسیط و یکپارچه (غیر فدرال) همواره مورد مناقشه حقوق‌دانان بوده و اولین توجیه کننده نظریه موجودیت دو مجلس، مرکب از اشراف و عوام، منتسکیو است که با توجه به واقعیت‌های زمان خود و نظام انگلستان بر این اصل تاکید داشت و تا حدی نظریات وی مورد قبول واقع شد. نظام دو مجلسی در نظام پارلمانی انگلستان زاییده شرایط و اوضاع خاص آن کشور بود. برخی با الهام از دیدگاه‌های فلاسفه قرن هجدهم به ویژه منتسکیو در شرایط معاصر با اصل قرار دادن «نظارت و توازن» و رویاروی قراردادن قوا در مقابل یکدیگر، به طرح این نظریه پرداختند که وجود مجلس دوم برای مهار کردن و اصلاح دیدگاه‌ها و نظریات مجلس اول ضروری می‌کند.

 

بدین معنی که در برابر مجلس اول که نمودار نوجویی و تحول و تحرک و دگرگون کنندگی است، مجلس دومی به وجود آید تا عقل و تدبیر و محافظه‌کاری را به همراه داشته باشد. بنابراین مجلس دوم مظهر تعقل در برابر شتابزدگی، نخبگان در برابر عوام الناس و رأی پیران در برابر بخت جوانان تلقی شد. پس طبعاً ترکیب اعضای دو مجلس باید با هم متفاوت باشد. شرایط گزینش آنها فرق کند و نحوه توزیع اختیارات قانون‌گذاری یا سیاسی به صورتی سامان یابد که دو مجلس هم جلوی زیاده‌روی‌های یکدیگر را متقابلاً بگیرند و هم تصمیمات در سطح بهتر و فنی تری اتخاذ شود.

 

“دولوم” بر این عقیده است که، “مجلس واحد به تجربه نشان داده که در نهایت بر دو قوه دیگر تسلط پیدا می کند. برای رفع این خطر پذیرش ترتیب دو مجلسی است تا مجلس عالی قدرت و توانایی مجلس مبعوثان را محدود نماید و تعادل بین قوای حاکم از بین نرود.” دلیل دیگری که در حمایت از نظریه دو مجلسی بودن پارلمان ابراز شده این است که انسانها مخصوصا آنها که تحت تاثیر احساسات هستند. غالبا دچار اشتباه می شوند. این اشتباهات باید اصلاح شود. مجلس دوم که معمولا اعضای آن دارای تجربه و اطلاعات وسیع و سوابق خدمات سیاسی هستند می توانند قوانین مصوب مجلس مبعوثان را اصلاح کنند و یا اگر آنها را مضر تشخیص می دهند با امتناع از تصویب جلو زیان را بگیرند.

 

با همه این اختلاف ها می توان چهار دلیل را که باعث ترجیح دو مجلس بر یک مجلس گریده است میان آنان مشترک دانست:

 

• اهمیت قانون و نقش آن در زندگانی فردی و اجتماعی مردم چنان است که واگذار کردن آن تنها به یک مجلس مقرون به احتیاط نیست؛

 

• هیچ دستگاهی، هیچ مقام و منصبی و هیچ شخصی در امور عمومی که مسئولیتی به عهده دارد نباید بدون نوعی نظارت، به حال خود رها شود. مجلس اول از این قاعده مستثنی نیست. مجلس دوم چه در کشورهایی که حق رد تصمیم های مجلس اول را دارند و چه در کشورهایی که تنها اختیار دارند مصوبات مجلس اول را به تعویق اندازند، هر یک به گونه ای بر مجلس اول نظارت می کنند؛

 

• جهات و علل لزوم یا عدم لزوم قانون تازه از دیدگاه های دیگر ورای آنچه در مجلس اول طرح گردیده در مجلس دوم عنوان شود؛

 

• در مجلس اول حزب حاکم دارای اکثریت است و ممکن است وقت کافی یا تعلق لازم به نظریات احزاب و گروه های سیاسی دیگر به ویژه آنچه که فرا حزبی است نداشته باشد.

هریک از این وظایف چهارگانه در عمل در هر کشوری نوعی تعبیر و مجرا گردیده، که با آنچه در کشورهای دیگر از آنها منظور دارند، یکسان نیست. یکی از نتایج دشوار این اختلاف نظرها یافتن رابطه منطقی میان وظایف نه چندان مهم مجلس دوم با موقعیت ممتازی است که از آنها بهره مند است.

 

بند اول: کشورهای فدرال

 

در کشورهای فدرال که اقتدارات حکومت میان ایالات و حکومت مرکزی تقسیم گردیده، به حکم ضرورت دو مجلس دارند. شمار اعضاء در مجلس اول به نسبت جمعیت هر ایالت است و مجلس دوم با اینکه مظهر هویت ایالات در برابر بودن آنها با یکدیگر است، شمار نمایندگان هر ایالت در این مجلس، و همچنین نفوذ و اعتبار سیاسی آنها یکسان نیست. در برخی کشورها، ایالات از خرد و کلان و صرفنظر از جمعیت، وسعت خاک و وضع اقتصادی،  به تساوی به این مجلس نماینده می فرستند. و پاره ای جمعیت هر ایالت را ملاک قرار داده اند.[۱۵] گاه مجلس دوم نفوذ و اعتباری به درجات بیشتر از مجلس اول دارد.[۱۶] و زمانی با اینکه اعضاء هر دو مجلس با رای مستقیم مردم برگزیده می شوند، و موافقت هر دو مجلس برای تصویب لوایح و طرح ها ضروری است، مجلس دوم در درجه دوم اهمیت قرار گرفته، بدین دلیل که دولت خود را تنها در برابر مجلس اول مسئول دانسته است.[۱۷] گاه نیز با اینکه به ظاهر دو مجلسی هستند، وظایف هر یک از دو مجلسی به درستی تفکیک و مشخص نگردیده، اغلب جلسات مشترک دارند، و با هم رای می دهند.[۱۸]

 

بند دوم: کشورهای یکپارچه

 

 فواید زیر را می‌توان برای دو مجلس در نظام‌های بسیط متذکر شد:

 

• مجلس دوم می‌تواند با رقابت و نظارت، قدرت و زیاده‌رویهای مجلس اول را مهار سازد. نظام دو مجلسی می‌تواند به خوبی به بررسی و مداقه قوه مجریه بپردازد و خلأهای حکومت را برملا سازد؛

 

• وجود دو مجلس، اصل نمایندگی را در جامعه وسعت بیشتر می‌بخشد و نمایندگان می‌‌توانند از دیدگاه‌های مختلف به بررسی و قضاوت بپردازند؛

 

• وجود دو مجلس در امر دقت به روند قانون‌گذاری می‌افزاید و هر دو مجلس می‌توانند اشتباهات یکدیگر را اصلاح کنند؛

 

• وجود مجلس دوم می‌تواند از شتابزدگی و تصویب قوانین جنجال‌برانگیز جلوگیری به عمل آورد.

ساختار مجلس نمایندگان یا مجلس اول، زیاد مورد بحث نیست، چون در قوانین اساسی کشورها شرایطی چون سن معین، تابعیت کشور برای یک مدت زمانی مشخص، عدم محکومیت به محرومیت از حقوق اجتماعی و مدنی یا محکومیت به جرم از سوی دادگاه، نحوه انتخاب، تعداد اعضا و حوزه صلاحیت‌ها تعیین شده است. ولی ساختار مجلس دوم از نگاه شرایط و انتخاب و حتی صلاحیت‌ها پیچیده‌تر از مجلس اول است. مجلس دوم در این نظام‌ها بیشتر سیمای اشرافی داشته و عضویت در آن یا موروثی است، یا انتصابی، یا مادام‌العمر، یا استحقاقی یا عده‌ای از سوی مردم انتخاب می‌شوند که انتخاب آنان نیز با روش‌های متفاوت، چون از طریق شوراهای محلی و درجه‌ای و با شرایط متفاوت چون بالابودن سن و تجربه صورت می‌گیرد. اما در برخی از کشورها با توجه به توسعه اجتماعی، سیاسی، اقتصادی و فرهنگی نحوه گزینش مجلس دوم نیز تغییر کرده و بیشتر جنبه انتخابی به خود گرفته است که در این راستا از کشورهای هلند، ایسلند و نروژ می‌توان نام برد. بریتانیا و تعداد زیادی از کشورهای جهان با داشتن نظام بسیط و یکپارچه از نظام دو مجلسی با ترکیب متنوع برخوردارند.

 

مبحث سوم: اصول مربوط به استقلال نهاد مجلس

 

در زمان های گذشته ، پارلمانها به خواست قوه اجراییه یا شخص پادشاه یا رییس دولت تعیین شده و طبق هدایت آنان به شکل فرمایشی به کار و فعالیت می پرداختند. این قوه اجراییه بود که مجلس را دعوت به نشست می کرد، و برای آن نظامنامه می ساخت و دستور جلسات معین می ساخت. از مصونیتهای پارلمانی و آزادی اعضای پارلمان خبری نبود و اعضا به خاطر ابراز نظر و موضع گیریهای خویش ممکن بود مورد تعقیب و پیگرد قرار گیرند. اعضای پارلمان در عوض کار خود معاش معینی دریافت نمی کردند و می توانستند درعین حال مشاغل دولتی دیگری نیز داشته باشند. ولی درپی مبارزات طولانی به ویژه در قرن نوزدهم و قرن بیستم استقلال و آزادی پارلمان و اعضای پارلمان تامین شد و نمایندگان به مثابه کسانی که از سوی مردم انتخاب شده و پشتوانه مردمی را با خود دارند با استقلال و آزادی بیشتر و بدون دغدغه خاطر به فعالیت پرداختند.

 

در این باب تضمین هایی در قوانین اساسی کشورها و نظامنامه های داخلی پارلمان درج گردید، که استقلال عمل، نظر، استغنای مالی و سیاسی پارلمان و اعضای پارلمان را تامین می کند، تا نماینده خود را جز در مقابل ملت و شهروندان و حوزه انتخابی اش نزد دیگری مسئول و درمانده احساس نکند. با توجه به اهمیت این اصول و بنیاد ها، که تضمین کننده استقلال عمل پارلمان و اعضای پارلمان به حساب می روند و در اکثر قوانین اساسی از آن ها تذکر به عمل آمده است، ما شماری از عمده ترین آنان را در ذیل بیان می نماییم.

 

گفتاراول: ممنوعیت جمع برخی مشاغل با نمایندگی مجلس

 

اعضای مجلس نمی توانند درعین شغل نمایندگی برخی از مشاغل اجرایی و قضایی در دولت را احراز نمایند. چون این کار می تواند بر استقلال اعضای پارلمان در صورت تطمیع شدن از سوی قوه اجراییه تاثیر منفی بگذارد. بنابرین هرکسی در انتخابات نمایندگی برنده می شود باید از مشاغل رسمی دیگرش استعفا بدهد. در نظام های دو مجلسی داشتن عضویت هر دو مجلس در آن واحد نیز ممنوع می باشد. این محدودیت فقط منحصر به مشاغل دولتی است. ^[۲۰]و الا نماینده می تواند مشاغل خصوصی و حتی اداری در برخی از نظامها داشته باشد. مشاغل آموزشی چون تدریس دردانشگاه از این قاعده بیرون است و نماینده می تواند باحفظ هر دو مقام به کارخویش ادامه بدهد.

 

دربرخی از نظامها، مانند نظام سیاسی بریتانیا، اصل مانعه الجمع بودن مشاغل اجرایی و تقنینی وجود ندارد. چون نخست وزیر و همه اعضای کابینه از اعضای پارلمان و حزب برنده انتخابات تعیین می شوند.

 

بند اول: اهمیت سمت نمایندگی

 

اصل ۱۴۱ قانون اساسی بیان می دارد : «رئیس جمهور ، معاونان رئیس جمهور، وزیران و کارمندان دولتی نمی توانند بیش از یک شغل دولتی داشته باشند و داشتن هر شغل دیگر در موسساتی که تمام یا قسمتی از سرمایه آن متعلق به دولت یا موسسات عمومی است و نمایندگی مجلس شورای اسلامی و وکالت دادگستری و مشاوره حقوقی و نیز ریاست و مدیریت عامل یا عضویت در هیأت مدیره انواع مختلف شرکت های خصوصی، جز شرکت تعاونی ادارات و موسساتی برای آنها ممنوع است. سمت های آموزشی و موسسات تحقیقاتی از این حکم مستثنی است.» از مصادیق جمع بین دو شغل، نمایندگی مجلس است؛ برای اینکه استقلال نمایندگی مجلس مقننه حفظ شود اشتغال به برخی مشاغل همزمان با نمایندگی منع شده است. این مشاغل ممکن است عمومی یا خصوصی باشد.

 

همچنین نماینده مجلس مقننه نمی تواند در ضمن نمایندگی دارای مشاغل اجرایی و یا قضایی باشد. مطابق قانون مدیریت کشوری چنانچه مستخدم دولت به نمایندگی مجلس انتخاب شود مادام که این سمت را دارد در وزاتخانه یا سازمان متبوع خود در حالت آماده به خدمت قرار می گیرد. او می تواند در انقضاء دوره ی نمایندگی به شغل اصلی خود برگردد و به کار سابق خود ادامه دهد. در برخی از کشورها اشتغال نماینده به مشاغل وزارت و معاونت وزارت با نمایندگی تعارض دارد( فرانسه و ایران). در برخی دیگر چنین منعی وجود ندارد بطور مثال در انگلستان نمایندگان مجلس عوام یا مجلس لردها می توانند به وزارت منصوب شوند. و در پایان وزارت به عضویت خود در مجلس مقننه ادامه دهند. البته اشتغال نمایندگان مجلس مقننه به مشاغل خصوصی مطلقا ممنوع نیست، ولی برای حفظ استقلال مجلس مقننه اشتغال نماینده ی مجلس به برخی مشاغل خصوصی از قبیل مشاغل مدیریت یا عضویت هیات مدیره برخی موسسات و بنگاههای تجاری و صنعتی منع دارد. همچنین افرادی که به نمایندگی مجلس مقننه نامزد می شوند باید ظرف حداقل پانزده روز از تاریخ آغاز انتخابات از مشاغل خود استعفا دهند. باید دانست منع مطلق مشاغل خصوصی برای نمایندگان مجلس مقننه این تالی فاسد را دارد که موجب می شود اکثر شهروندان از نامزد شدن به نمایندگی استقبال نکنند و این مجالس از وجود افراد بصیر و کارآمد بی بهره بماند.

 

بند دوم:دلایل ممنوعیت

 

حال لازم است دلایل منع جمع مشاغل رابیان نماییم.دلایل منع جمع مشاغل [اصل ۱۴۱ قانون اساسی]:

 

۱- جلوگیری از تفریط بودجه عمومی کشور؛

 

۲- جلوگیری از افزایش قدرت در دست یک نفر؛

 

۳- پرهیز از وقفه کارها، اعمال نفوذ ، انحصار طلبی و استبداد؛

 

۴- جلوگیری از رشد بیکاری و تضییع حقوق مردم؛

 

۵- جلوگیری از فساد در نظام اداری کشور.

 

گفتار دوم:مصونیت پارلمانی

 

مصونیت پارلمانی اساسا پوششی قانونی است برای حفاظت نماینده در برابر تعقیب قضایی یا اعمال پلیسی. قاعده مصونیت ممکن است به ظاهر جنبه ی تبعیضی یا امتیازی داشته باشد. ولی در حقیقت وسیله ای است دفاعی برای اینکه نماینده بتواند آزادی و آزادگی خود را برای ادای وظیفه نمایندگی در گفتار، نوشتار و کردار حفظ کند.

 

علت برقراری این قاعده حفظ منافع شخصی نمایندگان نبوده است و منظور اصلی جلوگیری از فلج شدن مجالس مقننه و تامین منافع عمومی جامعه و صیانت آزادی و رژیم پارلمانی از تعدیات احتمالی قوای دیگر می باشد. و مادام که در کشوری قوه ی قضائیه استقلال تام و تمام و آمریت قطعی و حقیقی خود را نسبت به سایر دستگاه های حکومتی تامین نکرده برقراری مصونیت پارمانی نمایندگان مجلس ضروری و لازم است.مصونیت پارلمانی دو صورت دارد: عدم مسئولیت  و تعرض ناپذیری

 

بند اول: عدم مسئولیت

 

هرگاه نماینده مجلس به مناسبت انجام وظایف نمایندگی اظهاراتی نماید و با اعمال و افعالی انجام دهد که ایراد آن اظهارات و انجام آن اعمال از ناحیه اشخاص عدی جرم تلقی شود نماینده مجلس را باستناد اظهارات و اعمال و افعال مزبور نمی توان تحت تعقیب جزائی قرارداد و به عبارت دیگر عمل او در این مورد جرم محسوب نمی شود. نماینده در جلسات علنی یا خصوصی سخنرانی می کند، از اعمال دولت انتقاد می کند، از وزیران پرسش می کند یا آنها را مورد استیضاح قرار می دهد، در کمیسیونها با لوایح پیشنهادی دولت مخالفت می ورزد یا اینکه پیشنهادهای قانونی مخالفی ارائه می دهد و همچنین در نطق های قبل از دستور ممکن است از اشخاص عادی یا شخصیتهای اجتماعی، سیاسی انتقاد کند یا برخی افشاگریهایی به عمل آورد یا بی رویگی و نابسامانی ها را بر ملا سازد همه این اقدامات خصومتهایی را علیه وی تحریک می کند و پیوسته ممکن است در معرض شکایات، مزاحمتها، اعلام جرمها و غیره قرار گیرد. اصل عدم مسوولیت برای آن است که به درستی تفاوت نقش نماینده را با سایر افراد نشان دهد و در عین حال وی را از گزند انتقام و دشمنی و غیره محفوظ نماید. اصل عدم مسولیت در دکترین حقوقی پذیرفته شده اما بسیاری کشورها بر آن استثناء هایی وارد کرده اند:

 

اولا: اصل عدم مسوولیت نباید موجب سوء استفاده از حق شود و نماینده به استناد آن به حریم آزادیها و حقوق افراد لطمه وارد نماید. در قانون اساسی ۱۹۴۹ آلمان فدرال، مصونیت پارلمانی در موارد تهمت، افترا و توهین جاری نمی شود، حتی اگر در قالب وظایف قانونی نماینده داخل باشد. در کشورهای دانمارک و ایسلند حتی می توان از نمایندگان، در صورت موافقت پارلمان بازخواست کرده اصل مسئولیت را جاری نمود.در فنلاند و سوئد در صورتی که پنج ششم نمایندگان پارلمان رای موافق دهند می توان از نماینده سلب مصونیت کرد.

 

ثانیا: عدم مسئولیت زمانی معنای واقعی خود را خواهد داشت که راجع به امور عمومی و اجتماعی باشد. بدین معنی که نماینده باید مطالب خود را در قالب طرح مسایل واقعی جامعه بگوید. خطاهای انضباطی نمایندگان و تخلفات آنها از نظامنامه ی داخلی مشمول اصل عدم مسئولیت نیست. نماینده نمی تواند با سوء استفاده از مصونیت نظم مجلس و جریان امور مجلس را مختل کند.

 

ثالثا: عدم مسولیت نمایندگان، رافع مسئولیت سیاسی آنها در قبال افکار عمومی نیست. داوری نهایی در باب رفتار و مشی نماینده بر عهده ی مردم است. ضمانت اجرای آن نیز عدم انتخاب مجدد “بازگزینی” آنان توسط رای دهندگان است.

 

بند دوم: تعرض ناپذیری

 

طبق این اصل نماینده در برابر آیین دادرسی جزایی از مصونیت برخوردار است. تعرض ناپذیری یعنی ممنوعیت تعرض نمایندگان در باب اعمالی که خارج از پارلمان انجام می دهند. در صورتی که نماینده ای بیرون از محوطه مجلس، دست به اعمالی زند که طبق قوانین جاری یا بر اساس عرف جرم نامیده می شود باز هم به گونه ای مورد حمایت قانون است. به این عبارت که ماموران انتظامی نمی توانند با او همان رفتاری را کنند که قاعدتا با فرد عادی انجام می دهند. یعنی بازداشت و بازجویی و تشکیل پرونده و ارسال دادسرا تا مرحله دادرسی. این امتیاز در نگاه نخست قابل توجیه نیست زیرا خلاف اصل تساوی افراد در برابر قانون است. اما از آنجا که وضع نماینده با افراد عادی تفاوت دارد و ممکن است جواز تعقیب وی موجب آن شود که در عمل از آن سوء استفاده به عمل آید. زیرا همیشه احتمال صحنه سازی، توطئه، اسباب چینی برای خنثی کردن اقدامات نماینده در پارلمان فراهم آورد.

 

اصل تعرض ناپذیری یا مصونیت از تعرض نقش مکمل مصونیت پارلمانی را دارد و بر اساس آن تعقیب نمایندگان در برابر ارتکاب اعمال خارج از حوزه ی نمایندگی نیازمند اجازه پارلمان است. در قانون اساسی فرانسه هر نوع تعقیب نمایندگان موکول به اجازه دفتر پارلمان است. رعایت این اصل به مجلس اطمینان خاطر می‌دهد که تعقیب نماینده به دلیل اخلال در کار مجلس نیست. این اصل در بیشتر کشورهای پیرو نظام حقوقی انگلوساکسون وجود ندارد که این امر به دلیل استقلال بسیار زیاد دادگاه‌های آنجاست.[۲۷]

 

در انگلستان مصونیت پارلمانی فقط محدود به تعقیب حقوقی نمایندگان می شود و به هیچ وجه به جرایم قابل مجازات سرایت نمی کند. حقوق انگلستان اجازه نمی دهدکه عنوان نمایندگی بتواند استثنائی در برابر قانون مجازات عمومی و اجرای عدالت ایجاد نماید. در فرانسه انقلاب کبیر ۱۷۸۹ مصونیت پارلمانی در امور جزائی را تجویز کرد و در این کشور برخلاف انگلستان ضرورت مصونیت پارلمانی در امور جزائی بیشتر از امور حقوقی احساس و تشخیص داده شده است. اصل ۲۲ قانون اساسی ۱۹۴۶ فرانسه مقرر می دارد” در تمام دوره ی نمایندگی هیچ یک از نمایندگان پارلمانی را نمی توان تحت تعقیب جزائی قرار داد و یا آنها را توقیف کرد مگر با اجازه مجلس مربوطه جز در مورد جرائم مشهود، توقیف و تعقیب نماینده متهم در صورت تقاضای مجلس مربوطه موقوف می شود.

 

در اصل ۱۲ قانون اساسی مشروطه این اصل آمده است و تعقیب نماینده در مورد فعالیت‌های خارج از حوزه ی وظایف نمایندگی به اطلاع و تصویب سلب مصونیت وی در مجلس نیاز داشت. اما در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران چنین حقی برای نمایندگان به رسمیت شناخته نشده‌است و اصل مربوط به آن در مجلس خبرگان قانون اساسی به دلیل اختلاف نظر زیاد نمایندگان و تعارض با برخی مقررات فقهی تصویب نشد.

 

گفتارسوم:حمایت ازپارلمان دربرابراهانت

 

ازآنجایی که پارلمان محل گفت وگو،مجادله وبحث نمایندگان است ودارای فضای سنگین سیاسی است،ممکن است نمایندگان یاتماشاگران تحت تاثیر قرارگرفته ونسبت به ساحت پارلمان توهینی رامرتکب شوند.حفظ احترام پارلمان جزء وظایف اصلی هیأت رییسه است واین نهاد میتواند باتماشاگران توهین کننده ونمایندگانی که درخلال سخنرانی خودبه پارلمان توهین می کنند برخوردکند.[۲۹]

 

۱- پروین،خیراله واصلانی،فیروز،اصول ومبانی حقوق اساسی،تهران،نشردانشگاه تهران،چ دوم،۱۳۹۱،صص۲۱۹-۲۲۰

 

– امامی، محمد، پیشین، ص ۱۲۷[۲]

 

[۳] – امامی، محمد، پیشین، ص ۱۲۷

 

[۴] – امامی، محمد، پیشین، ص ۱۳۲

 

[۵] – امامی، محمد، پیشین، ص ۱۳۲

 

[۶] – هاشمی، محمد، حقوق بشر و آزادیهای اساسی، تهران، نشر میزان، چاپ دوم، ۱۳۹۱، ص ۱۱

 

[۷] – عباسی، بیژن، مبانی حقوق اساسی، تهران، انتشارات جنگل، چاپ دوم، ۱۳۸۹، ص۲۳۹

 

[۸] – طباطبائی مؤتمنی،‌ ‌پیشین، ص ۹۹

 

[۹] – عباسی، بیژن، پیشین، ص ۲۴۰

 

[۱۰] – قاضی، ابوالفضل، حقوق اساسی و نهادهای سیاسی، تهران، نشر میزان، چاپ دوازدهم، ۱۳۸۲، ص ۴۰۲

 

[۱۱] – مدنی، جلاالدین، پیشین، ص ۱۳۳

 

[۱۲] – همان، ص ۱۳۳

 

[۱۳] – وشهری، جعفر، حقوق اساسی تطبیقی ، تهران، شرکت سهامی انتشار، چاپ اول ۱۳۸۴، پیشین، ۱۵۸

 

[۱۴] – ایالات متحده آمریکای شمالی، سوئیس، و استرالیا.

 

[۱۵] – جمهوری فدرال آلمان

 

[۱۶] – ایالات متحده امریکای شمالی

 

[۱۷] – استرالیا

 

[۱۸] – بوشهری، جعفر، حقوق اساسی تطبیقی، جلد سوم ، تهران، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۸۴، ص ۱۵۸

 

[۱۹] – شکوهمند، عباس، مجالس سنا در دموکراسی های جهان، مجله مهرنامه، شماره ۹، ۱۳۸۹

 

[۲۰] – طباطبایی موتمنی، منوچهر، پیشین، ۱۰۵

 

[۲۱] – طباطبائی، پیشین، ص ۱۰۶

 

[۲۲] – قاضی، ابوالفضل، بایسته های حقوق اساسی، پیشین ، ص۱۹۹

 

[۲۳] – دادفر، حبیب، “مصونیت پارلمانی“، نشریه کانون وکلا، مرداد و شهریور ۱۳۳۲، شماره ۳۳، ص ۵۳

 

[۲۴] – همان، ص۴۰

 

[۲۵] – قاضی، ابوالفضل، پیشین، ص ۲۰۰

 

[۲۶] – قاضی ابوالفضل، پیشین، ص ۲۰۱

 

[۲۷] – اردبیلی، محمدعلی، حقوق جزای عمومی، جلد ۲، تهران، نشر میزان، چاپ پنجم،۱۳۸۳، ص ۲۱۰

 

[۲۸] – دادفر، حبیب، پیشین، ۴۵

 

[۲۹] – پروین،خیراله،الزامات وآموزه های حقوق اساسی،تهران،نشرمیزان،چ اول،۱۳۹۲،ص۱۶۸