واژه «فورس ماژور»[۱] که معادل فارسی آن «قوه قاهره» یا «قوه قهریه» می‌باشد، یک اصطلاح فرانسوی است و نخستین بار در قانون مدنی فرانسه به کار رفته است (بیگدلی، ۱۳۸۶: ۶۷- شعبانی ، ۱۳۸۵: ۲۸۱- سلیمی، ۱۳۸۴: ۸۵-۸۴- اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۱۷- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۱۲). فورس ماژور در حقوق فرانسه دارای معنی عام و معنی خاص است که به شرح زیر می‌باشد:

 

 

۱- فورس ماژور در معنی عام عبارت است از هر حادثه خارجی (خارج از حیطه قدرت متهد)، غیرقابل پیش بینی و غیرقابل اجتناب که مانع اجرای تعهد باشد.

 

۲- اما در مورد فورس ماژور در معنی خاص دو تعریف ارائه شده است و هر دو معنی در نوشته‌های حقوقی فرانسه دیده می‌شود که عبارت‌اند از:

 

الف- فورس ماژور در معنی خاص عبارت است از حادثه‌ای بی نام یعنی غیر منتسب به شخص معین و صرفا ناشی از نیروی طبیعی، غیرقابل پیش بینی و غیرقابل اجتناب.

 

ب- فورس ماژور در معنی خاص در مقابل حادثه غیرمترقبه بوده و عبارت است از حادثه‌ای بیرونی؛ به این معنی که حادثه باید کاملا بیگانه با شخص متعهد باشد (به نقل از صفایی، ۱۳۶۴: ۱۱۳-۱۱۲).

 

تعریفی که از فورس ماژور در معنی عام ارائه شده است مشابه با تعریف حقوقدانان ایرانی از «علت خارجی» در ماده ۲۲۷ قانون مدنی می‌باشد. به این صورت که در بیان مصادیق فورس ماژور در معنی عام به عمل شخص ثالث و عمل متعهدله اشاره شده است (صفایی، ۱۳۶۴: ۱۱۳-۱۱۲). با این تفاوت که در حقوق ایران برخی نویسندگان علت خارجی را اعم از قوه قاهره می‌دانند و قوه قاهره و فعل شخص ثالث و عمل متعهدله و حتی حادثه غیرمترقبه را از مصادیق آن می‌دانند (جعفری لنگرودی، ۱۳۹۱: ۱۹۷- صفایی، ۱۳۸۶، ج۲: ۲۱۶- افتخاری، ۱۳۸۲: ۱۹۳- علی آبادی، ۱۳۸۱: ۲۴۹- جعفری لنگرودی، ۱۳۷۲: ۱۸۶). برخی دیگر از حقوقدانان، علت خارجی در ماده ۲۲۷ قانون مدنی را مترادف با قوه قاهره می‌دانند و برای آن عمومیت قائل نیستند. بنابر نظر این دسته از حقوقدانان قوه قاهره و فعل شخص ثالث و عمل متعهدله و حادثه غیر مترقبه در عرض یکدیگر قرار ندارند بلکه سه مورد اخیر، زیر مجموعه عنوان قوه قاهره قرار می‌گیرند (حاتمی و رودیجانی، ۱۳۸۷: ۶۳- صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۴۰۴- عادل، ۱۳۸۰: ۵۹).

 

تعریف فورس ماژور در معنای خاص به صورت حادثه بی نام، مشابه با اصطلاح «کار خدا» می‌باشد. زیرا «کار خدا» تنها شامل حوادث غیرعادی است که دارای علل طبیعی می‌باشند و بشر در وقوع آن‌ها دخالتی ندارد (سلیمی، ۱۳۸۴: ۸۶- صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۴۰۰). برخی از حقوقدانان در تعریف از قوه قاهره بیش‌تر به این معنا متکی هستند و معتقدند که به طور معمول غرض از قوه قاهره، قوای طبیعی مانند طوفان، سیل، زلزله و … است (مصطفوی، ۱۳۹۰: ۵۰- عادل، ۱۳۸۰: ۵۹- کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۰۴).

 

در رابطه با فورس ماژور در معنی خاص در مقابل حادثه غیرمترقبه در حقوق فرانسه اختلاف نظر وجود دارد. عده‌ای معتقدند قوه قاهره، خارجی و حادثه غیرمترقبه مربوط به موانع داخلی و وابسته به فعالیت‌های متعهد می‌باشد و بر این مبنا قوه قاهره را موجب معاف شدن متعهد از مسئولیت می‌دانند اما برای حادثه غیرمترقبه چنین اثری قائل نیستند. با این حال امروزه در حقوق فرانسه میان قوه قاهره و حادثه غیرمترقبه تفاوت وجود ندارد و هر دو را به طور مترادف به کار می‌برند (بیگدلی، ۱۳۸۶: ۶۸- کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۰۴-۲۰۳- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۱۴). در حقوق ما نیز به نظر می‌رسد که قوه قاهره و حادثه غیرمترقبه یکسان و هم ردیف هم قرار دارند. زیرا که، هر دو نهاد در سه خصوصیت غیرقابل پیش بینی بودن که وصف ناگهانی و غیرمترقبه را نیز در خود دارد و غیرقابل پیش گیری بودن و غیرممکن ساختن اجرای تعهد مشترک می‌باشند و صرف داخلی یا خارجی بودن حادثه موجب تمایز بین آن‌ها نمی‌شود. بلکه حادثه باید مربوط و قابل انتساب به متعهد نباشد (حاتمی و رودیجانی، ۱۳۸۷: ۶۳- سلیمی، ۱۳۸۴: ۸۵- موحد، ۱۳۸۱: ۲۵۸-  امامی، ۱۳۶۴، ج۱: ۲۴۱).

 

 

فورس ماژور در کنوانسیون بیع بین المللی کالا تحت عنوان موارد رافع مسئولیت در ماده ۷۹ آمده است و در بند ۱ ماده ۷۹ بیان شده است: «در صورتی یکی از طرفین مسئول عدم توفیق در ایفاء هریک از تعهدات خود نخواهد بود که ثابت نماید عدم توفیق وی ناشی از یک مانع خارج از اقتدار او بوده است و این که نمی‌توان عرفا از وی انتظار داشت که آن مانع را در زمان انعقاد قرارداد ملحوظ داشته یا از آن یا آثار و عواقب آن اجتناب نموده یا آن را رفع کرده باشد». اگرچه نویسندگان کنوانسیون از عنوان فورس ماژور استفاده نکرده‌اند اما با کمی تامل می‌توان دریافت که این ماده بیان گر مفهوم و شرایط فورس ماژور در نظام‌های حقوقی  رومی- ژرمنی، با ‌اندکی انعطاف بیش‌تر است و دلیل عدم ذکر عنوان فورس ماژور و انعطاف پذیری ماده آن است که برای همه نظام‌های حقوقی قابل قبول قرار گیرد (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۳۹۷- عادل، ۱۳۸۰: ۴۶). در حقوق ایران، در قانون مدنی اصطلاح قوه قاهره به کار نرفته است و تعریفی نیز از آن ارائه نشده است و تنها در مواد ۱۳۱ و ۱۵۰ قانون دریایی این اصطلاح به چشم می‌خورد. با این حال در نوشته‌های حقوقدانان به کرات از آن یاد می‌شود. در واقع مبحث قوه قاهره در حقوق ایران ذیل عنوان «خسارت حاصله از عدم اجرای تعهدات» در مواد ۲۲۷ و ۲۲۹ که به ترتیب ملهم از مواد ۱۱۴۷ و ۱۱۴۸ قانون مدنی فرانسه در مورد قوه قاهره است، مطرح گردیده است (افشار قوچانی، ۱۳۸۹: ۱۲۹- توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۲- صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۴۰۴- عادل، ۱۳۸۰: ۵۹- کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۰۲- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۱۲- فتحی پور، ۱۳۳۲: ۸۵).

 

 

 

 

 

 

 

مبحث دوم: مقایسه قوه قاهره با نهادهای مشابه

 

در همه نظام‌های حقوقی، چنانچه یک حادثه خارجی موجب از بین رفتن تعادل اجرای قرارداد گردد، طرفین می‌توانند از اجرای تعهدات قراردادی معاف گردند. این عوامل خارجی در عناوین مختلفی چون قوه قاهره، عقیم شدن قرارداد، هاردشیپ، تغییر اوضاع و احوال، حادثه غیرمترقبه و …. بروز پیدا می‌کند. این نهاد اگرچه از لحاظ شرایط تحقق و آثار مشابه می‌باشند اما دارای تفاوت‌هایی نیز هستند که موجب تمایز بین آن‌ها می‌گردد. در این مبحث به بررسی برخی از آن‌ها می‌پردازیم.

 

گفتار اول: قوه قاهره و حادثه غیر مترقبه

 

در حقوق فرانسه اختلاف شدیدی وجود دارد که قوه قاهره غیر از حادثه غیرمترقبه است یا این که فرقی بین آن دو نیست. آن دسته از حقوقدانان که معتقد بودند این دو نهاد از یکدیگر متمایزند به چند دسته تقسیم شده‌اند: عده‌ای معتقدند که تفاوت قوه قاهره با حادثه غیرمترقبه در آن است که قوه قاهره حادثه‌ای است که دفع آن ممکن نیست ولی حادثه غیرمترقبه، حادثه‌ای است که قابل پیش بینی نباشد. در واقع این نوع تفکیک ناشی از توجه جداگانه به دو خصوصیت مهم این دو نهاد می‌باشد. اما حصول هر یک از این دو شرط به تنهایی نمی‌تواند موجبات معافیت متعهد را فراهم آورد، زیرا جمع آن دو است که رابطه سببیت بین متعهد و ضرر را از بین می‌برد و عذر موجهی برای عدم انجام تعهد می‌باشد (اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۴۹-۴۷- موحد، ۱۳۸۱: ۲۵۹-۲۵۸- کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۰۴).

 

برخی دیگر معتقدند که تفاوت بین فورس ماژور و حادثه غیرمترقبه در آن است که در فورس ماژور عدم امکان اجرای تعهد مطلق می‌باشد و اجتناب از حادثه برای هیچ کس ممکن نیست و هر شخص دیگری نیز جای متعهد بود، نمی‌توانست تعهد را به اجرا درآورد. اما در حادثه غیرمترقبه عدم امکان اجرای تعهد نسبی می‌باشد و نسبت به متعهد و با در نظر گرفتن وسائل کار او سنجیده می‌شود (اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۴۸- معدل، ۱۳۵۱: ۷۰- فتحی پور، ۱۳۳۲: ۶۰). در هر صورت این عقیده نیز قابل خدشه است. زیرا ضابطه تحقق عدم امکان اجتناب در حقوق اکثر کشورها به ویژه حقوق فرانسه که حقوق کشور ما نیز برگرفته از آن است، نوعی است و عدم امکان جلوگیری مطلق مورد نظر است (اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۴۸).

 

تمایز دیگری که میان قوه قاهره و حادثه غیرمترقبه ذکر شده است و بیش‌تر توسط حقوقدانان مورد تاکید قرار گرفته است آن است که قوه قاهره حادثه خارجی و بیگانه از متعهد است که موجب عدم اجرای تعهد می‌گردد نظیر توفان و سیل و زلزله. اما حادثه غیرمترقبه، حادثه‌ای درونی یعنی وابسته به فعالیت متعهد یا بنگاه او می‌باشد مانند آتش سوزی، عیب کالا، از خط خارج شدن راه آهن و اعتصاب و … . طبق این تعریف نیز تنها قوه قاهره موجب رفع مسئولیت متعهد خواهد بود و حادثه غیرمترقبه تاثیری در رفع مسئولیت متعهد نخواهد داشت (حاتمی و رودیجانی، ۱۳۸۷: ۶۳- سلیمی، ۱۳۸۴: ۸۵- اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۴۸- کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۰۳- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۱۳). این نظر نیز قابل پذیرش نمی‌باشد و صرف داخلی یا خارجی بودن حادثه را نمی‌توان موجب تمایز دو نهاد فورس ماژور و حادثه غیرمترقبه دانست.

 

در قانون مدنی فرانسه نیز میان این دو نهاد فرقی قائل نشده‌اند و آن‌ها را شامل هر علتی دانسته‌اند که مربوط به متعهد نباشد و مانع اجرای تعهد او گردد (به نقل از معدل، ۱۳۵۱: ۷۰). به علاوه تفکیک این دو نهاد به این صورت که وقوع فورس ماژور موجب رفع مسئولیت گردد و وقوع حادثه غیرمترقبه متعهد را از مسئولیت معاف نگرداند، دور از قواعد عدالت و انصاف می‌باشد. زیرا موجب تحمیل خسارت بر متعهد در صورت وقوع حادثه غیرمترقبه می‌گردد، درحالیکه این حادثه بدون قصور یا تقصیر وی رخ داده است (فتحی پور، ۱۳۳۲: ۵۹).

 

 

گفتار دوم: قوه قاهره و تغییر اوضاع و احوال

 

از نظر حقوقی، اوضاع و احوال به مجموعه شرایط نوعی یا به اصطلاح دیگر غیرذاتی گفته می‌شود که منجر به پیدایش یک عمل حقوقی می‌شود. به عبارت دیگر، اوضاع و احوال به معنی کلیه شرایط غیرذاتی موجود در زمان وقوع یک عمل حقوقی است که طرفین با در نظر گرفتن شرایط مذکور اقدام به انجام آن می‌کنند (احمدی واستانی، ۱۳۶۳: ۵۰). اما منظور از تغییر اوضاع و احوال، دگرگونی شرایطی است که در زمان وقوع یک عمل حقوقی مورد توجه و قصد مشترک طرفین است و در واقع مبنای اساسی تراضی را تشکیل می‌دهد. بی گمان این دگرگونی و تحول در قدرت الزام آور عقد تاثیر می‌گذارد و معامله را از اعتبار ساقط می‌کند (شفائی، ۱۳۷۶: ۲۲). براساس نظریه تغییر اوضاع و احوال هرگاه به سبب بروز حوادث عام، غیرقابل پیش بینی و غیرقابل دفع، تعادل و توازن قراردادی به هم بخورد یا اهداف قرارداد تغییر پیدا کند و در نتیجه اجرای قرارداد مشکل گردد، در این صورت قاضی می‌تواند قرارداد را تعدیل نماید یا آن که قرارداد حسب مورد معلق، منحل و یا فسخ گردد (صادقی مقدم، ۱۳۷۳: ۲۲).

 

حقوقدانانی که طرفدار نظریه تغییر اوضاع و احوال هستند معتقدند که تعادل نسبی میان عوضین همانطور که در زمان انعقاد قرارداد ضروری است و عدم وجود تعادل و توازن به زیان دیده اختیار فسخ معامله را می‌دهد، پس از انعقاد قرارداد و در زمان اجرای آن نیز مورد نیاز است و از بین رفتن توازن عوضین به دلیل حوادث غیرمنتظره نیز به متعهد این اختیار را می‌دهد که قرارداد را فسخ کند یا آن که خواهان تعدیل آن شود (نظریه غبن حادث). البته عده‌ای معتقدند که این شرط تنها ناظر به زمان انعقاد قرارداد است و نمی‌توان آن را برای زمان اجرای قرارداد نیز مورد استناد قرار داد. خصوصا که در حقوق ما نظریه غبن حادث مورد استناد قرار نمی‌گیرد (اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۵۵).

 

عناصر اساسی تشکیل دهنده و شرایط تحققق قوه قاهره و تغییر اوضاع و احوال در بسیاری از موارد مشترک می‌باشد. اما آنچه که موجب تمایز این دو نهاد می‌گردد آن است که نظریه تغییر اوضاع و احوال تنها موجب دشواری اجرای قرارداد می‌شود و یا تعادل و توازن مالی قرارداد را به هم می‌زند و قدرت اجرای قرارداد را از متعهد سلب نمی‌کند. در صورتی که در فورس ماژور اجرای قرارداد غیرممکن می‌گردد (صادقی مقدم، ۱۳۷۳: ۱۹). علاوه بر این، نتیجه و اثر این دو نهاد نیز بر قرارداد متفاوت است. به این صورت که اثر وقوع قوه قاهره سقوط یا تعلیق تعهد می‌باشد در حالیکه تغییر اوضاع و احوال موجب تعدیل قرارداد یا ایجاد حق فسخ می‌باشد. به هرحال اثری که تغییر اوضاع و احوال بر تعهد دارد، باید این باشد که اجازه دهد تا قرارداد به حد معقول برگردد و خسارت به وجود آمده را میان متعهد و متعهدله توزیع نماید (اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۶۷).

 

گفتار سوم: قوه قاهره و عقیم شدن قرارداد

 

در کامن لا معمولا اصطلاح فورس ماژور را به کار نمی‌برند و موارد مشابه را تحت عنوان کار خدا، بررسی می‌کنند. نهاد مشابهی که در این قسمت مورد بررسی ما قرار می‌گیرد، نظریه عقیم شدن قرارداد می‌باشد که در حقوق انگلیس بسیار رایج است.

 

حقوقدانان شرایطی را برای تحقق نظریه عقیم شدن قرارداد برشمرده‌اند که عبارت‌اند از:

 

۱- عدم اشاره صریح به حادثه در عقد: چنانچه طرفین در ضمن قرارداد، حوادث احتمالی که در آینده رخ دهد را پیش بینی نمایند، دیگر حق استناد به عقیم شدن قرارداد را نخواهند داشت و بر اساس توافق خود عمل خواهند کرد. البته این وضعیت در مورد غیرقانونی شدن اجرای قرارداد معتبر نمی‌باشد. زیرا طرفین با توافق شخصی امر قانون گذار را نادیده انگاشته‌اند (بیگدلی، ۱۳۸۶: ۸۳).

 

۲- عدم تقصیر طرفین: در صورتی که عقیم شدن قرارداد ناشی از تقصیر یکی از طرفین باشد، آن شخص نمی‌تواند به عقیم شدن قرارداد استناد کند. زیرا شخص علیه خود اقدام کرده است. بنابراین تقصیر متخلف مانع از توسل او به قاعده انتفای قرارداد به عنوان دفاع می‌گردد (حاتمی و رودیجانی، ۱۳۸۷: ۶۴- بیگدلی، ۱۳۸۶: ۸۴- مومنی، ۱۳۶۸: ۲۹۰).

 

۳- خارجی بودن و عدم پیش گیری و عدم پیش بینی حادثه: از دیگر شرایط تحقق عقیم شدن قرارداد همانند فورس ماژور، خارج از اراده و کنترل بودن حادثه و همچنین غیرقابل پیش گیری بودن آن است. معیار غیرقابل پیش گیری بودن در حقوق انگلیس، معیار نوعی است که با توجه به اصل انصاف معیار شخصی نیز در نظر گرفته می‌شود. اما در مورد غیرقابل پیش بینی بودن اختلاف نظر وجود دارد. برخی معتقدند که شرط غیرقابل پیش بینی بودن حادثه در حقوق انگلیس به صراحت وجود دارد. البته همین افراد نیز به تحقق عقیم شدن قرارداد در صورت قابل پیش بینی بودن حادثه به طور استثنایی نیز اذعان دارند (به نقل از حاتمی و رودیجانی، ۱۳۸۷: ۶۸- بیگدلی، ۱۳۸۶: ۸۴). اما طبق نظر دیگر، گرچه شرط غیرقابل پیش بینی بودن حادثه در اغلب کشورها و نهادهای مشابه مقرر است اما حقوق انگلیس آن را لازم نمی‌داند و برای استناد به نظریه عقیم شدن قرارداد کافی است مدعی، وقوع حادثه خارج از کنترل خود و عدم امکان جلوگیری از آن را ثابت نماید (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۴۰۱- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۲-۱۲۰).

 

۴-انتفای هدف مشترک: البته این شرط تنها در مورد انتفای حکمی اجرای قرارداد می‌باشد. منظور از این شرط آن است که از بین رفتن انگیزه‌های شخصی هریک از طرفین قرارداد نمی‌تواند توجیه کننده حق استناد به عقیم شدن عقد باشد. اما، برخی از انگیزه‌ها گرچه متعلق به یکی از طرفین عقد می‌باشد و فایده اصلی تحقق آن متعلق به او می‌باشد اما عقد با اشتراک نظر در ضرورت تحقق آن به وجود می‌آید. همانند مراسم تاجگذاری شاه که دیدن تاجگذاری توسط مستاجر هدف مشترک ارزیابی شده بود. در چنین صورتی نابود شدن هدف قرارداد، باعث بی ثمر شدن آن می‌شود و انتفاء هدف مشترک تلقی می‌گردد ( بیگدلی، ۱۳۸۶: ۸۵-۸۴).

 

آنچه کاملا از این مباحث آشکار است آن است که قلمرو عقیم شدن قرارداد وسیع‌تر از فورس ماژور است. نظریه فورس ماژور تنها در صورت عدم امکان اجرای تعهد توسط متعهد محقق می‌گردد. اما در نظریه عقیم شدن قرارداد، گاهی بی آن که اجرای تعهد برای متعهد غیرممکن گردد، با تغییر اوضاع و احوال که موجب منتفی شدن هدف اجرای قرارداد می‌گردد عقد منحل می‌شود (بیگدلی، ۱۳۸۶: ۹۱- صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۴۰۰- اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۸۷).

 

گفتار چهارم: قوه قاهره و سایر نهادهای مشابه

 

علاوه بر سه نهادی که مورد بررسی قرار داده شد، نهادهای مشابه دیگری نیز وجود دارد. این نهادها برخی کاملا مشابه یکی از نهادهای پیشین یا‌ اندکی متفاوت از آن‌ها می‌باشد.

 

الف- نظریه عدم پیش بینی[۲]

 

این نظریه بعد از جنگ جهانی اول به مناسبت مشکلات اقتصادی ناشی از جنگ از طرف حقوقدانان فرانسه ابراز شده است. نظریه عدم پیش بینی کاملا مشابه نظریه تغییر بنیادین اوضاع و احوال می‌باشد. در واقع به تعبیر نویسندگان، حقوق داخلی فرانسه اصل تغییر بنیادین اوضاع و احوال را به طور کامل در ضمن نظریه عدم پیش بینی پذیرفته است. بر اساس این نظریه هرگاه پس از انعقاد قرارداد در اوضاع و احوال اقتصادی تغییراتی ناگهانی که در حین عقد قابل پیش بینی نباشد، رخ دهد و در نتیجه اجرای تعهدات یکی از طرفین بی اندازه سخت و دشوار گردد، دادگاه خواهد توانست بر حسب مورد، شرایط عقد را تعدیل کند یا به فسخ آن حکم دهد. مبنای این دکترین، شرط ضمنی، تفسیر قرارداد، علت، منع سوء استفاده از حق، دارا شدن غیر عادلانه و غبن حادث می‌باشد. روسو در تعریف این نظریه می‌نویسد: این نظریه وسیله‌ای است برای اصلاح عقدی که تعادل خود را بر اثر بروز حوادث پیش بینی نشده  از دست داده است و این هدف از طریق تعدیل عقد یا تجدیدنظر در آن تحت نظارت قاضی حاصل می‌شود (به نقل از بیگدلی، ۱۳۸۶: ۲۷۵- حسینی، ۱۳۷۸: ۱۷۲-۱۷۰).

 

ب- نظریه غیرعملی شدن اجرای قرارداد[۳]

 

یکی دیگر از این نهاد‌ها، نظریه «غیرعملی شدن اجرای قرارداد» در حقوق آمریکا می‌باشد. حقوق آمریکا از نظر ریشه و اساس با حقوق انگلیس مشترک است و طرفدار نظریه عقیم شدن قرارداد می‌باشد. تشابه اصلی این دو نظریه در ضمانت اجرای آن‌هاست. به این صورت که بر اساس ماده ۶۱۵-۲ قانون متحدالشکل تجارت آمریکا، هرگاه عقد براساس شرایط ذکر شده در این ماده غیرعملی شود، عقد توسط دادگاه منحل شده اعلام میگردد و عدم وجود ضمانت اجرای ترمیمی برای عقد، نشان دهنده غیرقابل درمان بودن عقد و مشکل ذاتی آن می‌باشد ( شفائی، ۱۳۷۶: ۶۸). برخی از حقوقدانان با توجه به مشکلات و نیازهای تجارت به مخالفت با این ضمانت اجرا پرداختند و معتقدند در صورت وقوع حادثه غیرقابل پیش بینی، دادگاه باید بتواند به جای فسخ قرارداد آن را تعدیل نماید ( کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۳: ۱۱۸). با وجود تشابه این دو نهاد، تفاوت‌های قابل توجهی نیز میان آن‌ها وجود دارد. غیرممکن شدن قرارداد در حقوق آمریکا، به معنی غیرعملی شدن قرارداد می‌باشد و امر غیرقابل اجرا، امری است که تنها با هزینه نامعقول و گزاف به اجرا درآید (به نقل از کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۳: ۱۱۷). بر اساس این تعریف تفاوت مهمی که بین نظریه غیرعملی شدن اجرای قرارداد و عقیم شدن قرارداد وجود دارد آن است که در عقیم شدن قرارداد حتما باید انجام تعهد غیرممکن گردد اما در غیرعملی شدن، مشقت و سختی و هزیه زیاد و غیرمتعارف در زمان اجرای عقد نیز به منزله غیرممکن بوده و باعث انتفاء قرارداد می‌گردد (فورت، ۱۳۷۱: ۳۵۱).

 

ج- نظریه هاردشیپ

 

سومین نهاد مشابهی که می‌توان در این زمینه نام برد، «هاردشیپ» می‌باشد. در هاردشیپ نیز باید حادثه خارج از اراده طرفین و غیرقابل پیش بینی موجب تغییر اوضاع و احوال موجود شود و شرایط اقتصادی قرارداد را بر هم زند. به این صورت که اوضاع و احوال را به نفع یک طرف و به ضرر طرف دیگر غیرعادلانه سازد. در این نهاد همانند نظریه عدم پیش بینی و تغییر اوضاع و احوال سعی می‌شود که تعادل جدید قراردادی که متناسب با اوضاع و احوال جدید باشد، برقرار گردد تا از نتایج نامطلوب بطلان و فسخ قراردادها کاسته شود. اگرچه برخی حقوقدانان هاردشیپ را اصطلاحی نزدیک به مترادف عقیم شدن دانسته‌اند اما، تشابه آن به نظریه تغییر اوضاع و احوال بیش‌تر  می‌باشد ( خزاعی، ۱۳۸۶، ج۵: ۲۳۷).

 

مبحث سوم: مسئولیت قراردادی

 

بروز قوه قاهره، بر هر دو نوع مسئولیت قراردادی و خارج از قرارداد اثرگذار می‌باشد. اما آنچه در عنوان این پایان نامه آمده است بررسی نقش قوه قاهره در مسئولیت قراردادی طرفین می‌باشد. بنابراین لازم دیده شد که به تعریف مسئولیت قراردادی و شرایط تحقق آن در حقوق ایران و کنوانسیون بپردازیم.

 

  گفتار اول:  تعریف مسئولیت قراردادی

 

واژه مسئولیت، مصدر صناعی یا جعلی از واژه مسئول است. مسئول اسم مفعول می‌باشد و به معنی مورد درخواست و نیز شخصی که از او چیزی درخواست شود، آمده است (شهیدی، ۱۳۸۳: ۴۹). مسئولیت نیز به معنی ضمانت، ضمان، تعهد، مواخذه، مسئول بودن، موظف بودن به انجام امری می‌باشد (دهخدا، ۱۳۷۷: ۴۴۸). در مبسوط در ترمینولوژی حقوق در تعریف مسئولیت آمده است: «مسئولیت رابطه‌ای حقوقی است که ناشی از فعل یا ترک زیان آور باشد. این رابطه از طریق ایفای تعهد مسئول و یا اجرای کیفر درباره او زائل می‌گردد». (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸، ج۵ : ۳۳۲۵)

 

حقوقدانان مسئولیت را به انواع مختلفی تقسیم کرده‌اند. اما مهم‌ترین آن در بحث ما، تقسیم مسئولیت به مسئولیت قراردادی و مسئولیت خارج از قرارداد می‌باشد. زیرا در پی آن هستیم که نقش قوه قاهره را در رفع مسئولیت قراردادی مورد بررسی قرار دهیم.

 

بنا به تعریف حقوقدانان مسئولیت قراردادی عبارت است از: «التزام و تکلیف متعهد به جبران خسارتی که در نتیجه تخلف از اجرای قرارداد به متعهدله وارد می‌گردد». (کاتوزیان، ۱۳۸۴، ج۲: ۲۵۶- شهیدی، ۱۳۸۳: ۵۰- ،  حسینی، ۱۳۸۷: ۳۱- کاتوزیان، ۱۳۷۸: ۷۲- جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸، ج۵: ۳۳۲۸- سیفی، ۷۳-۱۳۷۲: ۱۹۹- تقربی،۱۳۵۴: ۹۹). اصلی‌ترین   ماده در قانون مدنی ایران در این مورد ماده ۲۲۱ قانون مدنی می‌باشد که بیان می‌کند: «اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند، در صورت تخلف، مسئول خسارت طرف مقابل است مشروط بر این که جبران خسارت تصریح شده و یا تعهد، عرفا به منزله تصریح باشد و یا برحسب قانون، موجب ضمان باشد».

 

برخی از حقوقدانان، مسئولیت قراردادی را از آثار تعهد قراردادی قلمداد می‌کنند و معتقدند عدم اجرای قرارداد، سبب ایجاد تعهد جدید نمی‌باشد بلکه خود قرارداد اگر به مرحله اجرا درنیاید سبب ایجاد خسارت‌ها و منافع می‌باشد. به عبارتی طبق این دیدگاه، التزام به جبران خسارت متعهدله قرارداد، دنباله و بدل تعهد اصلی است (کاتوزیان، ۱۳۸۴، ج۲: ۲۵۶- ساو،۱۳۸۰: ۱۱۲-۱۱۱- سیفی، ۷۳-۱۳۷۲: ۲۰۱- تقربی، ۱۳۵۴: ۱۰۳-۱۰۲).

 

اما عده‌ای دیگر از وابستگی مسئولیت قراردادی به آثار تعهد قراردادی انتقاد کرده‌اند و معتقدند مسئولیت قراردادی، تعهدی است که در نتیجه تخلف از اجرای قرارداد به وجود می‌آید. بنابراین، این تعهد جانشین تعهد اولیه شده و با آن متفاوت است. به این صورت که تعهد ناشی از قرارداد، «تعهد اصلی» نامیده می‌شود و تعهدی که به سبب نقض قرارداد به عهده مدیون گذاشته می‌شود، «تعهد فرعی» نام می‌گیرد. بنابراین دیدگاه، دو نوع تعهد وجود دارد که یا ناشی از قرارداد می‌باشد و یا آن که از مسئولیت قراردادی نشات می‌گیرد و در واقع مسئولیت قراردادی را به عنوان یک منبع تعهد می‌داند (ساو، ۱۳۸۰: ۱۱۵- کاتوزیان، ۱۳۷۸: ۷۲- تقربی، ۱۳۵۴: ۱۰۳). در میان حقوقدانان ایرانی، دکتر کاتوزیان نیز به این نظر تمایل دارد و برای توجیه آن به ذیل ماده ۲۲۱ قانون مدنی استناد می‌کند. ایشان معتقد است علت آن که نویسندگان قانون مدنی لزوم جبران خسارت را منوط به تصریح در قرارداد یا حکم عرف و قانون ساخته‌اند این است که لزوم جبران خسارت دنباله تعهد قراردادی نبوده است بلکه تعهدی جداگانه ناشی از تخلف از اجرای عقد است. زیرا، در غیر این صورت نیازی به این تصریح نبود و متعهد چاره‌ای جز عمل به مفاد قرارداد نداشت. علت انتساب این نوع از مسئولیت به قرارداد، این است که مبنای مسئولیت متعهد، نقض قرارداد موجود میان او و متعهدله بوده است نه تکلیف عمومی به خودداری از اضرار به دیگران (کاتوزیان، ۱۳۸۴، ج۲: ۲۵۶).

 

در حقوق ایران منظور از جبران خسارت، ترمیم ضرری است که به متعهدله وارد شده است. با این قید که مشهور فقها عدم‌النفع را قابل مطالبه نمی‌دانند (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۳، ج۱: ۳۰۶- نجفی، ۱۴۰۴، ج۳۷: ۱۷-۱۶). در ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی ۱۳۷۹ نیز آمده است: «خسارت ناشی از عدم‌النفع قابل مطالبه نیست…». این در صورتی است که یکی از بارزترین مصادیق خسارت ناشی از تخلف از اجرای تعهد، عدم‌النفع است و شاید کمتر این اتفاق بیفتد که در اثر تخلف قراردادی مال موجودی تلف گردد. به همین دلیل برخی از حقوقدانان معتقدند که ذیل ماده ۲۲۱ قانون مدنی، قلمرو مسئولیت مدنی را بر اساس «اراده طرفین» گسترش داده است. به این صورت که جبران خسارت باید در قرارداد تصریح شده باشد یا این که عرفا به منزله تصریح باشد یا برحسب قانون موجب ضمان باشد. در واقع، ذیل ماده ۲۲۱ از نهاد شرعی «شرط ضمن عقد» که ریشه در حاکمیت اراده طرفین دارد استفاده کرده است. شرط ضمن عقد از اقسام مختلفی برخوردار است، به این ترتیب که یا صریح است یا ضمنی. شرط ضمنی یا شرط بنایی است که در عقد تصریح نشده اما عقد متبانیا بر آن منعقد شده است یا شرط ضمنی عرفی است که در متن عقد تصریح نشده است ولی تعهد عرفا به منزله تصریح به آن است و یا شرط ضمنی قانونی است که آن نیز در متن عقد ذکر نشده است ولی قانون آن را از لوازم تعهد می‌شناسد (محقق داماد و دیگران، ۱۳۸۱: ۳۵-۳۴). به این ترتیب، در صورتی که قلمرو جبران خسارت بر مبنای شرط ضمن عقد و با اراده طرفین تعیین شود، هرگونه خسارت وارده بر متعهدله از جمله عدم‌النفع را نیز می‌توان مورد مطالبه قرار داد.

 

همینطور در کنوانسیون بیع بین المللی کالا ۱۹۸۰ در ماده ۷۴ آمده است: «خسارت ناشی از نقض قرارداد به وسیله یکی از طرفین عبارت است از مبلغی برابر زیان، از جمله عدم‌النفعی که طرف دیگر بر اثر نقض متحمل شده است». بنابراین در یکی از دعاوی بین المللی داور واحد در بیان اصل کلی مسئولیت مدنی ناشی از تخلف از اجرای تعهد می‌گوید: «هدف از خسارت این است که محکوم له در همان وضع مالی قرار گیرد که در صورت اجرای قرارداد به ترتیب مقرره توسط طرفین در موقع انعقاد، در آن وضعیت قرار می‌داشت … غرامت مزبور شامل خسارت وارده اصلی و منافع تفویت شده همچون سود خالصی که از قرارداد عاید می‌نمود می‌باشد». (محقق داماد و دیگران، ۱۳۸۱: ۲۷)

 

تفسیری که اغلب نویسندگان حقوقی از ماده ۷۴ کنوانسیون به عمل آورده‌اند نیز همین می‌باشد و معتقدند که مسئولیت قراردادی در اینجا به این معنی است که متعهدله را در وضعیت پس از اجرای عقد قرار دهد یا به عبارت دیگر طرف زیان دیده معادل منفعت معامله را به دست آورد (Offermanns, 2006, n.1-3, p.182- Schwartz, 2006, n.5-7- Gotanda, 2005, n.22.23, p.99).

 

۱-Force Majeure

 

۱-Imprevision

 

۲-Impracticability

بند اول: شرایط تحقق مسئولیت قراردادی در حقوق ایران

 

 

حقوقدانان ما در مورد شرایط تحقق مسئولیت قراردادی نظرات نسبتا مشابهی را بیان کرده‌اند. با این حال اختلاف نظرهایی نیز در این مورد وجود دارد. با توجه به مباحثی که در این زمینه ارائه شده است، شرایط تحقق مسئولیت قراردادی عبارت است از:

 

 

۱- تقصیر قراردادی: در مورد این که تقصیر قراردادی یکی از شروط تحقق مسئولیت قراردادی می‌باشد یا خیر اختلاف نظر وجود دارد. زیرا در مبحث «خسارات حاصله از عدم اجرای تعهدات» سخنی از تقصیر متعهد به میان نیامده است و تنها بحث عدم انجام تعهد مطرح شده است. به علاوه اثبات بی تقصیری متعهد نیز او را از مسئولیت معاف نمی‌کند و حتما باید وقوع حادثه خارجی و احترازناپذیر که مانع از اجرای تعهد گشته است ثابت گردد (کاتوزیان،۱۳۷۶، ج۴: ۱۸۳). در مورد مفهوم تقصیر قراردادی دو نظر ابراز گردیده است:

 

الف- عدم اجرای قرارداد خود تقصیر است: طبق این نظر صرف عهدشکنی و عدم اجرای تعهد تقصیر محسوب می‌شود. اکثر حقوقدانان فرانسوی این نظر را پذیرفته‌اند و معتقدند که متعهد خود را ملزم به اجرای تعهد گردانیده است و در صورت خودداری از انجام تعهد در صورتی که با عدم امکان اجرا مواجه نبوده است مرتکب تقصیر گشته است. آن‌ها معتقدند که تقصیر در عدم اجرای تعهد مستتر است به گونه‌ای که در آن ادغام و با آن یکی می‌شود و عدم اجرای تعهد، خود ارتکاب تقصیر می‌باشد (به نقل از نصیری، ۱۳۸۷: ۱۰).

 

ب- عدم اجرای قرارداد اماره بر تقصیر است: نظر دیگری که در این زمینه ابراز گشته است آن است که صرف عدم اجرای قرارداد و عهدشکنی تقصیر محسوب نمی‌شود بلکه این عهدشکنی باید همراه با ارتکاب تقصیر باشد. بر این اساس تقصیر، کاهلی و غفلت و کوتاهی است نه انجام ندادن تعهد. بنابر این تحلیل چنانچه ثابت شود در عدم اجرای قرارداد کوتاهی یا عمدی نبوده است متعهد از مسئولیت معاف می‌گردد. چنانچه اگر متعهد مانند پدر خوب خانواده و یک انسان متعارف رفتار نماید و با این وجود نتیجه قرارداد حاصل نگردد، نباید آن را مقصر دانست. منتها چون قانون گذار می‌خواهد در این باره به یقین برسد و بر مبنای احتمال، متعهد را معاف نگرداند اثبات بی تقصیری متعهد را کافی نمی‌داند و از او کار دشوارتری را انتظار دارد آن این است که ثابت کند عدم اجرای عقد در اثر حادثه خارجی بوده است که به او مربوط نمی‌گردد (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۱۷۶).

 

پس از پی بردن به مفهوم تقصیر قراردادی، بحث بر سر لزوم تقصیر قراردادی برای تحقق مسئولیت قراردادی می‌باشد. عده‌ای از حقوقدانان معتقدند با توجه به این که در قانون مدنی در بحث مسئولیت قراردادی سخنی از تقصیر متعهد به میان نیامده است، مسئولیت قراردادی محض و مطلق می‌باشد و اهمیتی ندارد که نقض کننده با احتیاط بوده است یا خیر (شیروی، ۱۳۸۰: ۱۱- عدل، ۱۳۷۳: ۱۳۵-۱۳۴). اما اکثر اساتید به نام حقوق ایران معتقدند که در مسئولیت قراردادی نیز همانند مسئولیت غیر قراردادی، وجود تقصیر شرط است (شهیدی، ۱۳۸۳: ۶۳- امامی، ۱۳۶۴، ج۱: ۲۴۰- کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۱۸۵). این امر صراحتا در ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی سال ۱۳۷۹ آمده است. این ماده بیان می‌کند که: «خواهان حق دارد ضمن تقدیم دادخواست یا در اثنای دادرسی و یا به طور مستقل جبران خسارت ناشی از دادرسی یا تاخیر انجام تعهد یا عدم انجام آن را که به علت تقصیر خوانده نسبت به اداء حق یا امتناع از آن به وی وارد شده یا خواهد شد… را مطالبه نماید». به علاوه در مواد مختلفی از قانون مدنی به طور پراکنده مسئولیت قراردادی بر پایه تقصیر متعهد بنا شده است. مانند ماده ۲۷۸ قانون مدنی در مورد تعهدی که موضوع آن تسلیم عین معین است و مواد ۶۱۴ و ۶۳۱ در مورد تعهدات امین. نمی‌توان تصور کرد هرکدام از این مواد قلمرو ویژه خود را دارد و اگر بخواهیم از این احکام پراکنده قاعده‌ای همگون استخراج کنیم باید بگوییم در مسئولیت قراردادی، تقصیر شرط است (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۱۸۶-۱۸۵).

 

۲- ورود ضرر: یکی دیگر از شرایط تحقق مسئولیت قراردادی این است که تخلف متعهد از اجرای قرارداد، باعث ورود ضرر به متعهدله گردد. البته مسئولیت زمانی محقق می‌گردد که در اثر تخلف متعهد خسارتی به متعهدله وارد آمده باشد، در غیر این صورت مسئولیت به علت فقدان موضوع منتفی خواهد بود (کاتوزیان، ۱۳۸۴، ج۲: ۲۶۶- شهیدی، ۱۳۸۳: ۶۸-۶۷). ضرری که بر متعهدله وارد می‌گردد ممکن است به صورت‌های مختلف باشد. برای مثال ممکن است یک طرف مورد معامله، کالای مورد معامله را به طرف مقابل تحویل ندهد و لذا خریدار ناگزیر می‌شود که همان کالا را به بهای بالاتری تهیه کند یا آن که شخصی ترجمه کتابی را برعهده بگیرد ولی آن را ترجمه نکند یا آن که نادرست ترجمه کند، در این صورت متعهدله حق مطالبه خسارت عدم انجام تعهد را دارد. گاهی ممکن است به دلیل عدم اجرای تعهد ساخت ساختمان توسط پیمانکار، متعهدله از فروش ساختمان موضوع تعهد و سود حاصله از آن محروم گردد. قدیمی‌ترین و مرسوم‌ترین تقسیم بندی در مورد ضرر و زیان، تقسیم آن به ضرر مادی و ضرر معنوی می‌باشد که هر یک از این‌ها نیز خود به شاخه‌های جزئی‌تری تقسیم می‌گردند. به این صورت که خسارت مادی شامل عناوینی چون تلف مال، تلف منفعت، عدم‌النفع، تلف فرصت و لطمه به اعتبار تجاری می‌شود. ضرر معنوی نیز دارای زیر مجموعه‌هایی از قبیل صدمه به آبرو و رنج وآسیب روحی می‌باشد (رنجبر، ۱۳۸۷: ۵۷- ره پیک، ۱۳۸۵: ۱۳۳- موحد، ۱۳۸۱: ۲۵۴). در ماده ۲۸۷ قانون آیین دادرسی مدنی پیشین آمده بود: «ضرر ممکن است به واسطه از بین رفتن مالی باشد یا به واسطه فوت شدن منفعتی که از انجام تعهد حاصل می‌شده است». همانطور که ملاحظه می‌شود در این ماده ضرر را به دو نوع تلف مال و فوت شدن منفعت تقسیم کرده است و طبق تقسیم بندی مرسوم این موارد از شاخه‌های ضرر مادی محسوب می‌شوند. اگرچه این ماده در قانون ۱۳۷۹ حذف شده است اما حقوقدانان در کتاب‌های خود این دو مورد را از موارد ضرر دانسته و جبران آن‌ها را الزامی می‌دانند (کاتوزیان، ۱۳۸۴، ج۲: ۲۶۷-۲۶۶- شهیدی، ۱۳۸۳: ۶۹). اما یکی دیگر از مصادیق ضرر مادی که عدم‌النفع می‌باشد مورد بحث قرار گرفته است. عدم‌النفع متفاوت از فوت شدن منفعت می‌باشد. زیرا تلف منفعت ناظر به تلف منفعت مسلم و کنونی است که به تبع عین فی الحال موجود است و تلف آن همانند اتلاف سایر اموال جنبه مثبت دارد. اما، عدم‌النفع ناظر به سود و مالی است که در آینده به دست می‌آید و صرفا مورد انتظار است و در زمان وقوع فعل زیانبار وجود خارجی ندارد و همینطور عدم‌النفع جنبه منفی دارد (امینیان مدرس، ۱۳۸۲: ۲۲۷-۲۲۶ – سامت، ۱۳۷۷: ۵۴). قول مشهور در فقه امامیه آن است که عدم النفع ضرر نیست و خسارت ناشی از آن قابل مطالبه نمی باشد (نراقی، ۱۴۰۸: ۵۰- نجفی، ۱۴۰۴، ج۳۷: ۱۷-۱۶). تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی ۱۳۷۹ نیز بیان می‌دارد: «خسارت ناشی از عدم‌النفع قابل مطالبه نیست…». عده‌ای دیگر از فقهای امامیه و حقوقدانان در مقابل قول مشهور معتقدند که عدم‌النفع محقق الحصول و مسلم، ضرر محسوب می‌گردد و مهم‌ترین دلیلی که به آن استناد می‌کنند آن است که در قاعده لا ضرر، نفی ضرر در عدمیات نیز جاری است. همینطور بنای عقلا بر این است که هنگامی که شخصی مبادرت به از بین بردن مال موجود دیگری می‌کند یا او را از تحصیل نفع مسلمی که مورد انتظار بوده محروم می کند، عامل زیان مسئول جبران خسارت می‌باشد (شهیدی، ۱۳۸۷: ۷۱- ره پیک، ۱۳۸۵: ۱۳۴- شعبانی، ۱۳۸۵: ۲۴۳-۲۴۰- کاتوزیان، ۱۳۸۴، ج۲: ۲۶۷- اصغری آقمشهدی، ۱۳۸۱: ۸۷- مکارم شیرازی، ۱۴۱۱، ج۱: ۷۹). به علاوه خسارت عدم‌النفع در ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸ پذیرفته شده است. در برخی از مقررات خاص مانند ماده ۱۸ قانون کار در مورد مسئولیت کارفرما نسبت به مزد کارگر در صورت بازداشت غیر قانونی او و ماده ۵۳۶ قانون مدنی راجع به مسئولیت عامل به کاهش محصول زمین مورد مزارعه در اثر عدم مواظبت عامل در زراعت نیز جبران خسارت عدم‌النفع را می‌توان دریافت کرد. با توجه به مطالبی که گفته شد، باید تبصره ۵۱۵ را به این صورت تفسیر نمود که تنها خسارت عدم‌النفعی که وقوع آن‌ها در آینده احتمالی است قابل مطالبه نیستند و منافعی که شخص در آینده از آن‌ها برخوردار می‌گشت، باید جبران شود.

 

پس از بحث در مورد خسارت مادی و این که چه قسم از این ضرر‌ها قابل جبران می‌باشد، خسارت معنوی مطرح می‌گردد و این سوال پیش می‌آید که آیا ضرر و زیان معنوی نیز قابل جبران است یا خیر؟ در مورد جبران خسارت معنوی نه درقانون مدنی، نه در قانون آیین دادرسی مدنی پیشین و جدید سخنی به میان نیامده است. اما در اصل ۱۷۱ قانون اساسی، جبران ضرر معنوی از طرف مقصر لازم شمرده شده است. همچنین در مواد ۱ و ۲ قانون مسئولیت مدنی نیز آمده است، چنانچه کسی بدون مجوز قانونی عمدا یا در نتیجه بی احتیاطی موجب ورود زیان مادی یا معنوی به کسی گردد، دادگاه باید او را به جبران خسارت مادی و معنوی محکوم نماید. به نظر می‌رسد که از این مواد می‌توان مسئولیت متخلف از انجام تعهد را نسبت به خسارت معنوی استنباط کرد. زیرا وقتی جبران ضرر و خسارت معنوی در قانون پذیرفته گردید، چه تفاوتی می‌کند که سبب زیان جرم و ضمان قهری باشد یا تخلف از اجرای قرارداد؟ (کاتوزیان، ۱۳۸۴، ج۲: ۲۶۷- شهیدی، ۱۳۸۳: ۷۱- صفایی، ۱۳۸۶: ۲۳۵). بنابراین چنانچه شخصی متعهد گردد که سالنی را برای برگزاری سمیناری مهم در روز مشخص دکور و آماده کند، ولی در موعد مقرر از انجام آن امتناع نماید، باید خسارت معنوی وارده ناشی از این اقدام را جبران نماید.

 

۳- رابطه سببیت بین تخلف از انجام تعهد و ورود ضرر: یکی از شرایط تحقق مسئولیت قراردادی، وجود رابطه سببیت میان تخلف قراردادی و ورود ضرر به طرف مقابل است. این شرط درقانون مدنی ایران در بحث اثر معاملات صریحا بیان نگردیده است. با این حال می‌توان آن را از عنوان مبحث دوم « در خسارات حاصله از عدم اجرای تعهدات» دریافت نمود. همچنین در ماده ۵۲۰ قانون آیین دادرسی مدنی آمده است: «در خصوص مطالبه خسارت وارده، خواهان باید این جهت را ثابت نماید … که زیان وارد شده بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد یا تاخیر آن یا عدم تسلیم خواسته بوده است …». از این ماده نیز می‌توان لزوم وجود رابطه سببیت بین تخلف از اجرای عقد و ورود خسارت را فهمید (کاتوزیان، ۱۳۸۴، ج۲: ۲۶۹- شهیدی، ۱۳۸۳: ۷۴).

 

۴- قابلیت پیش بینی ضرر: متعهد تنها در صورتی ملزم به جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد خواهد بود که بروز مانع عرفا قابل پیش بینی باشد. در غیر این صورت در صورت بروز مانع غیرقابل پیش بینی و ناگهانی، مسئولیتی نخواهد داشت. برای مثال چنانچه مقاطعه کاری که کار‌های زیادی قبول کرده است، نتواند به علت مشغله زیاد به یکی از تعهدات خود عمل کند، نمی تواند با استدلال به کمی کارگر و تراکم کار‌ها، خود را از مسئولیت جبران خسارت برهاند. زیرا این مانع عرفا و عادتا با توجه به اوضاع شغلی مقاطعه کار پیش بینی می‌گردد و اگر پیش بینی نشده است، او مقصر است. اما گاهی به علت آتش سوزی یا زلزله، کارخانه تولیدکننده بعضی از مصالح ساختمانی از بین می‌رود و مقاطعه کار امکان ایجاد ساختمان را از دست می‌دهد. در چنین شرایطی به علت غیرقابل پیش بینی بودن حادثه، وی مسئول پرداخت خسارت نمی‌باشد (شهیدی، ۱۳۸۷: ۷۰-۶۹- کاتوزیان، ۱۳۸۴، ج۲: ۲۹۲).

 

بند دوم: شرایط مسئولیت قراردادی در کنوانسیون بیع بین المللی کالا

 

ماده ۷۴ کنوانسیون بیع بین المللی کالا در ذیل عنوان طرق جبران خسارت آمده است ودر واقع قاعده‌ای کلی برای محاسبه خسارت را بیان می‌کند. با این حال این ماده مشابه ماده ۸۲ قانون متحدالشکل بیع بین المللی  ۱۹۶۴ می‌باشد که در آن اصل قابل جبران بودن هر نوع خسارتی که از نقض تعهد به طرف قرارداد وارد شده باشد، بیان گردیده است و می‌توان مسئولیت قراردادی را از آن استنباط کرد. به علاوه این ماده به طور ضمنی در بردارنده شروط مسئولیت قراردادی نیز می‌باشد. این شرایط عبارت‌اند از:

 

۱- نقض قرارداد: صرف نقض قرارداد برای تحقق مسئولیت کافی می‌باشد و به عبارتی مسئولیت موکد است و مستقل از هرگونه کلاهبرداری یا تقصیر طرف نقض کننده قرارداد می‌باشد و اثبات بی تقصیری فایده‌ای در رفع مسئولیت نخواهد داشت. تنها وقوع قوه قاهره طبق شرایط ماده ۷۹ این کنوانسیون می‌تواند طرف نقض کننده را از مسئولیت معاف گرداند (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۲۸۶-۲۸۵- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۸۴-۸۲).

 

۲- ورود ضرر: این امر بدیهی است که متعهد در صورتی مسئول پرداخت خسارت به طرف مقابل می‌باشد که ضرری به او وارد آمده باشد. در ماده ۷۴ کنوانسیون آمده است: «خسارت …  عبارت است از مبلغی برابر زیان». بنابراین اگر در اثر نقض تعهد خسارتی به طرف مقابل وارد نشده باشد، متخلف مسئول پرداخت خسارت نیست (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴، ج۳: ۲۸۶). البته این در حالی است که در برخی نظام‌های حقوقی حتی در صورتی که نقض قرارداد سبب ورود خسارت نیز نشده باشد، دادگاه حکم به پرداخت خسارت نمادین می‌دهد. با این حال پرداخت خسارت نمادین در کنوانسیون پذیرفته نشده است (Majumdar & Jha, 2001, n.58. p.195).

 

در ماده ۷۴ کنوانسیون اصل بر پرداخت کامل خسارت می‌باشد، به همین دلیل پرداخت خسارت عبارت است از جبران ضرر و زیان وارده که شامل تقلیل و از بین رفتن اموال طرف زیان دیده می‌شود و جبران عدم‌النفع ناشی از نقض قرارداد. دلیل این که در این ماده جبران عدم‌النفع به طور صریح ذکر شده است آن است که در بعضی از سیستم‌های حقوقی مفهوم ضرر و زیان به خودی خود شامل عدم‌النفع نمی‌شود و کنوانسیون برای از بین بردن تردیدها آن را صریحا آورده است (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۸۸- Goanda, 2005, n. 25.26, p.100).

 

با توجه به تعریفی که از ضرر و زیان در ماده ۷۴ به عمل آمده است، جبران خسارت در این ماده به طور مطلق بیان شده است. اما ماده ۵ همین کنوانسیون آن را محدود به زیان‌های مادی کرده است و بیان می‌کند متعهد مسئولیتی نسبت به زیان‌های جسمانی از قبیل مرگ و صدمات بدنی ندارد. همینطور با ملاک منطوق ماده ۴ کنوانسیون که تنها حقوق و تعهدات ناشی از قرارداد بیع را مشمول کنوانسیون می‌داند و اطلاق ماده ۵ و یا مفهوم موافق آن می‌توان استنباط کرد که خسارت معنوی نیز قابل جبران نیست. زیرا اصولا رسیدگی به خسارت معنوی که ناشی از ورود لطمه به شخصیت و حیثیت فرد است خارج از خصیصه تجاری معاملات بین المللی است و رسیدگی به آن‌ها تابع حقوق ملی صالح است که طبق قواعد حل تعارض تعیین می‌گردد (Schlechtriem, 2007, n.13- Majumdar & Jha, 2001, p.210).

 

به علاوه بیان مطلق جبران خسارت در این ماده برای حقوقدانان این تردید را به وجود آورده است که آیا علاوه بر خساراتی که مستقیما به متضرر وارد شده است، نقض کننده مسئول جبران خسارت غیرمستقیم وارد شده نیز می‌باشد؟ برخی در پاسخ به این سوال گفته‌اند که کنوانسیون در مقام بیان شرایط و ضوابط جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد بوده است و با این وجود شرط مستقیم بودن خسارت را ذکر نکرده است. بنابراین خسارت به طور مطلق چه مستقیم و چه غیرمستقیم قابل مطالبه است (پلانتار، ۱۳۷۰: ۳۶۲). برخی دیگر نیز معتقدند کنوانسیون در این خصوص ساکت است. بنابراین نظر دو حالت فرض می‌شود، یکی آن است که کنوانسیون ساکت است و دیگر اصول کلی مبنای آن نیز مدلولی از این حیث ندارد. بنابراین طبق ماده ۷ کنوانسیون باید حکم قضیه را در حقوق ملی صالح که طبق قواعد حل تعارض حقوق بین الملل خصوصی تعیین می‌گردد جستجو کرد. حالت دوم آن است که کنوانسیون در این مورد ساکت است ولی طبق ماده ۷ کنوانسیون اصول کلی وجود دارد که می‌توان به آن‌ها استناد کرد. یکی از این اصول حمل امور و مفاهیم بر مبنای عقلای عالم می‌باشد. بنای عقلای عالم بر آن است که خسارت غیرمستقیم ناشی از تخلف قابل جبران نمی‌باشد. همچنین جبران خسارت مستقیم ناشی از احراز رابطه سببیت میان نقض تعهد و ورود خسارت می‌باشد و در خسارت غیرمستقیم به دلیل عدم احراز چنین رابطه‌ای غیرقابل جبران می‌باشد. همچنین، شرط قابلیت پیش بینی ضرر نیز جبران خسارت را محدود می‌کند. زیرا در این صورت طرف نقض کننده قرارداد در صورتی مسئول ضررهای غیرمستقیم خواهد بود که در زمان انعقاد قرارداد برای او قابل پیش بینی بوده باشد و از طرفی نیز می‌دانیم که در بسیاری از مواقع زیان‌های دور و غیرمستقیم ناشی از قرارداد قابل پیش بینی نیستند (Gotanda, 2005, p.102, n.40- قاسمی، ۱۳۸۴: ۱۵۶-۱۵۵- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۸۴).

 

۳- وجود رابطه سببیت بین نقض قرارداد و ورود ضرر: در ابتدای ماده ۷۴ کنوانسیون آمده است: «خسات ناشی از نقض قرارداد عبارت است از…». همینطور در ادامه ماده آمده است: «عدم‌النفعی که طرف دیگر بر اثر نقض متحمل شده است». بنابراین تنها خسارتی قابل جبران می‌باشد که نقض قرارداد سبب ورود آن شده باشد و چنانچه عاملی رخ دهد که این رابطه سببیت را قطع نماید، نقض کننده از پرداخت خسارت معاف می‌باشد (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۲۸۷).

 

۴- قابلیت پیش بینی ضرر: یکی از شرایط جبران خسارت آن است که خسارت در زمان انعقاد برای نقض کننده قرارداد قابل پیش بینی باشد. ضرر و زیان هنگامی قابل پیش بینی است که طرف نقض کننده:

 

۱- در زمان انعقاد قرارداد آن را پیش بینی کرده باشد

 

۲- در پرتو حقایق و موضوعاتی که او می‌دانسته یا باید می‌دانست بوده باشد.

 

۳- پیش بینی کرده یا می‌بایست پیش بینی کند که در نتیجه نقض قرارداد ضرر وارد خواهد شد.

 

با توجه به این نکته که پیش بینی ضرر می‌بایست در زمان انعقاد قرارداد باشد، چنانچه قابلیت پیش بینی ضرر بعد از انعقاد قرارداد به وجود آید، اثر قانونی نخواهد داشت و نقض کننده مسئول نخواهد بود (Gotanda, 2005, n.43, p.103). قابلیت پیش بینی ضرر غالبا به صورت قهقرایی و نسبت به گذشته مورد بررسی قرار می‌گیرد. به این صورت که معمولا پس از نقض قرارداد یا بعد از ورود خسارت در نتیجه نقض قرارداد بررسی می‌شود که آیا ورود خسارت توسط نقض کننده قرارداد، در زمان انعقاد قرارداد قابلیت پیش بینی داشته است یا خیر (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۲۸۸- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۸۷).                                      شرط دوم قابلیت پیش بینی ضرر آن است که باید در پرتو حقایق و موضوعاتی که او می‌دانسته یا باید می‌دانست بوده باشد. بر اساس ماده ۷۴ کنوانسیون قابلیت پیش بینی ضرر بستگی به اطلاع طرف نقض کننده از حقایق و موضوعاتی دارد که به وی این مجال را می‌دهد که عواقب نقض را پیش بینی کند. طبق این تعریف دو حالت وجود دارد و آن این است که اولا فرض می‌شود که طرف نقض کننده از حقایق و موضوعاتی که او را قادر به پیش بینی عواقب نقض قرارداد می‌کند آگاه است. زیرا توقع بر این است که با توجه به تجارب یک تاجر وی بر چنین اطلاعاتی واقف باشد. دوم این که فرض می‌شود حتی اگر طرف نقض کننده از حقایق و موضوعاتی که او را قادر به پیش بینی عواقب نقض می‌کند بی اطلاع باشد، باز هم قادر به پیش بینی عواقب نقض باشد. به عبارتی از دیدگاه متعارف هر فردی که در موقعیت او قرار داشت و به همان فعالیت تجاری می‌پرداخت از آن اطلاعات آگاه می‌بود یا نمی‌توانست آگاه نباشد (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۲۸۷- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۸۶- Majumdar & Jha, 2001, n.53, p.194).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل دوم: قوه قاهره و آثار آن در مسئولیت قراردادی در حقوق ایران

 

در قانون مدنی ایران اصطلاح قوه قاهره یا فورس ماژور به طور صریح ذکر نشده است و تعریفی از آن نیز به عمل نیامده است. اما در موارد مختلف قانون مدنی و سایر قوانین عباراتی وجود دارد که مترادف قوه قاهره بوده یا به طور تلویحی دلالت بر آن دارد. دو ماده اصلی که در قانون مدنی به بیان این موضوع می‌پردازند، مواد ۲۲۷ و ۲۲۹ قانون مدنی می‌باشند. ماده ۲۲۷ قانون مدنی از «علت خارجی» و ماده ۲۲۹ از «حادثه‌ای که دفع آن خارج از حیطه اقتدار متعهد است» سخن می‌گوید. با توجه به این دو ماده در مبحث اول از این فصل، شرایط تحقق قوه قاهره در حقوق ایران را مورد بررسی قرار می‌دهیم و بیان می‌کنیم که برای تحقق قوه قاهره باید حادثه خارجی و غیرقابل پیش بینی و اجتناب ناپذیر باشد. بعد از آن که قوه قاهره با تمام شرایط محققق گردید، باید دید که چه آثاری بر روی قرارداد و تعهدات طرفین خواهد گذاشت؟

 

مبحث اول: شرایط تحقق قوه قاهره 

 

مواد ۲۲۷ و ۲۲۹ قانون مدنی، دو وصف خارجی و غیرقابل دفع بودن را برای تحقق قوه قاهره بیان کرده‌اند. اما وصف دیگر که غیرقابل پیش بینی بودن است صریحا در قانون مدنی ذکر نشده است. با این حال می‌توان آن را از قانون استنباط کرد، بنابراین ذیلا به توضیح و تشریح این شرایط می‌پردازیم.

 

گفتار اول: خارجی بودن حادثه

 

نخستین شرط تحقق قوه قاهره، خارجی بودن حادثه است. حقوقدانان در مورد مفهوم خارجی بودن حادثه دو نظر را ارائه کرده‌اند:

 

الف-حادثه خارج از اراده متعهد باشد به طوری که نتوان حادثه را به عمد یا تقصیر به وی نسبت داد. بنابراین اگر وقوع حادثه به علت تقصیر، حتی تقصیر غیرعمدی متعهد رخ داده باشد چنین واقعه‌ای قوه قاهره نامیده نمی‌شود (به نقل از کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۰۷).

 

 

ب-حادثه خارج از حوزه فعالیت و انتفاع متعهد باشد. در چنین صورتی اگر حادثه‌ای بدون تقصیر متعهد اما در حوزه فعالیت وی رخ دهد، حادثه خارجی محسوب نمی‌شود (به نقل از کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۰۸-۲۰۷).

 

در حقوق فرانسه، مدافعان نظریه خطر با تمسک به ظاهر ماده ۱۱۴۷ قانون مدنی فرانسه، شرط معافیت متعهد از مسئولیت را خارجی بودن علت حادثه نسبت به موسسه متعهد دانسته‌اند و معتقدند چنانچه منشا حادثه خارج از موسسه و وسایل و ابزار مورد استعمال برای اجرای قرارداد نباشد، آن حادثه معاف کننده نمی‌باشد (به نقل از صالحی راد،  ۱۳۷۸: ۱۱۸). با این حال عده‌ای دیگر با استناد به عبارت «علت خارجی که قابل انتساب به متعهد نباشد» در همین ماده معتقدند که در تحقق قوه قاهره، درونی یا بیرونی بودن حادثه ملاک نیست بلکه منشا بروز حادثه نباید قابل انتساب به اراده متعهد باشد (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۰- اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۱۲۱). بر اساس حقوق ایران نیز نظر دوم تمایل به نظریه ایجاد خطر به عنوان مبنای مسئولیت مدنی دارد و با حقوق ما که مسئولیت را بر مبنای تقصیر می‌نهد سازگار به نظر نمی‌رسد (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۰۸). از طرف دیگر در ماده ۲۲۷ قانون مدنی ایران که برگرفته از ماده ۱۱۴۷ قانون مدنی فرانسه می‌باشد نیز آمده است: «عدم انجام به واسطه علت خارجی بوده است که نمی‌توان به او مربوط نمود». برخی از نویسندگان، خارجی بودن و عدم انتساب به مدیون را دو شرط جداگانه قلمداد کرده‌اند (بهرامی‌احمدی، ۱۳۸۱: ۱۵۱-۱۵۰). اما با توجه به ماده این نکته دریافت می‌شود که عدم انتساب حادثه به متعهد، توصیف علت خارجی می‌باشد. بنابراین حقوقدانان معتقدند که در قوه قاهره، علت خارجی علتی است که بیگانه از متعهد باشد. داخلی یا خارجی بودن حادثه مهم نیست بلکه مهم آن است که حادثه قابل انتساب به متعهد نباشد (جعفری لنگرودی، ۱۳۹۱: ۱۹۹- حاتمی‌و رودیجانی، ۱۳۸۷: ۶۷- صفایی، ۱۳۸۶: ۲۱۸-۲۱۷- شهیدی، ۱۳۸۳: ۶۴- موحد، ۱۳۸۱: ۲۵۸- جعفری لنگرودی، ۱۳۷۲، ج۱: ۲۷۹- امامی، ۱۳۶۴، ج۱: ۲۴۱).

 

از آنجا که در مورد شرط خارجی بودن قوه قاهره بحث‌های فراوانی وجود داشت، دبیرخانه سازمان ملل در گزارش خود بعد از ذکر این که «حادثه باید خارج از کنترل متعهد بوده و نباید متعهد مسبب آن باشد»، آورده است: معهذا شرط اول از شرایط بالا به این معنی نیست که حادثه یا پیش آمد تشکیل دهنده فورس ماژور باید مطلقا خارج از شخص و فعالیت‌های متعهد باشد. عنصر اصلی در یک حادثه فورس ماژور در این نیست که آیا فعل یا‌ترک فعل مطرح شده از آن متعهد یا خارج از اوست بلکه آن است که آن فعل یا‌ترک فعل قابل انتساب به متعهد به عنوان نتیجه رفتار ارادی شخص او نباشد (به نقل از صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۴). درست است طبق تحلیل‌هایی که انجام شد، صرف داخلی یا خارجی بودن حادثه مانع اجرای تعهد، مسئله مسئولیت متعهد را حل نمی‌کند اما باید توجه داشت که این امور می‌تواند ظاهری به سود یا زیان متعهد به وجود آورد که در مرحله اثبات اثر قاطع دارد. زیرا ظاهر این است که آنچه در درون حوزه فعالیت متعهد رخ می‌دهد به او ارتباط دارد مگر این که خلاف آن ثابت شود. همین طور متعهد تنها ضامن اعمال خویش نیست بلکه مسئولیت اعمال کارگزاران و نمایندگان خود را نیز دارد (کاتوزیان، ۱۳۷۶: ۲۰۹-۲۰۸). برای روشن‌تر شدن این مطلب به بررسی اختصاصی برخی از مصادیق آن‌ها می‌پردازیم:

 

۱- اعتصاب: اعتصاب از جمله حوادثی است که در درون کارگاه رخ می‌دهد. محلی که بی گمان در نظارت و اداره متعهد است. به همین دلیل ممکن است تصور شود که قوه قاهره محسوب نمی‌گردد. اما این امر نمی‌تواند مطلق باشد و باید جزئیات دیگر نیز مورد بررسی قرار بگیرد. برخی نوشته‌اند چنانچه کارکنان موسسه‌ای بدون اخطار قبلی دست از کار بکشند، با وجود سایر شرایط غیرقابل پیش بینی بودن و غیرقابل مقاومت بودن، اعتصاب، علت خارجی غیرمنتسب به کارفرما تلقی می‌شود. بنابراین بسیاری از اعتصاب‌ها به عنوان فورس ماژور شناخته شده‌اند (صالحی راد، ۱۳۷۸: ۱۳۲). اما این دیدگاه از این نظر دچار مشکل می‌باشد که ممکن است اعتصاب ناشی از تقصیر کارفرما باشد و در این صورت نمی‌توان آن را علت خارجی دانست.

 

اکثر حقوقدانان وجود شرایط زیر را برای فورس ماژور شناخته شدن اعتصاب لازم می‌دانند:

 

۱-اعتصاب عمومیت داشته باشد.

 

۲-ناگهانی و پیش بینی نشده باشد. منظور از غیرقابل پیش بینی آن است که چنان ناگهانی باشد که متعهد امکان و فرصت جایگزینی دیگران را نداشته باشد.

 

۳-ناشی از تقصیر صاحب موسسه نباشد. زیرا اگر کارفرما با طفره رفتن از قبول درخواست‌های مشروع و دادن امتیازات معقول کارگران، موجب بروز اعتصاب گردد، نمی‌تواند به قوه قاهره استناد کند. در آرای قضایی فرانسه، در صورت وجود و اثبات شرایط فوق، اعتصاب از موارد فورس ماژور شناخته شده است. (بهرامی‌احمدی، ۱۳۸۱: ۱۵۱- کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۱۱-۲۰۹- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۳۸).

 

۲- بیماری متعهد: بیماری چه به صورت جسمانی و چه به صورت روانی، منشا داخلی دارد که البته در اغلب موارد خارج از اراده متعهد است.  در مورد این که آیا بیماری متعهد قوه قاهره محسوب می‌گردد یا خیر، دو حالت بیماری جسمانی و روانی را به تفکیک مورد بررسی قرار می‌دهیم.

 

الف- بیماری جسمانی: حقوقدانان معتقدند که بیماری جسمانی با جمع سایر شرایط غیرقابل پیش بینی و غیرقابل مقاومت بودن، قوه قاهره محسوب می‌گردد. البته چنانچه بیماری جسمانی موقت باشد و انجام تعهد در زمان معین به صورت وحدت مطلوب نباشد، متعهد از اجرای تعهد معاف نمی‌گردد. همچنین در صورتی که انجام تعهد توسط متعهد مباشرتا قید نشده باشد نیز، متعهد می‌تواند از طریق دادن وکالت انجام آن را به عهده دیگر متخصصان در آن زمینه قرار دهد. اما در غیر از این موارد متعهد از مسئولیت معاف می‌گردد. در محاکم فرانسه نیز معمولا بیماری جسمانی را از مصادیق قوه قاهره دانسته‌اند (حاجی نوری، ۱۳۸۹: ۱۲۶- بهرامی‌احمدی، ۱۳۸۱: ۱۵۱- کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۱۱).

 

ب- بیماری روانی: در مورد بیماری روانی برخی از اساتید گفته‌اند چنان که بیماری در حدی باشد که توان احساس مسئولیت و یادآوری تعهد را از او بگیرد با جمع شدن شرایط دیگر قوه قاهره، موجب معافیت متعهد از مسئولیت می‌گردد (کاتوزیان، ۱۳۷۶: ۲۱۱). از طرفی دیگر در حقوق ایران با توجه به ماده ۱۲۱۶ قانون مدنی و همچنین ماده ۷ قانون مسئولیت مدنی، اختلالات روانی، موجب معافیت متعهد از جبران خسارت نمی‌گردد. در حقوق فرانسه نیز در ماده ۲-۴۸۹ (سوم ژانویه ۱۹۶۸) مقرر شده: «کسی که خساراتی را سبب شده است، در حالی که تحت یک وضعیت اختلال دماغی بوده، کمتر از بقیه افراد برای خسارت مجبور نمی‌باشد». (حاجی نوری، ۱۳۸۹: ۱۲۷). با توجه به مطالب ذکر شده می‌توان گفت که شخص مجنون طبیعتا قادر به ایفای تعهد نمی‌باشد و از اجرای آن معاف می‌گردد. اما قانون گذار ایران او را معاف از جبران خسارت نمی‌داند.

 

۳- جنگ: جنگ روابط اقتصادی متعارف را به هم می‌ریزد ولی به خودی خود قوه قاهره نیست. اثر جنگ گاهی آن است که اجرای تعهد را با دشواری‌های مالی و عملی مواجه می‌سازد که در این صورت مشمول قوه قاهره نمی‌گردد. اما اثر دیگر آن که معمولا ناشی از اقدام‌ها و پدیده‌های جنگی است، غیرممکن ساختن اجرای قرارداد می‌باشد. این اقدام و پدیده‌ها علاوه بر خارجی بودن، سایر اوصاف قوه قاهره را نیز دارا می‌باشد ( کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۱۲- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۳۷).

 

۴- منع قانونی: امروزه همه نظام‌های حقوقی علاوه بر عدم امکان مادی و فیزیکی، عدم امکان حقوقی و قانونی را نیز موجب تحقق فورس ماژور یا نهادهای مشابه آن می‌دانند. در مواردی که منع قانونی اجرای تعهد را غیرممکن می‌کند باید بین دو حالت تفکیک قائل شد: چنانچه متعهد یک شرکت خصوصی یا شرکت و موسسه دولتی مستقل از دولت باشد می‌تواند استدلال کند که دارای شخصیت حقوقی مستقل از دولت می‌باشد و تغییر قوانین و مقررات بدون مشورت یا موافقت یا دخالت او صورت گرفته است و در وضع آن‌ها هیچ گونه نقشی نداشته است. در چنین حالتی منع قانونی قوه قاهره محسوب می‌گردد. اما اگر دولت خود طرف قرارداد باشد، با تغییر مقررات قانونی که موجب عدم اجرای قرارداد گردد، حق استناد به فورس ماژور را ندارد. زیرا بر طبق قواعد عمومی، در صورتی که عدم اجرای قرارداد ناشی از اراده متعهد باشد، قوه قاهره مصداق نخواهد داشت. اما اگر تغییر مقررات و ایجاد موانع قانونی در راه مصالح عمومی ‌و بدون توجه به قرارداد مورد نظر باشد، امکان استناد به قوه قاهره وجود دارد (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۱۴- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۴۳).

 

به غیر از مثال‌هایی که مورد بررسی قرار گرفت مواردی نیز وجود دارد که خارج از حیطه کنترل متعهد می‌باشد، اما حقوقدانان درمورد این که قوه قاهره می‌باشند یا خیر اختلاف نظر دارند. این دو مورد فعل متعهدله و فعل شخص ثالث می‌باشد.

 

برخی از آن‌ها معتقدند که اگر عدم اجرای تعهد ناشی از فعل متعهد له و یا شخص ثالث باشد، متعهد مسئول جبران خسارت نیست. زیرا طبق ماده ۲۲۷ قانون مدنی دخالت متعهد له یا شخص ثالث علت خارجی بوده که نمی‌توان به متعهد مربوط کرد. طبق این نظر در صورتی فعل متعهد له یا شخص ثالث موجب معافیت متعهد از مسئولیت می‌شود که دارای اوصاف قوه قاهره یعنی غیر قابل پیش بینی بودن و غیر قابل دفع بودن باشد و به عبارتی می‌توان گفت که قوه قاهره به معنای عام شامل این موارد نیز می‌شود (صفایی، ۱۳۸۶، ج۲: ۲۱۹-۲۱۸).

 

اما برخی دیگر از حقوقدانان میان فعل متعهدله و فعل شخص ثالث تفکیک قائل شدند. به این صورت که برای این که فعل متعهدله موجب معافیت متعهد از مسئولیت شود، لازم نیست که دارای اوصاف قوه قاهره باشد بلکه اگر عمل متعهد قابل پیش بینی و احتراز پذیر هم باشد، متعهد از مسئولیت معاف است و آن به این علت است که فعل متعهدله مشمول قاعده اقدام است و به ضرر خود اقدام کرده است و ضمنا به عهده خودش می‌باشد. اما برای آن که فعل شخص ثالث موجب معافیت متعهد از مسئولیت شود، باید اوصاف قوه قاهره را داشته باشد . زیرا اگر چه قوه قاهره به معنای خاص شامل حوادث طبیعی  از جمله سیل و زلزله و طوفان و… است اما فعل شخص ثالث مشمول قوه قاهره به معنای عام می‌شود (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۴: ۲۱۵-۲۱۲).

 

یکی از حقوقدانان پس از بررسی قوه قاهره، عامل دیگر رافع مسئولیت قراردادی را فعل متعهد له ذکر کرده است و سخنی از فعل شخص ثالث به میان نیاورده است (امامی، ۱۳۶۴، ج۱: ۲۴۰).

 

با توجه به این موارد میتوان نتیجه گرفت که فعل شخص ثالث با وجود سایر اوصاف قوه قاهره از مصادیق قوه قاهره در معنای عام است و باید ذیل مبحث قوه قاهره مورد توجه قرار گیرد و به همین دلیل رافع مسئولیت متعهد است ولی فعل متعهدله به خودی خود و بدون وجود سایر اوصاف قوه قاهره موجب رفع مسئولیت متعهد می‌شود و از مصادیق قوه قاهره نمی‌باشد بلکه مبنای جداگانه دارد.

 

با توجه به تفسیری که در حقوق ایران در مورد شرط خارجی بودن حادثه به عمل آمد و آن را غیرقابل انتساب بودن حادثه به متعهد دانسته‌اند، این سوال مطرح می‌شود که در مواقعی که قوه قاهره و تقصیر متعهد، تواما موجب ورود خسارت به متعهدله می‌شوند، آیا در چنین شرایطی می‌توان حادثه را به متعهد منتسب ندانست و متعهد را از مسئولیت معاف کرد؟ در این زمینه ماده قانونی وجود ندارد و بین حقوقدانان نیز اختلاف نظر وجود دارد. دسته اول معتقدند که دخالت قوه قاهره در مسئولیت متعهد اثری ندارد و در چنین شرایطی متعهد مسئول پرداخت کلیه خسارت می‌باشد. حتی برخی از حقوقدانان گفته‌اند این نکته که تقصیر متعهد در ایجاد حادثه، موجب منتفی شدن قوه قاهره می‌گردد، در تمام نظام‌های حقوقی مورد قبول واقع گشته است. در گزارش دبیرخانه سازمان ملل نیز آمده است در جایی که تقصیر متعهد هرچند با واسطه سبب ایجاد حادثه باشد، عدم اجرای تعهد، منتسب و مربوط به او می‌شود نه به یک علت خارجی. بنابراین متعهد مسئول است و نمی‌تواند به قوه قاهره استناد کند (به نقل از صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۶). دلایلی که این دسته از حقوقدانان بیان می‌کنند عبارت است از:

 

۱- مهم‌ترین دلیل آن‌ها این است که قوه قاهره و مسئولیت غیرقابل جمع می‌باشند. زیرا یکی از مبانی اصلی مسئولیت، وجود رابطه سببیت میان فعل متعهد و ورود ضرر می‌باشد که تقصیر متعهد را نشان می‌دهد. از طرف دیگر بروز قوه قاهره رابطه سببیت مذکور را از بین برده و به عبارتی شائبه تقصیر را از میان بر می‌دارد. بنابراین در جایی که تقصیر شخص به همراه قوه قاهره سبب بروز خسارتی گردد، حقوق تنها سببی که می‌شناسد تقصیر است که با ضرر رابطه سببیت اخلاقی دارد. بنابراین باید او را مسئول جبران همه خسارات شناخت و اثر قوه قاهره را نادیده گرفت (کاتوزیان، ۱۳۸۴: ۹۳-۹۲- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۶-۱۲۵).

 

۲- عدم مسئولیت کامل متعهد سبب می‌شود که بخشی از خسارت، جبران نشده باقی بماند. به عبارتی این امر موجب می‌شود بار قوه قاهره بر دوش متعهدله قرار گیرد در حالیکه دلیلی بر این که بار مذکور بر دوش او قرار گیرد، وجود ندارد (به نقل از مصطفوی و امین زاده، ۱۳۹۰: ۵۴).

 

۳- اقتضای مسئولیت تضامنی اسباب زیان، آن است که متعهدله بتواند بر هر کدام از آن‌ها برای مطالبه خسارت خود رجوع نماید. در این صورت متعهدله تنها می‌تواند به متعهد رجوع نماید و از آن جا که متعهد نمی‌تواند به قوه قاهره رجوع کند، به ناچار کل خسارت خود را متحمل می‌شود (به نقل از مصطفوی و امین زاده، ۱۳۹۰: ۵۵). البته این نکته قابل ذکر است که در قانون مدنی ایران اصل بر تقسیم مسئولیت است نه مسئولیت تضامنی و تنها در ماده ۱۴ قانون مسئولیت مدنی مسئولیت تضامنی آورده شده است.

 

برخی از فقها نیز در لابه لای آثار فقهی خود درچنین مواردی معتقدند که تمام خسارت بر عهده متعهد می‌باشد (بجنوردی، ۱۴۱۹، ج۲: ۴۲ – نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۳: ۱۴۷).

 

دسته دیگر از حقوقدانان معتقدند که در صورت دخالت قوه قاهره با تقصیر متعهد، مسئولیت باید میان آن دو تقسیم گردد و به نسبت دخالت قوه قاهره از میزان مسئولیت متعهد کاسته شود. این عده برای تایید نظر خود به قسمت دوم ماده ۱۴ قانون مسئولیت مدنی و ماده ۳۳۵ قانون مدنی که تقسیط خسارت میان عوامل ورود ضرر را می‌پذیرد استناد می‌کند. به نظر ایشان اگر جبران خسارت به طور کامل بر عهده متعهد قرار گیرد، موجب می‌شود متعهد بیش از آن خسارتی که مربوط به او می‌باشد را جبران کند و این به معنای نفی رابطه علیت است. زیرا ایجاد حادثه  علاوه بر تقصیر متعهد ناشی از عامل دیگر که قوه قاهره باشد نیز بوده است و با فرض عدم وجود آن ممکن بود حادثه واقع نشود یا به این صورت به وقوع نپیوندد (مصطفوی و امین زاده، ۱۳۹۰: ۵۶-۵۵- صفایی، ۱۳۸۶، ج۲: ۵۶۸).

 

در رویه قضایی فرانسه نیز، دیوان کشور در برخی از آراء، قوه قاهره را یکی از اسباب ورود ضرر شناخته و به نسبت درجه تاثیر قوه قاهره از مسئولیت متعهد کاسته است (به نقل از کاتوزیان، ۱۳۷۸، ج۱: ۲۹۳- به نقل از صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۹-۱۲۸). در فقه نیز برخی از فقها، تقسیم شدن خسارت میان قوه قاهره و متعهد را موافق با عدل و اصل برائت می‌دانند و آن را برمی‌گزینند (محقق حلی، ۱۴۰۹، ج۳: ۲۳۸).

 

البته این نظر با ایراداتی مواجه است. زیرا از لحاظ منطقی همانطور که ذکر شد، مسئولیت و قوه قاهره با یکدیگر قابل جمع نیستند. همچنین معیار دقیقی برای ارزیابی میزان تاثیر قوه قاهره و تقصیر متعهد وجود ندارد. به علاوه با دخالت قوه قاهره، رابطه سببیتی که بین عمل متعهد و نقض قرارداد و ورود ضرر وجود دارد از بین نمی‌رود و متعهد همچنان مسئول است. در نهایت باید گفت که در این موارد، حادثه به وجود آمده دارای اوصاف قوه قاهره نیست. زیرا با وجود تقصیر متعهد نمی‌توان آن را خارجی دانست. چه بسا متعهد با عدم ارتکاب تقصیر می‌توانست از وقوع حادثه اجتناب و جلوگیری کند (ابهری، ۷۵-۱۳۷۴: ۸۴).

 

نظر سومی‌که در این زمینه می‌توان مطرح کرد و در مقایسه با دو نظر فوق از انعطاف بیش‌تر برخوردار است، آن است که باید دید ضرر وارده عرفا مستند به کدام یک از این دو عامل می‌باشد. اگر ضرر عرفا مستند به تقصیر متعهد باشد، نباید برای قوه قاهره نقشی قائل شد و متعهد مسئول است. اما در صورتی که قوه قاهره عرفا موجب ورود ضرر گردد، متعهد از مسئولیت معاف می‌شود (مصطفوی و امین زاده، ۱۳۹۰: ۵۶).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۱-۱      ماهیت طلاق توافقی   به جهت ایجاد ناسازگاری‏ها و حقد و کینه در زوجین در طول زندگی و امکان مشکل‏تر شدن زندگی مشترک و ایجاد عسر و حرج، شارع شرایطی را برای جدایی و طلاق؛ علی‏رغم بیان کرامت بسیار؛ تشریع نموده است و قانون‏گذار معاصر موجباتی از باب حفظ نظم عمومی بر قواعد شرعی آن افزوده است. حکم اولیه و ابتدایی این است که اختیار طلاق در دست مرد است(ماده ۱۱۳۳ ق.م) و در مواردی خاص به زن اجازه داده شده تا با مراجعه به حاکم تقاضای طلاق نماید.(ماده   ۱۱۳۰ ق.م) گاه نیز توافق طرفین به عنوان مبنای طلاق قرار می‏گیرد. معنای توافق زوجین هم آن نیست که اراده زن همچون اراده مرد و به همان میزان در نوع طلاق دخیل باشد و به تعبیری طلاق اقالۀ یک قرارداد فی‏مابین زوجین تلقی نمی‏شود، در واقع عقد نکاح به موجب اداره طرفین منعقد می‏شود، ولی سپس خود سازمانی مستقل می‏یابد و از تبعیت اراده طرفین خارج می‏گردد. به‏این معنی که زوجین نمی‏توانند با تراضی یک‌دیگر نکاح را اقاله نمایند، چرا که چنین امری از نظر قانون‏گذار مخالف مصالح خانواده و مقررات طلاق که از قواعد نظم عمومی است، می‏باشد.     با توجه به اختیار شرعی مطلق مرد در طلاق و ایقاع بودن ماهیت طلاق، جهت گریز و استخلاص زن از برخی مشکلات، اجازه داده شده تا زوجه با اعطاء مالی به شوهرش از او طلاق بگیرد. شارع و به تبع قانون‏گذار ایران عنوان چنین طلاقی را خلع و یا مبارات نهاده است. که در اولی وجود کراهت زوجه و در دومی وجود کراهت در زوجین شرط است. طلاق خلع و مبارات بر اساس تقسیم‏بندی شارع جز طلاق‏های بائن می‏باشند.[۱] طلاق بائن طلاقی است، که شوهر نمی‏تواند رجوع ابتدای در آن داشته باشد.(جبعی‌العاملی، ۱۳۸۲، ص۲۴۹) یعنی تا هنگامی که زن به آن‏چه بخشیده رجوع نکند؛ شوهرش حق رجوع ندارد. در طلاق خلع، رجوع زوجه به بذل به معنی نفی کراهت و میل به بازگشت به زوج است و اگر زن رجوع کند؛ طلاق به رجعی بدل می‏شود.[۲] در مبارات کراهت و انزجار طرفینی است پس اگر تنها یک طرف نسبت به طرف دیگر انزجار داشته باشد، لفظ مبارات در طلاق صحیح نخواهد بود و چون کراهت از هر دو طرف است، از این رو مبلغ عوض در مبارات نباید بیش از مهریه‏ای باشد که شوهر به زن داده است[۳].     در مبارات نیز هنگامی که زوجه از بذل رجوع می‏کند، زوج می‏تواند حق خود را اعمال نماید. ولی شارع او را مجبور به الغاء یک‏بارۀ طلاق نمی‏کند. بلکه مقرر نموده که پس از رجوع زوجه در بذل، طلاق رجعی خواهد شد، که در این صورت اگر زوج تمایل داشته باشد می‏تواند به زوجه رجوع نماید و در صورت عدم تمایل تا انقضاء عده رجوع نخواهد نمود، تا بینونت کامل شود.   با اتخاذ مفهوم گستردۀ از تراضی زوجین، می‏توان طلاق‏های توافقی را نوعی طلاق با تراضی زوجین دانست. در مرحله عمل نیز دادگاه‏ها از طلاق خلع و یا مبارات تحت عنوان طلاق با تراضی استفاده نمایند و در احکام نیز از لفظ خلع یا مبارات جهت تعیین نوع طلاق بهره می‏برند. در طلاق توافقی گاه زن و مرد متفقاً اقدام به تقدیم دادخواست طلاق می‏نمایند، که قضات محکمه به طلاق مبارات حکم می‏دهند و گاهی خواهان طلاق زوجه است، که زوج نیز با آن موافقت می‏نماید و دادگاه رأی به طلاق خلع می‏کند.   پس آن‏چه به عنوان طلاق توافقی در نظام حقوقی ایران مشهود است، یکی از اقسام طلاق بائن یعنی خلع و یا مبارات می‏باشد. با مداقه در آراء صادره از محاکم خانواده آشکار می‏گردد، که در تمامی طلاق‏های توافقی زوجه اقدام به بذل مالی که اکثراً قسمتی یا همه مهریه می‏باشد، می‏نماید و نتیجتاً قاضی محکمه اقدام به صدور گواهی عدم امکان سازش وفق ماده واحد قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۲۸/۸/۱۳۷۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام می‏نماید.           ۱-۲سیر تاریخی مداخله عدلیه در طلاق   به موجب ماده ۱۰ قانون حمایت از خانواده سال ۱۳۵۳ صدور گواهی عدم امکان سازش برای هر گونه طلاق الزامی شد. زوج و زوجه می‏بایست برای طلاق به دادگاه مراجعه و گواهی عدم امکان سازش تحصیل و سپس با تسلیم آن به دفتر رسمی طلاق مبادرت به اجرای صیغه طلاق و ثبت آن می‏نمودند و برای اولین بار لفظ «گواهی» وارد ادبیات حقوقی ایران شد.   لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب ۱/۷/۱۳۵۸ به جای گواهی عدم امکان سازش از «اجازه طلاق» سخن گفته بود، که به شوهر داده می‏شد. تبصره ۲ ماده ۳ بیان می‏دارد:   «موارد طلاق همان است، که در قانون مدنی و احکام شرع مقرر گردیده ولی در مواردی که شوهر به استناد ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی تقاضای طلاق می‏کند، دادگاه بدواً حسب آیۀ کریمۀ: «وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَیْنِهِمَا فَابْعَثُواْ حَکَمًا مِّنْ أَهْلِهِ وَحَکَمًا مِّنْ أَهْلِهَا إِن یُرِیدَا إِصْلاَحًا یُوَفِّقِ اللّهُ بَیْنَهُمَا إِنَّ اللّهَ کَانَ عَلِیمًا خَبِیرًا» موضوع را به داوری ارجاع می‏کند و در صورتی که بین زوجین سازش حاصل نشود، اجازه طلاق به زوج خواهد داد».   در مواردی که بین زوجین راجع به طلاق توافق شده باشد، مراجعه به دادگاه لازم نیست. در واقع با تجدید اعتبار مقررات قانون مدنی در مورد طلاق مع‏الاصول شوهر طبق ماده ۱۱۱۳ قانون مدنی می‏بایست، اختیار مطلق در مورد طلاق را داشته باشد و هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد. لکن چون این‏گونه آزادی مطلق زوج در طلاق با مصلحت اجتماعی سازگار نبود و با تعالیم اسلامی هم که طلاق را یک امر ناپسند تلقی کرده و جنبه استثنایی به آن داده وفق نمی‏داد، قانون جدید مقرر داشت، در صورتی که شوهر به استناد ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی می‏خواهد، زن را طلاق دهد، باید به دادگاه مراجعه نموده و دادگاه بدواً موضوع را به داوری ارجاع می‏نماید و در صورتی که بین زوجین سازش حاصل نشود، اجازه طلاق به زوج خواهد داد و به علاوه قانون مزبور مقرر می‏داشت، در مواردی که بین زوجین راجع به طلاق توافق شده باشد، مراجعه به دادگاه لازم نیست. نتیجتاً مراجعه شوهر به دادگاه و تحصیل اجازه برای طلاق هنگامی لازم بود، که زوجین در این خصوص توافق نکرده بودند و در صورت توافق می‏توانستند مستقیماً به دفتر رسمی طلاق مراجعه و اقدام به طلاق و ثبت آن نمایند. با توجه به اجحاف فراوان به زنان و اجبار آنان به توافق و بی‏نظمی‏های بسیار ناشی از این مجوز قانونی به تاریخ ۲۸/۸/۱۳۷۱ در مجمع تشخیص مصلحت نظام قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق تصویب گردید و صدور «گواهی عدم امکان سازش» در تمامی موارد طلاق حتی در صورت توافق طرفین لازم شناخته شده است.[۴] قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق به جای حکم طلاق از اصطلاح «گواهی عدم امکان سازش» با توجه به سابقۀ این اصطلاح در قانون حمایت خانواده استفاده نموده است. قانون مزبور در همۀ موارد صدور «گواهی عدم امکان سازش» را لازم شناخته است. این مقاله در صدد رفع ابهام عبارت «گواهی» است، زیرا که در تمامی طلاق‏های فعلی آن‏چه صادر می‏گردد، نام گواهی را داشته به‏طور مثال در طلاق به درخواست زن دادگاه پس از احراز عسر و حرج زوجه اقدام به صدور گواهی مبنی بر عدم امکان سازش یا طلاق قضایی می‏نماید، و در صورت امتناع زوج از اجرای حکم بر اساس قاعده «الحاکم ولی المتنع» به جای شوهر اقدام به طلاق و امضای دفاتر مربوطه می‏نماید[۵].طلاق توافقی نیز یکی از اقسام طلاق خلع یا مبارات با تمامی آثار مترتب بر آن به‏ شمار می‏آید، که در آن‏جا نیز محکمه اقدام به صدور رای می‏نماید. حال جهت اثبات قابل اجرا بودن گواهی عدم امکان سازش باید به ماهیت این تصمیم پی برد. لذا در مباحث آتی به بیان انواع تصمیمات محاکم پرداخته می‏شود.   ۱-۳      انواع تصمیمات محاکم   دعوا عبارت است، از توانایی قانونی مدعی حق تضییع یا انکار شده در مراجعه به مراجع صالح در جهت به قضاوت گذاردن دارا بودن یا نبودن ادعا و ترتیب آثار قانونی مربوط است.[۶] بنابراین با تقدیم دادخواست یا اقامۀ دعوا مرجع قضایی(دادگاه) شروع به رسیدگی می‏نماید. مرجع صالح با آغاز رسیدگی اقدام به اخذ تصمیاتی می‏نماید و یا به عبارت دیگر تصمیماتی اتخاذ می‏نماید، که شناسایی ماهیت آن‏ها دارای اهمیت بسیار است. مهم‌ترین تصمیم یک محکمه در رسیدگی به پرونده‏های رأی است، که می‏تواند اعم از حکم یا قرار باشد. فارغ از گوناگونی احکام و قرارها، تصمیمات دادگاه تنها حکم یا قرار نبوده و در نتیجه طبقه‏بندی تصمیمات دادگاه و معین نمودن ماهیت آن‏ها با توجه به تنوع اعمال و آثار مترتب به هر کدام از صاحب‏نظران محل اختلاف بوده است. در این زمینه مهم‌ترین و اصلی‏ترین اختلاف در تعیین معیاری است، که در آن تصمیمات قضایی از سایر اعمال دادگاه تشخیص داده شود. اهمیت این بحث در این است، که با روشن شدن ماهیت عمل دادگاه، شناسایی آثار آن از چهار بُعد اصلی امکان‏پذیر می‏گردد:   ۱-     فراغت دادرسی از رسیدگی   ۲-      ظهور اعتبار قضیه محکوم‏ها   ۳-      عدم جریان مرور زمان   ۴-      قابلیت اجراء(مدنی، ج۲، ص۲۷۱)،   زیرا که تصمیمات محاکم در یک تقسیم‏بندی کلی و سنتی در حقوق ایران به تصمیمات قضایی و اداری قابل تفکیک می‏باشد. زیرا که تصمیمات قضایی دارای برخی از آثار مذکور می‏باشند و تصمیمات اداری خیر[۷]. در یک معنای کلی و وسیع که همه انواع تصمیمات دادگاه را در بر بگیرد،می‏توان این تعریف را به‏کار برد، که: هرگونه اعمال اراده قاضی در مورد دعوا مطروحه که در پرونده منعکس می‏گردد، تصمیم دادگاه نام دارد.(مدنی، ج۲، ص ۲۶۴) برخی دیگر از اساتید تصمیمات محاکم را به تصمیم در امور ترافعی و غیر ترافعی تقسیم نموده‏اند و معتقدند که برخی از احکام دادگاه‏ها به مفهوم حل و فصل دعوا نبوده و بلکه بصورت نظارت و تصدیق گواهی امور مردم و رفع نیازمندی‏های آنان به عمل می‏آید و تصمیمی است، که در آن دادرس بر اساس تمایز سنتی احکام قضایی صرف یعنی jurisdiction از اوامر و اقدامات اداری یعنیImperium  مانند یک نفر مدیر اداره عمل می‏کند، مثل تعیین قیم و گواهی انحصار وراثت.(صدرزاده، ۱۳۷۹، ص۵۷) تصمیمات در امور ترافعی که همانا رأی می‏باشد، به احکام و قرار تفکیک می‏شود و تصمیمات غیر ترافعی به   ۱-     تصمیمات حسبی   ۲-      گزارش اصلاحی یا قرار مصالحه   ۳-      اوامر و اقدامات اداری دادگاه‏ها   و جهت نیل به شناسایی هر کدام آثاری برای آنان شناخته می‏شود. در تقسیم‏ بندی سنتی همان‏طور که ذکر گردید، اعمال محاکم به تصمیمات اداری و قضایی تقسیم می‏شوند، که در ذیل به شرح آن پرداخته می‏شود:                       فصل دوم    مقایسه تصمیمات اداری سابق و اکنون د رگواهی عدم سازش د رقواعد طلاق                           ۲-۱    تصمیمات اداری   منظور از تصمیمات اداری تصمیماتی است، که دادرس دادگاه در جریان رسیدگی به دعوا اتخاذ نموده نه امور اداری که بعضاً متصدیان مشاغل قضایی عهده‏دار آن هستند. غالباً بدون اتخاذ یک سلسله تصمیمات اداری موقعیت برای اتخاذ تصمیم قضایی فراهم نمی‏شود. با تدابیر اداری دعوا در آستانه اتخاذ تصمیم قضایی قرار می‏گیرد. دستور تعیین جلسه، اعطای گواهی برای تهیه موارد استفاده از پرونده دیگر، دستور صدور اجراییه و موارد بسیاری از این قبیل تصمیمات اداری دادگاه می‏باشند. تصمیمات اداری اولاً قابل تفویض است، یعنی ممکن است دادگاه به لحاظ یک‏نواخت بودن بعضی از آن‏ها و تراکم کار آن‏ها را به مدیر دفتر واگذار نماید و خود کنترلی نسبت به صحت آن داشته باشد، مانند دستور مثبت لوایح و ثانیاً انصراف از آن‏ها ساده و تقریباً بلا اشکال و غالباً بدون آثار قانونی است و ثالثاً در ماهیت تأثیر ندارد.(مدنی، ج۲، ص۲۵۹) تصمیمات اداری ممکن است، بر حسب تقاضای اصحاب دعوا یا راساً از جانب دادگاه اتخاذ شود[۸].در اقدامات اداری دادگاه اختلافی را حل نمی‏کند، بلکه برای تسهیل امور قضایی دستور‏های لازم صادر می‏نماید. اقدامات اداری دادگاه‏ها به وسیله قانون تعریف نشده و ضابطۀ قانونی مشخصی ندارد.               ۲٫۲٫   تصمیمات قضایی (سابق )   دادگاه نقش اصلی خود را با تصمیمات قضایی اعمال می‏کند و وظیفۀ اصلی مرجع قضایی اتخاذ تصمیمات قضایی است. ولی در جهت نیل به این وظیفه اصلی ناچار از اتخاذ یک سلسله تدابیر اداری نیز می‏باشد. تصمیمات قضایی به قرار و حکم تقسیم می‏شوند. در فصل یازدهم قانون آیین دادرسی مدنی۱۳۷۹ ذیل عنوان رأی در ماده ۲۹۹ قانون مذکور آمده است: «چنان‏چه رأی دادگاه راجع به ماهیت دعوا و قاطع آن به‏طور جزئی یا کلی باشد، حکم و در غیر این صورت قرا نامیده می‏شود». برای این‏که تصمیمات دادگاه حکم تلقی شود، باید دارای دو شرط باشد:   –        جزاً یا کلاً قاطع دعوا باشد مثلا به‏طور قاطع خواهان دعوا را در کل خواسته یا در جزئی از آن ذیحق بشناسد یا عکس او را مستحق نداند.   –        در ماهیت دعوا باشد یعنی با بررسی دلائل دعوا اتخاذ تصمیم نموده باشد و الا چنان‌چه تصمیمی در حواشی دادرسی بگیرد ولو این‏که به دعوا خاتمه بدهد چنین تصمیمی حکم نیست. نبود هر یک از دو شرط به تصمیم دادگاه عنوان قرار می‏دهد. با این کیفیت اگر تصمیم دادگاه برای پرونده راجع به متن دعوای دادخواست باشد و یا بررسی ماهیت ادعا مبادرت به اتخاذ تصمیم نماید و دعوا را فیصله داده باشد و سپس دادرس دادگاه فارغ از رسیدگی باشد به آن حکم می‏گویند.   ۳٫۲٫    نظریه تقسیم تصمیم دادگاه بر اساس آثار   دکتر شمس بر این باور است، که تقسیم‏بندی تصمیمات محاکم به قضایی و اداری و تعیین معیار تشخیص هریک بیشتر جنبۀ نظری پیدا می‏نماید. در حقیقت شناسایی تصمیمات محاکم و توصیف و نام‏گذاری آن‏ها باید در جهت بررسی آثار مهمی انجام شود، که بر هر یک مترتب است. بیان دیگر پرسش این است، که آثار هرکدام از تصمیمات محاکم چیست و کدام‏یک از تصمیمات محاکم واجد اعتبار در قضاوت شده بوده، مشمول قاعده فراغ دادرسی قرار می‏گیرد و می‏توان آن‏ها را موضوع دعوای بطلان قرارداد باید پذیرفت، که تقسیم‏بندی سنتی تصمیمات به قضایی و اداری در تعیین دقیق آثار آن‏ها با توجه به گستردگی زیر مجموعه‏های هر قسم، دچار مشکل است. ایشان تصمیمات محاکم را به چهار دسته:   –        احکام   –        قرار   –        اعمال حسبی   –        دستورهای اداری و گزارش اصلاحی،   که شرح هرکدام از قرار ذیل می‏باشد:   ۲-۳-۱٫    احکام   احکام قست عمدۀ تصمیمات محاکم را تشکیل می‏دهند، تحصیل حکم مطلوب در امور ترافعی هدف اصلی خواهان از اقامه دعوا و هدف اصلی خوانده از پاسخ به دعوا است و مع‏القاعده با صدور حکم است که دعوا فصل شده و وظیفه دادگاه در رسیدگی به دعوا پایان می‏پذیرد. حکم در لغت از جمله به معنی فرمان، دستور آمده و جمع آن احکام است. در فارسی نیز با فعل کردن و دادن صرف می‏شود.[۹] در اصطلاح حقوقی حکم دادگاه رأیی است، که به موجب آن، اختلاف، در آن دادگاه؛ فصل شود.(شمس، ۱۳۸۴، ج۱، ص۲۱۲) ماده ۲۹۹ ق.آ.د.م در بیان تعریف رأی می‏باشد. با توجه به نص ماده؛ حکم دارای چهار عنصر است:   ۱-      در امور ترافعی صادر شده باشد   ۲-      از دادگاه صادر شده باشد   ۳-      راجع به ماهیت دعوا باشد   ۴-      قاطع دعوا باشد.   حکم اثر مثبتی دارد، به‏این معنی که علی‏القاعده و منحصراً نسبت به محکوم علیه و یا قائم مقام او قابل اجرا می‏باشد. اما در عین حال حکم دادگاه به عنوان دلیل حتی علیه اشخاص غیر از محکوم علیه و قائم مقام او قابل استناد می‏باشد. حکم دادگاه دارای آثاری می‏باشد، که دیگر تصمیمات دادگاه دارای آن آثار نمی‏باشند، که عبارتند از:   ۱-        مهم‏ترین و قابل ذکرترین ویژگی احکام؛ قابلیت اجرای آن است البته مختص احکام قطعی است.   ۲-         قدرت اثباتی حکم دادگاه   ۳-        فراغ دادرس   ۴-        اعتبار رأی قضاوت شده   ۵-        قابلیت شکایت از حکم   ۶-        غیرقابل ابطال بودن رأی به بیان دیگر در هیچ صورتی نمی‏توان دعوایی در مرحله بدوی اقامه نمود که خواسته آن اعلام بطلان و ابطال رایی باشد که همان دادگاه یا دادگاه دیگر صادر نموده است.   ۲-۳-۲ قرار   قرار در لغت به معنی ثبات و استوار کردن، استحکام دادن، تعیین و تأکید و نیز حکم محکم تخلف‏ناپذیر آمده است. در متون قانونی از قرار تعریف مثبت ارائه نشده و قانون‏گذار به تعریف منفی اکتفا نموده است در حقیقت با توجه به ماده ۲۹۹ ق.آ.د.م باید گفت قرار دادگاه به تصمیمی اطلاق می‏شود، که رأی محسوب شده و منحصراً راجع به ماهیت دعوا بوده و یا فقط قاطع آن باشد و یا هیچ‏یک از دو شرط مزبور را نداشته باشد که به ترتیب می‏توان با قرار کارشناسی، قرار رد دعوا، قرار تأمین خواسته نام برد.(شمس، ۱۳۸۴، ج۱، ص۲۴۲)   جهت شناخت قرار از تصمیمات اداری قانون‏گذار، در مقررات مختلف، مواردی که عمل باید در قالب قرار صادر شود، به صراحت بیان نموده است. برای مثال در حالی که صریحاً از قرار تأمین(ماده ۲۷۰ ق.آ.د.م)، قرار توقیف عملیات اجرایی ماده ۵ ق.آ.د.م اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت دفاتر اسناد رسمی به عنوان قالبی که عمل قضایی محاکم باید در آن صادر شود، در مقررات مختلف اشاره شده است، هیچ یک از مقررات تصمیمات اداری همچون تجدید جلسه دادرسی، تأخیر جلسه دادرسی، مطالبه اسناد و اطلاعات از ادارات دولتی و… که تمامی تصمیمات اداری می‏باشد، را در قالب قرار پیش‏بینی ننموده است. در نتیجه دقیق‏ترین ملاک تشخیص مواردی که عمل محکمه باید در قالب قرار یا به شکل تصمیمات اداری صادر شود، مقررات قانونی است. به‏این معنی که صدور عمل در قالب قرار در صورتی امکان‏پذیر است، که قانون‏گذار صریحاً یا تلویحاً پیش‏بینی نموده باشد[۱۰].   ۲-۳-۳٫ تصمیمات حسبی   بر خلاف تصمیمات قضایی؛ اعمال حسبی در حالی از دادگاه صادر می‏شود، که اختلاف و نزاعی وجود ندارد. این حالت و لزوم بررسی درخواست توسط قاضی و نظارت و مداخله او، مشخصه وضعیتی است، که صدور تصمیم حسبی را ایجاب می‏نماید. در حقیقت، موجب ماده ۱ قانون امور حسبی؛ امور حسبی اموری است که دادگاه‏ها مکلفند نسبت به آن امور اقدام نموده تصمیمی اتخاذ نمایند بدون این‏که رسیدگی به آن متوقف بر وقوع اختلاف و منازعه بین اشخاص و اقامه دعوا از طرف آن‏ها باشد؛ در نتیجه جهت تشخیص امور حسبی، در حقوق ایران نه‏تنها بررسی وجود یا عدم اختلاف و نزاع باید مدنظر قرار گیرد، بلکه لزوم با عدم لزوم مدافعه، اقدام و اتخاذ تصمیم دادگاه نیز باید مورد توجه قرار گیرد. در حقیقت هرگاه طبع امور مورد درخواست ایجاب نماید، که طرف مقابل وجود نداشته و در عین حال نظارت و مدافعه قاضی لازم باشد، با امر حسبی مواجه خواهیم بود، که منتهی به عمل حسبی خواهد بود. بنابراین درخواست‏هایی مانند تأمین خواسته تابع قواعد امور حسبی نمی‏شوند، زیرا نزاع و طرف مقابل وجود دارد، اما او را دعوت نمی‏نمایند. پس در مواردی که طبع تقاضا نیازی به طرف قراردادن کسی ندارد، یعنی متقاضی، درخواستی به زبان دیگری از دادگاه نمی‏کند، موضوع تابع قواعد امور حسب است، به‏طور عکس هرجا که دادگاه فصل خصوص می‏کند، تصمیم او حکم تدافعی است[۱۱].       ۲-۴  گزارش اصلاحی   اختلاف اصحاب دعوا همیشه دراثر اعمال قواعد حقوقی پایان نمی‏پذیرد. گاه نیز دو طرف به تراضی به دعوا پایان می‏دهند و شرایط صلح را آزادانه بین خود معین می‏کنند. این قرارداد را، از این جهت که به‏وسیلۀ دادرس تنظیم می‏شود و از نظر شکل و صورت نیز شبیه رأی است، «قرارداد قضایی» می‏نامند. موضوع قراردادهای قضایی گوناگون است: گاه دو طرف به منظور ایجاد صلاحیت برای دادگاه و عدم رعایت قواعد صلاحیت نسبی با هم توافق می‏کنند(ماده ۴۴ قانون آیین دادرسی مدنی سابق) و در پاره‏ای موارد، به ارادۀ خود حکم دادگاه بدوی را گردن نهاده و از حق تجدید نظر فرجام خویش می‏گذرد.(تبصره ماده ۳۳۱ و بند ۴ ماده ۳۶۹ قانون آیین دادرسی مدنی) ولی آن‏چه بیشتر مرسوم شده، قراردادی است، که طرفین به موجب آن دعاوی کنونی یا آیندۀ خود را صلح می‏کنند، صلح‏نامه‏ای را که دادگاه در این مورد تنظیم می‏کند «گزارش اصلاحی» می‏گویند و در دو صورت زیر تنظیم می‏شود:   پیش از اقامه دعوا، خواهان از دادگاه درخواست می‏نماید، تا طرف او را به منظور سازش دعوت کند،(ماده ۱۸۶ ق.آ.د.م) در این صورت، اگر خوانده نیز از این پیشنهاد استقبال کند، دادگاه مفاد قرارداد صلح را در صورت‏جلسه می‏نویسد و به امضای طرفین می‏رساند.(مواد ۱۸۶ به بعد قانون آیین دادرسی)   پس از اقامه دعوا نیز وفق ماده ۱۷۸ ق.آ.د.م «در هر مرحله از دادرسی مدنی طرفین دعوا می‏توانند، دعوا خود را به طریق سازش خاتمه دهند». در این سازش ممکن است، امور دیگری نیز علاوه بر دعوا مطروحه وارد شود، ولی در هر حال مفاد آن مانند احکام دادگاه قابل اجرا است.(ماده ۱۸۴ ق.آ.د.م) صورت نخست تقریباً متروک شده و به ندرت از آن استفاده می‏شود و مورد اخیر است که در عمل، دادگاه‏ها با آن روبرو هستند، همان قرارداد قضایی است گزارش اصلاحی از نظر ماهوی یک قرارداد واقعی است و اعتبار آن تابع قواعد عمومی قانون مدنی است. بنابراین اگر ایجاب این سازش نزد دادرس واقع شود، پیش از قبول طرف دیگر اثر حقوقی ندارد.[۱۲] به همین جهت ماده ۱۸۵ قانون آیین دادرسی مدنی اعلام می‏کند: «هر گاه سازش محقق نشود، تعهدات و گذشت‏هایی که طرفین هنگام تراضی به سازش به عمل آورده‏اند، لازم‏الرعایه نیست».   آنچه مسلم است، گزارش اصلاحی به مفهوم اخص که منحصراً به نوعی، تثبیت قرارداد اصحاب دعوا باشد، رأی محسوب نمی‏شود[۱۳].و بنابراین لازم نیست، به شکل دادنامه صادر شود و در نتیجه از اعتبار رأی قضاوت شده برخوردار نبوده و قابل تجدیدنظر و سایر طرق شکایت از آراء نمی‏باشد، اما باید پذیرفت مانند هر سند عادی یا رسمی دیگر موضوع دعوای فسخ و بی‏اعتباری قرار گیرد.(بند۱۲ماده ۱۷ قانون تشکیل دادگاه حقوقی۱-۲)(شمس، ۱۳۸۴، ج۲، ص۲۸۷) فسخ سازش را طرفین دعوا به سبب و عیب و امثال آن می‏توانند تقاضا کنند، مگر این‏که اوضاع و احوال بر آید که از حق اختیار خود گذشته‏اند و مایلند، به گونه‏ای قاطع، به دعوا پایان بخشند. وانگهی ماهیت قرارداد قضایی که بسته می‏شود «صلح» است و می‏دانیم که اعمال پاره‏ای از خیارها با طبیعت این عقد منافات دارد.(کاتوزیان، ۱۳۷۸، ج۲، شماره ۱۷۰) ماده ۷۶۱ ق.م در این باره اعلام می‏کند: «صلحی که در مورد تنازع یا مبتنی بر مسامحه باشد قاطع بین طرفین است و هیچ‏یک نمی‏توانند آن را فسخ کند، اگر چه به ادعای باشد، مگر در صورت تخلف شرط یا اشتراط و خیار». در مقابل چنان‌چه کیفیت توافق اصحاب دعوا به گونه‏ای باشد، که دادگاه، پس از احراز آن، حکمی واقعی صادر نماید، که حاوی اسباب موجهه بوده و دارای منطوق باشد، در حقوق ایران نیز، با سندی مواجه خواهیم بود، که آثار آن با سایر احکام یکسان است. در نتیجه حکم مزبور دارای اعتبار از قضاوت شده، مشمول قاعده فراغ دادرس قرار گرفته و در محدوده مقررات قابل شکایت است و نمی‏تواند موضوع دعوا فسخ و بطلان قرار گیرد.[۱۴]           نتیجه‏گیری فصل دوم   علت بروز اختلاف‏نظر در میان قضات در خصوص ماهیت گواهی عدم امکان سازش در طلاق توافقی استفاده ناصواب از عبارت نامانوس «گواهی» است، که سابقه آن به قانون حمایت خانواده سال ۱۳۵۳ باز می‏گردد. بر اساس آن‏چه گفته شد[۱۵]؛ آراء محاکم مستنداً به ماده ۲۹۹ قانون آیین دادرسی مدنی تنها در دو قالب حکم و قرار صادر می‏گردد و فرض سومی برای آن متصور نیست، اگر گزارش اصلاحی جزء احکام محسوب گردد، والا گزارش اصلاحی را می‏توان جزء قسم سوم دانست، بر اساس قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق برای تمامی درخواست‏های طلاق که از طرف زوج یا زوجه و یا با توافق باشند دادگاه پس از احراز صحت ادعا ملزم به صدور گواهی عدم امکان سازش می‏باشد. محاکمی که اعتقاد به عدم قابلیت اجرای آراء مربوط به طلاق توافقی می‏باشند به عبارت «گواهی» استناد می‏نمایند و معتقدند که آن‏چه آنان انشاء می‏نمایند، صرفاً یک گواهی است، که قابلیت اجراء نداشته و برای ارائه به دفتر رسمی طلاق کاربرد دارد. در صورتی که همان شعب در دادخواست طلاق به درخواست زوجه پس از رسیدگی و صدور رأی دستور اجرای آن را صادر می‏نمایند و پرونده را جهت اجرا ارسال می‏نمایند. پس به نظر نمی‏رسد، که استدلال آنان در این خصوص صحیح باشد. نگارنده در این مقاله درصدد بیان کالبد شکافی و حقوقی دقیق ماهیت گواهی عدم امکان سازش در طلاق توافقی نیست، بلکه به دنبال اثبات این موضوع است که این تصمیم دادگاه خواه حکم یا گزارش اصلاحی، قابلیت اجراء دارد.   در صورتی که قائل به حکم بودن این تصمیم نباشیم، حداقل آن است که شباهت بسیار با «گزارش اصلاحی» قانون آیین دادرسی مدنی دارد. در ماده ۱۸۴ ق.آ.د.م آمده است: «…. مفاد سازش نامه که طبق مواد فوق تنظیم می‏شود، نسبت به طرفین و وراث و قائم مقام آن‏ها نافذ و معتبر است و مانند احکام دادگاه‏ها به موقع اجرا گذاشته می‏شود،…» با توجه به مراتب مزبور، چنان‌چه گزارش اصلاحی در حد تثبیت توافق اصحاب دعوا باقی بماند، همان‏طور که معمول است، به شکل دادنامه تنظیم نشده، به اصحاب دعوا ابلاغ نمی‏گردد. در شرایط عکس نیز، در صورتی که دادگاه، پس از احراز توافق اصحاب حکمی واقعی صادر نماید که، با تکیه بر این توافق دارای اسباب موجهه بود، و دارای منطوق باشد، عمل مزبور حکم به معنای واقعی حکم محسوب می‏شود و در نتیجه باید به شکل دادنامه تنظیم گردیده و مانند سایر احکام، به اصحاب دعوا ابلاغ شود. در این صورت تصحیح این رأی نیز مانند سایر آراء قاطع محاکم مشمول مواد ۳۰۹ ق.آ.د.م می‏باشد.[۱۶] طلاق توافقی به قسم اخیر قابلیت انطباق بسیاری دارد، زیرا که زوجین پس از اعلام توافقات خود در خصوص مسائل مالی و غیرمالی نکاح به دادرس، قاضی با بیان اسباب موجهه منطوق و دلایل قانونی اقدام به انشاء می‏نماید، که اظهر من الشمس می‏باشد، که این تصمیم قابلیت اجرا دارد.   به دلیل عدم انتشار آراء محاکم در برخی مواقع رویه‏های نادرستی و مخالف قانون به دلایل مختلف در عدلیه شکل می‏گیرد، که بر تمامی اهل قلم واجب است که مانع بدعت‏های این چنینی گردند. زیرا که تخلف از قانون برای هرکس ناپسند و برای دادرس شأنیه می‏باشد[۱۷].   نتیجه حدوث چنین رویه‏های ایجاد عسر و حرج برای مردم و هرج و مرج در نظام دادگستری و عدلیه می‏شود. با توجه به عدم وجود سیستم نظارتی مدون بر لوایح و طرح‏های قانونی و نداشتن متولی مشخص، در عمل در بسیاری از مواقع قوانینی مصوب می‏گردد، که با قوانین دچار تعارض می‏باشند. از جمله قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام است، که در آن از عبارتی نامانوس همچون «گواهی» استفاده نموده است، که قابلیت تفسیر بسیار دارد، لذا باید عبارت «گواهی» بر اساس قانون آیین دادرسی مدنی تفسیر نمود و از آن به عنوان حکم یا گزارش اصلاحی نمود.                                       فصل سوم    قواعد طلاق د رحقوق ایران

 

 

قانونگذاران در کلیه جوامع حقوقی مطابق منطق، عقل و مصلحت، قوانین را وضع و تدوین می‌نمایند. وظیفه قانونگذار در تصویب قانون بسیار خطیر است؛ زیرا از یک سو قانون باید جامع و مانع باشد و از سوی دیگر قوانین هم‌عرض که یکدیگر را تکمیل و ابهام قوانین سابق را برطرف می‌کنند، باید در ارتباطی منطقی با قوانین مقدم‌التصویب باشند. همچنین تصویب ماده واحده‌ها باید به گونه‌ای تنظیم شود که نظم منطقی قوانین مخدوش نشود.

 

یکی از بخش‌های مهم و حساس که قوانین منطقی را می‌طلبد، «حوزه خانواده» می‌باشد. در این حوزه به جهت اهمیت و فراگیر بودن آن باید قوانینی عقلایی با رعایت مصالح خانواده تنظیم شود. قوانین خانواده شامل دو حوزه کلی «ازدواج» و «طلاق» می‌شود. در این نوشتار یکی از مشکلات پیش‌روی متقاضیان طلاق مورد بررسی و ارزیابی قرار می‌گیرد. مشکلات عملی در اجرای آرای طلاق‌ صادره از محاکم، موجب شد که مقنن در سال ۱۳۷۶ به تصویب ماده واحده‌ای تحت عنوان «قانون تعیین مدت اعتبار گواهی‌های عدم امکان سازش» همت گمارد. هدف از این ماده واحده، رفع مشکلات اجرایی احکام طلاق در صورت غیبت یکی از طرفین بود. بررسی موفقیت یا عدم موفقیت قانونگذار در نیل به این هدف، نیازمند توجهی دقیق به جایگاه آزمایش این قانون، یعنی محاکم خانواده است. قضات در دادگاه‌های خانواده تفاسیر متعددی از این قانون می‌کنند، این تفاسیر متعدد در مرحله اول برخاسته از عدم تعیین حدود و ثغور عبارات قانون به شکل دقیق و عدم تعریف از حوزه صلاحیت آن می‌باشد و در مرحله دوم به اجتهاد مقابل نصّ توسط قضات برمی‌گردد.

 

از آنجا که طرح مشکل، مقدمه تدبیر در رفع مشکل است، لذا در این مقاله ضمن روشن نمودن ابهامات موجود در قانون «تعیین مدت اعتبار گواهی‌ عدم امکان سازش در زمان طلاق» و ذکر رویه‌های عملی به چاره‌اندیشی برخاسته و با طرح مشکلات اجرایی، به ضرورت تسریع در رفع ابهام‌ها پرداخته است.

 

۳-۱ماهیت طلاق

 

طلاق از جمله اعمال حقوقی می‌باشد در مجموع اعمال حقوقی به دو دسته تقسیم می‌شوند:

 

۱)- قراردادها یا اعمالی که با تراضی واقع می‌شود و اثر حقوقی آن مقصود مشترک دو یا چند شخص است که در جستجوی منافع ویژه خود درباره‌ی مفاد پیمان حاکم به توافق می‌رسند؛ مانند: عقد نکاح.[۱۸]

 

۲)ـ اعمال حقوقی که با اراده یک طرف واقع می‌شود و احتمال دارد برای انشا کننده حقی به وجود آورد یا دینی بر عهده‌ی وی گذارد یا به رابطه‌ی حقوقی پیش از آن اعتبار بخشد یا بگسلد؛ مانند: طلاق. (همان، ص۱۰)

 

طلاق در لغت به معنای «گشودن گره، رها کردن و واگذار کردن است»[۱۹]. معنای حقوقی طلاق عبارت از: «انحلال عقد دائم» است.[۲۰] مطابق حدیث نبوی «الطلاق بید من اخذ بالساق» (نجفی، بی‌تا: ج۲۷، ص۳۹۱) طلاق ایقاعی است که به طور یک طرفه از جانب زوج انجام می‌شود، حتی در مواردی که مطابق ماده ۱۱۳۰ ق.م. حق طلاق به علت عسروحرج زوجه داده شده، باید حاکم به عنوان ولی ممتنع از طرف زوج طلاق را واقع سازد. همچنین در مواردی که مجوز طلاق بر طبق تحقق یک یا چند شرط از شروط ضمن عقد نکاح صادر گردد، باز زوج حق انحصاری خود را برای طلاق در هنگام انعقاد نکاح، حتی با احراز شرایطی به زوجه واگذار می‌کند و زوجه به وکالت از زوج این حق را به اجرا درمی‌آورد.

 

طلاق از جمله ایقاعات است و اصل در ایقاعات بر رضایت ایقاع کننده می‌باشد و اثر اراده وی در مرتبه اول اهمیت است. بنابراین حتی اجرای طلاق توافقی بدون حضور زوج، ظاهراً با اصل فوق معارض است؛ با وجود اینکه در طلاق توافقی زوجین با یکدیگر در انحلال عقد نکاح با شرایط مورد پذیرش توافق می‌کنند.

 

شارع مقدس اجرای طلاق را با ایفای کامل حقوق زن، یعنی مهریه و نفقه ایام عده قرار داده و اجرای طلاق از جانب مرد را به معنی طلاق در یک لحظه ندانسته؛ بلکه قطعیت اثر آن را محدود به انقضای مدت عده قرار داده است تا بدین ترتیب اگر تصمیم مرد به طلاق مبتنی بر عقل نبود و خشم زودگذر موجب آن شده، با گذشت ایام عده، مرد امکان رجوع از تصمیم خود را بیابد. همچنین ایجاب در عقد ازدواج از حقوق زن است و زوجه با پیشنهاد ازدواج و بیان «اَنْکَحْتُ» و «زَوَجْتُ» برای همیشه حق زندگی مشترک را به مرد می‌دهد و زوج که طرف قبول نکاح است با بیان «قَبلْتُ» حقوق واگذار شده را از جانب زن می‌پذیرد و در مقابل آن مسئولیت تأمین معاش زوجه را طبق موازین شرعی، قانونی و عرف برعهده می‌گیرد، به همین علت می‌توان در مواقعی به مرد حق داد که هر زمان احساس کند، ادامه‌ی این مسئولیت برای وی زیان‌آور است، حقوق اعطایی از جانب زن را به وی برگرداند و زوجه را رها سازد. همچنین در مواردی زنان می‌توانند خود را از قیود زوجیت رها سازند. موادی که پس از اثبات در محاکم برای زنان راه‌گشا است، عبارت از: ماده ۱۱۳۰ ق.م. قاعده‌ی عسروحرج؛ ماده ۱۱۲۹ ق.م. ترک انفاق توسط زوج؛ ماده ۱۱۱۹ ق.م. شروط ضمن عقد نکاح و ماده ۱۰۲۹ ق.م. مفقودالاثر شدن است.

 

۳-۲انواع طلاق

 

طلاق ایقاعی است که با قصد و رضای زوج یا نماینده قانونی وی صورت می‌گیرد و موجب انحلال رابطه زناشویی می‌شود. به پیروی از فقه در قانون مدنی سه نوع طلاق به شرح ذیل وجود دارد:

 

۱)- طلاق به درخواست زوج

 

مطابق ماده ۱۱۳۳ ق.م. مرد می‌تواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد. امروزه ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۱۳۷۱ و اصلاحیه ماده ۱۱۳۳ ق.م. که در ۱۹/۸/۱۳۸۱ تصویب شد، زوجِ خواهان طلاق را ملزم به مراجعه به دادگاه می کند تا پس از صدور گواهی عدم امکان سازش و تقدیم آن به دفترخانه طلاق، نسبت به اجرای صیغه طلاق و ثبت آن اقدام نماید. همچنین مطابق قانون اصلاح مقررات طلاق مصوب ۱۳۷۱، مردی که می‌خواهد بدون دلیل زن خود را طلاق دهد، مکلف به رعایت و پرداخت کلیه حقوق مالی زن، از جمله مهریه (به نرخ روز)، جهیزیه، نفقه و غیره است و این قانون تأسیس اجرت المثل و نحله را به عنوان حق مالی جدیدی برای زوجه قرار داده است.

همکاری بین المللی درمطالعه و استفاده از فضای ماورای جو نام گرفت.[۱]

 

همکاری بین المللی در بین این کشورها با امضاء توافق نامه استفاده و همکاری در بهره برداری فضایی و استفاده از فضای ماوراء جو که در جولای ۱۹۷۶ در مسکو امضا شد و در مارس ۱۹۷۷ به اجرا درآمد، شکل قانونی به خود گرفت.

 

برنامه اینترکاسموس دربرگیرنده فعالیت مشترک در پنج حوزه مطالعه اشیاء و اموال فیزیکی در فضای ماورای جو، جوشناس فضایی، بیولوژیی فضایی، ارتباطات فضایی و مطالعه محیط های طبیعی و زمین به وسیله سنجش از راه دور می باشد .

 

همکاری در برنامه اینترکاسموس به وسیله توسعه اسناد علمی و سیستم های ارائه خدمات و هماهنگ کردن آن ها با برنامه ماهواره ها و یا سایر وسایل فضایی و همچنین تحقیقات مشترک و تحلیل اطلاعات صورت می گیرد.[۲]

 

بند دوم: آژانس تحقیقات فضایی اروپایی

 

از سال ۱۹۶۶ کنفرانس اروپایی مخابره از راه دور به وسیله ماهواره ها و مراکز اروپایی تحقیقات فضایی و سازمان اروپایی ساختمان پرتاب کنده های اشیائ فضایی برنامه های فضایی اروپا را مستقلاً بدون همکاری مشترک انجام دادند و فعالیت های آن ها نتیجه ای را حاصل ننمود و متعاقب آن در سال ۱۹۷۵ آژانس فضایی اروپای در پی تشکیل کنفرانس فضایی اروپایی تاسیس گردید که فعالیت قبلی این دو سازمان را در بر می گرفت . هدف این سازمان بین دولتی ارتقاء همکاری کشورهای اروپایی در تحقیقات ، تکنولوژی و فعالیت های فضایی برای اهداف صلح آمیز می باشد. این آژانس ۱۱ عضو داشته و همکاری خاصی با کشورهای غیراروپایی دارد .

 

در خصوص ساز و کارهای دو جانبه بین کشورها نیز باید اذعان داشت که همکاری دو جانبه بین کشورها در زمینه فضا بسیار زیاد بوده و نتایج بسیار موفقیت آمیزی را در بر اشته است و سطح وسیعی از همکاری بین المللی در استفاده صلح آمیز از فضای ماورای جو را تشکیل می هد. چنین هم کاری با مبانی ، از یک همکاری ساده در رابطه با مبانی علمی همکاری در عملیات های اجرایی را شامل می شود و در بین کلیه کشورها خواه توسعه یافته و خواه در حال توسعه و یا بین آن ها مشاهده می شود.

 

 

برای مثال ایالات متحده امریکا بالغ بر ۱۰۰۰ توافق دو جانبه با بیش از ۱۰۰ کشور داشته . حوزه های دربرگرفته شده توسط این توافقات به طور عمده عبارت اند از : الف) مقررات مربوط به پرتاب ماهواره ها ، ب) فراهم نمودن راکتورهای صوتی برای آزمایشات علمی ، ج) پروازهای مشترک به وسیله فضا پیماهای دو کشور درایستگاه های فضایی کشور سوم ، د) استفاده صلح آمیز از فضای ماورای جو .

 

در انتهای این قسمت باید اذعان داشت که امروزه همکاری بین المللی در فعالیت های فضایی نه تنها امریمفید و سودبخش بلکه ضروری و الزام آور می باشد و کشورها به دلایلی که ارائه شد ملزم به این همکاری هستند ، تا در نهایت به هدف اصلی  حفظ صلح و امنیت بین المللی که هدف اصلی سازمان ملل متحد و حقوق بین الملل و از آن جمله خود حقوق بین الملل  فضا ، بالاخص فضای ماورای جو می باشد دست یابند.

 

 

مبحثچهارم : رابطه قاعده ی منع توسل به زور یا تهدید به آن با برخی اصول حاکم بر فضای ماورای جو

 

همان گونه که پیش از این بیان شد ، در حقوق بین الملل اصول کلی حقوقی وجود دارد که در مورد فضای ماورای جو قابل اعمال ستند. برخی از این اصول ارتباط  بسیار نزدیکی با قاعده منع توسل به زور یا تهدید به آن دارند. از این رو لازم است تا به طور جداگانه به بررسی ارتباط این قاعده با اصول مزبور پرداخته شود .

 

گفتار اول: اصل غیرنظامی کردن فضای ماورای جو

 

از همان اغاز سری تحول نظامی حقوقی فضا بر ضرورت غیرنظامی کردن فضا تاکید زیادی شده است قطعنامه های متعدد مجمع عمومی غالباً استفاه صرفا صلح جویانه از فضا ر از همان سال ۱۹۵۷ که اولین قمر مصنوعی به فضا فرستاده شد مورد توجه قرار دارند .

 

اتحاد جماهیر شوروی سابق در سال ۱۹۵۸ پیشنهاد طرح قرار دادی را می دهد که اختصاص فضا و کرات آسمانی برای مقاصد مسالمت امیز رکن اساسی آن است.

 

در ماده ۱۵ از طرح قراردادی مطالب مهمی به شرح زیر که در مارس ۱۹۶۲ مورد بررسی قرار گرفت آورده شده است :

 

۱- تمامی موشک ها و تجهیزات فضایی که به فضا پرتاب می شوند صرفا باید مقاصد صلح جویانه را دنبال کند.

 

۲- هیئتی از طرف سازمان خلع سلاح بین المللی باید برای نظارت بر عملیات پرتاب موشک ها تعیین و در پایگاه مستقر شوند که وظیفه آن ها آزمایش و بازرسری تجهیزات فضایی است .

 

ماده ی ۱۴ طرح ، اشاره  می دارد تمامی کشورها قبل از پرتاب موشک هایی که مقصد صلح جویانه دارند باید مراتب را به سازمان خلع سلاح بین المللی اطلاع دهند.[۴]

 

معاهده ۱۹۶۲ سکو که به ابتکار اتحاد جماهیر شوروی (سابق) و امریکا تنظیم می شود و اکثریت (بیش از ۱۲۰ دولت) دولت ها به آن ملحق شده اند آزمایش سلاح های هسته ای در فضا ، فضای  ماورای جو و زیر آن را ترمیم می نماید. ده سال قبل از معاهده فضا ۱۹۶۷ یعنی در زمانی پرتاب «اسپوتریک» تعداد کمی از حقوقدانان در رابطه با فضای ماوراء جو اظهار نظر نموده بودند ولی بعد از پرتاب اسپوتریک عده ای به این فکر افتادند که این گونه مسائل  فضایی را مورد تجزیه و تحلیلقرار دهند که از اساسی ترین آن ها غیرنظامی کردن فضاست. و تلاش این حقوقدانان را در معاهده فضا ۱۹۶۷ می توان دید.[۵]

 

در چهارچوب معاهده ۱۹۶۷ طبق ماده ۳ ، دولت های طرف معاهده ، متعهد شده اند که کلیه فعالیت ها در امر کاوش و استفاده از فضای ماورای جو از جمله ماه و سایر اجرام سماوی طبق حقوق بین الملل و منشور ملل متحد، به منظور حفظ صلح و امنیت  بین المللی توسعه همگانی و تفاهمی بین الملی صورت گیرد.[۶]

 

ماده ۴ معاهده ۱۹۶۷ اذعان می دارد دولت های عضو معاهده موظف خواهند بود که ماه و سایر اجرام سماوی را انحصاراً در مورد مقاصد مسالمت آمیز مورد استفاده قراربدهند. بدین ترتیب قرار دادن هر شی حامل سلاح های هسته ای و یا هر نوع سلاح فوق العاده مخرب در مدار زمینی و یا استقرار  چنین سلاح هایی در اجرام سماوی منع شده است و نیز ایجاد پایگاه ها و تاسیسات نظامی و استحکامات و همچنین ازمایش هر نوع سلاح و انجام مانورهای نظامی در فضا و اجرم سماوی ممنوع است. (عموماً براساس تفسیرپذیرفته شده واژه سلاح تخریب جمعی انواع سلاح های اتمی، شیمیایی، بیولوژیک و سایر سلاح هایی که به واسطه قدرت انهدام قابل مقایسه با آن ها باشند را در بر می گیرد)[۷]

 

البته ذکر این نکته ضروری به نظر می رسد که ماده ۴ معاهده فضا الگوی خود را تا حد وسیعی از قطعنامه ۱۸۸۴ مجمع عمومی که به اتفاق آراء در ۱۷ اکتبر ۱۹۶۳ تصویب شده احذ کرده است. این قطعنامه کشورها را از قرار ددادن هر شی: حامل تسلیحات اتمی یا هر نوع سلاح تخریب جمعی در مدار زمینی و نیز قرار دادن چنین تسلیحات را در اجرام سماوی یا فضای ماوراء جو ممنوع کرده است. همچنین قرار دادن موشک در مدار به وسیله ماده ۴ معاهده ممنوع گشته است نه پرتاب یک موشک اتمی و شادی به همین دلیل بود که (اتانت) دبیر کل سازمان ملل وقت از عبارت پردازی نهایی ماده ۴ ابراز ناخرسندی کرد و بعداً از تأیید پیش نویس معاهده فضای ماورای جو به وسیله مجمع عمومی ، از این که دریچه فعالیت های نظامی در فضا مسدود شده است اظهار تأسف نمود. جای بسی تاسف است که قدرت های فضایی عملا این مطلب را نادیده گرفته اند که صرف وجود سلاح های تعرضی – تدافع در فضای ماورای جو متضمن بزرگ ترین عینیت آلودگی می باشد زیرا این سلاح هابه منزله تمدیدی دائمی برای تخریب و انهدام با ارزش ترین متاع بشریت می باشند، و همچنین عبارت مستقر نکردن (no to station) چنین سلاح هایی در اجرام سماوی در انتهای اولین قسمت ماده ۴ استفاده شده است.[۸]

 

اگر در مورد بندهای ماده ۴ کمی دقت کردیم مطالب بیشتری به چشم می خورد پاراگراف اول ، کشورهای عضو معاهده را از قراردادن (to place) اشیای حامل سلاح  های اتمی یا هر نوع سلاح تخریب جمعی دیگر درمدار زمین یا استقرار (install) چنین سلاح هایی در اجرام سماوی یا فضای ماورای  جو، و پاراگراف دوم، تمام عملیات نظامی را در اجرام سماوی منع می کند. مفهوم ( قرار دادن به هر نحو ) نصب و مستقر  کردن چنین سلاح هایی بر روی وسایل فضایی حتی اگر آن ها چرخش کاملی به دور زمین نداشته باشند را نیز در بر می گیرد.[۹]

 

غیر نظامی تلقی نمودن فضا در معاهده حاکی از استفاده صلح جویانه از فضا است و ایحاد پایگاه های نظامی و استقرار و تقویت این پایگاه ها در کرات و یا هر نوع ازمایش این سلاح ها و هر نوع رزمایش نظامی ممنوع می باشد ولی این معاهده هرگز منعی برای حضور ظامی در فضا جهت مقاصد صلح جویانه ندارد. غیرنظامی کردن کامل فضای ماورای جو دول را ملزم به موافقت در موارد ذیل می نماید :

 

۱- دولت ها نباید در مدار زمین ، ماه و اجرام سماوی دیگر تجهیزات نظامی قرار دهند .

 

۲- دولت ها باید از فضا جهت مانورهای ارتش استفاده نمایند .

 

۳- آزمایش هرگونه سلاح از قبیل موشک های استراتژیک ، بالستیک و یا تجهیزات هوایی و فضایی نظامی ممنوع است.

 

اگر دولت ها به خصوص امریکا و روسیه می توانستند جهت انهدام موشک های جنگی به توافق برسند و هیئت نظارتی سازمانی خلع سلاح بین الملی را در پایگاه های پرتاب موشک پذیری باشند ان گاه می شد امیدوار بود که طرح کامل خلع سلاح فضا و بی طرفی سیاسی فضا شکل خواهد گرفت.

 

البته عده ای معتقدند که استفاده از فضا منحصراً جهت مقاصد صلح جویانه امر غیر قانونی است زیرا این موضوع باعث محدود کردن حق کشورها در مورد دفاع از خویش می باشد که در حقوق بین المللی به آن تاکید شده و از اصول اجتناب ناپذیری است و مهم تر این که در ماه ۵۱ از منشور سازمان ملل صراحتاً برای دفاع از خویش اصرار دارد. البته این استدلال بیشتر از طرف کشورهای که دارای توانمندی بالایی فضایی هستند مطرح می شود. از طرف دیگر استفاده روزفزون از ماهواره  های فضایی برای اهداف نظامی ( شناسایی، جاسوسی ، اخطار ، حمله اتمی و …) فضای ماورای جو را به عرصه رقابت نظامی تبدیل کرده است

 

در اویل دهه ۸۰ ، مقامات ایالات متحده امریکا اعلام کردند که قصد دارند به منظور تقویت بنیه دفاعی کشورشان سلاح جدیدی را آزمایش کنند که قادر است ماهواره های جاسوسی را در فضا منهدم کنند ( طرح ریگان موسوم به جنگ ستارگان) . نظر به این که ماهواره های مذبور می توانند نقش فوق العاده مهمی در جمع آوی اطلاعات نظامی من جمله حمله احتمالی دشمن داشته باشند. انهدام قبلی آن ها میت واند به دولتی که دست به حمله می زند این اطمینان را بدهد که با عکس العمل فوری  طرف مقابل مواجه نخواهد شد. تردیدی نیست که طرح مذکور با مفاد معاهده ۱۹۶۷ مغایر است و به همین دلیل مجمع عمومی سازمان ملل متحد مجدداً با صدور قطعنامه ای ( ۱۲ دسامبر ۱۹۸۴) خاطر نشان  ساخت که از فضای  ماورای جو باید صرفا به مقاصد صلح آمیز استفاده کرد .

 

در سال ۱۹۸۵ بود که کنفرانس مربوطه خلع سلح (CD[10] – کمیته در مورد خلع سلاح ) کمیته ی ویژه ای را در خصوص جلوگیری از هر مسابقه تسلیحاتی در فضا با دستوری برای ملاحظه کلی و مستقل ، موضوعات مربوط به جلوگیری از هر مسابقه تسلیحاتی در فضا ماورای جو تاسیس کرد.[۱۱]

 

همچنین مذاکرات میان ایالات متحده آمریکا و اتحاد شوروی (سابق) تحت عنوان گفت و گوهای هسته ای و فضا که به گفت و گوهای دفاعی وفضایی نیز مشهور است ، در سال ۱۹۸۵ در ژنو آغاز شد. در بیانیه مشترکی که در ۸ ژانویه ۱۹۸۵ توسط ( جورج شولتر و آندره گرومیکو) وزیران امور خارجه امریکا و اتحاد شوروی صادر شد، این دو کشور اعلام کردند که به عنوان یکی از اهرام مذاکران به توافق موثری با هدف جلوگیری از هر سابقه تسلیحاتی در فضا و خاتمه  ی ان در زمین دست یافته اند که هدف نهایی آن حذف کامل سلاح های هسته ای در همه جاست. سرانجام این گفت و گو ها ، منجر به انعقاد سه موافقت نامه خلع سلاح حقیقی با اهمیت تاریخی شده. ۱- معاهده محو موشک های برد متوسط و برد کوتاه (۱۹۸۷)، ۲- اولین معاهده کاهش سلاح های هسته ای استراتژیک موسوم به استارت ۱ (۱۹۹۰) و ۳- معاهده استارت۲ (۱۹۹۳).

 

به طور کلی هر چند استقرار سلاح تخریب جمعی در فضای ماوراء جو غیرقانونی اعلام شده است اما استفاده فضای ماورای جو به طور موقت ، تا زمانی که یک سلاح از یک نقطه زمین به نقطه دوم فرستاده شود ممنوع نیست.[۱۲]

 

در حال حاضر کشورهایی که قادر به تهیه موشک های بالستیک هستند در نهایت پس از این که از طریق کامپیوتر شبیه سازی های انجام گشته و به نتایج تئوریک رسیدند ،با در نظر گرفتن زاویه فرود موشک بالستیک اقدام به استفاده از فضای ماورای جو بر ای ازمایش موشک های اتمی به منظور نظامی خواهد نمود. این مسئله از سالیان قبل نیز مورد بحث بوده است که مهم ترین این گونه بحث ها اعلام وزیر وقت دفاع امریکا در اواخر سال ۱۹۶۷ می باشد : او چنین اظهار نمود:

 

«شوروی در حال تکمیل سیستم سلاح های مداری می باشد اما این مغایر با ماده ی چهار معاهده فضا نمی باشد. زیرا ماده ی چهار صرفا قرار دادن موشک در مدار را ممنوع ساخته است نه پرتاب یک موشک اتمی »[۱۳]

 

با قبول این که اکتشاف و استفاده از فضای ماورای جو بایستی در راه خیر و صلاح کلیه ملل بدون توجه به میزان رشد اقتصادی یا علمی آن ها صورت پذیرد و با تمایل به مشارکت در همکاری پر دامنه بین المللی در مورد جنبه های علمی و حتی حقوقی اکتشاف و استفاده از فضای ماوراء جو برای مقاصد صلح جویانه و با قبول این که وجود چنین همکاری موجبات تفاهم متقابل و تقویت مناسبات دوستانه بین دولت ها را فراهم خواهد ساخت و با تذکر به قطعنامه شماره ۱۸۸۴ (هجدهمین دوره  اجلاسیه ) که در تاریخ ۱۷ ژوئیه ۱۹۶۳ به اتفاق آراء به تصویب مجمع عمومی ملل متحد رسیده و دول را ملزم می سازد که از قراردادن کلیه اشیاء حامل سلاح های هسته ای یا هر نوع سلاح های تخریبی دسته جمعی در مدار زمین یانصب  این سلاح ها در اجرام آسمانی امتناع ورزیده و با رعایت قطعنامه شماره ۱۱۰ مصوب دومین دوره اجلاسیه مورخ ۳ نوامبر ۱۹۴۷ مجمع عمومی ملل متحد که هرگونه تبلیغی را که هدف آن تهدید صلح و آرامش ویا به گونه ای متضمن تشویق و ترغیب به رتکاب اعمالی علیه صلح باشد و یا موجب برهم ریختن مبنای صلح گردد و هرگونه عمل تهاجمی دیگر را محکوم می کند.  باید توجه داشت که فضای ماوراء جو نیز مشمول قطعنامه مذکور خواهد بود.[۱۴]

 

البته ذکر این ونکته نیز حائز اهمیت می باشد که نویسندگان غربی ( به خصوص امریکایی ها) اغلب مدعی هستند که استفاده از فضا منحصرا برای مقاصد صلح جویانه ، غیرقانونی است. زیرا موجب محدود کردن حق دول در مورد دفاع از خویش می باشد که در حقوق بین الملل در ماده ۵۱ از منشور سازمان ملل تضمین شده است. معهذا ایشان این حقیقت غیرقابل انکار را نادیده می گیرند که حق دفاع دول چه در برابر افراد و چه به صورت دسته جمعی دارا بودن حقی نامحدود نیست تا ایشان بتواند از هر شی و مکان و یا مسائلی استفاده بنمایند.

 

در اخر باید اذعان داشت که اگر دولت ها می توانستند برای انهدام موشک های جنگی به توافق برسند و سعی خود را برای تاسیس هیات نظارت بین المللی در مورد پرتاب موشک ها و ابزار فضایی را منحصرا برای مقاصد صلح جویانه مصروف دارند در چنین شرایطی نه تنها می توانستند طرح خلع سلاح کامل فضا را عملی کنند بلکه به هدف بی طرف ساختن آن نیز نائل می شند .

 

گفتار دوم: اصل استفاده مسالمت آمیز از فضای ماورای جو

 

اتحاد دو کشور قدرتمند آمریکا و شوروی سابق در طول جنگ جهانی دوم عامل اساسی شکست آلمان و متحدانش بود اما همین اتحاد مستحکم از پس از فروکش کردن جنگ ، بزودی رنگ باخت و تضاد میان دو کشور و یا به عبارتی میان دو نظام سیاسی اقتصادی کمونیسم و لیبرالیسم ، که ریشه در دوران پس از انقلاب بلشویکی ۱۹۱۷ داشت ، به صورت جدی و قابل توجهی نمایان شد.

 

کنجکاوی بشر برای دستیابی به دنیای ناشناخته اطراف خود باعث شد تا بتواند به فضا و فضای ماورای جو دسترسی پیدا کند. فضای ماورای جو عبارت است از فضایی که از آخرین نقطه محدوده هوایی فوقانی قلمرو هر کشور شروع می شود و شامل ماه و دیگر اجرام سماوی می گردد. امروزه فضا به عنوان مجرایی برای ارتباطات جهانی، انتقال داده ها، فعالیت های دریانوردی و نظامی مورد استفاده قرار می گیرد. در نتیجه این عرصه به لحاظ اهمیتی که در زندگی بشر امروز داشته نیازمند یک نظام حقوقی می باشد. حقوق فضای ماورای جو عبارت است از مقررات حاکم بر اکتشافات و بهره برداری از فضای ماورای جو که از زمان اولین پرتاب ماهواره به فضا در سال ۱۹۵۷ توسط انسان شروع به رشد و توسعه کرد. [۱۵]در نتیجه حقوق فضا یک بعد و جنبه ای از حقوق بین الملل در پرتو حمایت ملل متحد پرورش یافته است به طوری که سازمان ملل متحد در خصوص استفاده صلح آمیز از منطقه، کمیته ای تحت عنوان « کمیته استفاده صلح آمیز از فضای ماورای جو ( کوپیس ) را تشکیل داد. به طوری که این کمیته به همراه همیاری و همکاری که با سازمان ملل متحد و کشورهای فعال در عرصه فضا داشته منجر به انعقاد معاهدات و موافقت نامه ها و همینطور صدور قطعنامه هایی از سوی مجمع عمومی سازمان ملل و همینطور خود کمیته شد که از جمله آنها می توان به موارد زیر اشاره کرد:

 

 

الف) معاهده اصول حاکم بر فعالیت دولتها در اکتشاف و بهره برداری از فضای ماورای جو شامل ماه و دیگر اجرام سماوی در سال ۱۹۶۷٫

 

این معاهده حاکی از اصولی همچون اصل عدم تملک فضا، اصل استفاده مسالمت آمیز از فضای ماورای جو و همچنین ارجاع نظام حقوقی حاکم بر این عرصه به حقوق بین الملل من جمله منشور ملل متحد شده است.

 

ب) معاهده نجات و بازگرداندن فضانوردان و بازگرداندن اشیای پرتاب شده به فضای ماورای جو ۱۹۶۸٫

 

ج) معاعده مسئولیت بین المللی برای خسارات ناشی از فضای ماورای جو ۱۹۷۲٫

 

این معاهده حداقل استانداردهای مسئولیت را برای فعالیتهای پروازهای فضایی یا پرتاب های انجام گرفته که باعث ایراد صدمه به تندرستی، اموال، محیط زیست ملل دیگری خارج از مرزها و قلمرو کشورهای پرتاب کننده صورت می گیرد در نظر گرفته است.

 

د) معاهده ثبت اشیای پرتاب شده به فضای ماورای جو ۱۹۷۵٫

 

این معاهده نیز در جهت کمک به ملل متحد برای تشخیص مسئولیت و برای یک خدمت اساسی در جهت کمک و پاکیزه کردن فضا از زباله های فضایی به تصویب رسید.

 

هـ) موافقت نامه حاکم بر فعالیتهای دولتها در ماه و دیگر اجرا سماوی ۱۹۸۴٫

 

هدف اولیه این موافقت نامه تضمین تقسیم عادلانه ثروتهای کسب شده از ماه توسط هر ملت صاحب فناوری فضایی مابین کلیه ملل جهان می باشد. [۱۶]

 

علاوه بر این معاهدات می توان به سایر اسناد و قطعنامه ها اشاره کرد که همگی در جهت تدوین نظام حقوقی حاکم بر فضای ماورای جو و نظام مند کردن این عرصه منعقد و صادر شده اند.

 

حقوق فضا به لحاظ مختصات بین رشته ای خود طیف وسیعی از مقولات گوناگونی مانند حقوق بین الملل، اقتصاد، تجارت و مسایل تکنولوژیکی را در خود جای داده است و به تبع این موضوع نظامحلوفصلاختلافاتدرچارچوبحقوقفضامیبایستبهگونهایباشدکهباویژگیهایچندوجهیاینشاخهازحقوقبینالمللسازگاریوانطباقداشتهباشد.

 

در ایجاد ساز و کار کارآمد برای حل و فصل اختلافات در حقوق فضا و از آن جمله فضای ماورای جو نیز باید موارد زیر از جمله دسترسی به اطلاعات علمی، حفاظت از محیط زیست زمینی و فرازمینی، مسئولیت در برابر خسارت وارده از فعالیتهای فضایی و همچنین استفاده از کارشناسان علمی متخصص گنجانده و استفاده شود. تأسیس نهاد حل اختلاف گامی حیاتی در راستای سازگار ساختن حقوق فضا با ساختار در حال تکامل امروز و آینده فعالیتهای فضایی است و در نتیجه این ساز و کار تخصصی حل و فصل اختلافات تنها ساز و کاری است که می تواند زمینه تناسب و انطباق اختلافات با چارچوب حقوق فضا را فراهم سازد، همان طور که شاهد چنین تأسیسی در حوزه حقوق در ایهامی باشیم.

 

از آن جایی که رابطه زور خواه به جنگ و ستیز منجر شود و خواه آرامش ظاهری ولی ظالمانه برقرار سازد، در هر حال موجب اضطراب، نفرت و خشونت در جامعه انسانی است. از این رهگذر آرامش راستین را نه تنها از مغلوب، بلکه از غالب اعمال کننده زور نیز می رباید.

 

بشر از همان ابتدا برای مهار زور و استقرار رابطه صلح آمیز میان انسان ها در اندیشه بوده است که این اندیشه و به دنبال آن تلاش برای عملی ساختن آن را می توان تحت سه دوره: ۱- دوران پیش از جنگ جهانی اول، ۲- دوران پس از جنگ جهانی اول و ۳- دوران پس از تشکیل سازمان ملل متحد عنوان نمود که از مرحله قانونی و مجاز بودن جنگ و توسل به زور به مرحله ای رسیدیم که در بند ۴ ماده ۲ منشور ملل متحد توسل به زور ممنوع اعلام شد. این مسأله یعنی ممنوعیت توسل به زور در نتیجه تلاشهایی بود که دولتها من جمله در معاهده بریان کلوگ، لوکارنو، معاهدات صلح لاهه، میثاق جامعه ملل و غیره از خود نشان دادند به طوری که امروزه این مقرره از حالت یک مقرره ساده در نتیجه معاهدات بین المللی، من جمله منشور ( بند ۴ ماده ۲ ) و عرف بین المللی به یک قاعده آمره بین المللی تبدیل شده است. این قاعده یعنی قاعده آمره منع توسل به طور دارای استثنائاتی می باشد که بعضی از آنها جزو قواعد مستحکم و بنیادین حقوق بین الملل می باشند؛ همانند: الف) دفاع مشروع ( ماده ۵۱ منشور ) و ب) اقدامات امنیت جمعی ( فصل هفتم منشور ) و برخی نیز استثنائاتی می باشد که به تازگی در رویه دولتها در حال شکل گرفتن می باشد ولی هنوز جنبه الزام آوری به خود نگرفته و جزو قواعد حقوق بین الملل نمی باشند. از جمله می توان به توسل به زور در جهت حق تعیین سرنوشت و نیز توسل به زور در جهت رفع نقض حققوق بشر اشاره کرد.

 

بخش سوم : نقد نظریات توسل به زور در قلمرو فضا

 

توسل به زور درروی زمین و در فضای ماورای جو به وضوح در شرایط محدودی طبق حقوق بین الملل مجاز است. به هر حال ، تسری این حقوق برای استفاده از زور در فضای ماورای جو به صورت جهانی مورد پذیرش قرار نگرفته است.[۱۷]

 

مبحث اول: بررسی نظریات مخالفین

 

یکی از نویسندگان، در مورد حق توسل به زور در حقوق بین الملل و مصداق داشتن آن در فضا چنین می گوید: به هر حال بسیاری از قواعد حقوق بین الملل، آنگونه که امروز نیز هستند، مانند آن دسته ای که به تخصص قلمروهای بلاصاحب، و قواعد منشور سازمان ملل می پردازند، و یا آنهایی که به توسل به زور د شرایط خاصی مانند دفاع مشروع می پردازند، نمی توانند و نباید برای فضای ماورا  جو اعمال گردند.[۱۸] مفسر دیگری، در مورد ارجاع به ماده ۵۱ منشور سازمان ملل در مورد فضا، اشاره کرده است که این مقرره توسط ماده ۱، بند ۱ معاهده فضا تخصیص داده شده است، که ممکن است به عنوان  قانون خاص در این موضوع در نظر گرفته شود. به بیان دیگر ،  حقوق فضا دکترین دفاع مشروع در فضای ماوراء جو را مستثری می سازد .

 

پایه ی اساس ین میاحث شامل تفسیر از معاهده  ی فضا ماوراء جو که بر پایه ی مقاصد اصلی آن است می شود. کنوانسیون وین در مورد حقوق معاهدات در مادهی ۳۱ ، اینگونه بیان کرده است که می شود برای تعیین مفاد و به جهت تفسیر معاهدات به مقدمه و ضمایم یک معاهده مراجعه کرد. در مورد مقدمه معاهده ماوراء جو، گفته شده است که تدوین کنندگان معاهده ، تنها استفاده های غیر نظامی از فضا را در نظر گرفته اند و این تصور، در اصول ذکر شده در متن معاهده بیشتر به چشم می خورد برای مثال، ماده ۱ معاهده ماوراء جو بیان می کند که :

 

۱- شناسایی و استفاده از این فشا باید به منظور صلح و سود همگان صورت گیرد؛

 

۲- فضای ماوراء جو متعلق به تمام بشریت باشد ؛

 

۳- فضای ماوراء جو باید برای اکتشاف و استفاده همگان آزاد باشد ؛

 

۴- باید  دسترسی آزاد به تمام مناطق صور فلکی وجود داشته باشد ؛

 

۵- همکاری بین المللی باید به آسانی صورت گیرد و منجر به تشویق تحقیقات دانسمندان گردد .

 

بنابراین ، در حالی که ماده ۴ معاهده فضای ماوراء جو در مورد استفاده نظامی از فضا صحبت می کند ، بحث می شود که ماده ۴ باید طبق مفاد مقدمه و ماده ۱ معاهده ، تفسیر شود. این ماده اصول برای این معاهده را با ارائه ی لیستی روشنگر ولی غیر فراگیری از فعالیت های نظامی ممنوع شده ، تقویت کرده است. آنهایی که طرفدار این استدلال هستند ، قواعد کهن حقوق بین الملل را رد می کنند که می گوید : چنین که به صراحت در حقوق بین الملل ممنوع نشده باشد ، مجاز است[۱۹] ، و این دیدگاه به سمت این نظریه تمایل دارد که آزادی عمل توسط حقوق دیگر دولتها محدود شده است. در مورد محیط فضای ماوراء جو، حقوق کشورها همان طور که در معاهده فضای ماوراء جو ارائه شده است ، با توسل به زور به هر منظور ی همخوانی ندارد. در حالی که در استدلال بالا حسن های نهفته است، ولی به هیچ وجه منعکس کننده روی دولتها از زمانی که مسئله زور در فضای ماوراء جو مطرح شده ، نمی باشد.[۲۰]

 

مبحث دوم: بررسی نظریات موافقین

 

ماده ۳ معاهده فضای ماوراء جو ، صراحتاً کاربرد حقوق بین الملل را ، که شامل منشور سازمان ملل  بیان شود در فضای ماوراء جو بسط داده است. در عین حال این امر نمی تواند به الحاق و اتحاد حقوق بین الملل منجر شود زیرا برخی ویژگی های خاص بین الملل با قواعد خاص ناظر بر فضا همخوانی ندارد. قواعد حقوقی مرتبط با تصاحب ملی و حقوق توسل به زور را می توان نمونه ی قواعد حقوق بین المللی بیان کرد که با حقوق فضای بین المللی یکی نیستند.[۲۱] بر این اساس در نظر گرفتن چگونگی اشاره ی معاهده فضای ماورای جو به مسئله تصاحب ملی و توسل به زور ، کار ساز خواهد بود .

 

با توجه به مسئله ی تصاحب ملی ، تدوین کنندگان معاهده به مقدمه و ماده ۱ بر این موضوع که تصاحب فضا با هدف و معینی معاهده فضای ماوراء جو منافی خواهد بود، اتکا نکردند. در عوض ، ماده ۲ معاهده فضای ماوراء جو به این امر اختصاص دارد ، که این گونه می گوید :

 

«فضای ماورای جو از جمله ماه و دیگر اجرام سماوی را نمی توان از طریق ادعای حاکمیت ، بهره برداری ، این تصرف یا به هر روش دیگری به مالکیت ملی در آورد» .[۲۲]

 

ماده ۲ بسیار جامع است که به وضوح و صراحت تمام اشکال تصاحب ملی در فضا را ممنوع می کند. این گفتار این اطمینان را می دهد که تمام اشکال شناخته شده و هرشکل دیگری از تصاحب به موجب حقوق بین المللی منع شده است. متن معاهده خود یک ممانعت واضح و روشن است ، و این ممنوعیت با قواعد اعلام شده ، هم در مقدمه و هم در متن معاهده کاملا سازگاری دارد. در شرایط ، مخالفت با این نظریه سخت خواهد بود ، که بخشی از حقوق بین الملل که به تصاحب ملی مربوط میشود، حقوق بین المللی فضای ماوراء جو را شکل نمی دهد.[۲۳]

 

هنگامی که کسری حقوق بین الملل را در نظر می گیرد ، همان طور که به شرح توسل به زور می پردازد (حقوق بر جنگ) ، نشان می دهد که معاهده فضای ماوراء جو واضح و دقیق نیست. کاملا معلوم است که عموما حقوق بین الملل و به ویژه منشور سازمان ملل، حقوق دولتها برای واکنش نشان دادن به استفاده غیرقانونی از زور را با توجه به حقوق اصلی دفاع مشروع، تعیین می سازد .

 

مفهوم دفاع مشروع جزء قواعد اساسی در حقوق بین الملل است. در مکاتبات دولت های ایالات متحده، که دیگر دولتها را برای عضوء شدن در معاهده بریان – کلوگ دعوت می کنند، این بیانیه با توجه به دفاع مشروع بیان شده است :

 

هیچ چیزی در پیشنویس آمریکایی معاهده  ضد جنگ وجود ندارد که به هر طریق حقوق دفاع مشروع را محدود کند یا از بین ببرد. این حق برای همه ی دولت ها حاکمه، ذاتی است و در هر معاهده ای اشاره شده است.[۲۴]

 

اگر این عقیده ی آمریکایی صحت دارد ، در نتیجه ، بی شک حق اعمال دفع مشروع در فضای ماوراء جو نیست ، در حقیقت نمی تواند با معاهده فضای ماوراء جو جایگزین شود. به هرحال دینستین بیان می کند که از نظر  وی ، به لحاظ قانونی دولت ها می توانند از حق دفاع مشروع خود بگذرند همانطور که از حق مسلمشان برای شروع جنگ صرف نظر کنند. در چنین شرایطی ، دولتها ممکن است برای مثال  تکیه بر نیروی نظامی بین المللی را برای غلبه بر تجاوز ارضی برگزینند.[۲۵] ممکن است استدلال شود که تا حدی ماده ۵۱ منشور سازمان ملل قبلا این کار را این گونه انجام داده است که حق دفاع مشروع را تازمانی که شورای امریت  اقدامات لازم را اتخاذ کند، محفوظ می داند.[۲۶]

 

دیدگاه دینستن در این بابت به طور جهانی منتشر نشده است.[۲۷] به هر حال، اگر ادعای وی که می گوید یک دولت یا گروه های از دولتها می توانند از حق ذاتی خود برای به اجرا گذاشتن دفاع مشروع فردی و جمعی دست بکشند ، درست باشد، اظهار شده است که تفویض کنندگان چنین حقوق اساسی نیازمند گفتار صریح و روشنی برای اثبات نیتشان در انجام این کار است. هنگامی که دولتی حقوقش برای ایحاد جنگ را واگذار می کند، استناد می کنند، آنها این کار را ضمنا انجام نداده اند. هر دو پیمان برای کلوگ و منشور سازمان ملل در لغات واضح و صریح تنظیم شده اند ، که از تهدید یا توسل به زور در  رفتار ارتباطات بین المللی شان منع شده اند.[۲۸]

 

پیش نویسان معاهده فضای ماوراء جو گفتار صریح و واضح برای منع تصاحب ملی فضای ماوراء جو را پذیرفته اند، ولی آنها در مورد توسل به زور ، این چنین رفتار نکردند. در عوض ، پیش نویستان ماده ۴ را اتخاذ می کنند که سلاح های خاصی از فضای را منع می کند و اندکی محیط فضای ماوراء جو را غیر نظامی می کند. ماده ۴ از ممنوعیت صریح علیه توسل به زور در فضای ماوراء جو فاصله دارد. بنابراین هر ممنوعیت کلی تنها می تواند بعد از در نظر گرفتن قواعد اساسی معاهده ذکر شود. همان طور که دربالا اشاره شد ، این قواعد می تواند برای هدایت به سوی یک نتیجه مورد استناد قرار گیرد ، که توسل به زور درفضا ی ماوراء جو با این قواعد در تناقض است، ولی مطمئناً این تنها نتیجه گیری نمی باشد که یک نفر می تواند به آن دست یابد. حداقل ، می توان گفت که عملی کردن حق استفاده از زور به صورت قانونی در فضای ماوراء جو، نه بر ضد و نه در جهت تضعیف اصول بنیادین معاهده است. توانایی دولت ها برای پاسخ گویی به مداخله دردارایی های واقع در فضای خود، و برای جامعه ی جهانی در جهت فعالیت های مراقبتی حتی می توان گفت اصولی از حقوق بین الملل بین تقویت می گردد مانع اصل «آزادی استفاده و دسترسی» ، « منع تصاحب ملی» ، و «استفاده برای منفعت و سود همگان»[۲۹]

 

همچنین توجه به این نکته مهم است، که اگر شخصی پذیرفت که معاهده فضای ماوراء جو تمام اشکال توسل به زور راغی قانونی می داند، سپس تویل به زور در قالب دفاع مشروع نیز غیرقانونی است، و همچنین احتمالا شورای امریت سازمان ملل را از به کار انداختن اختیار ارتش برای قانونی کردن توسل به زور در شرایط مناسب منع خواهد نمود. اگر این مطلب رخ داد، توانا یی شورای امریت سازمان ملل برای اشاره به هر نوع تهدیدی در صلح ، نقض صلح یا عمل تجاوز کارانه که ناشری از اجرای شدن آن در فضا ی ماوراء جو باشد، محدود به معیارهایی که شامل استفاده از نیروهای مسلح نیست، خواهد شد. احتمالا در چنین ، شرایطی ، همه ابزار لازمه قطعنامه ، توسل به زور در فضا را مستثنی خواهد کرد. حتی اگر سیستم جنگ افزارهای سیستم پیشهادی قوی در فضا تعبی شودف حتی اگر سیستم خودش بندهای معاهده فضای ماوراء جویای برخی دیگر از توافقات بین المللی را نقض کند، نتیجه همین خواهد شد. چنین حالتی به عنوان کناره گیری نقش شورای امریت سازمان ملل در ابقاء صلح و امریت بین المللی بیان شده است.[۳۰]

 

ترس از سوء اس تفاده نیز ممکن است اساس اعتراض به توسل به زور در دفاع مشروع در فضای ماوراء جو را شکل دهد. دانش پژوه  حقوقی و مورد اخترام متن ذیل را به عنوان اعتراض به شناسایی دکترین مداخله بشردوستانه براساس سوء استفاده های محتمل چون ابراز می کند:

 

البته این مطلب بیشتر یک اعتراض سیاسی است، تا دلیل دفاع از اینکه هیچ گونه حق مداخله بشر دوستانه در قانون موجود ، وجود ندارد. بعلاوه ، متقاعد کننده ی نیز نیست. تمام حقوق قادر به سوء استفاده های محتمل چنین ابراز می کند:

 

البته این مطلب بیشتر یک اعتراض سیاسی است، تا دلیل دفاع از اینکه هیچ گونه حق مداخله بشر دوستانه در قانون موجود، وجود ندارد. بعلاوه ، متقاعد کننده نیز نیست. تمام حقوق قادر به سوء استفاده شدن می باشند. حق دفاع مشروع بی شک موضوع سوء استفاده است، ولی هرگز به طور جدی پیش نهد نشده است که حقوق بین الملل نباید شامل حق دولتها برای دفاع از خودشان باشد. این حقیقت که کشور ممکن است ادعای بی پایه ای برای مداخله در پرونده بی موردی کند دلیل کافی برای رد تمام حقوق کشورها برای مداخله در مواردی که شرایط واقع برای مداخله دیده شده است ، نیست.[۳۱]

 

ترس از سوء استفاده ممکن است  یک مانع قانونی برای جواز پیشبرد، یا ادامه نقش قانونی ماخد قانونی باشد. به هر حال ترس از سوء استفاده خودش، اصل قانونی یا نقش مورد بحث را لغو نمی کنند. اختیاری در چنین شرایطی برای اقدام بر علیه سوء استفاده کنندگان ، یا برداشتن قدم مثبتی برای بهسازی قانون برای کاهش احتمال سوء استفاده، در دسترس است.[۳۲]

 

همان طور که در بالا اشاره شد، رویه ی دو ابر قدرت تاریخی فضا ، نیز نشان می دهد که آنها معاهده فضای ماوراء جو را به عنوان مانع قانونی برای توسل به زور درفضای  ماوراء جو تفسیر نکرده اند. دپارتمان سیاست دفاع فضایی ایالات متحده امریا مطلب ذیل را با توجه به توسل به زور در دفاع مشروع بیان می کند:

 

مداخله ی عمدی در سیستم فضایی آمریکا به عنوان تجاوز به حقوق مطلقان تلقی می گردد. ایالات متحده آمریکا تمام اقدامات لازم برای دفاع مشروع را انجام می دهد، اگر دستور مراجع ملی ابلاغ شود توسل به زور برای واکنش نشان دادن به چنین تجاوزی به حقوق ایالات متحده آمریکا را در بر می گیرد.

 

و در بیانیه ای دیگر در ارتباط با پشنهاد ممانعت از گسترش سلاح در فضای ماورای جو، سفیر روسیه در مورد خلع سلاح در کنفرانس چنین می گوید :

 

در (ارائه مراقبت های اضافی قانونی بین المللی که برای اهداف فضای ماوراء جو فراهم میشود)، ما اصلاً به دنبال کاستن اهمیت ماده ۵۱ منشور سازمان ملل در مورد حقوق دفاع مشروع نیستیم. کاربرد این ماده همان طور که در عمل نشان داده کاملاً مطابق پروسه ی کنترل جنگ افزار و خلع سلاح است.[۳۳]

 

مبحث سوم: نتایج به دست آمده در زمینه ی توسل به زور در قلمروی فضا

 

ناتوانی در ارائه ی تعریفی از مفهوم «اهداف صلح آمیز» که هم در معاهده ی فضای ماورای جو و هم معاهده ی کره ماه آمده است، منجر به بحث طولانی ودامنه دار در مورد استفاده ی نظامی از فضا گردید. این بحث شامل این سوال می شد که آیا معاهده ی فضای ماوراء جو، توسل به زور راطبق حقوق بین الملل، منع نموده ایت یا خیر. علی رغم معنی لغوی « صلح آمیز» ، تفسیری برآمده از متن « اهداف صلح آمیز» و بررسی رویه ی دولت ها به این نتیجه منجر شد که بهترین تفسیر موجود از« اهداف  صلح آمیز» همان است که در معاهده ی فضای ماوراء جو دیده شده که به معنای استفاده غیر تجاوزکارانه در مقابل غیر نظامی است.[۳۴]

 

اگر پذیرفته شود که « اهداف صلح آمیز» در بر گیرنده ی استفاده ی نظامی اما غیر تجاوزکاران از فضا می شود ، آنگاه سوال بعد که مطرح می شود، این خواهد بود که آیا استفاده های غیر تجاوزکاران، تمامی اشکال استفاده از زور درفضا را مستثنی  میسازد یا خیر؟ در جواب این گونه بیان شده است که علی رغم تلاش ها و مباحثات متقاعدکننده ای که در متون حقوقی برای اثبات غیر قانونی بودن توسل به زور در فضا دیده شده است ، نظریه ی برتر این است که چهارچوب فضای ماورای جو تحت شرایط محدودی که حقوق بین الملل می پذیرد ، توسل به زور را مجاز می دانند، یعنی اصل ، ممنوعیت اعمال قاعده ی ممنوعیت توسل به زور یا تهدید به آن درفضای ماورای جو می باشد و استثنا اعمال آن در شرایطی خاص می باشد. در دست یابی به این نتیجه عوامل زیر مد نظر قرار گرفته بودند :

 

۱-حقوق بین الملل که شامل منشور ملل متحد نیز می شود، بخشی از حقوق بین الملل فضای ماورای جو را شکل می دهد .

 

۲- منشور ملل متحد، در حالی که به طور کلی توسل به زور را منع می کند، آن را درشرایط خاص و محدودی مانند دفاع مشروع و در جهت حفظ صلح و امریت بین الملی، مجاز می شمارد.

 

۳- در حالی که دولت ها می توانند از حق ذاتی خود برای دفاع مشروع صرف نظر کنند، این امر به گفتاری صریح و روشن برای اثبات نیت و قصد ، نیازمند است.

 

۴- در معاهده ی فضای ماوراء جو هیچ مقرره خاص و صریح در ارتباط با منع توسل به زور در فضا ذکر نشده است.

 

استفاده ی قانونی از زوردر فضای ماوراء جو لزوماً موجب تصنیف یا بر ضد اصول بنیادین معاهده ی فضای ماورا جو، همانطور که در مقدمه، ماده ی ۱ و ۲ معاهده آمده است، مخصوصاً اصول «آزادی د استفاده و دسترسی» ، عدم تصاحب این فضا ، و « منفعت و حق همگانی» نمی شود و رویه ی دولتها نشان داده است که دولت ها، مخصوصاً دو ابر قدرت مشهور، به طور علنی حق استفاده از زور در قالب دفاع مشروع را در محیط فضای ماوراء برای خود حفظ کرده اند .[۳۵]

 

در این تیجه گیری که حقوق بین الملل فضای ماورای جو اجازه ی استفاده از زور در قالب دفاع مشروع را می دهد، باید ذکر کرد که حق استفاده از زور در قالب دفاع مشروع به معزی تعهدی برای استفاده از آن نیست. همان طور که گسترش سلاح ها و درنهایت توسل به استفاده از زور در فضای ماورای جو لزوماً غیر قابل اجتناب نیستند. پس با توجه به مطالب فوق الذکر نتیجه می شود که قاعده ی ممنوعیت توسل به زور یا تهدیدبه آن همانطور که برطبق حقوق بین الملل در کره ی زمین اعمال می شود هرچند با استثنائات چندمین جمله دفاع مشروع و سیستم امنیت جمعی، این قاعده در عرصه ی فضای ماورای جو نیز برطبق مقررات حقوق بین الملل قابل اجراست.[۳۶]

 

[۱].Inter Cosmos

 

[۲]. اعضاء این سازمان عبارت اند از : از المان، مجارستان، چکسلاواکی، لهستان، رومانی، بلغارستان، روسیه و ویتنام

 

[۳].European Space Research Organization(ESRO)

 

[۴]. فروتن ، مصطفی ، حاکمیت بر فضا و مرز بین هوای جو و خارج از جو ، مجله حقوق و سیاست دانشگاه تهران ، شماره ۱۳ ، ۱۳۸۰، ص ۱۲۹

 

 

 

[۵]. خسروی، مجید ، اقتدار و دیپلماسی در حقوق بین الملل ، نشر اگه ، ۱۳۸۹ ،  ، ص ۱۱۸

 

[۶].هیبت الله نژندی منش، پیشین  ، ص ۱۸

 

[۷].V.S.Nershchetin , ‘Limiting and Banning Military use of outer space ‘ : Inj . Makarczyk (ed).1984.P.671

 

به نقل از مجید خسروی ، پیشین ص ۱۵۹

 

[۸]. خسروی ، مجید ،  پیشین، ص ۱۶۰

 

[۹].همان ، ص ۱۶۱

 

[۱۰].Conferance on Disarmament , U. N. Doc Resolution of 36/97.36/99, 1981 of 9 Dec

 

[۱۱].قطعنامه های ۹۷/۳۶ و ۹۹/۳۶ ه با اکثریت بیشتری در ۹ دسامبر ۱۹۸۱ به تصویب رسید.

 

[۱۲].خسروی ، مجید ، پیشین ، ص ۱۶۳

 

[۱۳].Hussein Safavi , “Legal Aspect of protection of Outer Space Environment , 1989 .p. 140

 

 

 

[۱۴]. نواده توپچی، حسین ، پیشین ، ص ۵۸

 

[۱۵]. امین زاده ، الهام  ، علاقه بند حسینی ، یونس ، جایگاه مفهوم حاکمیت در حقوق بین الملل فضا ، مجله حقوق بین المللی ، شماره ۵۰ ، تابستان ۱۳۹۳ ، ص ۱۲۴

 

 

 

[۱۶]. همان ، ص ۱۲۷

 

[۱۷].BBruce A. Hurwit , ” The legality of Space Militraization ” (Amesterdam : Elsevier Publications, 1986).P.17 as quoted in Patrik K.Gleeson  ,”Legal Aspect of the Use of force in space ” (LL.M.thesis, McGill University, 2005),P.76.

 

[۱۸].M Chandrasekharan .” The Space Trarty “(1967) 7Indian Jurdan of Int’l Law 6 lat 63 as quoted in patric k. Gleeson , op . cit ., p.76

 

نقل از : نواده توپچی ، حسین ، حقوق بین الملل فضا ، انتشارات سازمان عقیدتی سیاسی ارتش ، ۱۳۷۸، ص ۹۳

 

 

 

[۱۹].Stojak Luce, “Logally Permissble Scope of currnty Military Activities in Space and Prospects for their Future control”(D.C.L.thesis, McGill University , 1986) at 186 as quoted in patric k.Gleeson , op . cit., p.,p.77.

 

[۲۰]. patric k.Gleeson , op . cit., p.,p.77

 

 

 

[۲۱]. M Chandrasekharan, op.cit .

 

[۲۲]. نژندی منش،  هیبت الله و دیگران ، مجموعه اسناد  حقوق بین الملل فضا ، انتشارات خرسندی ،  ، ۱۳۹۰ص ۱۸

 

[۲۳]. patric k.Gleeson , op . cit., p.79

 

[۲۴].Ibid

 

[۲۵].Y war Dinstein , Aggression and Sef Defence (Great Britain : Blackstone Press Ltd .1996)p82 as quoted in Partic k. Gleeson , op. cit ., p.80

 

[۲۶]. patric k.Gleeson , op . cit., p.80

 

[۲۷].Y war Dinstein , op . cit., p.82

 

[۲۸]. patric k.Gleeson , op . cit., p.80

 

[۲۹].Louis Heach, Disarmament law and International orther outer Space “(1997)xxll.1 Ann Air 8 SP.L 559. at 575 quoted in Patric K.Gleeson , op. cit ., p., 81.

 

[۳۰]. نژندی منش،  هیبت الله و دیگران، پیشین ، ص ۳۶

 

[۳۱].Patric K. Gleeson , op. cit., p 82

 

[۳۲].Ibid, pp. 81, 82

 

[۳۳].Ibid, p.84

 

[۳۴]. http://shakuri.blogfa.com/post.27.aspx

 

[۳۵]. محمودی، سیدهادی، سنجش از راه دور از منظر حقوق بین الملل، رساله دکتری، رشته ی حقوق بین الملل، دانشکده حقوق و علوم سراسری، دانشگاه علامه طباطبایی، ۱۳۸۸٫ ص ۷۴

 

 

 

[۳۶]. همان ، ص ۷۷

یک از این دو نوع شناخت، جایگاه و نقش روش های جامعه شناختی (روش مشاهده تجربی ، استقرایی یا ترکیبی) و استدلال منطقی (روش استنتاجی یا تحلیلی) مطرح شده است، که برای بررسی اصل عدم توسل به زور از روش تحلیلی و علمی بهره جسته‌ایم. اصل عدم توسل به زور به عنوان یکی از اصول هفت‌گانه مندرج در ماده ۲ منشور ملل متحد محمل بحثهای متنوعی در چارچوب حقوق بین‌الملل می‌باشد، سیستمی که در سال ۱۹۴۵ به دنبال تصویب منشور ملل متحد ایجاد شد مقرر نمود که، کشورها مکلف هستند اختلافات خود را از راه های مسالمت آمیز حل و فصل نمایند و لازمه اجرای این تکلیف عدم استفاده از زور در روابط بین دولتها بوده و به غیر از دو استثناء موثر یعنی دفاع مشروع و سیستم امنیت جمعی بر اصل عدم توسل به زور تصریح داشته است.[۱]

 

مبحث اول : مفهوم قاعده منع توسل به زور

 

توسل به زور به دو صورت مطرح است، اول: توسل به زور قانونی در قالب استثنائات مطرح شده و دوم: توسل به زور غیر قانونی که محمل بحث عدم توسل به زور مندرج در منشور می‌باشد. در حالی‌که قبل از ایجاد سیستم ملل متحد چنین تفکیکی وجود نداشت، البته این به دلیل موقعیت سیستم ملل متحد نیست، قاعده دفاع مشروع که باید به عنوان یک استثناء و با احراز شرایط مندرج در منشور ملل متحد از جمله ماده ۵۱ اعمال شود، امروزه به صورت یک اصل مطرح شده و حتی خود اصل عدم توسط به زور را نیز تحت الشعاع قرار داده است. [۲]

 

 

منشور ملل متحد خواه ناخواه تاثیر پذیرفته از اراده سیاسی دولتها بوده است هر چند در ماده ۲ به‌طور مصرح به اصل عدم توسل به زور اشاره شده است، اما خود منشور، با وارد کردن استثناء دفاع مشروع این اصل بنیادین را به اراده سیاسی یک دولت واگذار نموده است و در این مسیر دولتها یقیناً اراده سیاسی خود را دخالت خواهند داد و موارد نقض و نادیده گرفتن اصل عدم توسل به زور گسترده تر خواهد بود، رویه‌ای که می‌خواهد یک استثناء را در قالب یک اصل مطرح کند پذیرفتنی نیست. اصل عدم توسل به زور جزء اصولی است که راه‌حل‌های قانونی را تصحیح می کند و نباید در برابر ماده ۵۱ که جنبه استثنایی دارد مهجور واقع شود زیرا در تحلیل منطقی، اصل مقدم بر استثناء است و خواست جامعه بین‌المللی نیز تقدم اصل بر استثناء است، هر چند ملاحظات سیاسی چیزی غیر از آن را مد نظر داشته باشد.[۳]

 

 

بدین مفهوم که حرکت این اصل را در سیستم مورد توجه قرار می‌دهیم؛ یعنی به اجزا بر شمرده شده در روش علمی و مراحل آن خواهیم پرداخت. به بیان دیگر ابتدا نورم بلاشرط را مشخص می‌نماییم و بررسی می‌کنیم آیا این نورم بلاشرط مشروط شده است تا با توجه به آن، قاعده حقوقی را شناسایی نموده و در مرحله بعد، به شناسایی نهاد به عنوان محور ساخت قاعده حقوقی و به چگونگی استقرار قاعده و ساخت و پرداخت آن بپردازیم. سیستمی‌که این اصل در آن بررسی خواهد شد سیستم سازمان ملل متحد است، به این صورت که این سوال اساسی را مطرح می‌نماییم که اصولا اصل عدم توسل به زور در سیستم چگونه عمل نموده است و آیا توانسته است مانع توسل به زور شود؟

 

در بررسی این اصل همچنین باید محتوای آن و پس از آن حد و حدود آن را مشخص نماییم و در شناخت محتوای این اصل، از اسناد مرتبط یعنی منشور ملل متحد، قطعنامه‌ها و اعلامیه‌های مربوطه استفاده خواهیم نمود و بررسی می‌نماییم آیا محتوایی که در این اسناد در خصوص اصل عدم توسل به زور قابل درک است با فهم کنونی آن در جهان امروز سازگاری دارد؟ یا این که بین این دو تفاوت اساسی قابل مشاهده است؟
حد ارزشی یک نورم بر اساس ارتباط آن با نهاد و محور ساخت قاعده در منشور ملل متحد یعنی بشریت احراز می‌شود.[۴] برخی از تعهدات مربوط به این ارزش مقوم ذات است و نقض آن موجب نقض یک قاعده آمره (Jus cogens) که نظم عمومی نیز نمادی از آن قاعده آمره است خواهد شد و نقض این تعهد موجب نقض تعهدات دولت در قبال کل جامعه بین‌المللی است و فاقد جنبه تقابل می‌باشد. برای این که بتوان حد ارزشی نورم بلاشرط عدم توسط به زور را با این نهاد مطابقت داد، باید محتوای آن را که در قطعنامه‌های مختلف تدوین شده است و بیان کننده قواعد حقوق بین‌الملل می‌باشد را با حرکت جامعه بین‌المللی مقایسه نمود، هر میزان که این محتوای نورم بلاشرط به حرکت جامعه بین‌المللی که از رویه و عملکرد دولتها قابل تشخیص است نزدیکتر باشد از حد ارزشی بالاتری برخوردار خواهد بود. [۵]

 

در تحلیل علمی یا سیستمیک اصل عدم توسل به زور، باید به شناخت آن به عنوان یک پدیدار (Phenomen) پرداخته شود و مفهوم نورم بلاشرط دارای اهمیت فراوان است و مفهوم هرمنوتیک آن یعنی معنای آن در سیاق اجتماعی، فرهنگی و سیاسی توجه شود و ارائه یک معنای هرمنوتیک، فهم محتوای اصل عدم توسل به زور خواهد بود. [۶]

 

مبحث دوم: ماهیت قاعده  منع توسل به زور

 

این اصل از اصول هفت‌گانه ماده ۲ و یکی از اصول مصحح مندرج در منشور ملل متحد می‌باشد. در یک بررسی سلسله مراتبی اگر حرکت از ارزش متعالی آغاز شود در مرتبه بعد اصل راهنما قرار می‌گیرد؛ « این اصول راهنما اعتبار خود را از ارزش متعالی بر می‌گیرد و تناسب میان محدوده مقررات ناشی از این اصول و دامنه آن ارزش متعالی با اصول هفت‌گانه مندرج در ماده ۲ منشور که در تحلیلهای سیستمیک اصول مصحح خوانده شده‌اند بر قرار می‌گردد»

 

اصل عدم توسل به زور به عنوان یک اصل قابل بررسی جداگانه است که ارزش و اعتبار خود را از یک ارزش متعالی یعنی بشریت می‌گیرد. منطق‌های سه گانه حاکم بر حقوق بین‌الملل یعنی منطق رابطه قدرت، همکاری و برابری، حقوق بین‌الملل را تحت تاثیر خود قرار می‌دهد و این اصل نیز تحت تاثیر منطق رابطه قدرت و نفوذ و تاثیر گسترده آن بر حقوق بین‌الملل مورد توجه واضعین منشور ملل متحد قرار گرفته است.با توجه به تاثیرگذاری منطق رابطه قدرت باید متذکر شد، هر اصلی در حقوق بین‌الملل برای اجرا محتاج زمینه مساعد است. اگر بخواهیم تنها به یک اصل به صورت یک اصل آرمانی توجه داشته باشیم، از واقعیات فاصله گرفته و این اصل در اجرا با مشکل مواجه خواهد شد و موجودیت آن در صحنه روابط اعضاء جامعه بین‌المللی به خطر خواهد افتاد. حرکت نظام حقوق بین‌الملل عکس حرکت نظام حقوق داخلی است، این بعد آرمانی باید در محیطی غیر آرمان‌گرایانه یعنی محیط جامعه بین‌المللی اجرا شود. پس تاکید سیستم ملل متحد به عنوان یک جامعه سازمان یافته همواره برای به حداقل رساندن و کنترل استفاده از زور متمرکز می‌باشد. [۷]

 

هنگامی که در مورد حقوق بین‌الملل سخن می‌گوییم باید مفهوم قانون و نظم را تعدیل نماییم، نظم مورد نظر در حقوق بین‌الملل به مراتب متزلزل‌تر و شکننده‌تر از نظم داخلی است. « قانون » در حقوق بین‌الملل نهالی است شکننده که در معرض بادهای شدید است، در حالی که نظامهای حقوقی داخلی به طور کلی توانسته است یک انحصار عملی در مورد استفاده از زور برای نهادهای دولتی تجویز کنند، حقوق بین‌الملل باید توسل به زور در میان کشورها را به حداقل برساند بدون آن‌که اراده خود را با زور تحمیل نماید. [۸]

 

اصل عدم توسل به زور امروزه ورای ارزشی که در منشور ملل متحد دارد، اصلی اساسی در حقوق بین‌الملل عرفی است و بدین لحاظ برای همه دولتهای عضو جامعه بین‌المللی لازم الاجرا است. بند ۴ ماده ۲ به جای اشاره به « عدم توسل به جنگ » از اصطلاح « عدم توسل به زور» استفاده نموده است که به دنبال گسترش این ممنوعیت به سایر وضعیتهایی که از لحاظ شرایط فنی، حالت جنگ را ندارد بوده است. [۹]

 

اصل عدم توسل به زور دارای ابهاماتی است؛ یک نکته این که این اصل فقط به ممنوعیت اعمال زور در روابط بین‌المللی پرداخته است و توسل به زور در صحنه داخلی مثل استفاده از زور از سوی یک دولت علیه نیروهای شورشی در جنگهای داخلی را مد نظر قرار نداده است و دست دولتها را در این رابطه باز گذاشته است. شاید، پاسخ این باشد که منشور ملل متحد در سال ۱۹۴۵ به دنبال رهانیدن بشریت از آتش دو جنگ خانمان سوز بوده است، در حالی که بشریت در صحنه داخلی نیز نمود پیدا می‌کند و نکته دیگر راجع به این اصل این است که آیا عدم توسل به زور و یا کلمه « زور » به‌کار رفته در بند ۴ماده ۲ منشور ملل متحد صرفاً شامل اعمال مسلحانه زور می‌باشد یا اشکال دیگر استفاده از زور مثل اعمال زور اقتصادی، سیاسی را نیز در بر می‌گیرد، با توجه به ظاهر کلام منشور ملل متحد از آن‌جا که منشور به «ضرورت» تضمین آن‌که « زورمسلح » باید در جهت نفع مشترک به‌کار رود اشاره می‌کند. این امر موجب شده است که کلمه زور در بند ۴ ماده ۲ را به‌معنای «زور مسلحانه » تلقی نمایند، همچنین ماده ۵۱ که به دفاع مشروع می‌پردازد این حالت را در برابر استفاده از زور مسلحانه بکار برده است. در ادامه بحث و در پرداختن به بحث محتوای نورم بلاشرط به این مسایل پاسخ خواهیم داد.

 

یکی دیگر از اصول بنیادی ومهم حقوق بین‌الملل در این خصوص اصل استفاده نکردن از زور است. جایگاه و اعتبار این اصل درمنشور ملل متحد، قطعنامه‌ها و اسناد بین‌المللی تخلف‌ناپذیر و خدشه‌ناپذیر است. در این میان پیمان «بریان کلوگ» نخستین سند بین‌المللی است که توسل به جنگ توسط کشورها را به عنوان ابزاری برای حل اختلاف‌ها منع کرده است. همچنین در بند ۴ ماده ۲منشور ملل متحدبه عنوان یک قاعده آمره و جهان شمول نه تنها «توسل به زور» بلکه تهدید به استفاده از زور نیز ممنوع شده است. این بند مقرر می‏دارد: «تمامی اعضا در روابط بین‌المللی خود، از تهدید به زور یا استفاده از آن علیه تمامیت ارضی و استقلال سیاسی هر کشوری یا از هر روش دیگری که با مقاصد سازمان ملل متحد مباینت داشته باشد، خودداری خواهند نمود.» در مناسبات بین‌المللی، امروزه از این بند به عنوان قاعده آمره وبنیادین یاد می‌شود. قاعده‌ای که به استناد ماده ۵۳ کنوانسیون ۱۹۶۹ وین درباره حقوق معاهدات هرمعاهده‌ای که در زمان انعقاد با آن در تعارض باشد، باطل است. از این رو قواعد آمره جهانی همانند ممنوعیت مندرج در بند۴ ماده ۲ منشور سازمان ملل متّحد را نمی‏توان از طریق پیمانی منطقه‏ای یا ائتلافی همچون ائتلاف ضد داعش نقض کرد.

 

اسناد مهم بین‌المللی، قطعنامه‌های مجمع عمومی و عملکرد سازمان ملل متحد همگی مبین این موضوع است که «تهدید به زور» یا استفاده از آن، نقض حقوق بین‌الملل و تخطی از موازین و قواعد بنیادین بین‌المللی محسوب می‌گردد. تنها استثنای اصل منع کاربرد زور در مناسبات بین‌المللی ماده ۵۱ منشور ملل متحد است که در دو مورد استفاده از زور آن هم تحت شرایطی خاص و با رعایت موازین مهم حقوق جنگ پیش‌بینی شده است؛ یکی در مقام دفاع مشروع در برابر حمله‌های مسلحانه و دوم کاربرد زور توسط شورای امنیت بر اساس فصل هفتم منشور ملل متحد . در مورد داعش و سایر گروه‌های تروریستی منطقه نیز باید توجه داشت که نه شورای امنیت مجوز اقدام نظامی را صادر نموده است و نه دولت‌های درگیر با موضوع داعش بویژه کشور سوریه با چنین عملیاتی موافقت نموده‌اند. بنابراین هرگونه استفاده از زور بدون قاعده وقانون و بدون هماهنگی و موافقت قبلی این دولت‌ها، نقض اصول بنیادین حقوق بین‌الملل محسوب می‌گردد. [۱۰]

 

در خصوص مسئولیت مباشرین ومعاونین اقدام نظامی یا اعمال زور علیهکشورهای دیگر نیز باید گفت به استناد اسناد وموازین بین‌المللی همانند قطعنامه شماره ۳۳۱۴ مجمع عمومی سازمان ملل در خصوص تعریف تجاوز که به اتفاق آرا به تصویب رسیده است هرگونه استفاده از زور به صورت مسلّحانه توسط یک دولت علیه حاکمیت یا تمامیت ارضی یا استقلال سیاسی دولت دیگر یا به هر نحو دیگر که بااهداف سازمان ملل متحد ناسازگار باشد تجاوز محسوب می‌گردد و به استناد بند ۲ ماده ۵ این قطعنامه مسئولیت عاملان آن را در پی دارد. بر اساس ماده ۱ قطعنامه مذکور: تجاوز عبارت است از کاربرد نیروی مسلح توسط یک دولت علیه حاکمیت، تمامیت ارضی یا استقلال سیاسی دولتی دیگر. یا کاربرد آن از دیگر راه‏های مغایر با منشور سازمان ملل متحد. همچنین به استناد بند ۲ ماده ۳ همین قطعنامه بمباران سرزمین یک دولت توسط نیروی مسلّح دولت دیگر یا کاربرد هر نوع سلاح توسط یک دولت علیه سرزمین دولت دیگر تجاوز محسوب می‌گردد بنابراین با توجه به مباحث فوق می‌توان گفت که هرگونه اشغال نظامی کشورهای درگیر جنگ با داعش به بهانه مبارزه با تروریسم و همچنین هرگونه اعمال زور علیه این کشورها معارض با اصول بنیادین حقوق بین‌الملل از جمله «اصل متوسل نشدن به زور»، «اصل مداخله نکردن»، «تجاوز نکردن» و اصل «حق آزادی ملل در تعیین سرنوشت» است. به استناد اسناد و قوانین حقوق بین‌الملل نیز هرگونه جنگ تجاوزکارانه جنایتی علیه صلح بین‌المللی وموجد مسئولیت جزایی ومدنی عاملان آن محسوب می‌گردد

 

مبحث سوم: تحلیل علمی یا سیستماتیک اصل عدم توسل به زور

 

روش مورد استفاده، روش علمی یا سیستمیک است، با توجه به مراحل سه‌گانه این روش به‌دنبال آنیم که ابتدا نورم بلاشرط یعنی ارزشهای تعین یافته مطلق را پیدا نماییم. « عدم توسط به زور » در روابط بین دولتها جهت حفظ صلح و امنیت بین‌المللی به عنوان نورم بلاشرط یا ارزشی که توسط نورم بلاشرط تعین شده است قابل طرح می‌باشد.در بررسی چگونگی مشروط شدن آن که در قالب نورم مشروط نمایان می‌شود، باید گفت این نورم بلاشرط مطابق با فصل هفتم منشور ملل متحد در مواد ۴۱ و ۴۲ در مورد «سیستم امنیت جمعی یعنی»به کارگیری نیروهای مسلح جهت حفظ صلح و امنیت بین‌المللی توسط شورای امنیت«و همچنین ماده ۵۱ منشور ملل متحد در خصوص اعمالدفاع مشروع » در صورت وقوع حمله مسلحانه علیه یک عضو ملل متحد تا زمان مداخله شورای امنیت، مشروط شده است. [۱۱]

 

حال قبل از ورود به سایر مراحل، تحلیل علمی یعنی بررسی تعاملات نورم بلاشرط و نورم مشروط با نهاد و آیین و مکانیزم و حرکت در سیستم، به بررسی نورمهای مشروط ذکر شده می‌پردازیم. ممنوعیت تجاوز به عنوان یک تعهد (Erga omnes) پذیرفته شده است، اولین نمونه تعهدات عام الشمول که دیوان بین‌المللی دادگستری در قضیه بارسلونا ترکشن بدان پرداخت، در خصوص ممنوعیت اعمال تجاوز بوده است.
به موجب منشور ملل متحد اولین هدف ملل متحد حفظ صلح و امنیت بین‌المللی می‌باشد و برای این هدف، اتخاذ اقدامات جمعی موثر جهت موقوف کردن اعمال تجاوز و دیگر موارد نقض صلح توسط شورای امنیت صورت می‌گیرد (سیستم امنیت دسته جمعی) اصل عدم توسل به زور عصاره و تجسم ارزش نخستین در سیستم روابط بین کشورها می‌باشد که این اصل نیز حول محور این نهاد،  یعنی بشریت حرکت می‌کند. [۱۲]
عملکرد سازمان ملل در خصوص اجرای این سیستم تاکنون موفق نبوده است و همین امر باعث شده که اجرای این سیستم خود به عنوان یک آرمان مطرح باشد. نورم مشروط نخست، یعنی امنیت جمعی با نورم مشروط دوم، یعنی دفاع مشرو ع تفاوتهایی دارد، امنیت جمعی که به وسیله منشور مستقر شده است در تمایز کامل از دفاع مشروع مندرج در ماده ۵۱ است. اقدامات امنیت جمعی اتخاذ شده به موجب فصل هفتم منشور بر دستورات سازمان ملل متمرکز است، در صورتی که اقدام به دفاع مشروع دارای خصوصیت عدم تمرکز علیه حمله نظامی است. اختلاف این دو نوع اقدام در تمرکز و عدم تمرکز آنها است. فصل هفتم در برگیرنده تمرکز اقداماتی است که به وسیله سازمان ملل توسط شورای امنیت در مقابل تجاوز انجام می‌شود، لیکن در ماده ۵۱ شورای امنیت وارد عمل نمی‌شود و تصمیم‌گیری به وسیله دولتها به صورت فردی انجام می‌شود. [۱۳]

 

اصل عدم توسل به زور یا نورم بلاشرط در قالب منشور ملل متحد توسط قاعده دفاع مشروع نیز مشروط شده است. دفاع مشروع مطابق با منشور ملل متحد قاعده‌ای است که وضعیت استثنایی را نسبت به اصل عدم توسط به زور ایجاد می کند. دفاع مشروع و مسایل مربوط به آن از مسایلی نیست که به تازگی در صحنه حقوق بین‌الملل مطرح شده باشد بلکه مبحثی است که در حقوق بین الملل عرفی وجود داشته است. این موضوع یکی از اساسی‌ترین مسایل مورد اختلاف بین کشورها از لحاظ قلمرو دفاع مشروع، انواع و حدود آن بوده است. استفاده از زور توسط یک دولت علیه دولت دیگر غالباً و به طور یکنواخت به عنوان دفاع مشروع مورد استناد قرار گرفته است. در تئوری احراز این امر که آیا دفاع مشروع صورت پذیرفته یا نه ممکن است، ولی در عمل این وضعیت پیچیده خواهد شد. [۱۴]

 

نورم مشروط دفاع مشروع که در قالب یک قاعده قرار می‌گیرد در مقابل نورم بلاشرط که بیان کننده یک مفهوم است تعدیل کننده و نظم دهنده روابط بین دولتهاست. اگر این نورم بلاشرط، این‌گونه مشروط نمی‌شد، نظم جامعه بین‌المللی دچار اختلال می‌گردید زیرا تا زمانی که سیستم ملل متحد اقدام می‌نمود در فاصله بین حمله و اقدام سیستم حالت خلایی ایجاد می‌شد و باعث تضییع حقوق کشور مورد حمله می‌گردید. باید اذعان داشت این نورم مشروط گاهی در جهت حفظ صلح و امنیت بین‌المللی به عنوان یک ارزش عالی می‌باشد.
هر چند قاعده دفاع مشروع مورد تفاسیر گوناگون از لحاظ حد قاعده قرار می‌گیرد اما این مساله جدای از فلسفه وجودی آن است و باید گفت قاعده دفاع مشروع قاعده‌ای است لازم که جنبه‌های مثبت آن جهت رسیدن به یک ارزش متعالی یعنی بشریت از طریق حفظ صلح و امنیت بین‌المللی بیشتر از سایر جنبه‌های آن است. [۱۵]

 

گفتار اول :تحلیل محتوای نورم بلاشرط

 

در تحلیل محتوای نورم بلاشرط به دنبال یافتن این هستیم که آیا نورم بلاشرط مورد نظرما، یعنی عدم توسل به زور، در قالبی تدوین شده است تا تراوشات خارجی آن آشکار شود تا با یافتن محتوای این نورم، در مرحله بعد حدو حدود آن نیز مشخص شود و حد و حدود آن نیز باید، بر اساس ارزش متعالی یعنی بشریت تعیین گردد.
جهت تحلیل محتوای اصل عدم توسل به زور، اسناد بین‌المللی و قطعنامه‌های مرتبط مورد بررسی قرار می‌گیرد. [۱۶]
به موجب بند ۴ ماده ۲ نه تنها جنگ بلکه استفاده از زور به طور کلی ممنوع شده است و این محدودیت تنها مربوط به استفاده از زور نیست بلکه، شامل تهدید به استفاده از زور نیز می‌باشد. تحلیل محتوای بند ۴ ماده ۲ به تنهایی امکان پذیر نیست بلکه باید با توجه به مواد ۳۹ ، ۵۱ و ۵۳ منشور ملل متحد صورت گیرد. مفاهیمی که در هر یک از این مواد آمده است در ظاهر با هم متفاوت ولی در نهایت با هم مرتبط است. « تهدید یا استفاده از زور» ، « تهدید صلح»، «نقض صلح »، « عمل تجاوز »، « حمله مسلحانه » از جمله اینها می‌باشد. این سوال اساسی مطرح می‌شود: آیا زور استفاده شده در بند ۴ ماده ۲ محدود به زور مسلحانه شده است؟ کشورهای در حال توسعه و کشورهای بلوک شرق معتقد بودند که اشکال دیگر زور از جمله اعمال زور سیاسی و اقتصادی نیز باید شامل این ماده گردند. در حالی که عبارات بند ۴ ماده ۲ در این رابطه پاسخ روشنی نمی‌دهد. در ظاهر مقدمه منشور ملل متحد با ذکر بلایای ناشی از جنگ، ممنوعیت زور مسلحانه را به ذهن متبادر می کند. در کنفرانس سانفرانسیسکو برای تصویب منشور ملل متحد پیشنهاد نماینده برزیل در رابطه با ممنوعیت استفاده از اجبار از طریق اقتصادی به‌طور صریح رد شد. [۱۷]

 

قطعنامه ۲۶۲۵ به این موضوع پرداخته است که دولتها در روابط بین‌المللی خود از تهدید یا استفاده از زور خودداری نمایند، این قطعنامه تنها به زور مسلحانه اشاره دارد. این قطعنامه همچنین به تفکیک عدم مداخله در اموری که در صلاحیت داخلی دولتها می‌باشد می‌پردازد. در این رابطه اعلامیه بیان می‌کند « هیچ دولتی نمی‌تواند به استفاده و یا بهره‌برداری از اقدامات اقتصادی، سیاسی یا دیگر اقدامات برای مجبور کردن دولت دیگر بپردازد. » بنابراین اعلامیه این نکته را روشن می‌سازد که بند ۴ ماده ۲ محدود به زور مسلحانه شده است. اجبار اقتصادی و دیگر انواع اجبار تحت الشمول ماده ۲ بند ۴ نیست اما تحت الشمول اصل کلی عدم مداخله (Non Intervention) می‌باشد. [۱۸]

 

همچنین با توجه به قطعنامه، تعریف تجاوز که متذکر می‌شود « تجاوز استفاده از زور مسلحانه توسط یک کشور علیه حاکمیت، تمامیت سرزمینی یا استقلال سیاسی دولت دیگر یا به گونه‌ای که در تضاد با منشور ملل متحد می‌باشد »، اشاره به توسل به زور مسلحانه دارد.

 

نکته مهم در مورد بند ۴ ماده ۲ این است که، آیا کلمه «زور » در این ماده علاوه بر اعمال مسلحانه زور، اعمال زور در بعد اقتصادی را هم شامل می‌گردد، آیا تحمیل تحریم یا محاصره یک کشور خاص یا گروهی از کشورها نیز شامل این مقرره می‌شود و بنابراین آنها را غیر قانونی می‌شناسد؟

 

با توجه به مقدمه منشور ملل متحد که به ضرورت تضمین این امر تاکید می‌ورزد که «زور مسلحانه » نباید جز در جهت نفع مشترک به‌کار رود، این امر موجب آن شده است که بسیاری از نویسندگان کلمه «زور » در بند ۴ ماده ۲ را به معنای « زور مسلحانه » تلفی نمایند. اما به نظر می‌رسد مفاد این ماده به طور موسع هرگونه توسل به زور را منع می کند. [۱۹]

 

اعلامیه راجع به اصول حقوق بین‌الملل مصوب ۲۴ اکتبر ۱۹۷۰ نشان دهنده محتوای اصل عدم توسل به زور است که به تدوین این اصل پرداخته است و به چند مولفه قابل تقسیم است.

 

الف – جنگهای تجاوزکارانه، جنایتی است علیه صلح که بر طبق حقوق بین‌الملل ایجاد مسوولیت می‌کند.
ب – دولتها نباید از تهدید یا زور برای نقض مرزهای بین‌المللی موجود و یا حل مناقشات بین‌المللی موجود استفاده نمایند.

 

ج – دولتها وظیفه دارند که از مقابله به مثل که مستلزم استفاده از زور باشد خودداری نمایند.

 

د- دولتها نباید برای محروم ساختن ملتها از حق تعیین سرنوشت خود و استقلال از زور استفاده نمایند.

 

دولتها باید از سازماندهی، انگیزش، مساعدت و یا مشارکت در جنگ داخلی خودداری نمایند و نباید تشکیل گروه های مسلح جهت تاخت و تاز به خاک یک دولت دیگر را تشویق نمایند. این اعلامیه هر چند جنبه الزام آور ندارد اما به تدوین و تعیین محتوای اصل عدم توسل به زور متناسب با نظر اکثریت اعضای سیستم ملل متحد می‌پردازد. [۲۰]

 

در تحلیل سیستمیک این مساله مطرح است که، این اصل در سیستم سازمان ملل چگونه عمل کرده است و عملکرد اصل عدم توسل به زور در سیستم چگونه بوده است، آیا این اصل توانسته است مانعی در راه عدم توسل به زور شود، هر چند که غایت بعد سازمانی، یعنی سیستم ملل متحد، رسیدن به بعد آرمانی، یعنی محو توسل به زور به طور کامل می‌باشد.

 

گفتار دوم: حد ارزشی نورم بلاشرط

 

برای بررسی و شناخت حد ارزشی نورم بلاشرط موضوع تحقیق یعنی « عدم توسل به زور» باید دو دیالکتیک، یکی تحلیل علمی دکترین که شامل نظرات برجسته‌ترین علمای حقوق بین‌الملل و ماده روابط بین‌الملل یعنی رویه دولتها به عنوان اعضای جامعه بین‌المللی و رویه قضایی بین‌المللی مورد بررسی قرار گیرد. یعنی از یک طرف ثبات که همان حقوق بین‌الملل است با پویایی که نماد آن جامعه بین‌المللیاست مورد مداقه قرار گیرد، در این جا به دنبال آنیم که قاعده چگونه بر مصداق خود منطبق شده است. [۲۱]

 

اصل عدم توسل به زور به عنوان یک نورم بلاشرط از ثبات برخوردار است، به این مفهوم که به عنوان حقوق بین‌الملل قابل بررسی است، حقوق بین‌المللی که دستخوش تغییرات گسترده‌ای از ۱۹۴۵ به بعد گردیده است، یقیناً مفهومی که شصت سال پیش از این نورم مد نظر بوده است با مفهوم کنونی آن متفاوت است. تحولات اخیر و حوادثی که بعد از یازده سپتامبر به‌وقوع پیوست نه تنها نورمهای بنیادین و اساسی حقوق بین‌الملل را دچار تحولی شگرف نمود، بلکه تاثیر شگرفی بر حد ارزشی نورم بلاشرط « عدم توسل به زور » داشته است. به نظر می‌رسد که حد ارزشی این نورم را باید با توجه به دوره‌ی زمانی ۱۹۴۵ تا سپتامبر ۲۰۰۱ و ۱۱سپتامبر ۲۰۰۱ تاکنون قائل به تفکیک شد. [۲۲]

 

گزارش هیات عالی رتبه سازمان ملل متحد در رابطه با اصلاح ساختار سازمان ملل متحد و همچنین گزارش ۲۱مارس ۲۰۰۵ دبیر کل سازمان ملل متحد ، همراه با توجه به نورمهای مشروط این نورم بلاشرط گواه این مطلب است. برای بررسی حقوق بین‌الملل نوین توسل به زور به بررسی این دو نمونه می‌پردازیم تا به مفاهیم و تغییرات ارزشی نورم بلاشرط رهنمون شویم. برای جلوگیری از اطاله کلام به بخش سوم گزارش، تحت عنوان « امنیت جمعی و استفاده از زور » می‌پردازیم. این سند چالش اساسی بشریت را مساله امنیت جمعی می‌داند و کلیه کاستی‌ها و مشکلاتی که جامعه بین‌المللی با آن مواجه است را در قالب مسایل امنیت جمعی مورد بررسی قرار داده است. مسایلی چون فقر، بیماریهای عفونی، تخریب محیط زیست، خشونت و جنگهای داخلی، گسترش و امکان استفاده از سلاحهای هسته‌ای، رادیولوژیک، شیمیایی و میکروبی، تروریسم و جرایم سازمان یافته ملی در قالب تهدیدات امنیتی نوین مطرح شده است، در حالی که گمان می‌رفت راهکارهای جداگانه‌ای برای فقر، تخریب محیط زیست، بیماریهای عفونی و… مطرح شود. با داخل نمودن این موارد به عنوان بخشی از امنیت جامعه بین‌المللی، اینها را زیر مجموعه‌ای از مسایل امنیتی می‌داند. پرداختن به مساله امنیت جمعی بازتابی از حوادث تروریستی یازدهم سپتامبر ۲۰۰۱ بوده که این گزارش را تحت تاثیر قرار داده است. تاکید این گزارش بر شرایطی که امنیت جمعی نیازمند پشتیبانی نیروهای نظامی است و به وضعیتهایی اشاره دارد که اقدامات باز دارنده صلح آمیز به نتیجه‌ای نرسد و این اقدامات نتواند از افتادن در ورطه جنگ و هرج و مرج جلوگیری کند و تهدیدات دوردست به تهدیدات قریب الوقوع و تهدیدات قریب الوقوع به تهدیدات بالفعل تبدیل گردد. به‌کارگیری قوای قهریه برای جلوگیری و رفع تهدید علیه صلح و سرکوب اقدامات تجاوزگرانه یا سایر اقدامات ناقض صلح ضروری است و به‌کارگیری نیروهای نظامی آن هم به شکلی درست و براساس قانون بخشی از نظام کاربرد امنیت جمعی است. حفظ صلح و امنیت جهانی به فهم مشترک جهانی و پذیرش عموم در خصوص این‌که چه هنگام به‌کارگیری زور هم مشروع و هم قانونی است، بستگی دارد. توجه به یکی از این عوامل و چشم پوشی از دیگری موجب تضعیف نظم بین‌المللی گشته و بدین وسیله امنیت دولت و بشر را در معرض خطر جدی قرار می‌دهد، مساله‌ای که مطابق با ارزشهای تعیین شده در سند اساسی سازمان نیز می‌باشد. [۲۳]

 

نکته قابل توجه، عدم پرداختن گزارش به نورم مطلق عدم توسل به زور و توجه به نورم مشروط از جمله دفاع مشروع است. این سند با توجه به ظاهر مواد منشور در خصوص استفاده از زور وضعیتهایی را مطرح می‌کند از جمله:
وضعیت ادعای یک کشور در دفاع مشروع پیشدستانه پاسخ به تهدیدی که قریب الوقوع نیست. این سند متذکر می‌شود « مطابق با قواعد حقوق بین‌الملل که مدتها قبل وضع شده است، کشورهایی که مورد تهدید قرار گرفته‌اند مادامی که تهدید به حمله، قریب الوقوع (Imminent) است می‌توانند به اقدام نظامی متوسل شده و هیچ عامل دیگری نمی‌تواند مانع اقدام آنان شده و این اقدام نیز متناسب است » این سند، توسل به اقدام نظامی به عنوان دفاع مشروع در برابر تهدید قریب الوقوع را امری پذیرفته شده در حقوق بین‌الملل می داند، در حالی که با مراجعه به منشور ملل متحد و ماده ۵۱ در می‌یابیم که اقدام به دفاع مشروع در برابر « حمله مسلحانه » و پس از آن با رعایت ارکان و شرایط آن امکان پذیر است و در برابر تهدید قریب الوقوع چنین امری پذیرفته نیست. [۲۴]
این سند، در خصوص تهدید قریب الوقوع، دفاع مشروع را محرز می‌داند و بیان می‌دارد که مشکل زمانی بروز می کند که تهدید قریب الوقوع (Imminent) نباشد و حالت واقعی (real) داشته باشد مثل توانایی ساخت سلاحهای هسته‌ای با نیت خصمانه؛ این سند بین دو وضعیت قائل به تفکیک شده است، حالت اول؛ اقدام به دفاع مشروع پیشگیرانه در برابر تهدید قریب الوقوع (Imminent) و حالت دوم؛ اقدام در برابر مواردی که تهدید بالقوه آن، به اندازه‌ای است که نمی‌توان منتظر ماند که این تهدیدات قریب الوقوع شود و در واقع دفاع مشروع پیشدستانه را در برابر تهدیدی که قریب‌الوقوع نباشد جایز می‌داند. [۲۵]

 

حمایت این گزارش از تفسیر موسع ماده ۵۱، منعکس کننده دیدگاه های طرفداران تفسیر موسع ماده ۵۱ از جمله دولتهای ایالات متحده و اسرائیل می‌باشد، همان‌گونه که ملاحظه شد ایالات متحده در حمله به عراق بحث دفاع مشروع پیشدستانه در برابر تهدیدی که قریب الوقوع نبوده ولی تهدیدهای بالقوه شدیدی محسوب می‌شده است را مطرح نمود، همین طور اسرائیل حملات خود در سال ۱۹۸۱، به نیروگاه اتمی «ازیراک » عراق را با همین استدلال توجیه کرد. این سند در واقع حمله پیشدستانه را پذیرفته است، به این صورت که اگر استدلالهای درستی برای اقدام نظامی پیشدستانه همراه با دلیل قانع کننده وجود داشته باشد و این استدلالها به اطلاع شورای امنیت رسانده شود می‌تواند دلیلی جهت چنین اقدامی‌باشد. [۲۶]

 

گزارش مارس ۲۰۰۵دبیر کل سازمان ملل متحد نیز به بحث « توسل به زور » توجه خاصی داشته است. و نیاز به اجماعی در سطح بین‌المللی در خصوص این‌که چه موقع استفاده از زور جهت حفظ صلح و امنیت بین‌المللی لازم است و چگونگی استفاده از زور را متذکر می‌شود. این گزارش فروضی که در سند هیات عالی رتبه مطرح شده است را دوباره مطرح می‌کند از جمله استفاده پیشگیرانه از نیروی نظامی در برابر تهدید قریب الوقوع و همچنین استفاده از زور در برابر تهدیدی که قریب الوقوع نیست. نکته‌ای که در گزارش دبیر کل مطرح شده و قابل توجه می‌باشد این است که حقوق‌دانان از مدتها قبل پذیرفته‌اند که ماده ۵۱ منشور ملل متحد در خصوص تهدید قریب الوقوع نیز کاربرد دارد همان طور که در خصوص تهدیدی که قبلاً به وجود آمده مجری می‌باشد » این ادعا محل بحث است، به نظر نمی‌رسد که چنین اجماعی در خصوص گسترش دایره ماده ۵۱ به تهدیدات قریب الوقوع وجود داشته باشد. [۲۷]

 

گزارش دبیر کل معیارهایی را که گزارش هیات عالی رتبه در خصوص استفاده از زور مثل جدیت تهدید، هدف مناسب، تناسب در نتایج و… را برشمرده است مجدداً متذکر می‌شود و بیان می‌دارد که شورای امنیت قطعنامه‌ای در خصوص این اصول و توضیح اهداف آن تهیه کند تا راهنمایی در خصوص تجویز استفاده از زور باشد.
ملاحظه می‌شود که نورم بلاشرط عدم توسل به زور به طور گسترده و موثری مشروط شده است و می‌توان به نورم مشروط آن یعنی دفاع مشروع به عنوان یک نورم بلاشرط و یک اصل نگریست، استثنایی که در شرف تغییر ماهیت به یک اصل است. نورم بلاشرط عدم توسل به زور در زمان و مکان و در فضای زمانی قاعده با مفهوم کنونی آن متفاوت است؛ این نورم محل تلاقی ارزشهای حاکم بر جامعه بین‌المللی و منافع اعضاء جامعه بین‌المللی است. [۲۸]

 

هر چه حرکت از سوی ارزش به طرف منفعت باشد از بار ارزشی نورم بلاشرط کاسته شده و هر چه حرکت از سوی منفعت دولتها به سوی ارزشهای متعالی باشد بار ارزش نورم بلاشرط و حد ارزشی آن والاتر خواهد بود. حد ارزشی نورم بلاشرط تا جایی که مبتنی بر ارزشهای متعالی حاکم بر جامعه بین‌المللی باشد ثابت و پایدار خواهد بود و در جایی که مبتنی بر منافع دولتها باشد چون این منافع دستخوش تغییر است این حد ارزشی نیز دستخوش تغییر خواهد بود. اشکال اساسی هنگامی پیش خواهد آمد که منفعت در قالب یک ارزش معین شود و ریشه و بنیان یک نورم بلاشرط گردد، نتیجه حاصله متغیر بودن دامنه نورم بلاشرط است.
حقوق بین‌الملل در مقابل جامعه بین‌المللی (International Society) نه تنها مبنای واقعی مشترکات فکری و عملی بین‌المللی (International Community) را مشخص کرده است. ارزشهای مشترک یا کلیت ارزشها که اساس نظم عمومی جامعه بین‌المللی است در چالش دیالکتیک با حقوق بین‌الملل موجود، تصمیم‌گیری ما را برای ارزش گذاری و شناخت حد ارزشی نورم بلاشرط ممکن می‌سازد.
حرکت حقوق بین‌الملل در بستر جامعه بین‌المللی (International Society) صورت می‌گیرد؛ برای بررسی این حرکت باید بین حقوق بین‌الملل که در اصول حقوقی ناشی از ارزشها نمایان شده است یعنی اصولی که جنبه تعین شده ارزشها است که مبنا و اسلاس نظم عمومی بین‌المللی است مثل قاعده آمره که نماد این نظم است، با حقوق بین‌الملل در مفهوم سایر قواعد و مقررات قائل به تفکیک شد. جامعه بین‌المللی در قالب رویه دولتهای عضو به دو شکل نمایان می‌شود یعنی عملکرد آنها و رویه قضایی بین‌المللی که باز نیز از عملکرد دولتها ناشی می‌شود، باعث حرکت حقوق بین‌الملل به طور شتابا‌ن‌تر در مفهوم اخیرالذکر می‌شود. البته این بدان مفهوم نیست که پویایی جامعه بین‌المللی نمی‌تواند به هیچ عنوان ارزشهای تعین یافته را نیز متحول سازد.
نورم بلاشرط عدم توسل به زور بر اساس ارزش متعالی یعنی بشریت ایجاد گردیده است. اگر چه نورم بلاشرط عدم توسل به زور به عنوان یک ارزش برگرفته شده از جامعه جهانی صدمه دیده از جنگ خانمان سوز بعد از ۱۹۴۵ بوده است، اما تعاملات و منافع قدرتهای تاثیرگذار در حال تلاش برای تغییر این ارزشها است.
در تحلیل دگماتیک و مطابق حقوق بین‌الملل هر چند که نمی‌توان قضاوت نمود که شکست در قاعده قبلی ایجاد شده و قاعده جدید مطابق حقوق بین‌الملل قانونیت دارد، حتی اگر بگوییم قاعده جدیدی مطابق حقوق بین‌الملل ایجاد شده و دارای قانونیت است نمی‌توان گفت دارای ویژگی مشروعیت (Legitimacy) است. هر چند مطابق حقوق بین‌الملل موجود بوده و (Legal) باشد اما فاقد ویژگی (Moral) است. [۲۹]
با توجه به محتوای اصل عدم توسل به زور در مبحث گذشته، مشخص شد این محتوا با طرز برداشتی که مبتنی بر منفعت باشد مطابقت ندارد اما با فهمی که منطبق بر ارزش متعالی یعنی بشریت است قابل تطبیق خواهد بود.
مشروط نمودن بیشتر این نورم بلاشرط به استفاده از زور در برابر گروه های تروریستی توسل به زور در برابر دولتهای حامی تروریسم، دفاع مشروع پیشدستانه و پیشگیرانه همه و همه تلاشی در جهت تغییر حد ارزشی قاعده می‌باشد. [۳۰]

 

دیوان بین‌المللی دادگستری در قضیه کانال کورفو ، در پاسخ به ادعای بریتانیا بیان داشت که حق مداخله مورد ادعا از سوی این دولت جهت انجام عملیات پاکسازی مین در کانال کورفو تجلی یک سیاست زور است. همان طور که در گذشته موجب سوء استفاده‌های جدی شده است نمی‌تواند محلی در حقوق بین‌الملل بیابد؛ دیوان بین‌المللی دادگستری در ادامه خاطر نشان ساخت که مجاز داشتن چنین حقی در دعوای جاری به عنوان نقض حاکمیت ارضی آلبانی حتی از پذیرندگی کمتر برخوردار است، « زیرا بر اساس ماهیت امور این حق مختص قدرتمندترین کشورها است و می‌تواند به سادگی موجب به انحراف کشیده شدن اجرای عدالت بین‌المللی گردد. »[۳۱]

 

ملاحظه می‌شود که مفهوم مبتنی بر ارزش نورم بلاشرط عدم توسل به زور در رای دیوان بین‌المللی دادگستری مطرح شده است، دیوان در قضیه « اقدامات نظامی و شبه نظامی در نیکاراگوا » نیز چنین رویه‌ای را اتخاذ می‌نمود، کمتر از دو سال بعد از احراز صلاحیت و قابلیت پذیرش دادخواست نیکاراگوا، دیوان بین‌المللی دادگستری در رای خود تایید کرد که ایالات متحده با اقدامات خود، قواعد عرفی بین‌المللی را با استفاده غیر قانونی از زور و مداخله در امور داخلی کشور دیگر نقض نموده و مرتکب نقض تعهد خود در برابر نیکاراگوا شده است. [۳۲]

 

ملاحظه می‌شود که مفاهیم مربوط به نورم بلاشرط عدم توسل به زور در رویه دیوان بین‌المللی دادگستری به فضای زمان وضع این نورم نزدیکتر است، تا فضای امروز حاکم بر جامعه بین‌المللی. آییـن و مکانیـزم مفهوم بلاشرط با ورود به سیستم ملل متحد و بررسی این سیستم امکان‌پذیر است؛ سیستم ملل متحد به عنوان یک نهاد و به عنوان نهاد نهادها، حول محور یک نورم اساسی (fundamental) حرکت می‌کند که این نورم اساسی همان ارزش متعالی یعنی کرامت ذات انسانی و بشریت است.

 

آیین و مکانیزم ایجاد قاعده باید براساس ارزشهای اساسی و مشترک صورت گیرد تا ضامن بقاء و حرکت قاعده در سیستم باشد در غیر این صورت « سیستم » در برابر قاعده واکنش نشان خواهد داد و در صدد نقض و از بین بردن قاعده بر خواهد آمد در غیر این صورت خود سیستم است که دچار مشکل خواهد بود، در یک تحلیل سیستمیک مکانیزم نورم بلاشرط مورد بحث یعنی عدم توسل به زور، سازمان ملل متحد و هسته‌ای سخت این نهاد شورای امنیت است و نورم بلاشرط دارای آیین و مکانیزم مختص به خود می‌باشد. [۳۳]

 

حرکت از سوی ارزش به سوی حقوق به عنوان قواعد پذیرفته شده و لازم الاجرا، نیازمند مکانیزمهای دقیق است، آیین و مکانیزم فضایی را ایجاد می کند که این گذار صورت پذیرد یعنی به کارگیری یک ارزش توسط حقوق نیازمند آیین و مکانیزم است. هرچه آیین و مکانیزم بهتر و قویتر عمل نماید، قاعده نیز در اجرا از قدرت بیشتری برخوردار است از سویی ضعف مکانیزم‌های موجود موجب اشکال در اجرای قاعده خواهد بود.
ایجاد یک نظام نهادین بعد از ۱۹۴۵ موجب نوعی انتقال قدرت از یک نهاد داخلی یعنی دولت به یک نهاد بین‌المللی یعنی سازمان ملل می‌گردد، اما این مکانیزم نباید تحت تاثیر قدرت غیر حقوقی و نامشروع قرار گیرد؛ شورای امنیت یک مرجع سیاسی و مبتنی بر منافع پنج عضو دایم است، اجرای قاعده به یک مرجع سیاسی واگذار شده است یعنی امری که نباید آمیخته با فاکتورهای سیاسی شود، بازیچه دست سیاست بازان می‌گردد. در نتیجه عمل مکانیزم به جای آن که در راستای ارزش متعالی باشد در راستای تامین منافع برخی دولتها خواهد بود، البته تغییر در آیین و مکانیزمهای اساسی سیستم به راحتی امکان‌پذیر نیست و این فعالیتها با آیین و مکانیزم سیستم سازگاری ندارد. باید واقع گرایانه عمل نمود، به جای این که به دنبال تغییر آیین و مکانیزم بود، باید قالبهای موجود را به نوعی تغییر شکل داد که این آیین و مکانیزم درون آن قرار گیرد. [۳۴]

 

[۱]. فلسفی، هدایت اله، « تقریرات درس تحقیق در متون و اسناد بین‌المللی: دوره دکتری حقوق بین‌الملل دانشگاه شهید بهشتی سال تحصیلی ۸۵.۸۴. ، ص ۲۶

 

[۲]. میرعباسی، سیدباقر، حقوق بین الملل عمومی، جلد دوم، ،  تهران، میزان، چاپ سوم،۱۳۸۷، ص ۱۲۰

 

[۳].http://golmohammadi1354.blogfa.com/post/63.2005

 

[۴]. محمودی ، سید هادی، پیشین ، ص ۷۲

 

[۵]. فلسفی، هدایت اله، پیشین ، ص ۲۹

 

[۶]. http://www.vakil.net/index.php/maghalat/36.1389.06.07.00.05.52/233.1389.09.21.08.54.51

 

[۷]. فلسفی، هدایت اله، « حق، صلح و منزلت انسانی » مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی، شماره بیست و ششم و بیست و هفتم، ۸۱. ۱۳۸۰. ، ص ۱۶

 

[۸].  همان ، ص ۱۹

 

[۹]. فلسفی، هدایت اله، « تقریرات درس تحقیق در متون و اسناد بین‌المللی، پیشین ، ص ۳۱

 

 

 

[۱۰]. امین زاده ، الهام ، پیشین ، ص ۴۸

 

[۱۱].http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=53

 

[۱۲]. حسینی، سیدابراهیم، اصل منع توسل به زور در اسلام و حقوق بین الملل، پایان نامه کارشناسی ارشد، رشته حقوق بین الملل، دانشکده حقوق و علوم سراسری، دانشگاه علامه طباطبایی، ۱۳۷۹٫ص ۹۱

 

[۱۳]. فلسفی،  هدایت اله، « ملل متحد و آرمان بشریت » مجله تحقیقات حقوقی، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی شماره ۳۶.۳۵، سال ۱۳۸۱.، ص ۴۲٫۴۳

 

[۱۴]. همان ،  ص ۴۵

 

[۱۵]. Akehurst, Micheal Barton ”A modern Introduction to International law” ۶th ed, London uniwin Hyman.2004, p.20

 

[۱۶]- موسی زاده، رضا، بایسته های حقوق بین الملل عمومی ، تهران، میزان، ۱۳۸۶، ص ۸۵

 

[۱۷]. فلسفی، هدایت اله، « حق، صلح و منزلت انسانی »، پیشین ،ص ۴۱

 

[۱۸]. همان ، ص ۴۳

 

[۱۹]. ایمان زاده، الهام، بررسی ارزش اصل منع توسل به زور در حقوق بین الملل، پایان نامه کارشناسی ارشد، رشته ی حقوق بین الملل، دانشگاه شهید بهشتی، ۱۳۷۹٫،ص ۸۲

 

[۲۰]. http://www.ghavanin.ir/paperdetail.asp?id=1011

 

[۲۱]. Report of the secretary . General, high .level panel on threats, challenges and change, united Nations 2005.

 

[۲۲].حیدریان ، محمود ، پیشین  ، ص ۱۲۹

 

[۲۳]. خسروی ، علی اکبر ، حقوق بین الملل  دفاع مشروع ، تهران ، موسسه فرهنگی آفرینه ، ۱۳۸۳،ص ۳۶

 

[۲۴]. ساندوز ، یوس ، حقوق بین الملل : خطرات و فرصت ها ، ترجمه حسن سواری ، مجله حقوقی ، شماره ۲۹ ، پاییز ۱۳۸۲ ، ص ۹۳

 

[۲۵]. همان ، ص ۹۶

 

[۲۶].  کاسسه ، آنتونیو ، نقش زور در روابط بین الملل ، ترجمه مرتضی کلانتریان ، انتشارات اگه ، چاپ اول، ۱۳۹۰، ص ۱۵۶

 

[۲۷]. http://www.haghgostar.ir/Posts.aspx?Cat=19

 

[۲۸].  فلسفه ، هدایت الله ، روش های شناخت حقوق بین الملل شناخت منطقی حقوق بین الملل ، مجله تحقیقات حقوقی ، بهار و تابستان ۱۳۷۱ ، شماره ۱ ، ص ۶۸

 

[۲۹]. خسروی ، علی اکبر ، پیشین، ص ۸۳

 

[۳۰].http://fp.ipisjournals.ir/article_5831_0.html .2013

 

[۳۱]. فلسفی، هدایت اله،  تقریرات درس تحقیق در متون و اسناد بین‌المللی، پیشین ، ص ۱۱۴

 

[۳۲]. همان ،ص ۱۱۵

 

[۳۳]. ساندوز ، یوس ، پیشین، ص ۸۹

 

[۳۴]. http://www.teror.victims.com/fa/index.php?Page=definition&UID=1254403