۱-۱      ماهیت طلاق توافقی

به جهت ایجاد ناسازگاری‏ها و حقد و کینه در زوجین در طول زندگی و امکان مشکل‏تر شدن زندگی مشترک و ایجاد عسر و حرج، شارع شرایطی را برای جدایی و طلاق؛ علی‏رغم بیان کرامت بسیار؛ تشریع نموده است و قانون‏گذار معاصر موجباتی از باب حفظ نظم عمومی بر قواعد شرعی آن افزوده است. حکم اولیه و ابتدایی این است که اختیار طلاق در دست مرد است(ماده ۱۱۳۳ ق.م) و در مواردی خاص به زن اجازه داده شده تا با مراجعه به حاکم تقاضای طلاق نماید.(ماده   ۱۱۳۰ ق.م) گاه نیز توافق طرفین به عنوان مبنای طلاق قرار می‏گیرد. معنای توافق زوجین هم آن نیست که اراده زن همچون اراده مرد و به همان میزان در نوع طلاق دخیل باشد و به تعبیری طلاق اقالۀ یک قرارداد فی‏مابین زوجین تلقی نمی‏شود، در واقع عقد نکاح به موجب اداره طرفین منعقد می‏شود، ولی سپس خود سازمانی مستقل می‏یابد و از تبعیت اراده طرفین خارج می‏گردد. به‏این معنی که زوجین نمی‏توانند با تراضی یک‌دیگر نکاح را اقاله نمایند، چرا که چنین امری از نظر قانون‏گذار مخالف مصالح خانواده و مقررات طلاق که از قواعد نظم عمومی است، می‏باشد.

با توجه به اختیار شرعی مطلق مرد در طلاق و ایقاع بودن ماهیت طلاق، جهت گریز و استخلاص زن از برخی مشکلات، اجازه داده شده تا زوجه با اعطاء مالی به شوهرش از او طلاق بگیرد. شارع و به تبع قانون‏گذار ایران عنوان چنین طلاقی را خلع و یا مبارات نهاده است. که در اولی وجود کراهت زوجه و در دومی وجود کراهت در زوجین شرط است. طلاق خلع و مبارات بر اساس تقسیم‏بندی شارع جز طلاق‏های بائن می‏باشند.[۱] طلاق بائن طلاقی است، که شوهر نمی‏تواند رجوع ابتدای در آن داشته باشد.(جبعی‌العاملی، ۱۳۸۲، ص۲۴۹) یعنی تا هنگامی که زن به آن‏چه بخشیده رجوع نکند؛ شوهرش حق رجوع ندارد. در طلاق خلع، رجوع زوجه به بذل به معنی نفی کراهت و میل به بازگشت به زوج است و اگر زن رجوع کند؛ طلاق به رجعی بدل می‏شود.[۲] در مبارات کراهت و انزجار طرفینی است پس اگر تنها یک طرف نسبت به طرف دیگر انزجار داشته باشد، لفظ مبارات در طلاق صحیح نخواهد بود و چون کراهت از هر دو طرف است، از این رو مبلغ عوض در مبارات نباید بیش از مهریه‏ای باشد که شوهر به زن داده است[۳].

در مبارات نیز هنگامی که زوجه از بذل رجوع می‏کند، زوج می‏تواند حق خود را اعمال نماید. ولی شارع او را مجبور به الغاء یک‏بارۀ طلاق نمی‏کند. بلکه مقرر نموده که پس از رجوع زوجه در بذل، طلاق رجعی خواهد شد، که در این صورت اگر زوج تمایل داشته باشد می‏تواند به زوجه رجوع نماید و در صورت عدم تمایل تا انقضاء عده رجوع نخواهد نمود، تا بینونت کامل شود.

با اتخاذ مفهوم گستردۀ از تراضی زوجین، می‏توان طلاق‏های توافقی را نوعی طلاق با تراضی زوجین دانست. در مرحله عمل نیز دادگاه‏ها از طلاق خلع و یا مبارات تحت عنوان طلاق با تراضی استفاده نمایند و در احکام نیز از لفظ خلع یا مبارات جهت تعیین نوع طلاق بهره می‏برند. در طلاق توافقی گاه زن و مرد متفقاً اقدام به تقدیم دادخواست طلاق می‏نمایند، که قضات محکمه به طلاق مبارات حکم می‏دهند و گاهی خواهان طلاق زوجه است، که زوج نیز با آن موافقت می‏نماید و دادگاه رأی به طلاق خلع می‏کند.

پس آن‏چه به عنوان طلاق توافقی در نظام حقوقی ایران مشهود است، یکی از اقسام طلاق بائن یعنی خلع و یا مبارات می‏باشد. با مداقه در آراء صادره از محاکم خانواده آشکار می‏گردد، که در تمامی طلاق‏های توافقی زوجه اقدام به بذل مالی که اکثراً قسمتی یا همه مهریه می‏باشد، می‏نماید و نتیجتاً قاضی محکمه اقدام به صدور گواهی عدم امکان سازش وفق ماده واحد قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۲۸/۸/۱۳۷۱ مجمع تشخیص مصلحت نظام می‏نماید.

۱-۲سیر تاریخی مداخله عدلیه در طلاق

به موجب ماده ۱۰ قانون حمایت از خانواده سال ۱۳۵۳ صدور گواهی عدم امکان سازش برای هر گونه طلاق الزامی شد. زوج و زوجه می‏بایست برای طلاق به دادگاه مراجعه و گواهی عدم امکان سازش تحصیل و سپس با تسلیم آن به دفتر رسمی طلاق مبادرت به اجرای صیغه طلاق و ثبت آن می‏نمودند و برای اولین بار لفظ «گواهی» وارد ادبیات حقوقی ایران شد.

لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب ۱/۷/۱۳۵۸ به جای گواهی عدم امکان سازش از «اجازه طلاق» سخن گفته بود، که به شوهر داده می‏شد. تبصره ۲ ماده ۳ بیان می‏دارد:

«موارد طلاق همان است، که در قانون مدنی و احکام شرع مقرر گردیده ولی در مواردی که شوهر به استناد ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی تقاضای طلاق می‏کند، دادگاه بدواً حسب آیۀ کریمۀ: «وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَیْنِهِمَا فَابْعَثُواْ حَکَمًا مِّنْ أَهْلِهِ وَحَکَمًا مِّنْ أَهْلِهَا إِن یُرِیدَا إِصْلاَحًا یُوَفِّقِ اللّهُ بَیْنَهُمَا إِنَّ اللّهَ کَانَ عَلِیمًا خَبِیرًا» موضوع را به داوری ارجاع می‏کند و در صورتی که بین زوجین سازش حاصل نشود، اجازه طلاق به زوج خواهد داد».

در مواردی که بین زوجین راجع به طلاق توافق شده باشد، مراجعه به دادگاه لازم نیست. در واقع با تجدید اعتبار مقررات قانون مدنی در مورد طلاق مع‏الاصول شوهر طبق ماده ۱۱۱۳ قانون مدنی می‏بایست، اختیار مطلق در مورد طلاق را داشته باشد و هر وقت بخواهد زن خود را طلاق دهد. لکن چون این‏گونه آزادی مطلق زوج در طلاق با مصلحت اجتماعی سازگار نبود و با تعالیم اسلامی هم که طلاق را یک امر ناپسند تلقی کرده و جنبه استثنایی به آن داده وفق نمی‏داد، قانون جدید مقرر داشت، در صورتی که شوهر به استناد ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی می‏خواهد، زن را طلاق دهد، باید به دادگاه مراجعه نموده و دادگاه بدواً موضوع را به داوری ارجاع می‏نماید و در صورتی که بین زوجین سازش حاصل نشود، اجازه طلاق به زوج خواهد داد و به علاوه قانون مزبور مقرر می‏داشت، در مواردی که بین زوجین راجع به طلاق توافق شده باشد، مراجعه به دادگاه لازم نیست. نتیجتاً مراجعه شوهر به دادگاه و تحصیل اجازه برای طلاق هنگامی لازم بود، که زوجین در این خصوص توافق نکرده بودند و در صورت توافق می‏توانستند مستقیماً به دفتر رسمی طلاق مراجعه و اقدام به طلاق و ثبت آن نمایند. با توجه به اجحاف فراوان به زنان و اجبار آنان به توافق و بی‏نظمی‏های بسیار ناشی از این مجوز قانونی به تاریخ ۲۸/۸/۱۳۷۱ در مجمع تشخیص مصلحت نظام قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق تصویب گردید و صدور «گواهی عدم امکان سازش» در تمامی موارد طلاق حتی در صورت توافق طرفین لازم شناخته شده است.[۴] قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق به جای حکم طلاق از اصطلاح «گواهی عدم امکان سازش» با توجه به سابقۀ این اصطلاح در قانون حمایت خانواده استفاده نموده است. قانون مزبور در همۀ موارد صدور «گواهی عدم امکان سازش» را لازم شناخته است. این مقاله در صدد رفع ابهام عبارت «گواهی» است، زیرا که در تمامی طلاق‏های فعلی آن‏چه صادر می‏گردد، نام گواهی را داشته به‏طور مثال در طلاق به درخواست زن دادگاه پس از احراز عسر و حرج زوجه اقدام به صدور گواهی مبنی بر عدم امکان سازش یا طلاق قضایی می‏نماید، و در صورت امتناع زوج از اجرای حکم بر اساس قاعده «الحاکم ولی المتنع» به جای شوهر اقدام به طلاق و امضای دفاتر مربوطه می‏نماید[۵].طلاق توافقی نیز یکی از اقسام طلاق خلع یا مبارات با تمامی آثار مترتب بر آن به‏ شمار می‏آید، که در آن‏جا نیز محکمه اقدام به صدور رای می‏نماید. حال جهت اثبات قابل اجرا بودن گواهی عدم امکان سازش باید به ماهیت این تصمیم پی برد. لذا در مباحث آتی به بیان انواع تصمیمات محاکم پرداخته می‏شود.

۱-۳      انواع تصمیمات محاکم

دعوا عبارت است، از توانایی قانونی مدعی حق تضییع یا انکار شده در مراجعه به مراجع صالح در جهت به قضاوت گذاردن دارا بودن یا نبودن ادعا و ترتیب آثار قانونی مربوط است.[۶] بنابراین با تقدیم دادخواست یا اقامۀ دعوا مرجع قضایی(دادگاه) شروع به رسیدگی می‏نماید. مرجع صالح با آغاز رسیدگی اقدام به اخذ تصمیاتی می‏نماید و یا به عبارت دیگر تصمیماتی اتخاذ می‏نماید، که شناسایی ماهیت آن‏ها دارای اهمیت بسیار است. مهم‌ترین تصمیم یک محکمه در رسیدگی به پرونده‏های رأی است، که می‏تواند اعم از حکم یا قرار باشد. فارغ از گوناگونی احکام و قرارها، تصمیمات دادگاه تنها حکم یا قرار نبوده و در نتیجه طبقه‏بندی تصمیمات دادگاه و معین نمودن ماهیت آن‏ها با توجه به تنوع اعمال و آثار مترتب به هر کدام از صاحب‏نظران محل اختلاف بوده است. در این زمینه مهم‌ترین و اصلی‏ترین اختلاف در تعیین معیاری است، که در آن تصمیمات قضایی از سایر اعمال دادگاه تشخیص داده شود. اهمیت این بحث در این است، که با روشن شدن ماهیت عمل دادگاه، شناسایی آثار آن از چهار بُعد اصلی امکان‏پذیر می‏گردد:

۱-     فراغت دادرسی از رسیدگی

۲-      ظهور اعتبار قضیه محکوم‏ها

۳-      عدم جریان مرور زمان

۴-      قابلیت اجراء(مدنی، ج۲، ص۲۷۱)،

زیرا که تصمیمات محاکم در یک تقسیم‏بندی کلی و سنتی در حقوق ایران به تصمیمات قضایی و اداری قابل تفکیک می‏باشد. زیرا که تصمیمات قضایی دارای برخی از آثار مذکور می‏باشند و تصمیمات اداری خیر[۷]. در یک معنای کلی و وسیع که همه انواع تصمیمات دادگاه را در بر بگیرد،می‏توان این تعریف را به‏کار برد، که: هرگونه اعمال اراده قاضی در مورد دعوا مطروحه که در پرونده منعکس می‏گردد، تصمیم دادگاه نام دارد.(مدنی، ج۲، ص ۲۶۴) برخی دیگر از اساتید تصمیمات محاکم را به تصمیم در امور ترافعی و غیر ترافعی تقسیم نموده‏اند و معتقدند که برخی از احکام دادگاه‏ها به مفهوم حل و فصل دعوا نبوده و بلکه بصورت نظارت و تصدیق گواهی امور مردم و رفع نیازمندی‏های آنان به عمل می‏آید و تصمیمی است، که در آن دادرس بر اساس تمایز سنتی احکام قضایی صرف یعنی jurisdiction از اوامر و اقدامات اداری یعنیImperium  مانند یک نفر مدیر اداره عمل می‏کند، مثل تعیین قیم و گواهی انحصار وراثت.(صدرزاده، ۱۳۷۹، ص۵۷) تصمیمات در امور ترافعی که همانا رأی می‏باشد، به احکام و قرار تفکیک می‏شود و تصمیمات غیر ترافعی به

۱-     تصمیمات حسبی

۲-      گزارش اصلاحی یا قرار مصالحه

۳-      اوامر و اقدامات اداری دادگاه‏ها

و جهت نیل به شناسایی هر کدام آثاری برای آنان شناخته می‏شود. در تقسیم‏ بندی سنتی همان‏طور که ذکر گردید، اعمال محاکم به تصمیمات اداری و قضایی تقسیم می‏شوند، که در ذیل به شرح آن پرداخته می‏شود:

فصل دوم

 مقایسه تصمیمات اداری سابق و اکنون د رگواهی عدم سازش د رقواعد طلاق

۲-۱    تصمیمات اداری

منظور از تصمیمات اداری تصمیماتی است، که دادرس دادگاه در جریان رسیدگی به دعوا اتخاذ نموده نه امور اداری که بعضاً متصدیان مشاغل قضایی عهده‏دار آن هستند. غالباً بدون اتخاذ یک سلسله تصمیمات اداری موقعیت برای اتخاذ تصمیم قضایی فراهم نمی‏شود. با تدابیر اداری دعوا در آستانه اتخاذ تصمیم قضایی قرار می‏گیرد. دستور تعیین جلسه، اعطای گواهی برای تهیه موارد استفاده از پرونده دیگر، دستور صدور اجراییه و موارد بسیاری از این قبیل تصمیمات اداری دادگاه می‏باشند. تصمیمات اداری اولاً قابل تفویض است، یعنی ممکن است دادگاه به لحاظ یک‏نواخت بودن بعضی از آن‏ها و تراکم کار آن‏ها را به مدیر دفتر واگذار نماید و خود کنترلی نسبت به صحت آن داشته باشد، مانند دستور مثبت لوایح و ثانیاً انصراف از آن‏ها ساده و تقریباً بلا اشکال و غالباً بدون آثار قانونی است و ثالثاً در ماهیت تأثیر ندارد.(مدنی، ج۲، ص۲۵۹) تصمیمات اداری ممکن است، بر حسب تقاضای اصحاب دعوا یا راساً از جانب دادگاه اتخاذ شود[۸].در اقدامات اداری دادگاه اختلافی را حل نمی‏کند، بلکه برای تسهیل امور قضایی دستور‏های لازم صادر می‏نماید. اقدامات اداری دادگاه‏ها به وسیله قانون تعریف نشده و ضابطۀ قانونی مشخصی ندارد.

۲٫۲٫   تصمیمات قضایی (سابق )

دادگاه نقش اصلی خود را با تصمیمات قضایی اعمال می‏کند و وظیفۀ اصلی مرجع قضایی اتخاذ تصمیمات قضایی است. ولی در جهت نیل به این وظیفه اصلی ناچار از اتخاذ یک سلسله تدابیر اداری نیز می‏باشد. تصمیمات قضایی به قرار و حکم تقسیم می‏شوند. در فصل یازدهم قانون آیین دادرسی مدنی۱۳۷۹ ذیل عنوان رأی در ماده ۲۹۹ قانون مذکور آمده است: «چنان‏چه رأی دادگاه راجع به ماهیت دعوا و قاطع آن به‏طور جزئی یا کلی باشد، حکم و در غیر این صورت قرا نامیده می‏شود». برای این‏که تصمیمات دادگاه حکم تلقی شود، باید دارای دو شرط باشد:

–        جزاً یا کلاً قاطع دعوا باشد مثلا به‏طور قاطع خواهان دعوا را در کل خواسته یا در جزئی از آن ذیحق بشناسد یا عکس او را مستحق نداند.

–        در ماهیت دعوا باشد یعنی با بررسی دلائل دعوا اتخاذ تصمیم نموده باشد و الا چنان‌چه تصمیمی در حواشی دادرسی بگیرد ولو این‏که به دعوا خاتمه بدهد چنین تصمیمی حکم نیست. نبود هر یک از دو شرط به تصمیم دادگاه عنوان قرار می‏دهد. با این کیفیت اگر تصمیم دادگاه برای پرونده راجع به متن دعوای دادخواست باشد و یا بررسی ماهیت ادعا مبادرت به اتخاذ تصمیم نماید و دعوا را فیصله داده باشد و سپس دادرس دادگاه فارغ از رسیدگی باشد به آن حکم می‏گویند.

۳٫۲٫    نظریه تقسیم تصمیم دادگاه بر اساس آثار

دکتر شمس بر این باور است، که تقسیم‏بندی تصمیمات محاکم به قضایی و اداری و تعیین معیار تشخیص هریک بیشتر جنبۀ نظری پیدا می‏نماید. در حقیقت شناسایی تصمیمات محاکم و توصیف و نام‏گذاری آن‏ها باید در جهت بررسی آثار مهمی انجام شود، که بر هر یک مترتب است. بیان دیگر پرسش این است، که آثار هرکدام از تصمیمات محاکم چیست و کدام‏یک از تصمیمات محاکم واجد اعتبار در قضاوت شده بوده، مشمول قاعده فراغ دادرسی قرار می‏گیرد و می‏توان آن‏ها را موضوع دعوای بطلان قرارداد باید پذیرفت، که تقسیم‏بندی سنتی تصمیمات به قضایی و اداری در تعیین دقیق آثار آن‏ها با توجه به گستردگی زیر مجموعه‏های هر قسم، دچار مشکل است. ایشان تصمیمات محاکم را به چهار دسته:

–        احکام

–        قرار

–        اعمال حسبی

–        دستورهای اداری و گزارش اصلاحی،

که شرح هرکدام از قرار ذیل می‏باشد:

۲-۳-۱٫    احکام

احکام قست عمدۀ تصمیمات محاکم را تشکیل می‏دهند، تحصیل حکم مطلوب در امور ترافعی هدف اصلی خواهان از اقامه دعوا و هدف اصلی خوانده از پاسخ به دعوا است و مع‏القاعده با صدور حکم است که دعوا فصل شده و وظیفه دادگاه در رسیدگی به دعوا پایان می‏پذیرد. حکم در لغت از جمله به معنی فرمان، دستور آمده و جمع آن احکام است. در فارسی نیز با فعل کردن و دادن صرف می‏شود.[۹] در اصطلاح حقوقی حکم دادگاه رأیی است، که به موجب آن، اختلاف، در آن دادگاه؛ فصل شود.(شمس، ۱۳۸۴، ج۱، ص۲۱۲) ماده ۲۹۹ ق.آ.د.م در بیان تعریف رأی می‏باشد. با توجه به نص ماده؛ حکم دارای چهار عنصر است:

۱-      در امور ترافعی صادر شده باشد

۲-      از دادگاه صادر شده باشد

۳-      راجع به ماهیت دعوا باشد

۴-      قاطع دعوا باشد.

حکم اثر مثبتی دارد، به‏این معنی که علی‏القاعده و منحصراً نسبت به محکوم علیه و یا قائم مقام او قابل اجرا می‏باشد. اما در عین حال حکم دادگاه به عنوان دلیل حتی علیه اشخاص غیر از محکوم علیه و قائم مقام او قابل استناد می‏باشد. حکم دادگاه دارای آثاری می‏باشد، که دیگر تصمیمات دادگاه دارای آن آثار نمی‏باشند، که عبارتند از:

۱-        مهم‏ترین و قابل ذکرترین ویژگی احکام؛ قابلیت اجرای آن است البته مختص احکام قطعی است.

۲-         قدرت اثباتی حکم دادگاه

۳-        فراغ دادرس

۴-        اعتبار رأی قضاوت شده

۵-        قابلیت شکایت از حکم

۶-        غیرقابل ابطال بودن رأی به بیان دیگر در هیچ صورتی نمی‏توان دعوایی در مرحله بدوی اقامه نمود که خواسته آن اعلام بطلان و ابطال رایی باشد که همان دادگاه یا دادگاه دیگر صادر نموده است.

۲-۳-۲ قرار

قرار در لغت به معنی ثبات و استوار کردن، استحکام دادن، تعیین و تأکید و نیز حکم محکم تخلف‏ناپذیر آمده است. در متون قانونی از قرار تعریف مثبت ارائه نشده و قانون‏گذار به تعریف منفی اکتفا نموده است در حقیقت با توجه به ماده ۲۹۹ ق.آ.د.م باید گفت قرار دادگاه به تصمیمی اطلاق می‏شود، که رأی محسوب شده و منحصراً راجع به ماهیت دعوا بوده و یا فقط قاطع آن باشد و یا هیچ‏یک از دو شرط مزبور را نداشته باشد که به ترتیب می‏توان با قرار کارشناسی، قرار رد دعوا، قرار تأمین خواسته نام برد.(شمس، ۱۳۸۴، ج۱، ص۲۴۲)

جهت شناخت قرار از تصمیمات اداری قانون‏گذار، در مقررات مختلف، مواردی که عمل باید در قالب قرار صادر شود، به صراحت بیان نموده است. برای مثال در حالی که صریحاً از قرار تأمین(ماده ۲۷۰ ق.آ.د.م)، قرار توقیف عملیات اجرایی ماده ۵ ق.آ.د.م اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت دفاتر اسناد رسمی به عنوان قالبی که عمل قضایی محاکم باید در آن صادر شود، در مقررات مختلف اشاره شده است، هیچ یک از مقررات تصمیمات اداری همچون تجدید جلسه دادرسی، تأخیر جلسه دادرسی، مطالبه اسناد و اطلاعات از ادارات دولتی و… که تمامی تصمیمات اداری می‏باشد، را در قالب قرار پیش‏بینی ننموده است. در نتیجه دقیق‏ترین ملاک تشخیص مواردی که عمل محکمه باید در قالب قرار یا به شکل تصمیمات اداری صادر شود، مقررات قانونی است. به‏این معنی که صدور عمل در قالب قرار در صورتی امکان‏پذیر است، که قانون‏گذار صریحاً یا تلویحاً پیش‏بینی نموده باشد[۱۰].

۲-۳-۳٫ تصمیمات حسبی

بر خلاف تصمیمات قضایی؛ اعمال حسبی در حالی از دادگاه صادر می‏شود، که اختلاف و نزاعی وجود ندارد. این حالت و لزوم بررسی درخواست توسط قاضی و نظارت و مداخله او، مشخصه وضعیتی است، که صدور تصمیم حسبی را ایجاب می‏نماید. در حقیقت، موجب ماده ۱ قانون امور حسبی؛ امور حسبی اموری است که دادگاه‏ها مکلفند نسبت به آن امور اقدام نموده تصمیمی اتخاذ نمایند بدون این‏که رسیدگی به آن متوقف بر وقوع اختلاف و منازعه بین اشخاص و اقامه دعوا از طرف آن‏ها باشد؛ در نتیجه جهت تشخیص امور حسبی، در حقوق ایران نه‏تنها بررسی وجود یا عدم اختلاف و نزاع باید مدنظر قرار گیرد، بلکه لزوم با عدم لزوم مدافعه، اقدام و اتخاذ تصمیم دادگاه نیز باید مورد توجه قرار گیرد. در حقیقت هرگاه طبع امور مورد درخواست ایجاب نماید، که طرف مقابل وجود نداشته و در عین حال نظارت و مدافعه قاضی لازم باشد، با امر حسبی مواجه خواهیم بود، که منتهی به عمل حسبی خواهد بود. بنابراین درخواست‏هایی مانند تأمین خواسته تابع قواعد امور حسبی نمی‏شوند، زیرا نزاع و طرف مقابل وجود دارد، اما او را دعوت نمی‏نمایند. پس در مواردی که طبع تقاضا نیازی به طرف قراردادن کسی ندارد، یعنی متقاضی، درخواستی به زبان دیگری از دادگاه نمی‏کند، موضوع تابع قواعد امور حسب است، به‏طور عکس هرجا که دادگاه فصل خصوص می‏کند، تصمیم او حکم تدافعی است[۱۱].

۲-۴  گزارش اصلاحی

اختلاف اصحاب دعوا همیشه دراثر اعمال قواعد حقوقی پایان نمی‏پذیرد. گاه نیز دو طرف به تراضی به دعوا پایان می‏دهند و شرایط صلح را آزادانه بین خود معین می‏کنند. این قرارداد را، از این جهت که به‏وسیلۀ دادرس تنظیم می‏شود و از نظر شکل و صورت نیز شبیه رأی است، «قرارداد قضایی» می‏نامند. موضوع قراردادهای قضایی گوناگون است: گاه دو طرف به منظور ایجاد صلاحیت برای دادگاه و عدم رعایت قواعد صلاحیت نسبی با هم توافق می‏کنند(ماده ۴۴ قانون آیین دادرسی مدنی سابق) و در پاره‏ای موارد، به ارادۀ خود حکم دادگاه بدوی را گردن نهاده و از حق تجدید نظر فرجام خویش می‏گذرد.(تبصره ماده ۳۳۱ و بند ۴ ماده ۳۶۹ قانون آیین دادرسی مدنی) ولی آن‏چه بیشتر مرسوم شده، قراردادی است، که طرفین به موجب آن دعاوی کنونی یا آیندۀ خود را صلح می‏کنند، صلح‏نامه‏ای را که دادگاه در این مورد تنظیم می‏کند «گزارش اصلاحی» می‏گویند و در دو صورت زیر تنظیم می‏شود:

پیش از اقامه دعوا، خواهان از دادگاه درخواست می‏نماید، تا طرف او را به منظور سازش دعوت کند،(ماده ۱۸۶ ق.آ.د.م) در این صورت، اگر خوانده نیز از این پیشنهاد استقبال کند، دادگاه مفاد قرارداد صلح را در صورت‏جلسه می‏نویسد و به امضای طرفین می‏رساند.(مواد ۱۸۶ به بعد قانون آیین دادرسی)

پس از اقامه دعوا نیز وفق ماده ۱۷۸ ق.آ.د.م «در هر مرحله از دادرسی مدنی طرفین دعوا می‏توانند، دعوا خود را به طریق سازش خاتمه دهند». در این سازش ممکن است، امور دیگری نیز علاوه بر دعوا مطروحه وارد شود، ولی در هر حال مفاد آن مانند احکام دادگاه قابل اجرا است.(ماده ۱۸۴ ق.آ.د.م) صورت نخست تقریباً متروک شده و به ندرت از آن استفاده می‏شود و مورد اخیر است که در عمل، دادگاه‏ها با آن روبرو هستند، همان قرارداد قضایی است گزارش اصلاحی از نظر ماهوی یک قرارداد واقعی است و اعتبار آن تابع قواعد عمومی قانون مدنی است. بنابراین اگر ایجاب این سازش نزد دادرس واقع شود، پیش از قبول طرف دیگر اثر حقوقی ندارد.[۱۲] به همین جهت ماده ۱۸۵ قانون آیین دادرسی مدنی اعلام می‏کند: «هر گاه سازش محقق نشود، تعهدات و گذشت‏هایی که طرفین هنگام تراضی به سازش به عمل آورده‏اند، لازم‏الرعایه نیست».

آنچه مسلم است، گزارش اصلاحی به مفهوم اخص که منحصراً به نوعی، تثبیت قرارداد اصحاب دعوا باشد، رأی محسوب نمی‏شود[۱۳].و بنابراین لازم نیست، به شکل دادنامه صادر شود و در نتیجه از اعتبار رأی قضاوت شده برخوردار نبوده و قابل تجدیدنظر و سایر طرق شکایت از آراء نمی‏باشد، اما باید پذیرفت مانند هر سند عادی یا رسمی دیگر موضوع دعوای فسخ و بی‏اعتباری قرار گیرد.(بند۱۲ماده ۱۷ قانون تشکیل دادگاه حقوقی۱-۲)(شمس، ۱۳۸۴، ج۲، ص۲۸۷) فسخ سازش را طرفین دعوا به سبب و عیب و امثال آن می‏توانند تقاضا کنند، مگر این‏که اوضاع و احوال بر آید که از حق اختیار خود گذشته‏اند و مایلند، به گونه‏ای قاطع، به دعوا پایان بخشند. وانگهی ماهیت قرارداد قضایی که بسته می‏شود «صلح» است و می‏دانیم که اعمال پاره‏ای از خیارها با طبیعت این عقد منافات دارد.(کاتوزیان، ۱۳۷۸، ج۲، شماره ۱۷۰) ماده ۷۶۱ ق.م در این باره اعلام می‏کند: «صلحی که در مورد تنازع یا مبتنی بر مسامحه باشد قاطع بین طرفین است و هیچ‏یک نمی‏توانند آن را فسخ کند، اگر چه به ادعای باشد، مگر در صورت تخلف شرط یا اشتراط و خیار». در مقابل چنان‌چه کیفیت توافق اصحاب دعوا به گونه‏ای باشد، که دادگاه، پس از احراز آن، حکمی واقعی صادر نماید، که حاوی اسباب موجهه بوده و دارای منطوق باشد، در حقوق ایران نیز، با سندی مواجه خواهیم بود، که آثار آن با سایر احکام یکسان است. در نتیجه حکم مزبور دارای اعتبار از قضاوت شده، مشمول قاعده فراغ دادرس قرار گرفته و در محدوده مقررات قابل شکایت است و نمی‏تواند موضوع دعوا فسخ و بطلان قرار گیرد.[۱۴]

نتیجه‏گیری فصل دوم

علت بروز اختلاف‏نظر در میان قضات در خصوص ماهیت گواهی عدم امکان سازش در طلاق توافقی استفاده ناصواب از عبارت نامانوس «گواهی» است، که سابقه آن به قانون حمایت خانواده سال ۱۳۵۳ باز می‏گردد. بر اساس آن‏چه گفته شد[۱۵]؛ آراء محاکم مستنداً به ماده ۲۹۹ قانون آیین دادرسی مدنی تنها در دو قالب حکم و قرار صادر می‏گردد و فرض سومی برای آن متصور نیست، اگر گزارش اصلاحی جزء احکام محسوب گردد، والا گزارش اصلاحی را می‏توان جزء قسم سوم دانست، بر اساس قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق برای تمامی درخواست‏های طلاق که از طرف زوج یا زوجه و یا با توافق باشند دادگاه پس از احراز صحت ادعا ملزم به صدور گواهی عدم امکان سازش می‏باشد. محاکمی که اعتقاد به عدم قابلیت اجرای آراء مربوط به طلاق توافقی می‏باشند به عبارت «گواهی» استناد می‏نمایند و معتقدند که آن‏چه آنان انشاء می‏نمایند، صرفاً یک گواهی است، که قابلیت اجراء نداشته و برای ارائه به دفتر رسمی طلاق کاربرد دارد. در صورتی که همان شعب در دادخواست طلاق به درخواست زوجه پس از رسیدگی و صدور رأی دستور اجرای آن را صادر می‏نمایند و پرونده را جهت اجرا ارسال می‏نمایند. پس به نظر نمی‏رسد، که استدلال آنان در این خصوص صحیح باشد. نگارنده در این مقاله درصدد بیان کالبد شکافی و حقوقی دقیق ماهیت گواهی عدم امکان سازش در طلاق توافقی نیست، بلکه به دنبال اثبات این موضوع است که این تصمیم دادگاه خواه حکم یا گزارش اصلاحی، قابلیت اجراء دارد.

در صورتی که قائل به حکم بودن این تصمیم نباشیم، حداقل آن است که شباهت بسیار با «گزارش اصلاحی» قانون آیین دادرسی مدنی دارد. در ماده ۱۸۴ ق.آ.د.م آمده است: «…. مفاد سازش نامه که طبق مواد فوق تنظیم می‏شود، نسبت به طرفین و وراث و قائم مقام آن‏ها نافذ و معتبر است و مانند احکام دادگاه‏ها به موقع اجرا گذاشته می‏شود،…» با توجه به مراتب مزبور، چنان‌چه گزارش اصلاحی در حد تثبیت توافق اصحاب دعوا باقی بماند، همان‏طور که معمول است، به شکل دادنامه تنظیم نشده، به اصحاب دعوا ابلاغ نمی‏گردد. در شرایط عکس نیز، در صورتی که دادگاه، پس از احراز توافق اصحاب حکمی واقعی صادر نماید که، با تکیه بر این توافق دارای اسباب موجهه بود، و دارای منطوق باشد، عمل مزبور حکم به معنای واقعی حکم محسوب می‏شود و در نتیجه باید به شکل دادنامه تنظیم گردیده و مانند سایر احکام، به اصحاب دعوا ابلاغ شود. در این صورت تصحیح این رأی نیز مانند سایر آراء قاطع محاکم مشمول مواد ۳۰۹ ق.آ.د.م می‏باشد.[۱۶] طلاق توافقی به قسم اخیر قابلیت انطباق بسیاری دارد، زیرا که زوجین پس از اعلام توافقات خود در خصوص مسائل مالی و غیرمالی نکاح به دادرس، قاضی با بیان اسباب موجهه منطوق و دلایل قانونی اقدام به انشاء می‏نماید، که اظهر من الشمس می‏باشد، که این تصمیم قابلیت اجرا دارد.

به دلیل عدم انتشار آراء محاکم در برخی مواقع رویه‏های نادرستی و مخالف قانون به دلایل مختلف در عدلیه شکل می‏گیرد، که بر تمامی اهل قلم واجب است که مانع بدعت‏های این چنینی گردند. زیرا که تخلف از قانون برای هرکس ناپسند و برای دادرس شأنیه می‏باشد[۱۷].

نتیجه حدوث چنین رویه‏های ایجاد عسر و حرج برای مردم و هرج و مرج در نظام دادگستری و عدلیه می‏شود. با توجه به عدم وجود سیستم نظارتی مدون بر لوایح و طرح‏های قانونی و نداشتن متولی مشخص، در عمل در بسیاری از مواقع قوانینی مصوب می‏گردد، که با قوانین دچار تعارض می‏باشند. از جمله قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام است، که در آن از عبارتی نامانوس همچون «گواهی» استفاده نموده است، که قابلیت تفسیر بسیار دارد، لذا باید عبارت «گواهی» بر اساس قانون آیین دادرسی مدنی تفسیر نمود و از آن به عنوان حکم یا گزارش اصلاحی نمود.

فصل سوم

 قواعد طلاق د رحقوق ایران