متعاقدین در ضمن عقد می‌توانند به شرط یا شروطی توافق کنند. یکی از شروطی که در ضمن عقد درج می‌شود، شرط خیار است. به عنوان مثال: در بیع، شرط خیار مورد توافق طرفین قرار می‌گیرد. بدین صورت که تا مدتی معین طرفین یا یکی از آن‌ها حقّ خیار فسخ داشته باشد. در فقه این‌گونه شروط در مورد بیع پذیرفته شده است و هر کدام از طرفین می‌توانند چنین شرطی را در ضمن بیع بگنجانند. اما آیا چنین شرطی در مورد نکاح صحیح است یا خیر؟ یعنی این‌که آیا طرفین می‌توانند در عقد نکاح شرط خیار بنمایند تا این که یکی یا هر دو، مدت معینی یا به طور مطلق حقّ فسخ عقد را داشته باشند؟

بر اساس آراء فقهی و نظریات حقوقی این شرط به طور قطع باطل است و تمام فقها و حقوق‌دانان آن را باطل می‌دانند. اما در مبطل بودن آن اختلاف است به طوری‌که مشهور فقها آن را مبطل و جمعی از آنان فقط شرط را باطل می‌دانند.

نظریه مشهور که شرط خیار فسخ را مبطل می‌دانند در این رابطه چنین استدلال کرده‌اند:

الف- آن‌چه که واقع شده است یک چیز است نه دو تا که بتوان آن‌ها را از یکدیگر جدا نمود. یعنی شرط و مشروط در واقع، مطلوب واحدی‌ هستند، پس وقتی شرط باطل است مشروط هم باطل است ]البته این نظر یک ایرادی نیز دارد و آن این است که همان‌طور که در فصل اوّل گفتیم مطابق نظر قانون مدنی که برگرفته از نظر مشهور است شرط در صورتی مشروط را باطل می‌کند که یا مخالف مقتضی ذات آن باشد یا این‌که شرط مجهول باشد و این مجهول بودن به مشروط نیز سرایت کند.

ب: در نکاح، شائبه عبادت است و در عبادات شرط منتفی است و موارد فسخ نکاح در شریعت معین شده است و ادلّه آن بر دلیل جواز فسخ در عموم معاملات حکومت دارد.

ج: شرط خیار فسخ مخالف مقتضی عقد نکاح است. زیرا لزوم عقد نکاح، شرعی است و اختیار آن به دست طرفین عقد نیست از این‌رو آن تا زمان حصول رافع که در شریعت معین شده است به حال خود باقی است.

در برابر دیدگاه مشهور، جمعی از فقها شرط خیار فسخ را باطل و عقد را صحیح می‌دانند و دلایل خود را چنین بیان می‌کنند:

اوّلاً– روایاتی وجود دارد که ناظر بر صحت عقد و بطلان شرط است، بدون این‌که آن روایات را بیان کنند!

ثانیاً– عقد نکاح قابلیت خیار را ندارد و لذا شرط خیار لغو و خودبه‌خود منتفی است.

ثالثاً- عقد و شرط دو امر جداگانه‌اند که از بطلان یکی، بطلان دیگری لازم نمی‌آید.

رابعاً– برخی از طرفداران این دیدگاه برخلاف نظر مشهور در باب صحت عقد و بطلان شرط ادعای اجماع دارند.

به طور کلی علاوه بر نظریه غیر مشهور می‌توان گفت که: در تمام عقود اصل بر صحت می‌باشد و از طرف دیگر نکاح یکی از عقود مهم می‌باشد که موارد بطلان آن نیز توسط قانون مشخص شده است و نمی‌توان بر موارد آن افزود و از طرف دیگر قانون مدنی نیز شرط خیار فسخ را باطل می‌داند اما مبطل عقد نمی‌داند. بنابراین با توجه به این‌که عقد نکاح قابل فسخ نیست و موارد یا اسباب فسخ آن در شریعت دلیل خاص دارد اگر بتوان ثابت نمود که شرط خیار فسخ لغو است، می‌توان گفت نظریه غیر مشهور راجع به صحت عقد و بطلان شرط قریب به واقع است، زیرا وقتی عقد قابلیت خیار فسخ را نداشته باشد مثل آن است که مشروط‌پذیر نباشد. در این صورت عقد یا باید صحیح و فاقد شرط تلقی شود و یا باطل انگاشته شود و از آن‌جا که بطلان دلیل خاصّی می‌طلبد، پس عقد باید صحیح باشد.