در حقوق ایران می‌توان سوءعرضه (تدلیس)را در دو دیدگاه مطرح کرد. بنابر مبنایی که عنصر روانی را در تحقق سوءعرضه مؤثر نمی­داند، تفاوتی بین اینکه سوءعرضه و تدلیس عنصر معنوی وجود دارد یا نه نیست. از دیدگاه کسانی که معتقد به وجود عنصر روانی در تحقق سوءعرضه هستند تمایزی بین اینکه نبود عنصر روانی قریت تسامح باشد یا کاملا معصومانه وجود ندارد. ماده ۴۳۸ قانون مدنی دو رکن را مورد توجه قرار داده است: رکن مادی، عملی که باید انجام شود. رکن معنوی، به معنی فریب طرف معامله در نتیجه عملیات مزبور.

سوءعرضه حیله­مندانه در حقوق انگلیس، مشابه تدلیس در حقوق شیعه است. هر دو سیستم حقوقی درباره تفکیک سوءعرضه از تخلف از شرط، اشتباه در قرارداد و از سکوت محض متفق هستند. در ادامه این بند ابتدا به مفهوم سوءعرضه و تدلیس و پس از آن به شباهت این مفهوم با سوءاستفاده پرداخته می شود.

۱٫ مفهوم تدلیس در حقوق ایران

عده­ای عنصر روانی تدلیس را مرکب از دو امر «قصد فریب از شوی مدلس» و «تأثیر فریب مدلس» می دانند. برای تحقق سوءعرضه قابل تعقیب در حقوق ایران، عمل اظهارکننده باید فریبنده باشد. البته زمان فریبکاری باید قبل از انعقاد عقد باشد. عمل فریبنده که همان عنصر مادی تدلیس را تشکیل می‌دهد، در برگیرنده هر عملی است که موجب فریب طرف معامله شود. در ماده ۴۳۸ منظور از عملیات، اعمال در مقابل اقوال نیست، بلکه گفتار نیز خود نوعی از کردار محسوب می‌شود. در مورد سکوت نیز باید گفته شود که هر سکوتی را نمی‌توان سکوت صرف دانست. در اوضاع و احوال خاص، قرارداد ممکن است سکوت جنبه مثبت به خود گیرد، در نتیجه آنچه مطرح است دیگر سکوت صرف نیست بلکه حالتی است که شخص ساکت به خود می­گیرد تا واقعیتی را پنهان کند، این حالت خود نوعی رفتار است و مانند هر رفتار دیگر اگر همراه با قصد فریب باشد سبب تحقق تدلیس می‌شود.

در تعاریف اصطلاحی، تدلیس به معنی دست یازیدن به اعمالی که موجب فریب طرف معامله و در نتیجه اضرار مالی او شود می‌باشد. در فقه اسلامی تدلیس معمولاً ضمن بحث از مصادیق پراکنده آن در ضمن عقود معین، مثل تدلیس ماشطه در نکاح، و تصریه در بیع حیوان مطرح شده است. در حقوق ایران، برخلاف فقه اسلامی تعریف کلی از تدلیس ارائه شده است. بنابر ماده ۴۳۸ قانون مدنی: «تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله می‌شود». لذا تدلیس در مرحله انعقاد عقد و برای برانگیختن طرف معامله و جذب رضایت او نسبت به ایجاد عقد به کار می رود؛ حال آن­که تقلب در مرحله­ی اجرای تعهدات ناشی از عقد و یا سایر تکالیف و الزامات قانونی اعمال می‌شود.

بر همین مبنا می‌توان عناصر تدلیس را به این شرح بیان کرد: “۱) وقوع عقد، خواه از عقود مالی باشد چون بیع، خواه غیر مالی باشد، چون نکاح. ۲) وجود نقص و عیب در معقودعلیه. ۳) اغفال یکی از متعهدین به وسیله­ی طرف دیگر یا واسطه ی عقد. ۴) وضع روحی و اطلاعات طرف طوری باشد که منفعل اغفال گردد.

ازجمله دیگر شرایط تحقق تدلیس این است که باید به نحوی به یکی از طرفین معامله منسوب باشد و به ضرر دیگری. عملیات خدعه آمیز می‌تواند توسط خود طرف معامله، یا کارگزاران و خدمه او و تمام کسانی که مسئول اعمالشان است، تحقق یافته باشد. قانون مدنی ایران در این مورد صراحتی ندارد. اما از سیاق ماده ۴۳۹ چنین برمی آید که عملیات فریبنده باید منسوب به ظرف قرارداد باشد و تدلیس ثالث، موثر در عقد نیست؛ زیرا چنین می گوید: «اگر بایع تدلیس نمود…» قانون­گذار در مقام بیان اثر تدلیس در قرارداد، کلام خود را به تدلیس دو طرف عقد محدود می‌کند. با این وجود برخی صرف عملیات فریبنده ای که مؤثر افتد و باعث فریب یک طرف معامله شود را برای تحقق تدلیس کافی دانسته و انتساب این عملیات را به متعاقد ضروری نمی داند. انتساب عمل در ماده بالا بر بایع یا مشتری از آن نظر است که تدلیس در اغلب موارد توسط آن ها به عمل می آید وگرنه خصوصیتی در فعل بایع و مشتری نیست.

۲٫ سوء عرضه ( تدلیس) در نظام حقوقی کامن لا

سوءعرضه حیله­مندانه در حقوق انگلیس، مشابه تدلیس در حقوق شیعه است. هر دو سیستم حقوقی درباره تفکیک سوءعرضه از تخلف از شرط، اشتباه در قرارداد و از سکوت محض متفق هستند. هیچ یک از دو سیستم برای سکوت (عدم افشا محض)جز در مواردی خاص، ضمانت اجرا ندارد. ولی در حقوق انگلیس عدم افشای جزئی می‌تواند سوءعرضه حیله­مندانه و دارای ضمانت اجرا (فسخ و جبران خسارت)باشد که مشابه موضع حقوق شیعه در خصوص بیع الامانات است. در زمینه­هایی که بحث خواهد شد حقوق انگلیس دارای مشابهت­های زیادی با حقوق شیعه است و اختلاف بسیار کم و غیر مبنایی است.

این بحث در حقوق کامن لا نیز جایگاه خود را دارد. در این سسیتم حقوقی «تعریف منصوص قانونی» از تدلیس در دست نیست. براساس رویه قضایی الزام آور تدلیس هنگامی بنا به قواعد کامن لا تحقق می­یابد که در قلمرو مسئولیت مدنی واجد شرایط لازم برای اقامه دعوی فریب باشد. در حقوق انگلیس تدلیس به صورت جزئی از نظریه وسیع «اظهار خلاف واقع» مطرح می‌شود. در تعریف سوء اظهاریه به تعبیر دکتر اوصیاء، در خصوص سوءعرضه گفته اند: «اظهار فریبنده­ای است، که در خلال مذاکراتی که منجر به انعقاد قرارداد می‌شود مطرح شده است که ممکن است به صورت شرطی از قرارداد باشد یا به صورت شرط فرعی در آن مطرح شود، مشروط به این­که طرفی که آن اظهارات را بیان می‌کند، صحت آن را تضمین کند و اظهارات مذکور در تمایل طرف مقابل به انعقاد قرارداد تأثیر بگذارد، هر چند که ممکن است هیچ یک از طرفین معامله چنین قصدی نداشته باشند که اظهارات مذکور اثری در قرارداد داشته باشد».[۷]

«سوء عرضه بیش از هر عنوان دیگری در حقوق قراردادها، ترکیبی از قواعد کامن لا و انصاف است. هم دارای ریشه قراردادی و هم مسئولیت مدنی است. برای اینکه سوءعرضه (سوءاظهار) اثر حقوقی داشته باشد، شخص باید ثابت نماید که این اظهار از لحاظ قانونی مسئولیت­زا می‌باشد. اظهارات باید روشن و بدون ابهام و راجع به امری مهم و اساسی بوده و طرف مقابل نیز با اتکای به آن حاضر به انعقاد عقد شده باشد.

سوءعرضه دو نوع است: بدون تقصیر[۸] و متقلبانه[۹]. سوءعرضه هنگامی بدون تقصیر است که اعلام کنده معتقد باشد خصوصیاتی را که اعلام می­دارد صحیح و مطابق واقع است و برای اعتقاد خودش نیز مبنای معقول و متعارفی داشته باشد. در این فرض چون اظهار کننده در صدد فریب طرف مقابل نمی‌باشد، موضوعاً از بحث تدلیس اصطلاحی در سایر حقوق خارج است. تا سال ۱۹۶۳ این اصطلاح به کار می رفت، اما از این سال به بعد اصطلاح دیگری مطرح شد به نام «تدلیس از روی بی مبالاتی» در این قسم تدلیس اگرچه اظهارکننده به صحت اظهاراتش معتقد بوده اما زمینه معقول و متعارفی برای چنین اعتقادی نداشته است. به عبارت دیگر سوءاظهار از روی بی احتیاطی و بی مبالاتی انجام شده است، لذا اصطلاح سوءعرضه بدون تقصیر [۱۰] را فقط می‌توان در جایی به کار برد که تقصیر و تخطی نشده باشد نه در این مورد. سوءعرضه متقلبانه یا مدلسانه این چنین تعریف می‌شود: «تقلب (تدلیس)به معنای اظهار کذبی است که عالمانه یا بدون اعتقاد به صحت آن یا بدون ملاحظه یا در نظر گرفتن صحت و سقم آن ارائه شود». سوءاظهار مدلسانه اظهار کذبی است که اظهار کننده هنگام اعلام آن به‌طور صادقانه معتقد به صحت آن نبوده، گرچه این بدان معنا نیست که اظهارکننده حتما کذب مطالب را بداند».[۱۱]سوءعرضه در حقوق انگلیس وقتی قابل تعقیب است که اظهار دروغین واقعیتی عمده و مهم راجع به امور واقعی، قبل از انعقاد و با قصد ترغیب طرف دیگر به انعقاد قرارداد باشد. در مورد لوازم و مقدمات سوءعرضه قابل تعقیب در حقوق انگلیس به‌طور کلی می‌توان گفت سوءعرضه وقتی قابل تعقیب است که در بردارنده ی لوازم و شرایط زیر باشد:

۱) اظهار خلاف واقعی صورت گرفته باشد

۲) اظهار راجع به امر واقعی باشد

۳) قبل از انعقاد قرارداد و با قصد ترغیب طرف مقابل، انعقاد قرارداد صورت گرفته باشد

۴) با این قصد صورت گرفته باشد که مخاطب براساس آن عمل کند

۵) براساس آن عمل شده و منجر به انعقاد قرارداد شده باشد[۱۲]

در حقوق انگلیس، یکی از شرایط لازم برای سوءعرضه قابل تعقیب این است که سوءعرضه از جانب اظهارکننده­ای باشد که به‌عنوان یکی از طرفین قرارداد طرف دیگر را با اظهار خلاف واقعش تحت تأثیر قرار داده و به انعقاد قرارداد ترغیب کرده است.؛ تنها اظهاری به‌عنوان سوءعرضه قابل تعقیب پذیرفته شده است که شخص را به انعقاد قرارداد ترغیب کند. به عبارت دیگر باید اظهاری باشد که اراده مخاطب را تحت تأثیر قرارداده و او را برای تغییر موضعش ترغیب کرده و رضایت وی را به انعقاد قرارداد با اظهارکننده جلب کند. این شرط تنها شرط لازمی است که بر پایه آن اقامه دعوای فسخ قرارداد از طرف اظهارکننده پذیرفته شده است.[۱۳]

[۱] قنواتی،جلیل؛جاور،حسین؛ مطالعه تطبیقی سوء عرضه قابل تعقیب در حقوق انگلیس، ایران و فقه امامیه،مدرس علوم انسانی،۱۳۸۵،شماره۴۷،صص۱۶۹-۱۷۱

[۲] امین،سید امیر مهدی؛مفهوم تدلیس و فریب و جایگاه آن در حقوق ایران، انگلیس و فقه امامیه،حافظ،۱۳۸۸،شماره ۶۴، صص۵۷-۵۸

[۳] کاشانی،سید محمود،همان،ص۴۰

[۴] جعفری لنگرودی، محمد جعفر،همان،جلد دوم، شماره ۴۳۹۱

[۵] قنواتی،جلیل؛جاور،حسین،همان،صص۱۷۶-۱۷۸

[۶] درویش،بهرام؛ تدلیس (سوء عرضه حیله مندانه)در ابراز عقیده,قانون,قصدوتدلیس مجاز در حقوق انگلیس (بااشاره تطبیقی به حقوق شیعه) به انظمام دو مقاله،تهران،نگاه بینه،۱۳۸۴،صص۴۷-۴۹

[۷] امین،سید امیر مهدی،همان،.صص۵۹-۵۸

[۸] innocent

[۹] fraudulent

[۱۰] innocent misrepresentation

[۱۱] همان صفحه ۵۹

[۱۲] قنواتی،جلیل؛جاور،حسین، همان،صص۱۵۹-۱۶۰

[۱۳] همان ص  ۱۸۱