در مسئولیت قهری تعهد عام است بر این اساس مسئولیت قهری عبارت است از التزام شخص به جبران خسارتی که به دیگری وارد آمده بدون اینکه خسارت ناشی از نقض قرارداد باشد. (کاتوزیان،۱۳۷۴، ۷۴) مسئولیت قراردادی نیز التزام یک طرف به جبران خسارتی است که در نتیجه عدم اجرای تعهد قراردادی به طرف دیگر قرارداد وارد شده است. (کاتوزیان، ۱۳۶۸، ۱۴۶). در مسئولیت قراردادی در بیشتر عقود، اهلیت استیفاء معتبر است ولی در مسئولیت قهری اهلیت تمتع کافی است.

از نظر میزان خسارت قابل مطالبه در مسئولیت قراردادی تنها ضررهای مستقیم و قابل پیش بینی در وقت عقد قابل مطالبه است. در حالی که در مسئولیت قهری، خسارت ناشی از هر گونه ضرر مستقیم را می توان درخواست کرد، خواه در زمان عقد قابل پیش بینی باشد یا نباشد. (السنهوری، ۱۹۹۸ م، ۲-۱۰)

سوالی که در اینجا مطرح می شود این است که آیا مطالبه نیز یکی از شرایط تحقق مسئولیت قراردادی است؟مطالبه یک امر تشریفاتی و مختص به مسئولیت قراردادی است و در مسئولیت قهری، رعایت چنین شرطی لازم نیست.(همان، ۸۵۱)

مبحث چهارم- تفاوت در سایر مشخصات

قائلین به ثنویت نظام مسئولیت همچنین معتقدند که نظام مسئولیت قهری و قراردادی در موارد دیگری نیز متفاوت از یکدیگرند نظیر:

الف) در مسئولیت قراردادی در صورت تعدد مسئولین اصل بر این است که هر مسئولی باید به اندازه سهم خویش جبران خسارت نماید ولی در مسئولیت قهری در چنین وضعیتی اصل بر تضامن است و هر مسئولی در قبال زیان دیده باید تمام زیان وارده را جبران نماید و با این وصف در مسئولیت قراردادی، تضامن فقط با توافق دو طرف پدید می آید در حالی که در مسئولیت قهری تضامن منشأ قانونی دارد و به حکم قانون ثابت است. (همان، ۱۰)

ب) امکان اشتراط عدم مسئولیت در مسئولیت قراردادی نیز از دیگر موارد تفاوت دو نظام به شمار می رود بدین توضیح که شرط عدم مسئولیت به طور کلی در مسئولیت قراردادی بر خلاف مسئولیت قهری جایز است. (همان، ۱۰)

اول، شروطی که مسئولیت را محدود یا حذف می کند. دوم، شرطی که مربوط به ارزیابی و تعیین میزان خسارت است که بدان وجه التزام نیز گویند که از نظر قانونی معنی نداشته و اصولاً در قانون مورد تایید قرار گرفته است. (در ماده ۲۳۰ قانون مدنی ایران به قانونی بودن درج چنین شرطی تصریح شده است. در این ماده آمده است: «اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف متخلف مبلغی را به عنوان خسارت تأدیه نماید، حاکم نمی تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم شده محکوم کند».

ج) هدف از مسئولیت قراردادی تنها اجرای صحیح قرارداد و حمایت از انتظارات طرفین قرارداد است. اما در مسئولیت قهری هدف حاکمیت اراده طرفین نیست بلکه هدف ایجاد نظم در جامعه ای است که هر یک از افراد آن دارای امیال و منافع متفاوتی هستند و هدف از ایجاد این مسئولیت بیشتر تأمین نظم عمومی و جلوگیری از اضرار به غیر است و به عبارتی، هدف مسئولیت قهری تامین و تضمین آزادی همه شهروندان و تنظیم حد و ثغور آن است. (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ۱۱۳)

گفتار هشتم- ادله قائلین به یگانگی دو نظام

برخی حقوقدانان با اعتراف بر اینکه اگر چه دوگانگی نظام مسئولیت ها متأثر از دیدگاه سنتی، در حقوق اکثر کشورها راه یافته است، قائل به تصنعی بودن این نظریه بوده و معتقدند که بین دو مسئولیت اختلاف اساسی وجود ندارد و تعهد ناشی از هر دو عبارت است از لزوم جبران خسارت وارده به دیگری مضاف بر آن با این اعتقاد که چون منشأ وجود هر دو تعهد، اخلال به تعهد سابق است، به این نتیجه رسیده اند که اختلافاتی که قائلین به تعدد نظام مسئولیتها بر آن تأکید دارند همگی ساختگی و ظاهری است و تفاوت عمده ای بین آن دو وجود ندارد. (باریکلو، ۱۳۸۵، ۷۵۰)

مبحث اول- یکسانی از حیث مبنا و مفهوم تقصیر

به نظر طرفداران یگانگی نظام مسئولیت، هیچ تفاوتی از حیث مبنا و مفهوم تقصیر میان دو مسئولیت وجود ندارد.

 بند اول- یکسانی از حیث مبنا

در یک دید کلی قانون است که حقوق و تکالیف اشخاص را معین می کند و اگرچه در تعهدات قراردادی طرفین قرارداد با اراده تعهدی برای خود ایجاد می کنند لیکن نیروی الزام آور عقود امروزه تا حدودی متأثر از قانون است. (کاتوزیان، ۱۳۷۲، ۳) به عقیده این گروه مبنا در هر دو مسئولیت یکی است و مسئولیت قراردادی به اراده و تراضی مربوط نیست بلکه مبنای آن نقض عهد بوده و به نوعی به قانون برگشت می کند و آنچه موجب مسئولیت می شود نقض تعهد است و اگر گفته می شود نقض تعهد خطاست، فرقی نمی کند، ریشه قانونی یا قراردادی داشته باشد. (Tune , 1964 , 25)

بند دوم- یکسانی از حیث مفهوم تقصیر و اثبات آن

طرفداران نظریه یگانگی با انکار تفاوت میان تقصیر در دو نظام مسئولیت بر این عقیده اند که اگر گفته شده که در مسئولیت قراردادی بار اثبات تعهد با متعهدله است و در مسئولیت قهری چنین وظیفه ای وجود ندارد بدان جهت است که مقنن اصل عدم اضرار به غیر را به عنوان یک تعهد کلی بر دوش همه نهاده است. از این رو اگر اصل تعهد و التزام ثابت شود، صرفاً یک چیز باقی می ماند که همان اثبات نقض آن است که گاه بر عهده مدیون است و گاه بر عهده دائن با این حال این دوگانگی در اثبات موجبی برای آن نیست که گفته شود مسئولیت، قراردادی است یا قهری و اثبات این امر منوط به مفاد تعهد است.

اگر چه در مسئولیت قراردادی بار اثبات تعهد یا اثبات حادثه خارجی در صورت عدم انجام تعهد با متعهد است لیکن این امر بدان علت نیست که چون مسئولیت قراردادی است متعهد تکلیف به اثبات دارد بلکه بدان جهت است که غالباً مفاد انجام تعهد یک عمل است چه در همین قسم مسئولیت هر گاه موضوع تعهد سلبی باشد، بار اثبات دیگر بر عهده متعهد نیست بلکه با متعهدله است همانطوری که در مسئولیت قهری چون همیشه موضوع تعهد اصل عدم اضرار به غیر است لذا اثبات خلاف آن با خواهان است و این امر بستگی به طبیعت تعهد نداشته و منوط به سلبی یا ایجابی بودن موضوع تعهد است.(النقیب، ۱۹۸۴م،۴۰)

گفتار نهم- اهلیت و شرط معافیت از مسئولیت

اینکه گفته شده اهلیت در مسئولیت قراردادی شرط است اما در مسئولیت قهری شرط نیست و قوه تمیز کفایت می کند، صحیح نمی باشد و با تفکیک میان این موارد در واقع بین شرایط انعقاد قرارداد و شرایط تحقق مسئولیت ناشی از عدم اجرای آن یا مسئولیت قراردادی خلط شده است و از این رو اگرچه در انعقاد قرارداد اهلیت طرفین شرط صحت و نفوذ قرارداد است ولی در تحقق مسئولیت قراردادی اهلیت مسئول، شرط نیست. (السنهوری،۱۹۹۸ م، ۱۱) مطابق این دیدگاه تفکیک دو مسئولیت بر اساس لزوم اهلیت در مسئولیت قراردادی و عدم لزوم آن در مسئولیت قهری باعث تفکیک دو نظام نیست و اصلاً در هر دو نوع مسئولیت اهلیت وجود ندارد و فقط در قراردادها است که نیازمند اهلیت هستیم.

گفتار دهم- یگانگی در سایر مشخصات

از دیدگاه قائلین به وحدت، دلایل کسانی را که معتقدند تعهدات ناشی از این نوع مسئولیت تفاوت جوهری با هم دارند و لذا نمی توان این دو تعهد را واحد محسوب نمود. قابل مناقشه دانسته و می گویند میان دو مسئولیت تفاوتهای اساسی و جوهری وجود ندارد چه اینکه اولاً، عناوینی مانند جوهر و عرض در علم فلسفه دارای معنا و مفهوم است و در علم حقوق که تعهدات و التزامات اعتبار صرف است این عناوین معنایی ندارد و ثانیاً، تعهدات ناشی از مسئولیت غیر قراردادی شبیه تعهد ناشی از مسئولیت قراردادی است و هر دو عبارت است از التزام شخص به جبران خسارتی که به دیگری دارد شده و منشأ هر دو نیز اخلال به التزام و تعهد است.

گفتار یازدهم- آثار و نتایج عملی جداسازی یا وحدت نظام مسئولیت ها

سوالی که در مورد جداسازی نظام مسئولیت ها یا وحدت آنها مطرح می شود این است که آیا تفکیک نظام مسئولیتها متضمن آثار و نتایجی سودمند، خواهد بود یا خیر؟ در این زمینه باید گفت که نظریه جدایی بین مسئولیت قهری و قراردادی در کشورهای مختلف پذیرفته شده است و نظام های حقوقی از آن پیروی کرده و عمدتاً آن را مورد تایید قرار داده اند.

مبحث اول- آثار مثبت و منفی جدایی نظام مسئولیتها

از آنجایی که نمی توان یک معیار عملی برای اعمال تمایز بین دو نوع مسئولیت ارائه نمود لذا دلایل جدایی دو نظام تا حدودی تصنعی و ظاهری جلوه گر شده و مشکلاتی را به وجود می آورد که بنا بر اعتقاد حقوقدانان (prosser , 1964 , 381) «رابطه بین مسئولیت قهری و قراردادی را پیچیده میسازد و اجازه نمیدهد که برای تمایز و جداسازی بین دو مسئولیت به قطعیت رسید».

حقوقدانان (وحدتی شبیری، ۱۳۸۵، ۱۴۴) نیز با انتقاد بر این جدایی به مشکلات آن اشاره نموده و گفته اند: «تفاوتهای میان دو مسئولیت اساسی نیست چرا که آثار آن ثانوی است و در حدی نیست که قانونگذار تلقی دوگانه ای درباره آنها داشته باشد لذا هنگامی که شخص به آثار عملی جداسازی دو مسئولیت نگاه می کند به این حقیقت رهنمون می شود که تفاوتهای مزبور نتایج سنت است نه عقل و منطق و اصولاً این تفاوتها فاقد معنا یا توجیه می باشد».

مبحث دوم- آثار یگانگی نظام مسئولیتها

یکی ساختن خسارت قهری و قراردادی در ماهیت ممکن نبوده و بر این اساس حتی اگر بپذیریم که قرارداد همیشه ترکیبی از اراده آزاد افراد و دخالت قدرت عمومی در توافق میان آنهاست و نیز اگر بپذیریم که عنصر قانون در قرارداد به گونه ای فزاینده، اهمیت یافته است باز هم گریزی از این واقعیت نیست که برخی از وضعیت ها به روشنی قراردادی و برخی دیگر بیگانه از قراردادند، چنانکه برخی مسئولیتها به وضوح قراردادی و برخی دیگر کاملاً قهری جلوه می کنند.

لذا آمیزش کامل میان دو مسئولیت هرگز امکان پذیر نیست بر این مبنا تعهدی که به عنوان مثال فروشنده ای جهت تحویل کالاهای موضوع عقد دارد، یک تعهد قراردادی است و اگر از اجرای این تعهد خودداری کند بی تردید طرف دعوای دیگر قراردادی خواهد بود. همچنین اگر راننده ای عابر پیاده را زیر بگیرد دعوای زیان دیده تنها بر مبنای ضمان قهری امکان دارد بنابراین هر چند نمی توان انکار کرد که مسئولیت مربوط به جبران خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد طبیعتی ممتاز از تعهد اصلی دارد و به دشواری می توان ادعا کرد که بدل و دنباله آن است. لیکن این مسئولیت در نتیجه تخلف از عقد به وجود آمده و در زمره آثار آن قرار ندارد. (کاتوزیان، ۱۳۷۴، ۱۱۳)

با وصف مذکور برخی حقوقدانان سعی کرده اند با تعریف وسیع از تعهد و واحد دانستن مفهوم تقصیر نظام مسئولیت ها را بدون لحاظ ویژگیهای متفاوت آنها به یکدیگر نزدیک سازند. (قاسم زاده، ۱۳۸۵، ۸۷۵)

گفتار دوازدهم- حق زیان دیده در انتخاب نظام مسئولیت

حسب عمومات حاکم بر قواعد مسئولیت قهری و قراردادی و بر مبنای آنچه تاکنون بیان کردیم تفاوتهای بین دو نظام مسئولیت قابل انکار نیست، از این حیث نخستین اصلی که اصولاً از تفکیک دو مسئولیت منتج می شود این است که اصولاً قواعد مربوط به هر یک از مسئولیت ها تسری به دیگر نیست. ولی سوالی که مطرح می شود این است که آیا این اصل استثنا پذیر است؟ آیا زیان دیده مخیر است که برای جبران ضرر خود به هر یک از دو نظام مسئولیت استناد کند.