دنیای پیرامون خود داشت و به اصطلاح آینده نگر بود. این شخص اسمش آرتور سی کلارک بود. آرتور سی کلارک ایده ارتباط ماهواره ای را در مقاله ای به نام اکستراترستریال رلایس[۱] در سال ۱۹۴۵ مطرح کرد. به این صورت که با قرار دادن ۳ ماهواره در مدارژئوسنکرون می توان کل کره زمین را تحت پوشش ارتباط ماهواره ای قرار داد.

 

 

آرتور سی کلارک هر چند با طرح این ایده به تلویزیون ماهواره ای فکر نکرده بود ولی آنقدر عمر کرد تا ببیند که مقاله او الهام بخش تلویزیون ماهواره ای شد. اولین ماهواره ای که برای فرستادن سیگنال تلویزیونی بکار رفت , ماهواره تل استار در سال ۱۹۶۲ بود که سیگنال های تلویزیونی را از اروپا به آمریکا می فرستاد. در آن سال ها سیگنال تلویزیونی را ایستگاه های زمینی با تجهیزات پیشرفته آن زمان (که الان همان دستگاه ها بسیار پیش پا افتاده شده اند) میگرفتند و به صورت امواج تلویزیونی به اصطلاح رله می کردند. شاید برایتان جالب باشد که اولین شبکه ملی تلویزیون ماهواره ای در سال۱۹۶۷ توسط شوروی سابق راه اندازی شد. این شبکه اربیتا[۲]  نامیده شد و کانال های تلویزیونی را به ایستگاه های زمینی می فرستاد و آنها نیز به نوبه خود سیگنال ها را به صورت زمینی از طریق کابل به تلویزیون های خانگی رله می کردند. سال ۱۹۷۴ اولین دسترسی سیگنال از ماهواره به تلویزیون به کمک رسیور و به طورمستقیم آزمایش شد. در آن سال ها این کار بسیار گران تمام می شد و برای تجاری شدن هنوز سالها وقت نیاز داشت با این حال بیشتر مورد استفاده شرکت های تلویزیون کابلی برای گرفتن تصویر و رله کردن آن بر روی کابل و رساندن آن به خانه مشتریان خود بکار گرفته می شد. استفاده شخصی از سیگنال ماهواره هنوز وجود نداشت. هر چند در همان دهه ۷۰ میلادی یک پروفسور دانشگاه استنفورد آنتن و دستگاه بزرگی را برای استفاده شخصی خود درست کرد که می توانست صد ها کانال تلویزیونی ماهواره ای که برای استفاده شرکت های تلویزیون کابلی آن زمان استفاده می شد ، دریافت کرده و به تماشای فیلم های مورد علاقه خود بپردازد. این پرفسور که تایلور هاوارد [۳] نام داشت بعد از مدتی دیدن فیلم های مورد علاقه خود از طریق آنتن و دستگاه ابداعی خود دچار وجدان درد می شود و یک چک به مبلغ ۱۰۰ دلار برای شرکتی که کانال ها را بر روی ماهواره قرار می داد ، فرستاد تا از این طریق دین خود را بابت دیدن کانال ها پرداخت کرده باشد. اما بعد از مدتی با کمال تعجب دید که چک او توسط شرکت بازگردانده شده و ضمن نپذیرفتن ۱۰۰ دلار برای جناب پروفسور نوشتند که شرکت مذکور فقط طرف قرارداد شرکت های بزرگ کابلی است نه افراد شخصی. این کار هوارد مثل بمب تو دنیای تکنولوژی ارتباطی صدا داد و عده ای را به فکر دریافت مستقیم کانال های تلویزیونی از ماهواره انداخت. [۴]

 

 

 

 

 

 

 

سال های بین ۱۹۸۱ و ۱۹۸۵ را می توان سال های توسعه آنتن های بشقابی خیلی بزرگ برای دیدن کانال های ماهوا ره ای نامید. ولی هنوزکاملا همه گیر نشده بود .آنهم بیشتر به خاطر قیمت. در سال ۱۹۸۱ یک دستگاه آنتن با رسیور ماهواره حدود ۱۰,۰۰۰ دلار برای مصرف کننده آب می خورد . در اواخر سال ۱۹۸۵ این مبلغ به ۳۰۰۰ دلار کاهش یافت. قطر آنتن ها در آن زمان به ۲ متر و حتی بیشتر هم می رسید. اواخر دهه هشتاد بود که آنتن ماهواره نسبتا همه گیر شد. البته در ایران با چند سال تاخیر یعنی اوایل دهه نود بود که آنتن ماهواره اول در سطوح مرفه جامعه و با ارزان شدن بیشتر آن به سایر لایه ها و طبقات اجتماعی رسوخ کرد.

 

 

امروزه با قیمت نسبتا نازل می توان یک دستگاه کامل ماهواره تهیه کرد. با وجود این کاهش هنوز وقتی که مشتریان ما در مورد قیمت یک دستگاه کامل به همراه نصب از ما می پرسند و ما قیمت حدود ۲۵۰ دلاری (۱۸۰۰ کرون سوئد) را به آنها پیشنهاد می دهیم ، برخی باز هم چانه می زنند تا تخفیف بیشتری نصیبشان شود. به باورم این عادتی است ریشه دار در الگوی خرید ما ایرانیان که جنسی ولو با قیمت ارزان هم که باشد باید چانه بزنیم. بعد ها شاید در مورد فرهنگ چانه زنی بیشتر بحث کنم و نشان خواهم داد که چگونه چانه زنی در جوامع صنعتی کارکرد خود را از دست داده است.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۱-۳ پیشینه ظهور کانال های فارسی زبان  :

 

 

اختراع رادیو در اواخر قرن نوزدهم، روش های تبلیغاتی سیاسی در عرصهُ بین الملل را به طور کلی متحول کرد و این امکان را به وجود آورد که پیام ها بدون آنکه نیازی به حضور فیزیکی باشد ؛ به این سو و آن سوی مرزها فرستاده شود و همین امر موجب شد که از دهه های آغازین قرن بیستم ، رادیو به مهمترین رسانهُ تبلیغات سیاسی تبدیل گردد. به طوری که میزان علاقه و توجه به رادیو در دههُ ۱۹۲۰ با شروع به کار ایستگاه های فرستنده و کانال های رادیویی یکی پی از دیگزی در جهان به سرعت افزایش یافت و تغییر موج رادیو به امید گرفتن ایستگاه های خارجی در اغلب کشور ها به یک  سرگرمی تبدیل شد . اما شبکه های تلویزیونی از ابتدای پیدایش تا اواسط دهۀ ۱۹۸۰، به دلیل محدودیت های سخت افزاری تنها یک رسانهُ داخلی ، ملی و محلی قلمداد می شدند .[۵] البته پیش از ورود ماهواره به ایران ، بیش ۳۲ رادیو بر اساس تخمین هایی که زده شده برای ایرانیان داخل وخارج برنامه پخش می کردند که عبارتند از:

 

 

۱٫رادیو بی بی سی

 

 

۲٫رادیو آمریکا

 

 

۳٫رادیو آلمان

 

 

۴٫رادیو تاجیکستان

 

 

۵٫رادیو ترکیه

 

 

۶٫رادیو رومانی

 

 

۷٫رادیو صدای ایران

 

 

۸٫رادیو فرانسه

 

 

 

9. رادیو مسکو

 

 

۱۰٫رادیو اسرائیل

 

 

۱۱٫رادیو چین

 

 

 

12. رادیو ژاپن

 

 

12. رادیو پیام دوست

 

 

۱۴٫رادیو ایران

 

 

۱۵٫رادیو عربستان

 

 

۱۶٫رادیو شبکهُ فارسی

 

 

۱۷٫رادیو صدای آشنا

 

 

۱۸٫ردایو صدای پژواک[۶]

 

 

آخرین رادیو یعنی رادیو فردا با سرمایه گذاری دولت آمریکا پخش برنامه های خبری و موسیقی  به زبان فارسی را با هدف قرار دادن جوانان ایرانی آغار کرد[۷] .

 

 

این سیگنال به همراه اینترنت ، فکس و تلفن بی سیم ایران را به سایر بخش های دهکدۀ جهانی متصل کرده اند (انتخاب /۱۳ آبان ۸۲ ) البته پس از پرتاب نخستین قمر مصنوع به مدار زمین موسوم به اسپوتنیک در چهارم اکتبر ۱۹۵۷ توسط اتحاد مجاهیر شوروی ، رمینۀ عصر جدیدی در تکنیک های ارتباطی به وجود آمد تا تلاش های بعدی برای پرتاب ماهواره های ارتباطی واقعی انجام پذیرد … به طوری که آمریکایی ها توانستند از ماهوارۀ تله استار برای پخش بازی های المپیک جهانی ۱۹۶۴ توکیو از طریق شبکه های تلویزیونی کمک بگیرد .[۸]

 

 

 

 

 

۱-۴ دسته بندی ماهواره های ارتباطی :

 

 

به هر ترتیب ، ماهواره های ارتباطی را از نظر روند تاریخی پیدایش و کربرد های آنها ، به سه نوع طبقه بندی می کنند که عبارتند[۹] :

 

 

۱-۴-۱ ماهواره های ارتباطی نقطه به نقطه:

 

 

نخستین ماهواره های ارتباطی ، ماهواره های ارتباطی نقطه به نقطه نامیده می شدند ، زیرا فقط می توانستند پیام ها را از یک فرستنده به یک ایستگاه گیرندۀ نیرومند برسانند تا از آنجا برای استفاده عمومی پخش شوند .

 

 

 

 

 

 

 

 

۱-۴-۲ ماهواره های ارتباطی توزیع کننده :

 

 

بعد از ماهواره های ارتباطی نقطه به نقطه ساخته و به فضا پرتاب شدند و توانایی آن را داشتند که پخش برنامه های تلویزیونی جهانی را تقریباً به صورت « شبه مستقیم » در آورند . زیرا علائم تلویزیونی منتقل شده از طریق این ماهواره ، بودن استفاده از ایستگاه های تقویت کنندۀ زمینی ، مستقیماً به فرستنده های تلویزیونی معمولی انتقال یافت و از آنا برای استفاده عمومی پخش می کردید.

 

 

 

 

 

۱-۴-۳ ماهواره های ارتباطی پخش مستقیم :

 

 

بعد از ساخت و استفاده از ماهواره های توزیع کننده برای پخش برنامه های تلویزیونی ، تلاش های برنامه ریزی شده ای انجام یافت که ماهواره هایی ساخته و پرتاب شوند که بتوانند برنامه های تلویزیونی را در سراسر جهان ، مستقیما ً از فرستنده به دستگاه های گیرندۀ تلویزیونی شخصی برسانند. نخستین آزمایش ها برای بهره گیری از این نوع ماهواره های ارتباطی در سال ۱۹۷۳ از سوی ایالات منحدۀ آمریکا در هشت ایالت با پخش دو ساعت برنامه تلویزیونی آغاز شد ، و نهایتا در اواسط دهۀ ۱۹۸۰، نخستین ماهواره های ارتباطی پخش مستقیم (برنامه های تلویزیونی ) برای استفادۀ عمومی در غرب به مدار زمین فرستاده شدند[۱۰] .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۱-۵ پیسشینۀ آنتن های ماهواره ای در آسیا

 

 

تا سال ۱۹۹۱ که هنوز شبکه آسیا استا [۱۱] شروع به کار نکرده بود ، به جزء چند کشور ، بقیه کشور های آسیایی فقط به تلویزیو محلی دسترسی داشتند، اما با گشایش این شبکه و پوشش ۳۸ کشور آسیایی ، وضعیت کاملاً تغییر کرد . در آن زمان در ۱۰۲ کشور جهان ، تلویزیون مستقیماً توسط دولت کنترل میشد . « یونسکو » در این مورد نوشت : «حتی در دموکراتیک کشورها ، مقامات سیایس هرگز دست به طور کامل از نفوذ بر این صحنه کوچک دست نکشیده اند».

 

 

ده سال قیل از تاسیس شبکه استار ، لوین تلویزیونی بیکگاه از طریق ماهواره ، در کرۀ جنوبی اتفاق افتاد.
از سال ۱۹۸۱ ، تلویزیون ژاپن به پخش مستقیم برنامه های ماهواره ای دست زد ، به طوری که این برنام هاز طریق آنتن بشقابی در کره جنوبی قابل دریات بود. دولت کرهۀ جنوبی ابتدا از ورود آنتن های بشقابی و ملزومات آن جلوگیری کرد ، اما وقتی فشار آمریکا برای تجارت آزاد بر دولت آن افزاش یافت ، ناچار پس از ۸سال ، این ممنوعیت را حدف کردو در سال ۱۹۸۹، استفاده از این وسیله را آزاد اعلام کرد. بنابر این دو سال قبل از شروع به کار بیگانگان را دریافت می کردند. [۱۲]

 

 

علی رقم تمام تبلیغاتی که برای استفاده از آنتن های ماهواره ای می شد در سال ۱۹۹۳ ، تعداد آنتن های ماهوارهای برای هر یک صد هزار نفر جمعیت در کره جنوبی ۴۳ دستگاه بر آورد شد که از اردن ، لبنان ، تایلند ،پکستان و هند کمتر بود.

 

 

یک سال قبل از گشایش شبکه استار ، وقوع جنگ خلیج فارس و حمله آمریکا و متحدانش به عراق سبب شد که توجه به ماهواره ، به ویژه در منطقه خلیج فارس و از همه بیشتر ، عربستان سعودی شکل گسترده ای به خود بگیرد.
به این ترتیب یک سال پیش از گشایش شبکه استار ، برخی از جوامع آسیایی از جمله عربستان سعودی، سریلانکا و … نخستین تجربه را در دستیابی به اطلاعات دست اول به ظاهر کنترل نشده از طریق شبکه مهواره ای تلویزیون سی ان ان کسب کردند (میزان بینندگان شبکه ماهواره ای سی ان ان از هنگام آغاز بحران خلیج فارس تقریباَ دو برابر شد ) .

 

 

بحران اشغال کویت و مشارکت عربستان سعودی در آزاد سازی کویت از تهاجم عراق نیز موجب روی آوردن مردم عربستان به تهیه بشقاب های آنتن ماهواره ای برای دریافت تصاویر خبری شبکه سی ان ان _ا ز آنچه در یک جنگ غیر مترقبه در حال رخ دادن بود _ شد . این آ«تن ها ایتدا در هتل های جده . پس از آن در منازل اشراف عربستان نصب شد . آنتن های قوی حتی این توانایی را برای آنتن های معمولی همسایگان فراهم می کرد که امواج صادره را از نزدیکترین آنتن بشقابی دریاقت کنند. [۱۳]

 

 

همان گونه که گفته شد ، تاسیس شبکه استار  نقطعه عطفی در تاریخ دریافت برنامه های تلویزیونی جوامع بیگانه در آسیا محسوی شد.

 

 

شبکه تلویزیون استار ، زمانی آغار به کار کرد که ۱۴ سال از نخستین تجربه در پخش مستقیم برنام ههای تلویزیونی از طریق ماهواره گذشته بود و بسیاری از شبکه های تلویزیونی دیگر در آمریکا و اروپا از مدت ها پیش مشغول پخش برنامه بودند ، مانند اینتل ست در آمریکا ، سمفونی ، آسترا ،کپرنیک ، ایتال ست ، تله کام و … در اروپا ، رادوگا ، گوریزیو در روسیه و غیره . اما در میان انواع و اقسام ماهواره های پخش مستقیم برنامه های تلویزیونی ، ماهواره مورد استفاده شبکه استار  از اهمیت ویژهای بر خوردار بود . اهمیت این ماهواره ار آن جهت بود که بیشترین سکنه سیاره زمین و پهناور ترین قاره آن را زیز پوشش می شد و از این نظر تا سال ۱۹۹۲ کاملا موفق بود. شبکه مذکور در نخستین سال پخش برنام ههای خود ، ۶۵ میلیون دلار آگهی دریافت کرد . نرخ آگهی در سال اول عملکرد آن ، بین ۱۲۰۰ تا ۱۶۸۰ دلار برای هر ۳۰ ثانیه بود . ضمن آنکه هرگاه آگهی دهنده ای حداقل ۲ کیلیون دلار آگهی به شبکه استار  می پرداخت ، همه از این تخفیف ویژه بر خوردار می شد و هم آگهی او در ساعات پر بیننده تر به پخش می رسید . به این ترتیب ، محاسبات نشان می داد که شبکه استار  ، درهمان نخستین سال عملکرد خود ۲۲ در صد از سرمایه گذاری اولیه را بازگردانهد بود و در واقع را اندازی این شبکه برای سرمایه داران آن کاملا سود آور بود چرا که قواعد مربوط به عرضه کالا و جلب مشتری را در عملکرد خود رعایت کرده بود. بر اسال این قواعد ، از دیدگاه صاحبان آگهی ، بینندگان بیشتر و ثابت تر می توانند انگیزه گزینش منبع ارسال و پخش آگهی محسوب شوند و به همین دلیل شبکه استار  برای تامین خواست آگهی دهنده و در نتیجه دستیابی به آگهی بیشتر و درآمد و سود بالاتر در جستجوی راه های افزایش تعداد گیرندگان پیام و جلب گزینش آنان به سوی کانال های ماهواره ای در مقابل کانال های تلویزیون محلی و فرستنده های زمینی بود . در همان زمان ، در برخی از گزارش های منتشر شده در ایران ، گفته می شد محتوای شبکه تلویزیونی استار  به گونه ای تهیه شده است که با طبع آسیایی ها تا حدودی سازگاری داشته باشد و این امر ، یکی از مهم ترین دلایل برای رعایت قواعد مربوط به جلب صاحبان آگهی بود. [۱۴]

 

 

برای مثال ، خبرگزاری جمهوری اسلامی در تلتکس شماره ۱۵۸ مخابره شده از دهلی نو در تاریخ ۲۰/۱۲/۷۰
( همزمان با راه اندازی شبکه استار  ) نوشت : « … برنامه کانال های مختلف استار تی وی در حال حاظر ، با زیرکی خاص تهیه و پخش می شود . در این برنامه ها که به نظر میرسد به طور مرحله ای به اجرا در می آید ، سعی شده است به آرامی ، فرهنگ غرب ارائه شود . در این روند ، ظرایف خاص روحی و فرهنگی مردم آسیا نیز در نظر گرفته شده است» .

 

 

زیرکی مذور چیزی نیست جز همان زیرکی که هر صادر کننده کالایی از طریق آن سعی دارد با دستیابی به مشخصات سلیقه و نیاز مصرف کنندگان کالای خود را با آن منطبق کند.در بخش تحقیق و توسعه موسسات صنعتی به چنین مقوله ای بسیار توجه می شود . برای مثال ، شرکت ژاپنی لوازم خانگی ناسیونال در دهه ۱۹۷۰ با آگاهی از سلیقه و ذائقه ایرانی ، پلوپز برقی ناسیونال را صرفا برای صدور به ایران طراحی کرد. اما باید دید که چنین پدیده ای در مورد « پیام » آن هم برای جوامع ۳۸ کشور آسیایی نتا چه حد امکان پذیر است ؟ این سؤال بسیار مهمی است که پاسخ آن کمتر مورد توجه قرار گرفته است.

 

 

در آن زمان ، شبکه استار  به طور شبانه روزی از یک کانال سریال های تلویزیونی ، فیلم های سینمایی و برنامه های سرگرم کننده[۱۵] پخش می کرد و از کانال های دیگر اخبار بی بی سی، ورزش[۱۶]  ، موسیقی غربی و شوهای تلویزیونی وی تی وی[۱۷] وقبالا ام تی وی [۱۸]یک کانال هم به زبان هندی[۱۹] اختصاص یافته بود و کانال های دیگری به زبان های چینی، برمهای و پاکستانی. [۲۰]

 

 

در همان سال ها ، به زودی رقبای دیگری نیز پیدا شدند ، از ۲۵ می ۱۹۹۴ (چهارم خرداد ۱۳۷۳)شبکه اوربیت[۲۱] با پوشش تلویزیونی خود در سطح آسیا به شبکه استار  پیوست و منطقه خاورمیانه و شمال آفریقا را زیر پوشش قرار داد.طیق اظهار گردانندگام ماهواره ، مخاطبان این شبکه که برنامه های تلویزیونی شبکه های آمریکا را که مستقیما عرضه می کرد ، از طبقات بسیار مرفه خاورمیانه بودند . از خصایص دیگر آ« نیز وجود پنج کانال به زبان عربی بود.
تحولات مربوط به ماهواره های پخش مستقیم برنامه های تلویزیونی در سطح آسیا به قدری سریع بود که همه ، حتی محققان علوم ارتباطات را سر در گم کرده بود . کارول ترزنکوف[۲۲] یکی از متخصصان برنامه ریزی رسانه ها در شبکه آزانس خاورمیانه در لندن گفت : « تخولات رسانه ها در خاورمیانه به قدری سریع است که برنامه ریزان و پژوهشگران ارتباطات به یک کابوس تبدیل شده است . در آن زمان ، مجله پیام یونیکو نوشت :« همه ما در مواجهه با تلویزوین – این جعبه اسرار آمیز – که تنها چند دهه پیش از این ، ناگهنا ظهور کرد ، راه خود را در هر دو سوی صفحه آن می یابیم . در یک سو تکنیک های مداخله و نفوذ ، توسعه و افزایش می یابند و در سوی دیگر، بینندگان به تدریج یاد می گیرند تا دروغ را بر ملا سازند ، شواهد دروغ را در تصویر کشف کنند ودر مقابل موانع ایجاد شده توسط تلویزیون ، که تا کنون مطیع و منقاد آن بودند ، مقاومت کنند». اما رویداد های بعدی در برخی از کشور های آسیایی نان داد که سر گرمی مورد بحث کارول ترزنکوف نه تنها در آن سال ها که حتی امروز نیز ادامه دارد. [۲۳]

 

 

 

 

 

 

 

 

[۱] Extraterrestrial Relays(1945)

 

 

[۲] Orbita

 

 

[۳]  H. Taylor Howard

 

 

[۴] – میرزایی ، محمد ، تکنولوژی ماهواره ها ، گاهنامه دانشگاه علم و صنعت، شماره ۳ ، ۱۳۸۸ ، ص ۱۸

 

 

 

 

 

[۵] – جبارلوی شیستری ، کاظم  ، تهاجم فرهنگی –آسیبها و راهکارها ، جلد اول ،تهران ، انتشارات نگاه ،چاپ اول ،۱۳۸۲، ص ۱۵۹

 

 

 

 

 

[۶] – ضیایی پور ،یاسر ، «جهان و ارتباطات  »، فصلنامه رسانه – دفتر مطالعات و برنامه ریزی رسانه ها ، سال اول ،پاییز۱۳۹۰ ، ص۸۳

 

 

[۷] – سالاری ، مریم، رسانه های بیگانه ، جلد اول ،تهران ، انتشارات ارجمند،چاپ اول ،۱۳۸۱، ص ۹۱

 

 

[۸] -معتمد نژاد ، یوسف ،ماهواره های ارتباطی، تهران ، انتشارات دانش،چاپ اول ،۱۳۷۱،ص ۲۹۴-۲۹۵٫

 

 

[۹] – معتمد نژاد ، یوسف ،ماهواره های ارتباطی، تهران ، انتشارات دانش،۱۳۷۱،ص ۲۹۶-۲۹۹٫

 

 

[۱۰] معتمد نژاد ، یوسف ،ماهواره های ارتباطی، تهران ، انتشارات دانش،۱۳۷۱،ص ۲۹۹-۲۹۸٫

 

 

[۱۱]  STA (Region Satelite Television Asia(

 

 

[۱۲] – معتمد نژاد ، یوسف ،ماهواره های ارتباطی، تهران ، انتشارات دانش،۱۳۷۱،ص ۳۰۰

 

 

[۱۳] – ضیایی پور ،یاسر ، «جهان و ارتباطات  »، فصلنامه رسانه – دفتر مطالعات و برنامه ریزی رسانه ها ،،پاییز۱۳۹۰ ، ص۴۹

 

 

[۱۴] – ماهینی ،محمد اسماعیل ، تکنولوژی های مدرن ،تهران ، انتشارات البرز ،۱۳۹۱، ص۱۰۳

 

 

[۱۵]  PLUS

 

 

[۱۶] Prime Sport

 

 

[۱۷]  vtv

 

 

[۱۸]  MTV

 

 

[۱۹]  ZEE TV

 

 

[۲۰] اسدی ،مرضیه ،ماهواره و آسیبهای فردی و اجتماعی ، تهران ،انتشاران سروش ، ۱۳۸۹،ص۷۱

 

 

[۲۱]  ORBIT

 

 

[۲۲]  Carole Trznkoff

 

 

[۲۳] – اسدی ،مرضیه ،ماهواره و آسیبهای فردی و اجتماعی ، تهران ،انتشاران سروش ،۱۳۸۹،ص۷۲

 

 

 

قانونگذار در قانون امور حسبی، در مواردی، تصمیم دادگاهی که در نتیجه رسیدگی به امور حسبی صادر می­شود را «حکم» شمرده است. این موارد عبارتند از:

 

 

 

1. حکم عزل وصی یا قیم یا ضم امین؛ به موجب ماده ۴۷ قانون امور حسبی در مواردی که دعوای خیانت یا عدم لیاقت و سایر موجبات عزل وصی یا قیم یا ضم امین مطرح می­شود دادگاه برابر مقررات قانون امور حسبی رسیدگی می­نماید، اما نسبت به صدور حکم اقدام می­ کند و این حکم برابر مقررات آیین دادرسی مدنی قابل پژوهش و فرجام است. حکم عزل وصی یا قیم یا ضم امین از اعتبار امر قضاوت شده بهرمند است و مشمول قاعده فراق دادرس می­باشد.

 

 

1. حکم حجر و بقای حجر؛ پس از رسیدگی به درخواست حجر اشخاصی که مجنون یا سفیه معرفی شدند، دادگاه در صورت احراز حجر آنها نسبت به صدور حکم حجر اقدام می­ کند. همچنین هرگاه صغیری که ولی خاص ندارد در زمان رسیدن به سن رشد سفیه یا مجنون باشد دادستان بر اساس اطلاعی که به قیم او می­دهد امر را عندالاقتضا در دادگاه مطرح نموده و دادگاه بر اساس ماده ۵۹، پس از رسیدگی و احراز جنون یا سفه حکم به استمرار و بقای حجر صادر می­ کند. حکم حجر و بقای آن نیز دارای تمامی آثاری است که در مورد سایر احکام دادگاه­ها مورد بررسی قرار گرفت. بنابراین حکم حجر و بقای آن نیز در هر حال از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار است.[۱]

 

 

 

 

 

 

1. حکم موت فرضی؛ چنانچه درخواست صدور حکم فرضی غایبی مطرح شود دادگاه به موجب ماده ۱۵۵[۲]، پس از در نظر گرفتن اظهارات و دلایل درخواست کننده در صورتی که دلایل نام برده را موجه دانست به نشر آگهی مربوط اقدام می­ کند، و پس از انجام تحقیقات، در صورتی که دلایل نام برده را موجه دانست به نشر آگهی مربوط اقدام می­ کند، و پس از انجام تحقیقات، در صورتی احراز موجبات صدور حکم موت فرضی، حکم می­دهد. حکم موت فرضی از تمامی آثاری که در مورد سایر احکام است بهره­مند است جز اعتبار امر قضاوت شده که به معنای خاص آن شامل حکم فوت فرضی نمی­ شود.

 

 

1. حکم تقسیم ترکه؛ در صورت تعدد ورثه هر یک از آنها به موجب ماده ۳۰۰ می­توانند تقسیم سهم خود از سهم سایر ورثه را از دادگاه درخواست کند. دادگاه به موجب قانون مزبور برای رسیدگی به موضوع درخواست، تعیین جلسه می­نماید و درخواس کننده و اشخاص ذینفع را احضار می­ کند و نهایتا پس از تمام شدن تقسیم صورت مجلسی تنظیم نموده و در آن مقدار ترکه سهم هر یک از وراث و آنچه برای تادیه دیون و اجرای وصیت منظور شده تصریح می­نماید. حکم تقسیم ترکه نیز دارای همه­ی آثاری است که در سایر احکام از آن بهره­مند می­باشند.

 

 

1. حکم رد و قبول اعتراض به درخواست انحصار وراثت؛ در صورتی که وراث متوفا یا اشخاص ذینفع بخواهند گواهی انحصار وراثت بگیرند به موجب ماده۳۶۰،[۳] درخواست نامه­ای کتبی حاوی نکات لازم به پیوست مدارک تسلیم دادگاه می­نمایند. دادگاه پس از آگهی درخواست مزبور و پایان یافتن مدتقانونی در صورتی که اعتراض به عمل نیاید به موجب ماده ۳۶۲[۴]، با در نظر گرفتن تمامی ادله و اسناد در خواست کننده تصدیقی مشعر بر وراثت و تعیین عده­ی ورثه و نسبت آنها به متوفا میزان سهم هریک از متروکات و بودن یا نبودن وصیت نامه صادر می­نماید. عمل دادگاه حکم شمرده نمی­ شود و همان گونه که ماده تصریح دارد «تصدیق» شمرده می­شود. اما در صورتی که نسبت به درخواست صدور گواهی وراثت اعتراضی به عمل آید برای رسیدگی به اعتراض معین نموده و به آگاهی در خواست کننده تصدیق و معترض می­رساند دادگاه پس از رسیدگی حکم خواهد داد و این حکم برابر ماده ۳۶۲، قابل پژوهش و وفرجام است. حکم دادگاه در این صورت از تمامی آثار سایر احکام برخوردار است.[۵]

 

 

 

تصمیمات حسبی به مفهوم اخص

 

 

قانونگذار عمل دادگاه را در پی رسیدگی به امور حسبی« تصمیم» نامگذاری کرده است. در عین حال اصطلاح تصمیم در مفهوم اعم به کار رفته  که شامل احکام به شرح فوق و تصمیم اخص می­باشد. دسته بعدی اعمال دادگاه­ها بیشتر از این حیث دارای اهمیت است که آثار هر عملی مورد بررسی قرار گیرد. آن دسته از اعمال حسبی که در قالب تصمیم اخص و یا طبق معمول دادگاه­ها قرار صادر می­شود، اعتبار امر قضاوت شده ندارد. در حقیقت به موجب ماده ۴۰ قانون امور حسبی « هر گاه دادگاه راسا یا بر حسب تذکر به خطای تصمیم خود برخورد، در صورتی که آن تصمیم قابل پژوهش نباشد می ­تواند آن را تغییر دهد». بنابراین در امور حسبی رسیدگی دوباره به امری که نسبت به آن تصمیم گیری شده، چنانچه تصمیم قابل پژوهش نباشد مجاز اعلام شده است. در نتیجه این دسته از اعمال حسبی نه تنها از اعتبار امر قضاوت شده بی بهره هستند بلکه قاعده فراغ دادرس نیز شامل آنها نمی‌شود. تصمیمات به مقهوم اخص بر خلاف احکام حسبی علی الاصول جز در مواردی که قابل شکایت به مفهوم دقیق واژه می باشند به شکل دادنامه تنظیم نمی‌شوند و  به اصحاب دعوی نیز ابلاغ نمی‌شوند.[۶]

 

 

دستور در امور حسبی تفاوتی با دستور در امور ترافعی را ندارد. در قانون آیین دادرسی مدنی، عبارت «دستور» در شماری از موارد به کار رفته است. من جمله ماده ۶۴ که می‌گوید«در صورت کامل بودن دادخواست وقت جلسه به دستور دادگاه تعیین و ابلاغ می‌شود». همچنین ماده ۷۳ که اشعار می‌دارد:« آگهی ابلاغ دادخواست در روزنامه به دستور دادگاه انجام می‌شود». در نتیجه همانگونه که از نصوص بر می‌آید «

 

 

در این ماده منظور از دستور، رای دادگاه است که در خصوص شکایت محجور از قیم بابت ترک انفاق موضوع ماده ۶۴۲ قانون مجازات اسلامی صادر می‌شود و بر طبق آنچه گذشت، امور کیفری با توجه به ویژگی های خاص آن، قابل ارجاع به داوری به نظر نمی رسد. لذا همانگونه که گفته شد، معنی اصطلاحی «دستور» تصمیمات غیر ماهیتی قاضی دادگاه است در صلاحیت انحصاری وی بوده و قابلیت اینکه توسط اشخاصی به غیر از قاضی اتخاذ شود، وجود ندارد. با توجه به توضیحات فوق، داوری پذیری در امور حسبی را صرفاَ باید در احکام حسبی و با اندکی اغماض، در تصمیمات حسبی در معنی اخص جستجو کرد.

 

 

 

 

 

گفتار چهارم: رابطه داوری و سازش در امور حسبی

 

 

می‌دانیم که سازش با داوری متفاوت است، زیرا بین داوری و سازش دادن اختلاف اساسی وجود دارد. راه حلی که سازش دهنده‌ی میانجی پیشنهاد می‌کند باید مورد قبول اشخاص ذی‌نفع قرار بگیرد و تا زمانی که طرفین راه حل مزبور را قبول نکرده باشند برای آنان الزامی و لازم الاجرا نخواهد بود. درحالی که تصمیم داور برای اشخاص ذی‌نفع بدون نیاز به پذیرش آن الزامی است.[۷]میانجنیگری نهادی است که توسط آن طرفین دعوا تلاش می‌کنند از طریق شخص ثالث که میانجی(سازش دهنده) نامیده می‌شود اختلاف خود را از طریق دوستانه حل نمایند. سازش نیز نهادی است که توسط آن طرفین خود یا بوسیله شخص ثالث سعی می‌کنند تا به اختلافات خود پایان دهند. در حقوق فرانسه نیز برخی از حقوقدانان برآنند که سازشگر، تنها طرفین را بسوی یک راه حل قابل قبول هدایت می کند، ولی میانجی علاوه بر آن می‌تواند پیشنهادات یا توصیه هایی برای پایان دادن به دعوی ارائه نماید. با این وجود امروزه دکترین غالب بر آن است که هیچ گونه تفاوت بنیادی بین این دو نهاد وجود ندارد و سازشی که با دخالت یک فرد ثالث انجام می‌پذیرد در واقع یک میانجیگری است. باید توجه داشت که در حقوق ایران نیز داوران تنها در صورتی مجاز به میانجیگری هستند که این اختیار توسط اصحاب دعوی به آنها اعطا شده باشد. این معنا از مفهوم مخالف قسمت اول ماده ۴۸۳ ق.آ.م بر می‌آید: «در صورتی که داورها اختیار صلح داشته باشند می‌توانند دعوا را به صلح خاتمه دهند…» به عبارت دیگر اقدام داوران به عنوان میانجی نیاز به تصریح دارد و در صورت سکوت شرط یا قرارداد داوری، داور از اقدام به مصالحه طرفین و ایفای نقش میانجی یا سازشگر ممنوعع خواهد بود.[۸]

 

 

 

 

با مقدمه ای که بیان شد بین داوری و سازش تفاوت وجود دارد، اما این بدان معنا نیست که اگر طرفین با تراضی اقدام به درخواست داوری نمایند داوران نمی‌توانند گامی در جهت صلح و سازش طرفین بردارند. چرا که فلسفه‌ی وجود داوری حل اختلاف به دور از اطاله دادرسی در دادگاه است. اما، همان‌طور که دادگاه می‌تواند اقدامی درجهت سازش طرفین به عمل آورد داور نیز از این امر مستثنی نیست.شاید بتوان گفت یکی از موارد مهمی که از طریق آن می شود دعاوی مطروحه را به صلح و رضایت طرفین خاتمه داد، مبحث داوری است. لذا این عقیده که اکثرا بر این باورند که داوری فقط در دعاوی خانوادگی قابل طرح و استفاده می باشد و تنها در پرونده هایی مانند طلاق و دعاوی دیگر مرتبط با طلاق می توان از داور و نظراتش بهره برد باوری صحیح نیست. چرا که حسب اختیار و اجازه حاصله از مفاد قانون آیین دادرسی در دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، کلیه اشخاص در صورت داشتن شرایط می‌توانند دعاوی خود را به داوری ارجاع دهند.

 

 

کلیه اشخاص حق دارند با توافق یکدیگر اختلافشان را از طریق داوری و حکمیت یک یا چند نفر حل و فصل کنند و تفاوتی نمی کند که اختلاف آنها در دادگاه طرح شده یا نشده باشد و یا اینکه در چه مرحله ای رسیده باشد[۹] در همین راستا ماده ۴۵۴ ق.آ.م بیان می‌کند: «کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوی دارند می توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاه ها طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله ای از رسیدگی باشد، به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند.» بنابراین با پذیرش قاعده کلی فوق، این نتیجه حاصل می‌گردد که یکی از موارد اختلاف، به امور حسبی مربوط می‌گردد لذا، طرفین در صورت اختلاف می‌توانند برای تسریع در روند اختلافات بویژه در بحث ما که امور حسبی است به داوری مراجه نمایند.

 

 

طرفین پرونده یا یکی از آنها پیش از اقامه دعوا می‌توانند به ‌طور کتبی از دادگاه بدوی درخواست کنند که طرف دیگر را برای سازش دعوت کند اما در بیشتر مواقع، طرفین طرح دعوا کرده و در جریان رسیدگی دادگاه و با تشویق قاضی به سازش می‌رسند. لازم به ذکر است همیشه حل اختلاف از طریق سازش توسط دادگاه به عمل نمی‌آید گاهی صلح و سازش توسط داوران صورت می‌گیرد خواه، دعوی مربوط به امور حسبی باشد و خواه، مربوط به امور دیگر. ماده‌ی۴۸۳ قانون آیین دادرسی بیانگر همین امر است. در این ماده آمده است:«در صورتی که داوران اختیار صلح داشته باشند. می‌توانند دعوی را به صلح خاتمه دهند. در این صورت صلح نامه‌ای که به امضای داوران رسیده باشد معتبر و قابل اجرا است.»

 

 

لازم به ذکر است در صورتی که طرفین توسط دادگاه و در فرض ما توسط داور به سازش برسند، باید موضوع سازش و شرایط آن به ترتیبی که واقع شده است، در صورت‌مجلس منعکس شود و به امضای دادرس یا دادرسان و طرفین برسد؛ دادگاه نیز پس از حصول سازش میان طرفین، رسیدگی را ختم و به صدور گزارش اصلاحی مبادرت می‌کند. گزارش اصلاحی که بر اساس مواد ۱۷۸ تا ۱۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی از سوی دادگاه صادر می‌شود، نسبت به طرفین و وراث و قائم‌مقام قانونی آنان نافذ و معتبر است و مانند احکام دادگاه‌ها به اجرا گذاشته می‌شود.بر اساس ماده ۱۸۴ این قانون، «دادگاه پس از حصول سازش بین طرفین به شرح فوق رسیدگی را ختم و به صدور گزارش اصلاحی مبادرت می‌کند. مفاد سازش‌نامه که طبق مواد فوق تنظیم می‌شود، نسبت به طرفین، وراث و قائم‌مقام قانونی آنها نافذ و معتبر است و مانند احکام دادگاه‌ها به موقع اجرا گذاشته می‌شود، چه اینکه مورد سازش مخصوص به دعوای مطروحه بوده یا شامل دعاوی یا امور دیگری باشد».ماهیت سازش طرفین در دادگاه، عقد صلح است؛ همچنان‌ که فرهنگستان ایران در خردادماه ۱۳۱۴ واژه «سازش» را در برابر اصطلاح «صلح» قرار داد، نتیجه عملی که طرفین انجام می‌دهند، عقد صلح «در مورد تنازع» شمرده می‌شود و مشمول احکام و آثار آن است. از این ‌رو لازم است مانند عقود دیگر دارای شرایط صحت مذکور در ماده ۱۹۰ قانون مدنی باشد.

 

 

گزارش اصلاحی، از نظر ماهوی یک قرارداد واقعی است و اعتبار و اثر آن تابع قواعد عمومی قانون مدنی است. بنابراین اگر ایجاب این سازش نزد دادرس واقع شود، پیش از قبول طرف دیگر اثر حقوقی ندارد. به همین جهت، ماده ۱۸۵ قانون آیین دادرسی مدنی اعلام می‌کند: «هرگاه سازش محقق نشود، تعهدات و گذشت‌هایی که طرفین هنگام تراضی به سازش به عمل آورده‌اند، لازم الرعایه نیست.»تنظیم گزارش اصلاحی عملی قضایی نیست و به همین دلیل، از اعتبار امر قضاوت‌شده استفاده نمی‌کند. دو طرف سازش، در عین حال که مانند سایر پیمان‌گذاران باید مفاد قرارداد را محترم شمارند، می‌توانند ابطال آن را به سبب مخالفت با نظم عمومی یا اشتباه و اکراه از دادگاه بخواهند همچنین حق دارند فسخ سازش را به سبب تدلیس، عیب و امثال آن تقاضا کنند، مگر این که از اوضاع و احوال برآید که از حق خیار خود گذشته‌اند و مایلند، به گونه‌ای قاطع، به دعوا پایان بخشند؛ وانگهی، ماهیت قراردادی که بسته می‌شود «صلح» است.

 

 

با عنایت به اینکه طرفین در مورد موضوع متنازع‌فیه به دادگاه مراجعه کرده و در جریان رسیدگی نوعاً با برخی مسائل و قوانین آشنایی نسبی پیدا می‌کنند و تقریباً با آگاهی – گرچه به تشویق دیگران یا دادگاه – و با در نظر گرفتن برخی مصالح، اقدام به صلح و سازش می‌کنند و در نتیجه دادگاه گزارش اصلاحی را صادر می‌کند، از این ‌رو در صورتی که از حق تجدیدنظرخواهی یا فرجام‌خواهی و از هرگونه ایراد و اعتراضی اسقاط حق کنند، گزارش اصلاحی همانند احکام دادگاه‌ها که قطعیت یافته است، تلقی می‌شود و قابلیت اجرا پیدا می‌کند. حال پرسش این است که اگر طرفین نسبت به گزارش اصلاحی تمکین نکنند، چه باید کرد؟ آیا اساساً خوانده دعوا می‌تواند اجرای گزارش اصلاحی را درخواست کند؟ اداره‌کل حقوقی قوه قضاییه به این پرسش پاسخ مثبت داده و بیان کرده است: «با توجه به ماده ۱۸۴ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی که گزارش اصلاحی را نسبت به طرفین و قائم‌مقام قانونی آنها نافذ و معتبر دانسته و نحوه اجرای آن را مانند اجرای احکام دادگاه‌های دادگستری قرار داده است و با توجه به ماده ۲ قانون اجرای احکام مدنی مصوب سال ۱۳۵۶، ذی‌نفع در گزارش اصلاحی حق تقاضای صدور اجراییه را دارد. از این رو دریافت حق‌الاجرا هم وجاهت قانونی داشته و چنانچه مورد تعهد و سازش کلاً معلوم باشد، نسبت به کل آن و نیم عشر اجرایی به طور یکجا اجراییه صادر می‌شود؛ اما اگر بنا باشد به اقساط یا ترتیبات دیگری از متعهد وصول و به متعهدله پرداخت شود و کل مبلغ مورد سازش و تعهد معلوم نباشد، فقط نسبت به اقساط یا موارد اجرایی، اجراییه صادر و نیم عشر اجرایی هم بر اساس همان مبلغ مورد محاسبه قرار گرفته و دریافت می‌شود.» نیم عشر اجرایی را می‌توان اینگونه تعریف کرد: «در مقابل خدمت دستگاه دولتی برای اجرای رای محاکم، عشر (یک دهم) محکوم‌به از محکوم‌علیه گرفته می‌شود که آن را در اصطلاح عشریه اجرا یا به اختصار عشریه می‌گویند. بابت اجرای اسناد رسمی، نیم عشر مبلغ اجراییه گرفته می‌شود که نیم عشر مزبور را حق‌الاجرا می‌نامند (ماده ۱۳۱ قانون ثبت) و در بند «گ» از ماده یک آیین‌نامه اجرای اسناد رسمی لازم‌الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی مصوب سال ۱۳۸۷ اینطور آمده که حق‌الاجرا حقی است به صورت پول که دولت بابت اجراییه اسناد رسمی می‌گیرد و پنج درصد مبلغ اجرا است. گزارش اصلاحی در ردیف احکام دادگاه‌ها است و مادامی که برابر مقررات باطل نشود، به قوت خود باقی است. چنانچه ابهام یا اجمالی در گزارش باشد، برابر مواد ۲۵ تا ۲۷ قانون اجرای احکام مدنی، رفع ابهام یا اجمال با دادگاه صادرکننده حکم (دادگاه بدوی یا تجدیدنظر) است. حال باید دید اگر نسبت به رایی فرجام‌خواهی شده و پرونده در دیوان عالی کشور مطرح باشد و طرفین پس از آن مصمّم به سازش شوند ، تکلیف چیست؟ آشکار است که طرفین نمی‌توانند از دیوان عالی کشور درخواست کنند سازش واقع ‌شده را صورت‌ مجلس کند؛ زیرا مواد ۱۸۲ و ۱۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی این تکلیف را برای دادگاه یعنی مرجعی که رسیدگی ماهیتی می‌کند، پیش‌بینی کرده است. براین ‌اساس و باتوجه به ملاک ماده ۴۹۲ قانون آیین دادرسی مدنی، دیوان عالی کشور می‌تواند به تقاضای طرفین، پرونده را برای تنظیم صورت‌مجلس سازش به دادگاه صادرکننده رای فرجام‌خواسته ارسال کند.در هر حال، چنانچه دعاوی به صلح و سازش مختومه شده و گزارش اصلاحی صادر شود، بسیاری از ایرادهای طرفین رفع می‌شود؛ چرا که اراده آنان به چنین امری کمک کرده و از صرف هزینه‌های اضافی جلوگیری می‌کند؛ و به کینه‌ها خاتمه داده و به رفع اطاله دادرسی کمک می‌کند[۱۰].

 

 

 

 

 

بر اساس ماده ۱۸۶ قانون آیین دادرسی مدنی، «هر کس می‌تواند در مورد هر ادعایی از دادگاه نخستین به طور کتبی درخواست کند که طرف او را برای سازش دعوت کند.» در امور حسبی خصوصا دعوای تقسیم ترکه نیز که معمولا شرکا در صورت عدم تراضی با یکدیگر به دادگاه مراجعه می‌کنند، می‌توانند از مقررات موجود در فصل نهم از قانون آیین دادرسی مدنی استفاده کنند. بدیهی است درخواست سازش ممکن است قبل از اقامه دعوا باشد که در این صورت، معمولا با تشویق دادگاه، طرفین به سازش می‌رسند و موضوع سازش و شرایط آن به ترتیبی که واقع شده است، در صورت‌مجلس نوشته می‌شود و حسب مورد به امضای دادرس یا دادرسان و طرفین می‌رسد. ( ماده ۱۸۲ قانون آیین دادرسی مدنی)پس از آن دادگاه ختم رسیدگی به سازش را اعلام و به صدور گزارش اصلاحی اقدام می‌کند.(ماده ۱۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی) مفاد سازش‌نامه، مانند احکام دادگاه‌ها به موقع اجرا گذاشته می‌شود و نسبت به طرفین، وراث و قائم‌مقام قانونی آنها نافذ و معتبر است.گاهی نیز سازش به‌عمل آمده، خارج از دادگاه است که گاه ممکن است در حین اجرای قرار مانند قرار تحقیق محلی، معاینه محل، تامین دلیل و … واقع شود؛ در این حالت هر گاه سازش‌نامه توسط قاضی مجری قرار تنظیم شود، در حکم سازش به‌عمل آمده در دادگاه است (تبصره ماده ۱۸۲ قانون آیین دادرسی مدنی) و گاه سازش در دفاتر اسناد رسمی واقع می‌شود.بنابراین شرکای مال مشاع یا وراث متوفی، هنگام تقسیم مال مشاع یا تقسیم ترکه به یکی از طرق اشاره‌شده می‌توانند متوسل شوند. تقسیم‌نامه تنظیمی هر چند به تراضی کلیه وراث یا مالکین مشاع تنظیم شود اما باید توجه داشت که مطابق ماده ۱۰ قانون مدنی، این توافق و تراضی تا جایی معتبر و مورد حمایت قانونگذار خواهد بود که مخالف با نظم عمومی یا قانون نباشد. آنچه در این تقسیم‌نامه‌ها و سازش‌نامه‌ها حائز اهمیت است، بیشتر در خصوص اموال غیرمنقول است که هر چند افراد با تراضی، نسبت به تقسیم و افراز یک ملک بین خود اقدام می‌کنند اما با توجه به تفکیک و افراز اراضی، در رابطه با نظم شهرسازی از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است؛ به‌طوری‌که مسئله تفکیک و افراز اراضی از اهم مسائل شهری و شهرسازی و پایه و اساس رشد موزون شهرها و اجرای طرح‌های جامع و تفصیلی و ضوابط مقرر در طرح‌های مذکور است.به همین جهت است که قانونگذار با وضع ماده ۱۰۱قانون شهرداری‌ها و ماده ۱۵۴ اصلاحی قانون ثبت، ادارات ثبت و محاکم را در موقع تقاضای تفکیک اراضی در محدوده شهری، مکلف کرده است که عمل تفکیک مطابق نقشه‌ای انجام شود که قبلا به تصویب شهرداری‌ها رسیده است؛ بنابراین می‌توان نتیجه گرفت که عمل تقسیم خواه توسط محاکم صورت گیرد، خواه به تراضی خود وارث یا مالکین مشاع، رعایت مواد فوق لازم‌الرعایه خواهد بود.

 

 

هرگاه حل و فصل اختلافات از طریق داوری باشد در صورتی که طرفین بر امر مربوطه سازش نموده باشند بنا به سازشی که انجام می‌گیرد هیات داوریصدور رای می کند.در همین خصوص ماده ۳۰ قانون داوری نمونه آنسیترال ۱۹۸۵ بیان می‌کند:‌» چنانچه طرفین در جریان دادرسی،‌ اختلافات خود را از طریق سازش حل کنند، دیوان داوری رسیدگی را ختم خواهد نمود،‌و چنانچه طرفین تقاضا نمایند و مورد اعتراض دیوان داوری (نیز) نباشد،‌ موافقت نامه سازش را به صورت رأی داوری براساس شرایط مرضی الطرفین (صادر) و ثبت می نماید.

 

 

رأی براساس شرایط مرضی الطرفین بایستی مطابق مقررات ماده ۳۱[۱۱] صادر شود و تصریح گردد که رأی به شمار می رود. چنین رأیی همان وضعیت و اثری را دارد که هر رأی ماهوی دیگری دارااست.»

 

 

با مطالب فوق این نتیجه حاصل می‌گردد که، هرگاه اختلافی وجود داشته باشد طرفین اختلاف می‌توانند جهت تسریع در روند حل اختلاف بدون ورود به فرایند دادرسی از طریق داوری مشکل خود را حل نمایند. یکی از این اختلافات به امور حسبی مربوط می‌شود. لذا دعاوی ناشی از امور حسبی را نیز می‌توان به داوری ارجاع نمود. در فرایند داوری به مانند دادرسی‌های دادگاه آنچه بیش از همه مد نظر است، ارشاد طرفین اختلاف بر سازش می‌باشد،[۱۲] حال اگر درخواست سازش از طرف یکی یا هر دو طرف اختلاف صورت گیرد ابتدا داور تمهیدات لازم را جهت سازش به عمل می‌آورد مثلا؛ اگر یکی از طرفین خواهان سازش باشد این موضوع را به طرف دیگر اطلاع می‌دهد. در صورتی که سازش از جانب طرف مقابل نیز پذیرفته شود دادگاه رای مبنی بر سازش طرفین صادر می‌کند و این رای به مانند آرای صادره از طرف دادگاه قابلیت اجرایی دارد. البته در این خصوص نظر مخالف نیز وجود دارد که داور در صورت سازش طرفین حق صدور گزارش اصلاحی را ندارد.[۱۳]

 

 

[۱].کاتوزیان، ناصر، اعتبار امر قضاوت شده در دعوی مدنی، انتشارات دادگستر، سال ۳۷۶، ص ۱۱۷٫

 

 

[۲]. این ماده مقرر می دارد: «پس از وصول درخواست نامه، دادگاه اظهارات و دلائل درخواست کننده را در نظر گرفته و در صورتی که اظهارات و دلائل نامبرده را موجه دانست آگهی مطابق ماده ۱۰۲۳ قانون مدنی ترتیب می‌دهد و این آگهی در سه دفعه متوالی هر کدام به فاصله یک ماه منتشر می‌شود و جلسه رسیدگی به درخواست، به فاصله یک سال از تاریخ نشر آخرین آگهی معین می‌گردد.مقررات این ماده در صورتی اجرا می‌شود که قبلاً در زمینه درخواست تصرف اموال آگهی نشده باشد و چنانچه مطابق ماده ۱۰۲۵ قانون مدنی آگهی شده باشد دادگاه به آن آگهی اکتفا می کند»

 

 

[۳]. این ماده مقرر می دارد: «در صورتی که وارث متوفی یا سایر اشخاص ذینفع‌بخواهند تصدیق انحصار وراثت تحصیل کنند درخواست‌نامه کتبی‌مشتمل بر نام و مشخصات درخواست‌کننده و متوفی و ورثه واقامتگاه آن‌ها و نسبت بین متوفی و وراث تنظیم نموده‌، به دادگاه‌تسلیم می کند»

 

 

[۴]. ماده ۳۶۲ قانون امور حسبی مقرر می دارد: «پس از انقضای یک ماه از تاریخ نشر آگهی در صورتی که‌معترضی نبود دادگاه تمام ادله و اسناد درخواست‌کننده تصدیق را ازبرگ شناسنامه و گواهی گواه و غیره در نظر گرفته‌، تصدیقی مشعر بروراثت و تعیین عده وراث و نسبت آن‌ها به متوفی صادر می کند ودر صورت اعتراض دادگاه جلسه‌ای برای رسیدگی به اعتراض معین‌نموده و به معترض و درخواست‌کننده تصدیق اطلاع می‌دهد و درجلسه پس از رسیدگی حکم خواهد داد و این حکم قابل پژوهش وفرجام است‌«

 

 

[۵]. کاتوزیان، ناصر، همان منبع، ص ۲۵۸، ۲۶۱٫

 

 

[۶]. کاتوزیان، ناصر، همان منبع، ص ۲۶۲

 

 

[۷]. داوید، رنه ، داوری در بازرگانی بین المللی، ترجمه سید حسین صفایی، ص ۸۶٫

 

 

[۸]. فولادی، کیان، موارد جواز رجوع به داوری در حقوق داخلی و فقه، انتشارات نظری، چ اول، تهران، ۱۳۸۸، ص۱۴٫

 

 

[۹] –  . سعیدی، محمد، داوری در اسلام، ص ۱۴٫

 

 

[۱۰] –   محمدزاده اصل، حیدر، داوری در حقوق ایران، ص ۴۱

 

 

[۱۱]. ماده ۳۱قانون نمونه داوری آنسیترال: «رأی بایستی به صورت کتبی بوده و به امضای داور یا داوران برسد. در رسیدگی داوری توسط بیش از یک داور، امضای اکثریت کلیه اعضای دیوان داوری کافی خواهد بود،‌ مشروط بر اینکه علت امضای محذوف تصریح شود. کلیه دلایلی که رأی مبتنی بر آن است بایستی در متن رأی آورده شود،‌ مگر اینکه طرفین توافق کرده باشند که دلایل رأی ذکر نشود یا رأی براساس شرایط مرضی الطرفین به موجب ماده ۳۰ صادر شده باشد…»

 

 

[۱۲]. در دعاوی خانوادگی نیز ماده ۶ قانون حمایت خانواده  مصوب ۱۳۵۶ تمهیداتی مبنی بر اینکه داور یا داوران باید در جهت سازش طرفین اقدام کنند اندیشیده بود. ماده فوق بیان می‌کرد:« داور یا داوران سعی در سازش بین طرفین خواهند کرد و در صورتی که موفق به اصلاح نشوند نظر خود را در ماهیت دعوی ظرف مدت مقرر کتبا به دادگاه اعلام می نمایند…»

 

 

[۱۳].  در یک پرونده داوران بر اساس ماده ۴۸۶ ق.آ.د.م که از پیش اختیار صلح را از طرفین قرارداد کسب نموده بودند اقدام به اصدار گزارش اصلاحی کرده و درخواست اجرای آن را از دادگاه داشتند چرا که گزارش اصلاحی نیز همانند احکام دادگاه ها برطبق ماده ۱۸۴ آ.د.م برای اجرا نیاز به صدور اجرائیه دارد. گزارش اصلاحی در ماهیت در واقع عقد صلح میان طرفین است که همانند حکم دادگاه قابلیت اجرایی دارد و بر اساس ماده اخیرالذکر مقام صالح در تنظیم گزارش اصلاحی دادگاه می باشد.

 

 

در آ.د.م منظور مقنن برگرفته از آ.د.م فرانسه می‌باشد به این معنی که اگر طرفین دعوا را از داور بخواهند به صلح فاتحه دهد منظور این نیت که داوران حق اصرار گزارش اصلاحی دارند بلکه به این معنی است که داور بتواند از اعمال قواعد ماهوی مندرج در قوانین امری عدول نماید و براساس و مبنای انصاف اتخاذ تصمیم نماید، داوران در نهایت ملزم به صدور حکم می باشند اما مبتنی بر انصاف نه صرفاً مقتضیات حقوقی امری، بنابراین داوران به هیچ وجه حق صدور گزارش اصلاحی را نخواهند داشت. رک: سایت گروه وکلای دادگو، متن سخنرانی دکتر سید مفید کلانتریان، ۱۴/۱۱، ۱۳۹۲٫

قانون آئین دادرسی مدنی، به طور کلی اشخاص حقیقی در رجوع به داوری مختارند. مطابق این ماده کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوی را دارند، می­توانند اختلافات خود را قبل یا بعد از بروز آن، به داوری ارجاع دهند. این ماده ترجمه­ای از ماده ۲۰۵۹ قانون مدنی فرانسه است که می­گوید:« کلیه اشخاص می­توانند در خصوص حقوقی که در آنها آزادانه می­توانند تصرف کنند، بعد از بروز اختلاف، به داوری توافق کنند. با مقایسه این مواد، دو نکته مطرح می­شود. اول اینکه بر خلاف قانون فرانسه، قانون آئین دادرسی مدنی ایران، توافق به حل اختلافات آینده از طریق داوری را نیز تجویز نموده است در حالیکه در حقوق فرانسه، صرفاَ امکان رجوع به داوری بعد از بروز اختلاف قابل تحقق است. و دوم اینکه قانون­گذار ایران« اهلیت اقامه دعوی» را شرط امکان رجوع اشخاص به داوری دانسته در حالیکه این تعبیر در حقوق فرانسه با عبارت« تصرف آزاد در حقوق» بیان شده است. البته تفاوت این دو عبارت، به معنی تفاوت در مفهوم آنها نیست زیرا در واقع اشخاصی که حق تصرف در اموال و حقوق خود را ندارند، فاقد اهلیت اقامه دعوی نیز تشخیص داده خواهند شد که مطابق بند ۳ ماده ۸۴ قانون اخیر الذکر، صغار، غیر رشید، مجنون و ورشکسته در زمره این افرادند. این موضوع از این جهت قابل بررسی است که این افراد به تعبیر بند ۳ ماده فوق« فاقد اهلیت قانونی برای اقامه دعوی»می­باشند و همین مسئله باعث ارتباط موضوع با قانون امور حسبی می­شود زیرا تعیین تکلیف برخی از دعاوی مرتبط با افراد فوق، در این قانون پیش بینی شده است. بعلاوه مسائل مربوط به صغار، غیر رشید و مجانین، عمدتا در قانون امور حسبی منعکس شده است. اگر قائل به این باشیم که اشخاص فوق، قابلیت ارجاع موضوع اختلاف به داوری را ندارند. طبیعتاََ پرسش این پایان­نامه (امکان ارجاع امور حسبی به داوری) در بخش اعظمی از قانون امور حسبی، با پاسخ منفی روبرو خواهد شد، مگر اینکه نمایندگان اشخاص فوق را به عنوان قائم مقام ایشان، صالح به توافق بر داوری بدانیم. البته در این خصوص باید میان تعریف عام امور حسبی و تعریفی که قانون­گذار از این امور به عمل آورده است، تفکیک قائل شد. همانگونه که در گفتار اول این فصل اشاره شد، امور حسبی به غیر از معنی حقوقی آن، در معنی عام مترادف با امر به معروف و نهی از منکر و حتی بالاتر از آن تعریف شده است به نحوی که اگر ترک شود، امور مردم دار سختی و تعذر خواهد شد. مطابق این تعریف، امور حسبی مختص حاکم یا منوط به اذن او نیست، بلکه مؤمنین می­توانند آن را انجام دهند، مشروط به آنکه در تطبیق با موارد آن آگاه باشند. البته در پاره­ای از موارد، مانند ولایت بر صغیری که ولی ندارد، باید به دادگاه رجوع شود و نمی­توان از این قاعده کلی استفاده کرد.[۱] بنابراین ارجاع امور حسبی در معنی عام به داوری، مورد قبول و پذیرش فقها قرار گرفته است. این در حالی است که حتی در مسائل کلی تر فقه نیز این سؤال که آیا اگر امکان رجوع به قاضی جامع الشرایط وجود نداشته باشد، اشخاص دیگر می­توانند این سمت را تصدی کنند، با پاسخ مثبت روبرو شده است!در پاسخ به این پرسش گفته شده است که امکان تصدی قضا توسط شخصی به غیر از قاضی جامع الشرایط در شبهات ثبوت شفعه و مانند آن، حق دخالت ندارد. فلسفه این پاسخ نیز تا حدودی روشن می­باشد. در صورت وجود هر گونه خصومت، عقل و شرع حکم می­ کند که این خصومت مرتفع شود. حال اگر به قاضی جامع الشرایط دسترسی نبود، شخص دیگری که مورد قبول است، می ­تواند عهده­دار این امر شود. در خصوص امور حسبی، این موضوع نمود بیشتری می­یابد. با توجه به ماهیت ثواب گونه امور حسبی، عقل حکم می­ کند که باید دخالت نموده و نفوس و اموال در معرض تضییع را حفظ کرد. در همه موارد، اصل آن است که به قاضی رجوع شود، اما اگر دسترسی به وی نبود، شخصی که متفق علیه است، قابل رجوع خواهد بود[۲]. زمانی که در فقه و مستند به شرع و عقل، امکان رجوع به اشخاص مورد قبول در صورت فقدان قاضی منتخب شرع وجود داشته باشد، پذیرش ارجاع امور حسبی به داوری اشخاص معتمد و متخصص، با سهولت بیشتری امکان پذیر خواهد بود. به نظر برخی از حقوقدانان، قانون­گذار، هم خود این اشخاص و هم این نمایندگان قانونی ایشان را از توافق به داوری ممنوع کرده است[۳]. زیرا در زمان وضع ماده ۴۵۴ قانون آین دادرسی مدنی[۴]، که در واقع ماده ۶۳۲ قانون سابق بوده است، دادرسی­های مدنی راجع به این اشخاص باید در حضور دادستان یا نماینده او انجام شود تا از حقوق ایشان در برابر طرف دعوی، محافظت گردد. این موضع اصطلاحا ابلاغ نام داشت و در بند ۴ ماده ۱۳۶ قانون آیین دادرسی مدنی ۱۳۱۸ که در سال ۵۸ و با تصویب قانون جدی منسوخ گردیده، لحاظ شده بود. ماده فوق مقرر می­داشت:« مواردی را که دادستان باید در دادرسی­های مدنی و بازرگانی در دادگاه­های شهرستان و استان مداخله نماید، موارد ابلاغ گویند و از قرار زیر است:۱- ۲- ۳- .. ۴- دعاوی راجع به محجورین و غایب مفقود الاثر».

 

 

 

 

 

 

 

 

 

لذا از آنجا که حضور دادستان در نزد داور منتفی بوده و به عبارت دیگر، شان دادستان اجل از حضور در محضر داور به عنوان قاضی خصوصی می­باشد، به نظر این استاد برجسته حقوق، ولی یا قیم اجازه ندارند در رابطه با حقوق مولی علیه به داوری رجوع کنند. چرا که به زعم ایشان، توافق به داوری در مورد حقوق این اشخاص، در واقع به معنی محروم نمودن ایشان از دفاع دادستان بوده است. در پاسخ به این نظر باید گفت اولا نباید منکر نقش دادستان در خصوص دعاوی مربوطه به اشخاص فوق شد و یا نقش این نهاد قانونی را نادیده گرفت. دادستان در قانون امور حسبی وظایف متعددی را بر عهده می­گیرد. برخی از این وظایف و مسئولیت­ها، جنبه اطلاعی و غیر استصوابی دارد.(مواد ۲۵۷،۲۰۰، ۱۳۰، ۱۰۸، ۱۰۷، ۶۶ و … قانون امور حسبی) . برخی از وظایف دادستان نیز دارای جنبه استصوابی دارد به این معنی که اتخاذ تصمیم در مورد آنها نیازمند تایید و تصویب دادستان است/(مانند مواد ۲۹۶، ۸۸، ۵۹، ۵۶، ۸ و … قانون امور حسبی) لذا می­توان برای ولی قهری و قیم اشخاص فوق، اختیار ارجاع دعوی مربوط به مولی علیه به داوری را فرض کرد، با این شرط که دادستان وظایف نظارتی و یا استصوابی خود را در این خصوص اعمال نماید. بنابراین همانگونه که ولی قهری و قیم می­توانند از طرف مولی علیه خود و به قائم مقامی از ایشان، در محکمه طرح دعوی نمایند، تقاضای مداخله داور در برخی از این دعاوی، نه تنها ایرادی ندارد، بلکه ممکن است حقوق مولی علیه را به شکل بهتر و مطلوبتر تامین نماید. البته با این تاکید که دادستان نیز در جریان موضوع بوده و دخالت مستقیم در آن داشته باشد. ثانیا نقش دادستان در دعاوی مربوط به صغار و محجورین، جنبه حمایتی دارد. زمانی که برای این نهاد قانونی، وظیفه حمایت از حقوق پاره­ای از اشخاص تعریف می­شود، صحبت از شان و جایگاه دادستان در این خصوص، از فروعات است و در مقابل حمایت قانونی از افراد نیازمند حمایت، باید از پاره­ای ار موارد فرعی چشم پوشی نمود. وظیفه دادستان در این موارد، وصف اخلاقی و حمایتی دارد و این ویژگی باعث می­شود که عدول دادستان از شان و منزلت حقوقی ایشان، قابل توجیه باشد. این در حالی است که نمی­توان حضور و مداخله دادستان نزد داور را، منافی شان و جایگاه ایشان دانست. بعلاوه دادستان بسیاری از وظایف قانونی خود را به وسیله معاونین و نمایندگان خود به انجام می­رساند که کلا قانونی و تعریف شده است. لذا ایفاء نقش دادستان در امور مربوط به داوری دعاوی محجورین، نیز می ­تواند به نمایندگان ویژه این نهاد محول شود. در مورد تاجر ورشکسته، تفاوتهایی به چشم می­خورد. زیرا هر چند مطابق بند ۳ ماده ۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی[۵]، ورشکسته اهلیت اقامه دعوی را ندارد، اما این عدم اهلیت به این دلیل نیست که ورشکسته محجور است، بلکه به این دلیل است که تصرف وی در اموالش، به سبب مخالفت با ماده ۴۱۸ قانون تجارت[۶]، که دارای جنبه نظم عمومی است، باطل می­باشد. لذا بر خلاف سایر افراد فوق، مداخله دادستان در دعاوی مدنی له یا علیه تاجر ورشکسته، الزامی نیست. البته نباید از این نکته غافل شد که مطابق بند ۱ ماده ۴۶۹ قانون آیین دادرسی مدنی، اصولا دعاوی مربوط به ورشکستگی، قابل ارجاع به داوری نمی­باشد.[۷]

 

 

 

 

 

 

 

گفتار سوم: تصمیمات در امور حسبی

 

 

رسیدگی­های قضایی، منجر به صدور تصمیم در خصوص موضوع تحت رسیدگی خواهد شد. رای داور نیز در واقع تصمیم داور درباره موضوعی است که برای داوری به وی ارجاع شده است. لذا پرداختن به این موضوع از این جهت دارای اهمیت است که بعضاََ اتخاذ تصمیمات قضایی منحصراََ در صلاحیت دادرسان است و قابل تفویض به اشخاص غیر قضایی، من جمله داوران، نمی­باشد. با توجه به ویژگی­های قانون امور حسبی، این موضوع نمود بیشتری می­یابد و باید انواع تصمیمات در امور حسبی مورد بررسی قرار گیرد چراکه ماهیت برخی از این تصمیمات باعث می­شود اتخاذ آنها صرفاَ در صلاحیت مقام قضایی باشد و در نتیجه موضوعات مذکور فاقد وصف داوری­پذیری خواهند بود. در این فصل به انواع تصمیمات در امور حسبی پرداخته خواهد شد. برخلاف تصمیمات قضاوتی، اعمال حسبی در حالی از دادگاه صادر می­شود که علی القاعده، اختلاف و نزاعی وجود ندارد. برای تشخیص امور حسبی در حقوق ایران نیز، نه تنها بررسی وجود یا عدم اختلاف و نزاع باید مدنظر قرار گیرد بلکه به لزوم یا عدم لزوم مداخله، اقدام و تصمیم ­گیری دادگاه نیز باید توجه شود. در حقیقت هرگاه طبع امر مورد درخواست ایجاب نماید که طرف مقابلی وجود نداشته و در عین حال نظارت و مداخله قاضی لازم باشد، با امر حسبی روبرو خواهیم بود که به عمل حسبی می­انجامد.[۸]تصمیمات حسبی به مفهوم اعم را با توجه به قانون امور حسبی می­توان به سه دسته کلی یعنی احکام، تصمیمات حسبی به مفهوم اخص و دستور تقسیم­بندی نمود.

 

 

[۱].زین الدین، شیخ محمد امین ، کلمه التقوی، به نقل از منبع پیشین

 

 

[۲].خدابخشی،  عبدالله، منبع پیشین ص ۱۵

 

 

[۳].اسکینی، ربیعا، داوری پذیری در دعاوی حقوقی ایران- مجموعه مقالات یکصدمین سالگرد تاسیس نهاد داوری در ایران

 

 

[۴]. ماده ۴۵۴ قانون آیین دادرسی مقرر می دارد: «کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاهها طرح شده یا نشده باشد و درصورت طرح در هر مرحله ای ازرسیدگی باشد ، به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند»

 

 

[۵]. ماده ۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می دارد: «در موارد زیر خوانده می تواند ضمن پاسخ نسبت به ماهیت دعوا ایراد کند :
۱ – دادگاه صلاحیت نداشته باشد .
۲ – دعوا بین همان اشخاص در همان دادگاه یا دادگاه هم عرض دیگری قبلا اقامه شده و تحت رسیدگی باشد و یا اگر همان دعوا نیست دعوایی باشد که با ادعای خواهان ارتباط کامل دارد .
۳ – خواهان به جهتی ازجهات قانونی از قبیل صغر ، عدم رشد ، جنون یا ممنوعیت از تصرف دراموال در نتیجه حکم ورشکستگی ، اهلیت قانونی برای اقامه دعوا نداشته باشد….»

 

 

[۶]. ماده ۴۸۱ قانون تجارت مقرر می دارد: «تاجرورشکسته ازتاریخ صدورحکم ازمداخله درتمام اموال خودحتی آنچه که ممکن است درمدت ورشکستگی عایداوگرددممنوع است.درکلیه اختیارات وحقوق مالی ورشکسته که استفاده ازآن موثردرتادیه دیون اوباشد مدیرتصفیه قائم مقام قانوی ورشکسته بوده وحق دارد بجای اوازاختیارات و حقوق مزبوره استفاده کند»

 

 

[۷]. ماده ۴۶۹ مقرر می دارد: «دادگاه نمی تواند اشخاص زیر را به سمت داور معین نماید مگر با تراضی طرفین:
۱ـ کسانی که سن آنان کمتر از بیست و پنج سال تمام باشد …»

 

 

[۸]. شمس؛ عبدالله، آیین دادرسی مدنی، انتشارات دراک، سال ۱۳۸۴، جلد دوم، ص ۲۵۵

نموده است که مبتنی بر صلح و سازش و میانجیگری می‌باشد. این مقررات که در فصل هفتم قانون تجارت بیان شده است، مکانیزم نوعی میانجیگری و ایجاد سازش بین طلبکاران و تاجر ورشکسته را با لحاظ گذشت طلبکاران نسبت به بخشی از طلب خود و از طرفی ارفاق نسبت به تاجر ورشکسته مقرر می‌دارد.

 

 

 

 

 

 

 

بر اساس مواد ۴٧۶ و ۴٨٠ قانون مزبور: عضو ناظر کلیه طلبکارانی را که طلب آن‌ها تشخیص و تصدیق یا موقتاً قبول شده است برای مشاوره در انعقاد قرارداد ارفاقی دعوت می‌کند. قرارداد ارفاقی زمانی منعقد می گردد که لااقل نصف بعلاوه یک نفر از طلبکارها با داشتن لااقل سه ربع از کلیه مطالبات تشخیص و تصدیق یا موقتاً قبول شده در آن قرارداد شرکت نموده باشد.[۱]

 

 

و بدین ترتیب عملاً شکلی از میانجیگری و حل و فصل اختلاف به طریقه سازش و صلح در تحت قانون تجارت شکل می‌گیرد. چنانچه استاد کاتوزیان بیان می‌کند:« قرارداد ارفاقی از نظر ماهیت نوعی صلح است که بین طلبکارها و تاجر ورشکسته در باب تصفیه دیون بسته می‌شود».[۲]

 

 

 

 

 

١-۴- سازش در آئین دادرسی مدنی

 

 

– سازش در آئین دادرسی مدنی سابق:

 

 

آئین دادرسی مدنی سابق در باب هفتم به بحث سازش پرداخته بود. بر اساس این قانون، طرفین دعوی در هر مرحله از مراحل رسیدگی می‌توانند اختلاف خود را از طریق سازش، حل و فصل کنند. به این ترتیب که اگر در اثنای رسیدگی طرفین قصد حل اختلاف از طریق سازش داشتند، می‌توانند به سه طریق با هم سازش کنند.

 

 

١- سازش در دفتر اسناد رسمی بین طرفین واقع شود، در این صورت با ارائه سازش نامه رسمی، دادگاه ختم امر را به موجب سازش در پرونده قید می‌کند و اجرای چنین سازش‌نامه‌ای تابع مقررات راجع به اجرای اسناد لازم‌الاجرا می‌باشد.

 

 

٢- هرگاه سازش در دادگاه واقع شود، دادگاه پس از خواستن توضیحات لازم نسبت به موضوع سازش و شرایط آن، سازش را به ترتیبی که واقع شده است در صورت مجلس نوشته و این صورت مجلس به امضاء دادرس دادگاه و طرفین می‌رسد.

 

 

٣- ممکن است سازش در خارج از دادگاه بین طرفین واقع شده و صلح‌نامه تنظیم شده غیر رسمی باشد. در این صورت طرفین باید در دادگاه حاضر شده و ضمن تقدیم سازش‌نامه به دادگاه به صحت آن اقرار کنند. در این صورت اقرار طرفین در صورت مجلس نوشته شده و به امضای دادرس دادگاه و طرفین دعوی می‌رسد. مفاد صلح‌نامه‌ای که در دادگاه تنظیم شود و یا در خارج از دادگاه تنظیم شده و در دادگاه به صحت آن اقرار شده و صورت مجلس شود، مفاد چنین سازش‌نامه‌ای نسبت به طرفین و قائم مقام آن‌ها نافذ و معتبر بوده و مانند احکام دادگاه‌های دادگستری به موقع اجرا گذاشته می‌شود. بر اساس ماده ی دیگر، هرگاه سازش به نتیجه نرسد، حقوقی که طرفین در مذاکرات نسبت به هم گذشت کرده بودند، دیگر لازم‌الرعایه نبود. قانون مزبور حکایت دارد که قانونگذار از روش سازش برای حل و فصل اختلافات غافل نبوده و آن را به طور اجمال در یک باب از آئین دادرسی بیان کرده است. لکن پیداست اولاً به روش سازش به عنوان روش مستقل صرفاً یک راه حلی را پیش پای دادگاه می‌گذاشت که در صورت سازش طرفین دعوی، دادگاه پرونده را به یکی انحاء مذکور مختومه کند و در آن صورت غیر موضوع صورت مجلس سازش، اعتبار امر مختومه را پیدا کرده و مفاد آن برای طرفین لازم‌الاجرا می‌شده است.[۳]

 

 

 

 

 

• سازش در آئین دادرسی مدنی فعلی:

 

 

قانون‌گذار ایران در فصل نهم از باب سوم قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی، دو نوع سازش را مورد توجه قرار داده است:

 

 

 

 

 

 

 

نوع اول-  سازش در دعوای جریانی:

 

 

این مورد در مبحث یکم تبیین شده است و تقریباً همان مقررات باب هفتم از آئین دادرسی مصوب ١٣١٨ با اضافات مختصری است که به قاضی اجازه می دهد در صورتی که طرف‌های اختلاف در دفتر اسناد رسمی یا در حضور دادگاه یا خارج از دادگاه و حتی در جریان اجرای قرار سازش کنند، پس از احراز سازش بین طرفین دادگاه‌ رسیدگی را ختم و مبادرت به صدور گزارش اصلاحی نماید. مفاد چنین سازش‌نامه‌ای نسبت به طرفین، وارث و قائم مقام قانونی آن‌ها نافذ و معتبر بوده و مانند احکام دادگاه‌ها به موقع اجرا گذاشته می‌شود. اعم از این که مورد سازش مخصوص به دعوی مطروحه باشد یا شامل دعاوی یا امور دیگر  می‌باشد. در این جا هم ملاحظه می‌شود که قانون‌گذار درصدد استفاده از یک روش جایگزین برای حل و فصل اختلاف نبوده، بلکه ترتیبات تعیین تکلیف دعوای مطروحه‌ای را که طرفین آن با هم سازش نموده‌اند مشخص کرده و اعتبار آن را در ردیف احکام دادگاه یا اسناد لازم‌الاجرا قرار می‌دهد.[۴]

 

 

در این خصوص، ماده ۱۷۸ آیین دادرسی مدنی مصوب ۷۹ مقرر می دارد:

 

 

«در هر مرحله از دادرسی مدنی طرفین می توانند دعوای خود را به طریق سازش خاتمه دهند.» در حقیقت قانونگذار به دادگاه اجازه داده است که بین طرفین یک سند صلح لازم الاجرا تنظیم کند و این سند صلح ماهیت رأی ندارد و لازم الاجرا بودن آن همانند سایر اسناد رسمی، به علت رسمی بودن و به علت تأکیدی است که قانون بر لازم الاجرا بودن آن کرده است. به همین علت است که چنین صلحنامه ای قابل تجدید نظر خواهی نیست.»

 

 

نوع دوم- دادگاه در نقش میانجیگر و سازش‌دهنده:

 

 

این طریقه، در حقیقت یک نوع راه سازش است که بدون طرح دعوی حقوقی یک طرف دعوی از دادگاه به عنوان میانجیگر و سازش‌دهنده درخواست می‌کند که طرف او را برای سازش دعوت نماید. دادگاه طبق مقررات ابلاغ اوراق قضائی، طرفین را برای حضور در دادگاه دعوت می‌کند و در دعوت‌نامه این مطلب که برای امر سازش دعوت می‌شود قید می‌گردد. در صورت اجابت و حضور طرفین، دادگاه دو طرف را توصیه به سازش نموده و سعی می‌کند تا امر سازش بین آن‌ها به نتیجه برسد. در صورتی که تلاش دادگاه و مذاکرات طرفین به نتیجه رسید، صورت مجلس سازش تنظیم و به امضاء دادرس و طرفین می‌رسد که در این صورت، صورت مجلس امضاء شده، اعتبار حکم دادگاه را داشته و همانند آن به اجرا گذاشته می‌شود. در صورتی که طرف مقابل دعوت را اجابت نکرده یا بعد از حضور طرفین به سازش نرسند، دادرس آن‌ها را برای طرح دعوی در دادگاه برای رسیدگی قضایی به موضوع دعوی راهنمایی می‌کند.

 

 

ماده ۱۸۶ قانون مذکور چنین حکم می کند :

 

 

«هر کس می تواند در مورد هر ادعائی ، از دادگاه نخستین، به طور کتبی، درخواست نماید که طرف او را برای سازش دعوت کند.» و ماده ۱۸۸ همان قانون مقرر می دارد:

 

 

«بعد از حضور طرفین، دادگاه اظهارات آنان را استماع نموده ، تکلیف به سازش و سعی در انجام آن می نماید. در صورت عدم موفقیت به سازش، تحقیقات و عدم موفقیت را در صورت مجلس نوشته و به امضاء طرفین می رساند. هرگاه یکی از طرفین یا هر دو طرف نخواهند امضاء کنند ، دادگاه مراتب را در صورت مجلس قید می کند.»

 

 

دو نکته مهم نیز در این جا لازم به یادآوری است:

 

 

نکته اول: توجه خاص قانونگدار به رو ش سازش به عنوان طریقه مستقل حل و فصل اختلاف است. به نحوی که در این جا درخواست از دادگاه، نه به عنوان قاضی بلکه به عنوان سازش دهنده یا میانجیگر می‌باشد که در گذشته سابقه نداشته است و دادرسی هم در نقش میانجیگر ایفاء وظیفه می‌کند. در صورت عدم توافق، دادگاه وظیفه رسیدگی ندارد. مگر این که درخواست کننده به عنوان خواهان مجدداً درخواست رسیدگی قضائی بدهد.

 

 

نکته دوم: این که اگر چه دادگاه در ضمن آئین دادرسی به طریقه سازش به صورت روش مستقل رسیدگی، توجه نموده لکن اولاً آن را در همان ساختار رسیدگی قضائی قرار داده است که با طبع حل و فصل دوستانه تفاوت دارد. ثانیاً برای میانجیگری از قاضی دادگاه استفاده کرده که به لحاظ نوع نگاه به مسائل و آموزش‌های حرفه‌ای، برای امر قضاوت تربیت شده است. سازش موقعی تحقق پیدا می کند که شخص یا اشخاص نقش میانجی را به عهده گرفته و نقطه نظرات طرفین را به هم نزدیک و بالاخره صلح و سازش را برقرار کنند. ثالثاً ساز و کار و آئین رسیدگی یا به تعبیر بهتر ترتیبات حل و فصل به طریقه سازش را تعریف نموده است. فلذا علی رغم تدوین و تصویب این مقررات به عنوان روش جایگزین نه از طرف حقوقدانان و نه از ظرف متقاضیان مورد استقبال قرار نگرفته است.

 

 

 

 

 

١-۵- سازش در قانون تشکیل خانه انصاف

 

 

قانون تشکیل خانه انصاف در تاریخ ٢٢/١/ ۴۴ به تصویب مجلس شورای ملی رسیده و در مورخه ١٨/ ٢/۴۴ از تصویب مجلس گذشت. خانه انصاف از شورایی ۵ نفره مرکب از سه عضو اصلی و دو نفر علی‌البدل بود که از طرف ساکنان حوزه خانه انصاف برای مدت سه سال و با هدف رسیدگی و حل و فصل اختلافات میان ساکنان روستاها شامل یک یا چند ده تشکیل می‌شد. بر اساس ماده ١٠ قانون، خانه انصاف موظف بوده در کلیه اختلافات و دعاوی بین ساکنان ده سعی کند که اختلافات را به صلح و سازش خاتمه دهد و بر اساس ماده ١١، صلاحیت خانه انصاف به شرح ذیل بود:

 

 

١- رسیدگی به دعاوی مالی در صورتی که خواسته دعوی بیش از مبلغ ۵ هزار ریال نباشد.

 

 

٢- در دعاوی راجع به اموال منقول که خواسته آن تا مبلغ ٢٠ هزار ریال باشد. چناچه طرفین دعوی کتباً رعایت خود را اعلام داشته باشد.

 

 

٣- رسیدگی به دعوی تصرف عدوانی و رفع مزاحمت و ممانعت از حق در حدود ماده یک اصلاحی قانون جلوگیری از تصرف عدوانی و صدور دستور مقتضی.

 

 

رسیدگی به دعوی در خانه ی انصاف تابع تشریفات آئین دادرسی نبوده و خانه انصاف به هر طریقی که مقتضی می‌دانست طرفین دعوی را احضار و اظهارات و مدافعات آن‌ها را استماع کرده و هرگونه تحقیقی را که لازم می‌دانست مانند استماع گواهی گواهان و معاینه محل و جلب نظر خبره مورد اعتماد به عمل آورده و یا انجام آن را به یکی از اعضای خود محول می‌نمود. برای رسیدگی به اختلافات در خانه انصاف محل مشخصی معین نبود و ممکن بود در یکی از اماکن عمومی ده از قبیل مسجد، مدرسه، تکیه یا هر محل دیگر که رئیس خانه انصاف مقتضی بداند جلسات خود را برگزار کند. طبق ماده ٢٣ قانون مزبور، در مورد صدور رأی خانه انصاف موظف بود با توجه دلایل دعوی و مدافعات طرفین، نتیجه تحقیقات و با رعایت مقتضیات عدالت و انصاف و عرف و عادت محل به طور کدخدامنش در حل و فصل دعوی و صدور رأی اقدام کند. بررسی اجمالی قانون فوق‌الذکر نشان می‌دهد که قانونگذار در تصویب این قانون به یک روش جایگزین دادگاه توجه داشته است که بر اساس رهنمودها و اختیارات ناشی از این مقررات و بدون تشریفات دادرسی و درگیر شدن در نظام رسیدگی پرهزینه و وقت‌گیر دادگاه‌ها، اختلافات را با عنایت به دلایل طرفین و با رعایت مقتضای عدالت و انصاف و عرف و عادت محل به خود کدخدا منش به صلح و سازش ختم کرده و دعوی طرفین بین طرفین را حل و فصل نمایند و یک قدم پیشرفت به سوی روش‌های حل و فصل خارج از دادگاه، دوستانه، سریع و کم هزینه بود.[۵]

 

 

 

 

 

١-۶- سازش در قانون داوری تجاری بین‌الملل

 

 

قانون داوری تجاری بین‌الملل که با اقتباس از قانون نمونه داوری آنسیترال نوشته شده در ماده (٢٨) می‌گوید: چنانچه طرفین اختلاف در جریان رسیدگی، اختلافات خود را از طریق سازش حل کند، داور قرار سقوط دعوای داوری را صادر می‌کند و چنانچه یکی از طرفین تقاضا کند و طرف مقابل اعتراض نکند. موافقت‌نامه سازش را به صورت رأی داور بر اساس شرایط طرفین با رعایت مفاد ماده ٣٠ صادر می‌کند.

 

 

بررسی مفاد این ماده که با تغییراتی از روی بند اول ماده ٣٠ قانون نمونه داوری نوشته شده، نشان می‌دهد قانونگذار به جای عبارت هیئت داوری رسیدگی را ختم خواهد کرد. از عبارت داور قرار سقوط دعوای داوری را صادر می‌کند استفاده کرده است. از عبارت اخیر استنباط می‌شود که حل و فصل از طریق سازش و صدور سازش‌نامه اعتبار امر مختومه را دارد فلذا به محض ارائه سازش‌نامه قرار سقوط دعوی صادر می‌گردد.

 

 

[۱]. کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، نشر میزان، ١٣٨١، ص ۴٧٨.

 

 

[۲]. همان، ص ۴٣٢.

 

 

[۳]. شیروی، عبد الحسین، پیشین، ص ۵۴.

 

 

[۴]. همان، ص ٣١.

 

 

[۵].  رهگشا، امیرحسین، نگاهی به شوراهای حل اختلاف، تهران، انتشارات دانشور، چ دوم، ۱۳۸۳، ص ۴۲٫

میانجیگری به معنای مشارکت و مداخله فعال میانجی (شخص ثالث) است در انتقال و توضیح پیشنهادات هر کدام از طرفین به طرف دیگر. برای حل اختلاف معموملاً میانجی بر اساس آنچه طرفین به او می‌گویند پیشنهاد حل و فصل غیر رسمی هم می‌دهد. میانجیگری محتاج موافقت جدی هر دو طرف است. پیشنهادات میانجی برای حل و فصل اختلاف نسبت به طرفین الزام‌آور نیست، مگر این که آن را بپذیرند. هدف از چنین پیشنهاداتی نیز یافتن راه حل مؤثری برای رفع منازعه است و به همین جهت لازم نیست دقیقاً با حقوق قانونی متنازعین منطبق و همسو باشد، هر چند مسلماً همین حقوق قانونی است که معمولاً زمینه و محور اصلی حل و فصل قضیه را تعیین می کند.[۲]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

روش میانجیگری این روش ممکن است بر اساس قانون در اختلافات ناشی از کار، اجاره، امور ساختمانی و تأسیسات، دعاوی خانوادگی و حمایت از مصرف کننده استفاده شود. به طور مثال، در حقوق بلژیک ماده ٧٣١ و بعد آیین دادرسی مدنی و فرمان سلطنتی ١٩٧٠، سازش اختیاری را در خصوص اختلافات مردم با ادارات، به کمیته عالی کنترل محول نموده است تا کمیته مزبور به موضوع رسیدگی و نظر خود را اعلام دارد. همچنین اختلافات بین بانک‌ها با مشتریان خود و بنگاه‌های تجارتی عمومی مستقل با مصرف کنندگان به موجب قوانین ١٩٩٠ و ١٩٩١ از طریق میانجیگری پیش‌بینی شده و بالاخره در زمینه بورس اوراق بهادار، بیمه و بانک، میانجیگری توسط یک نفر صورت می‌گیرد.

 

 

در کلیه مراحل فوق انتخاب میانجی فوق‌العاده حائز اهمیت بوده و موفقیت حل اختلاف به شایستگی و صحت عمل میانجی بستگی دارد. او می‌تواند راه حل مفید و قابل قبول به طرفین پیشنهاد کرده و به این ترتیب وظیفه خود را به نحو احسن انجام دهد. بدیهی است حسن نیت و دقت عملکرد برای جلب اعتماد طرفین ضروری می‌باشد. میانجی معمولاً به وسیله طرف اختلاف یا از طریق مقام یا ارگانی از قبیل دادگاه، مؤسسه سازش و داوری، انتخاب می‌شود و سعی می‌کند که با طرفین تماس حاصل نموده و پس از بررسی دلایل و مدارک آن‌ها را به یکدیگر نزدیک سازد.‌‌‌ اگر میانجی موفق نشود، ممکن است جریان امر به قاضی انتخاب کننده میانجی ارجاع شود تا شخصاً به دعوی رسیدگی نماید.

 

 

نظر به این که میانجی در رسیدگی به اختلاف اختیار اتخاذ تصمیم ندارد، اصولاً نمی‌توان او را مسئول شناخت. ولی اگر در انجام وظایف خود جانب بی طرفی و حسن نیت را رعایت نکند در چنین صورتی مسئول خواهد بود و زیان وارده به طرف دیگر، ممکن است از طریق بیمه جبران شود.

 

 

سازش دادن و میانجیگری دارای وجوه اشتراک و افتراق بوده و هر دو روش مستلزم مداخله فرد ثالثی است که با بی‌طرفی و استقلال اندیشه سعی کند دو طرف دعوی را به هم نزدیک کرده و راه‌حل‌های ممکن را به آنان پیشنهاد نماید.

 

 

برخی معتقد هستند که میانجیگری نوعی سازش است و میانجی، به طرفین فرمولِ توافق را پیشنهاد و سپس اقدام به تهیه طرح می کند در صورتی که سازش دهنده فقط طرفین را از وضعیت اختلاف، منافع، حقوق و تکالیف آنان آگاه ساخته و سعی می‌کند آنان را در جهت سازش به هم نزدیک نماید.[۳]

 

 

در هر دو روش فوق، سازش دهنده و میانجی ، اختیار اتخاذ تصمیم را نداشته ولی میانجی هدایت کننده و فعال می‌باشد. در قراردادهای ساختمانی، تجارتی یا خانوادگی معمولاً حل اختلاف را به دو میانجی محول می‌نمایند و پیش‌بینی شرط داوری نیز در صورت عدم توافق، امکان‌پذیر است که میانجی در سمت داور بر اساس آخرین پیشتهاد خود به اختلاف رسیدگی و رأی خود را صادر نماید.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

٢-٣-  سازش و کارشناسی

 

 

معمولاً از این روش در طرح‌های احداثی و مجتمع‌ها برای حل اختلاف استفاده می‌شود که هر طرف

 

 

یک کارشناس معرفی کرده و پس از انتخاب نفر سوم، کارشناسان به صورت کمیته‌ای اظهار نظر می‌نمایند که این مرحله موسوم به ارزیابی مقدماتی بوده و چنانچه یکی از اعضاء کمیته حقوقدان باشد، در این صورت احاله به قاضی نامیده می‌شود.

 

 

شایان ذکر است که مراکز داوری در کشورهای مختلف، بخشی را برای سازش اختصاص داده‌اند، مانند حل و فصل اختلاف در آکادمی کارشناسی و انجمن صنایع انگلیس، مرکز ملی میانجیگری فرانسه، مرکز داوری بازرگانی داخلی و بین‌المللی کبک، اداره سازش و داوری اتاق بازرگانی و صنایع بروکسل.[۴]

 

 

رسیدگی از طریق سازش معمولاً در قراردادها با ارجاع به مرکز مزبور پیش‌بینی می‌شود و در صورت عدم توافق، اختلاف به داوری ارجاع می‌گردد.

 

 

 

 

 

٢-۴- سازش و داوری

 

 

تفکیک بین داوری و سازش، ماهیت سازش و داوری را روشن‌تر می‌گرداند. سازش یکی از روش‌هایی است که به دعوی خاتمه می‌بخشد و بعضی آن را بهترین روش جهت خاتمه بخشیدن به دعوی می‌دانند. اصولاً محاکم بر طبق دلایل ابرازی اصحاب دعوی اعلام حق می‌نمایند؛ ممکن است شخص واقعاً محق باشد ولی دلیل نداشته باشد یا نتواند به موقع دلایل خود را ارائه دهد و حکم علیه او صادر گردد، در حالی که اصحاب دعوی بیشتر و بهتر به حقوق واقعی خود واقف هستند و اگر عواملی آن‌ها را وادار به سازش نماید، صرف نظر از این که دعوی و خصومت آنان به نحو مطلوبی خاتمه می‌پذیرد، صاحب حق بهتر از حق خود استفاده می‌کند.

 

 

بنابراین، طرفین برای رفع خصومت از سازش استفاده می‌کنند. مع هذا ممکن است در برخی از موارد، داوری به سازش به معنای مذکور نزدیک باشد. زمانی که مقصود طرفین این باشد که راه حلی برای پایان دادن به دعوی خود به دست آورند که از نظر ماهیت، الزاماً یا احتمالاً متمایز از آن باشد که قاضی مقرر می‌دارد؛ ولی راه حلی که قبل از هر چیز آرزو می‌شود، این است که هر یک از طرفین آن را به میل و اختیار بپذیرند. مقصود این است که دعوی حتی‌الامکان با رضایت طرفین حل و فصل شود نه بدان‌گونه که در ادامه روابطی که طرفین می‌خواهند در آینده با یکدیگر داشته باشند، اختلال ایجاد کند. فرض مزبور به سازش نزدیک است با این تفاوت که تصمیم داور که از اندیشه برقراری هماهنگی الهام گرفته، برای طرفین الزام‌آور است، هرچند که در برخی اوقات برای آنان خوشایند نباشد. در حالی که راه حلی که سازش دهنده یا میانجی پیشنهاد می‌کند باید مورد قبول اشخاص ذی‌نفع قرار گیرد و اجباری نمی‌شود، مگر هنگامی که آن راه حل مزبور را قبول کنند؛ لیکن تصمیم داور برای اشخاص ذی‌نفع بدون نیاز به پذیرش آنان الزامی است.

 

 

 

 

 

[۱]. Mediation

 

 

[۲]. همان، ص ٧٧.

 

 

[۳]. اسکینی، ربیعا، اختیار دولت‌ها و سازمان‌های دولتی در مراجعه به داوری تجاری بین‌المللی، نشریه دانشکده حقوقی وعلوم سیاسی، دانشگاه تهران، ٨۶، ص ٢٨.

 

 

[۴]. مگی، آندرو، پیشین، ص ٧۶.