دلیل که در خصوص ترافعی بودن یا نبودن آن اختلاف نظر فراوانی وجود دارد. از یک طرف ماده یک این قانون، امور حسبی را اموری می‌دانند که دادگاه‌ها تکلیف دارند که نسبت به آن امور وارد عمل شده و اتخاذ تصمیم کنند بدون اینکه رسیدگی به این امور محتاج به اقامه دعوی یا طرح درخواست ذی‌نفع و یا وقوع اختلاف و منازعه بین اشخاص باشد. اما این سؤال مطرح می‌شود که آیا ماده مذکور دارای مفهوم مخالف هست یا خیر؟ یعنی آیا می‌توان گفت الزاما هر امری که رسیدگی به آن متوقف بر وقوع اختلاف و منازعه بین اشخاص و اقامه دعوی از طرف آنها باشد، امری ترافعی بوده و در شمار  امور حسبی قرار نمی‌گیرد؟ اگر با استناد به ماده یک، معتقد باشیم وقوع اختلاف و منازعه بین اشخاص، دعوی را از شمول قانون امور حسبی خارج می‌کند، یعنی برای ماده مذکور مفهوم مخالف قائل بوده و تنها ویژگی قانون امور حسبی را غیرترافعی بودن آن می‌دانیم. لیکن ماده ۱۲ آیین‌نامه راجع به ماده ۲۹۹ قانون امور حسبی مصوب ۱۳۲۲ وزارت دادگستری که اعلام نموده: «اگر ترکه متوفی به وسیله دادگاه تقسیم شده و حکم نهایی دادگاه در این خصوص به اداره ثبت داده شود و یا اینکه ورثه، موصی‌له و وصی (در صورتی که وصیتی شده باشد) ترکه را تقسیم کرده باشند ملک مطابق تقسیمی که شده است ثبت می‌شود در صورت اخیر اگر اختلافی مابین ورثه و موصی‌له یا وصی در تقسیم باشد ثبت ملک موقوف به رفع اختلاف در دادگاه خواهد بود.» این استدلال را با چالش مواجه می‌کند. زیرا مفهوم این ماده این است که دادگاه در مورد تقسیم ماترک، وفق ماده ۳۲۴ قانون امور حسبی حکم صادر می‌کند خواه این حکم مسبوق به اختلاف و اقامه دعوی باشد و خواه مسبوق به اختلاف نباشد. یعنی اگر حتی تقاضای تقسیم ترکه مسبوق به اختلاف و منازعه بوده و با اقامه دعوی مطرح شود، باز هم باید آن‌را امری حسبی طلقی و حکم داگاه در این خصوص، حکم حسبی  محسوب می‌شود. البته این استدلال، با نظر علمای حقوق اختلاف دارد. به عنوان مثال، آقای دکتر کاتوزیان اعتقاد دارند تمام مواردی که دادرسی مسبوق به نزاع است، ترافعی محسوب می‌شود. ایشان در مورد حکم تقسیم ترکه موضوع ماده ۳۲۴ قانون امور حسبی و جمع‌ آن با ماده ۴۰ قانون امور حسبی و ماده ۳۳ آیین دادرسی مدنی سابق (دعوی بطلان تقسیم) اشعار داشتند که از لحن ماده ۳۲۴ قانون امور حسبی چنین برمی‌آید که حکم تقسیم نظیر آراء ترافعی است ولی مفاد ماده ۳۳ قانون آیین دادرسی مدنی (سال ۱۳۱۸) به کلی خلاف این استنباط را می‌رساند سپس جمع این مواد بدین شکل است که اگر این تقسیم تراضی انجام شود و دادگاه نقش مشاور و سرپرست شریکان را ایفا کند، هر یک از شرکا می‌تواند تقاضای ابطال آن را به سبب تخلف از قانون بخواهد. برعکس اگر درخواست تقسیم به صورت دعوی مطرح شود و دادگاه با صدور حکم اختلاف شریکان را در باب اصل تقسیم و یا نحوه آن حل کند، رای از اعتبار امر مختوم استفاده می‌کند و قابلیت ابطال را ندارد. از سوی دیگر، این نظر به وجود دارد که باید بین تقاضای تقسیم ماترک بدون اختلاف در مالکیت و تقاضای تقسیم با فرض وجود اختلاف، تفکیک قائل شد. یعنی اگر در خصوص مالکیت ماترک ادعایی نشود و مالکیت محل نزاع نباشد، امر تقسیم، غیرترافعی است. لیکن اگر مالکیت ماترک محل نزاع قرار گیرد، درخواست تقسیم از حالت غیرترافعی خارج و موضوع امر ترافعی محسوب خواهد شد. با توجه به مطالب مذکور به نظر می‌رسد تقسیم ترکه متوفی نمی‌تواند دعوی غیرترافعی صرف باشد؛ مخصوصا زمانی‌که در مالکیت ماترک متوفی، اختلافی وجودداشته باشد. لذا امکان داوری در تقسیم ماترک به دلیل ترافعی بودن آن با توجه بیشتری همراه است. در تأیید این نظر باید به دو نکته اشاره کرد: اول اینکه زمزمه‌های ارجاع امر تقسیم ماترک به دفاتر اسناد رسمی وجود داشت که مراحل قانونی آن هنوز طی نشده و ابلاغ به دفاتر اسناد رسمی در این خصوص هنوز صورت نگرفته است. اما پیش‌بینی امکان ارجاع امر تقسیم ماترک به مرجع غیرقضایی، امکان داوری در این مورد را تقویت می‌کند. دوم امکان صدور گزارش اصلاحی در امور راجع به تقسیم ماترک است. قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۲۸ اردیبهشت ۱۳۷۹ در فصل نهم، مواد ۱۷۸ تا ۱۹۳ را به سازش و نحوه درخواست آن اختصاص داده است. مطابق ماده ۱۸۶ قانون مذکور “هرکس می‌تواند در مورد هر ادعایی از دادگاه نخستین به طور کتبی درخوست نماید که طرف او را برای سازش دعوت کند.”

 

 

 

 

 

 

 

در امر دعوای تقسیم ترکه نیز که معمولا شرکا در صورت عدم تراضی به دادگاه مراجعه می‌نمایند، می‌توان از مقررات موجود در این فصل از قانون آیین دادرسی مدنی استفاده کرد. بدیهی است که درخواست سازش ممکن است پیش از اقامه دعوا باشد. در این صورت معمولا با تشویق دادگاه، طرفین به سازش می‌رسند و موضوع سازش و شرایط آن به ترتیبی که واقع شده در صورت‌مجلس نوشته می‌شود و حسب مورد به امضای دادرس یا دادرسان و طرفین می‌رسد. (ماده ۱۸۲ قانون آیین دارسی مدنی.) پس از آن، دادگاه ختم رسیدگی با سازش را اعلام می کند و اقدام به صدور گزارش اصلاحی می‌کند. (ماده ۱۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی) مفاد سازش‌نامه مانند احکام دادگاه‌ها به اجرا گذاشته می‌شود و نسبت به طرفین و وراث و قائم مقام قانونی آنها نافذ و معتبر است. گاهی نیز سازش خارج از دادگاه صورت می‌گیرد و ممکن است در حین اجرای قرار مانند قرار تحقیق محلی، معاینه محل و تأمین دلیل واقع شود. در این حالت هرگاه سازش‌نامه توسط قاضی مجری قرار تنظیم شود، مطابق تبصره ماده ۱۸۲ قانون آیین دادرسی مدنی در حکم سازش به عمل آمده در دادگاه است.[۶] در برخی مواقع نیز سازش در دفاتر اسناد رسمی واقع می‌شود. در یکی از نشست‌های قضایی سؤالی بدین شکل مطرح گردیده است: آیا در امور حسبی مثلا تقسیم ترکه دادگاه می‌تواند گزارش اصلاحی صادر کند یا خیر؟ نظر اکثریت که در تاریخ ۴/۱۲/۶۷ اعلام شده است:

 

 

 

 

 

 

 

همانگونه که تا کنون رویه محاکم بوده است چنانچه ورثه با اعلام مصالحه و سازش در تقسیم از دادگاه تقاضا نمایند ترکه را با صدور گزارش اصلاحی بین آنان تقسیم کند دادگاه می‌تواند به استناد مواد ۶۲۸ و ۶۳۰ قانون آیین دادرسی قدیم (مواد ۱۸۳ و ۱۸۴ قانون جدید) به تنظیم و صدور گزارش اصلاحی اقدام نماید و این سازش‌نامه به منزله حکم قطعی دادگاه و نسبت به طرفین و وراث و قائم مقام آنها نافذ و معتبرو لازم‌الاجرا خواهد بود و از مقررت قانون امور حسبی به‌ویژه ماده ۳۱۳ آن خلاف این معنی و منع تنظیم سازشنامه مطابق قانون آیین دادرسی مدنی استنباط نمی‌شود و مقررات مواد ۳۰۹ و بعد قانون مور حسبی منصرف از گزارش اصلاحی است. در نظر اقلیت نیز آمده است:

 

 

امور حسبی تصریح به آن کرده است مانند مواد ۵ و ۷ و مقررات مربوط به ابلاغ در قانون مذکور. بنابراین در غیر موارد مصرحه اصل براین است که امور مربوط به ترکه و سایر امور حسبی مشمول قانون خاص امور حسبی است و تسری مقررات قانون عام آیین دادرسی مدنی به این امور مجوز ندارد و چون در مواد ۳۰۹ و بعد قانون امور حسبی برای تقسیم ترکه مقررات خاص پیش‌بینی و تصمیم دادگاه حتی مبتنی بر تراضی ورثه در تقسیم علی‌رغم قطعیت گزارش اصلاحی قابل پژوهش و فرجام شناخته شده است به نظر می‌رسد عدول از این مقررات که از قواعد آمره محسوب است جایز نیست و دادگاه نمی‌تواند با وجود مقررات امور حسبی نسبت به تقسیم ترکه به استناد مواد ۶۲۸ و ۶۳۰ قانون آیین دادرسی مدنی گزارش اصلاحی بدهد. در مورد لزوم یا عدم لزوم دخالت دادستان نیز، قضات دادگاه حقوقی ۲ سابق تهران این‌چنین نظر داده‌اند:

 

 

سؤال: اگر احد از شرکا صغیر باشد برای صدور گزارش اصلاحی دائر به تقسیم ماترک یا حکم به فروش علاوه بر مداخله قیم دعوت از اداره سرپرستی و اطلاع آن نیز لازم است یا نه؟

 

 

نظریه‌ای که در تاریخ ۲۵/۱۲/۶۷ به اتفاق آراء اعلام شده است بدین شرح بوده است که فرض بر این است که قیم مورد وثوق و منصوب و نماینده از طرف اداره سرپرستی است و غبطه صغیر از ناحیه او و همچنین توسط دادگاه مراعات می‌شود. لذا با وجود قیم و اقدام دادگاه نیازی به دعوت از اداره سرپرستی نیست. بنابراین در غیر موارد مصرحه اصل براین است که امور مربوط به ترکه و سایر امور حسبی مشمول قانون خاص امور حسبی است و تسری مقررات قانون عام آیین دادرسی مدنی به این امور مجوز ندارد و چون در مواد ۳۰۹ و بعد قانون امور حسبی برای تقسیم ترکه مقررات خاص پیش‌بینی و تصمیم دادگاه حتی مبتنی بر تراضی ورثه در تقسیم علی‌رغم قطعیت گزارش اصلاحی قابل پژوهش و فرجام شناخته شده است به نظر می‌رسد عدول از این مقررات که از قواعد آمره محسوب است جایز نیست و دادگاه نمی‌تواند با وجود مقررات امور حسبی نسبت به تقسیم ترکه به استنا مواد ۶۲۸ و ۶۳۰ قانون آیین دادرسی مدنی گزارش اصلاحی بدهد. بنابراین در پاسخ به سؤال فوق باید گفت: چون تقسیم، مربوط به امور حسبی است و طبق ماده ۲۰ قانون امر حسبی، دخالت و اقدام دادستان در امور مذکور منحصر به مواردی است که در قانون تصریح شده باشد و لزوم دخالت و اقدام دادستان در امر تقسیم در قانون امور حسبی تصریح نشده است، اقدام برای کسب عقیده دادسرا در این خصوص (خواه بین صاحبان مال محجور باشد یا نباشد) ضروری به نظر نمی‌رسد و ماده ۱۲۴۲ قانون مدنی هم در رسیدگی به دعاوی اعمال می‌شود نه در رسیدگی به امور حسبی(اعم از اینکه ماترک منقول باشد یا غیرمنقول) از طرف دیگر، قانون‌گذار در قسمت اخیر ماده ۳۱۳ قانون امور حسبی بیان داشته: «… لیکن اگر مابین آنها (ورثه) محجور یا غایب باشد تقسیم ترکه به توسط نمایندگان آنها در دادگاه به عمل می‌آید». (خواه عمل تقسیم بر مبنای تراضی صورت پذیرفته باشد خواه به اجبار دادگاه). رأی وحدت رویه شماره ۵۳۲-۲۱/۱۲/۶۸ هیأت عمومی دیوان عالی کشور نیز، تأکیدی بر این موضوع است که عمل تقسیم هنگامی که بین ورثه محجور یا غایب باشد، توسط نمایندگان آنها در دادگاه صورت می‌پذیرد و با حضور نماینده و انجام عمل تقسیم در دادگاه، نیازی به دخالت دادسرا نمی‌باشد. ماهیت عمل تقسیم نیز که صرفا تمیز حق است نیز موضوع را تابع ماده ۱۲۴۲ قانون مدنی نمی‌داند که نیاز به تصویب مدعی‌العموم باشد. بنابراین شرکاء مال مشاع یا وراث متوفی هنگام تقسیم مال مشاع یا تقسیم ترکه به یمی از طرق اشاره شده می‌توانند متوسل شوند. تقسیم‌نامه تنظیمی هرچند به تراضی کلیه وراث یا مالکین مشاع تنظیم گردیده، لیکن باید توجه داشت که مطابق ماده ۱۰ قانون مدنی این توافق و تراضی تا جایی معتبر و مورد حمایت قانون‌گذار خواهد بود که مخالف با نظم عمومی یا قانون نباشد. آنچه در این تقسیم‌نامه و سازش‌نامه ها حائز اهمیت است بیشتر در خصوص اموال غیرمنقول است که هرچند افراد با تراضی، نسبت به تقسیم و افراز یک ملک بین خود اقدام می‌نمایند، لیکن با توجه به تفکیک و افراز اراضی در رابطه با نظم شهرسازی از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است، بطوریکه مسئله تفکیک و افراز اراضی از اهم مسائل شهری و شهرسازی و پایه و اساس رشد موزون شهرها و اجرای طرح‌های جامع و تفصیلی و ضوابط مقرر در طرح‌های مذکور می‌باشد. به همین جهت است که قانون‌گذار با وضع ماده ۱۰۱ قانون شهرداریها و ماده ۱۵۴ اصلاحی قانون ثبت، ادارات ثبت و محاکم را در موقع تقاضای تفکیک تراضی در محدود شهری، مکلف نموده که، عمل تفکیک مطابق نقشه‌ای انجام گردد که قبلا به تصویب شهرداریها رسیده باشد. بنابراین می‌توان نتیجه گرفت که عمل تقسیم خواه توسط محاکم صورت گیرد خواه به تراضی خود وارث یا مالکین مشاع، رعایت مواد فوق لازم‌الرعایه خواهد بود. ممکن است پس از صدور گزارش اصلاحی، احدی از وراث ادعای اشتباه در تقسیم، کشف عیب یا غبن در تقسیم را مطرح نماید یا شخص ثالثی ادعای بنماید مال او در مال تقسیم شده خلط شده، سؤالی که مطرح می‌شود اینست که ایا می‌شود در اینگونه موارد، ادعای فسخ یا بطلان تقسیم را نمود؟

 

 

قبل از پاسخ به سؤال باید گفت که قانون‌گذار در مواد ۶۰۰ ، ۶۰۱، ۶۰۲ قانون مدنی، راجع به ادعای اشتباه در تقسیم، کشف عیب یا غبن در تقسیم و یا استحقاق مال غیر در مال تقسیم شده صحبت به میان آورده و ضمانت اجرای برخورد با چنین مواردی را حسب مورد، قابل فسخ بودن تقسیم یا قابل ابطال بودن تقسیم، اعلام نموده است و این موارد در زمانی است که دادگاه بین وراث اقدام به صدور گزارش اصلاحی می کند. در این زمینه باید گفت، نظر به اینکه اقدام دادگاه در صدور گزارش اصلاحی، رأی اصلاحی، نقشی را ایفا می‌کند که سردفتر اسناد رسمی در تنظیم سازش‌نامه رسمی ایفا می‌کند. به هر ترتیب می‌توان قائل به این بود که طرح هر یک از ادعاهای مذکور در صورت وجود داشتن موجبات فسخ یا ابطال، در موارد صدور گزارش اصلاحی قابلیت استماع دارد. مطابق فصل هفتم قانون امور حسبی، هر یک از اشخاص ذیل می‌تواند به عنوان خواهان دعوی تقسیم قرار گیرد:

 

 

۱-هر یک از ورثه قانونی متوفی در همین زمینه از اداره حقوقی دادگستری استعلام شده است:

 

 

در صورتی‌که ماترک متوفی یک باب منزل بوده و تنها احد از وراث تقاضای تقسیم ماترک را بنماید آیا دادگاه می‌تواند به درخواست او ترتیب اثر داده و ملک را تقسیم نماید؟

 

 

اداره حقوقی طی نظریه شماره ۲۹۴/۷ مورخه ۳۰/۱/۱۳۷۷ این‌چنین اظهارنظر نموده است: “با توجه به مقررات ماده ۳۰۰ قانون امور حسبی و ماده ۵۸۹ قانون مدنی دادگاه باید به درخواست ورثه مذکور رسیدگی نموده چنانچه ملک قابل تقسیم باشد نسبت به تقسیم ان اقدام نماید در غیر این صورت حسب درخواست متقاضی طبق ماده ۹ آیین افراز و فروش املاک مشاع مصوب ۱۳۵۸، دستور فروش ملک را صادر و پس از فروش سهم وراث را پرداخت نماید”.

 

 

۲-چنانچه هر یک از ورثه به سن رشد نرسیده باشد پدر یا جد پدری صغیر، می‌تواند از دادگاه تقاضای تقسیم بنماید.

 

 

۳-اگر متوفی برای بعد از زمان فوت خود، وصی تعیین نموده باشد، وصی منتخب حق درخواست تقسیم دارد.

 

 

۴-چنانچه برای وراث محجور که از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند مانند صغار، اشخاص غیررشید و مجانین، قیم معین شده باشد، قیم مجور، حق درخواست تقسیم را دارد.

 

 

در همین‌جا لازم به ذکر است مطابق ماده ۳۱۳ ق.ا.ح، در صورتی که تمام ورثه و اشخاصی که در ترکه شرکت دارند حاضر و رشید باشند به هرنحوی که بخواهند می‌توانند ترکه را مابین خود تقسیم نمایند لیکن اگر مابین آنها محجور یا غایب باشد تقسیم ترکه به توسط نمایندگان آنها در دادگاه به عمل می‌آید. در همین خصوص رأی وحدت رویه ردیف ۲۹٫ ۵۹ از هیئت عمومی دیوان عالی کشور به شرح زیر صادر شده است:

 

 

نظر به این‌که مقنن به لحاظ حفظ حقوق محجورین و غائب مفقودالاثر و رعایت مصلحت آنها طبق قسمت اخیر ماده ۳۱۳ قانون امور حسبی مقرر داشته است که در تقسیم ترکه اگر بین وراث محجور یا غایب باشد تقسیم به توسط نمایندگان آنها در دادگاه به عمل می‌آید و با توجه به ماده ۳۲۶ همین قانون که به موجب آن مقررات قانون امور حسبی راجع به تقسیم ترکه در مورد تقسیم سایر اموال نیز جاری خواهد بود و نظر به این‌که ماده اول قانون افراز و فروش املاک مشاع که قانون عام است و بر طبق آن افراز املاکی که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته است در صلاحیت واحد ثبتی محل شناخته شده علی‌الاصول ناسخ ماده ۳۱۳ قانون امور حسبی که قانون خاص است نمی‌باشد نظر شعبه پنجم دیوان عالی کشور که تقسیم املاک محجورین و غائب مفقودالاثر را از صلاحیت واحد ثبتی خارج دانسته و در صلاحیت دادگاه شناخته است صحیح و مطابق با موازین قانونی است این رأی بر طبق ماده واحده قانون وحدت رویه مصوب تیرماه ۱۳۲۸ برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.

 

 

همچنین شعب دیوان عالی کشور با استنباط از ماده ۱ قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب سال ۱۳۷۵ در خصوص تعیین مرجع صالح برای رسیدگی به درخواست تقسیم ترکه که از اموال غیرمنقول بوده، آراء مختلفی صادر کرده‌اند. شعبه دوم دادگاه عمومی در چندین پرونده‌ به شماره‌های ۸۶/۲/۱۱۴۲۴، ۷۰۹/۲/۸۶، ۱۷۳/۲/۸۸ و ۰۰۳۶۳   که خواسته دعوی تقسیم ترکه، که اراضی کشاورزی اعم از آبی و دیمی و باغ‌های مثمر و غیرمثمر بوده، به لحاظ اینکه جریان ثبتی املاک مورد درخواست تقسیم خاتمه یافته، مستندا به ماده ۱ قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب سال ۱۳۵۷ قرار عدم صلاحیت به اعتبار صلاحیت واحد ثبتی  محل وقوع املاک صادر کرده است. پرونده‌های مذکور در اجرای ماده ۲۸ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی به دیوان عالی کشور ارسال شده و به شعب بیست ویکم، بیست وسوم و بیست و پنجم ارجاع گردیده است. شعبه بیست وسوم برابر دادنامه‌های شماره‌های ۸۷/۵۸ – ۳۰/۱/۱۳۸۷ و ۸۷/۶۶۳ – ۲۸/۱۰/۱۳۸۷ قرارهای عدم صلاحیت دادگاه در پرونده‌های شماره‌های ۸۶/۲/۱۴۲۴ و ۸۶/۲/۷۹۰ و شعبه بیست وپنجم به موجب دادنامه شماره ۸۸/۳۰۳/۲۵ – ۳/۸/۱۳۸۸ قرار عدم صلاحیت دادگاه در پرونده شماره ۸۸/۲/۱۷۳ را تأیید کرده‌اند، لکن شعبه بیست ویکم حسب دادنامه شماره ۸۸/۲۸۹ – ۳۰/۱۰/۱۳۸۸ قرار عدم صلاحیت دادگاه در پرونده شماره ۰۰۳۶۳ را با این استدلال: «آنچه در صلاحیت اداره ثبت اسناد و املاک محل می‌باشد، دعوی افراز سهم مشاع یکی از شرکاء از یک ملک مشاع است نه درخواست تقسیم ترکه و چون تقسیم ترکه ملازمه با افراز ندارد، لذا از شمول قانون افراز و فروش املاک مشاع خارج است ورسیدگی به آن طبق ماده ۳۰۰ قانون امور حسبی در صلاحیت دادگاه است…» نقض و پرونده را جهت رسیدگی اعاده نموده است. همچنین شعبه پنجم دیوان عالی کشور طبق دادنامه شماره ۳۳۲/۵ – ۲۲/۸/۱۳۸۷ رسیدگی به درخواست تقسیم ترکه را در صلاحیت دادگاه دانسته و قرار عدم صلاحیت را که شعبه اول دادگاه عمومی ازنا به اعتبار صلاحیت واحد ثبتی محل صادر کرده، نقض نموده است. لذا رأی وحدت رویه شماره ۷۱۹- ۲۰/۲/۱۳۹۰ هیأت عمومی دیوان عالی کشور در همین خصوص به شرح زیر صادر شده است:

 

 

مستفاد از مقررات قانون امور حسبی راجع به تقسیم، تقسیم ترکه در صورت عدم تراضی ورثه امری است محتاج رسیدگی قضایی است و باید در دادگه به عمل آید. همین حکم در موردی هم ترکه منحصر به یک یا چند مال غیرمنقول باشد جاری است، بنابراین آراء شعب پنجم و بیست ویکم دیوان عالی کشور که تقسیم ترکه غیرمنقول را از صلاحیت واحد ثبتی محل وقوع مال خارج و در صلاحیت دادگاه دانسته به اکثریت آراء صحیح و منطبق با موازین قانونی است. این رأی طبق ماده ۲۷۰ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه‌های سراسر کشور لازم‌الاتباع است.

 

 

۵-اگر غایب مفقودالاثر برای اداره اموال خود تکلیفی معین نکرده باشد و کسی هم نباشد که قانونا حق تصدی امور او را داشته باشد دادگاه برای اداره اموال او یک نفر امین معین می‌کند و تقاضای تعیین امین فقط از طرف مدعی‌العموم و اشخاص ذی‌نفع در این امر قبول می‌شود(ماده ۱۰۱۲ ق.م). همچنین ماده ۳۰۳ قانون امور حسبی مقرر داشته باشد: “هرگاه یکی از ورثه متوفی غائب مفقودالاثر باشد که وکیل نداشته باشد و درخواست تقسیم اموال متوفی بشود بدوا برای غائب، امین معین می‌شود و بعد تقسیم به عمل می‌آید. لازم به ذکر است مطابق ناده ۳۰۳ قانون امور حسبی، وکیل شخص غائب مفقوالاثر نیز می‌تواند یکی از اشخاصی باشد که حق درخواست تقسیم را دارد که در ماده ۳۰۱ قانون مذکور نام وی ذکر نگردیده است.

 

 

۶-چنانچه جنین، متعلق به میت، یا وصی نداشته باشد، برای اداره سهم‌الارثی که به وی می‌رسد،‌ امین معین می‌گردد، امین انتخابی علاوه بر اداره سهم‌الارثی که به جنین می‌رسد، حق درخواست تقسیم ترکه متوفی را نیز خواهد داشت. نکته قابل ذکر اینست که به نظر می‌رسد در برخی موارد که دادگاه علاوه بر امین اقدام به تعیین یک یا چند ناطر معین جهت نظارت بر اقدامات امین نمایند، در چنین مواردی دادگاه باید حدود اختیارات ناظر یا ناظرین را مشخص کند. بدیهی است چنانچه دادگاه، درخواست تقسیم  و اداره سهم‌الارث جنین را منوط به تأیید و استصواب ناظر یا ناظرین بنماید، این امر ضروریست.

 

 

۷-کسی که سهم‌الارث بعضی از ورثه به او منتقل شده است. دارای توضیح و تبیین عبارت مذکور، باید به ماده ۵۸۳ قانون مدنی که بیان داشته: “هریک از شرکاء می‌توانند بدون رضایت شرکاء دیگر سهم خود را جزئا یا کلا به شخص ثالثی منتقل کند.” متوسل شد. انتقال اعم است از اینکه موضوع آن عین سهم باشد یا منافع آن(ماده ۴۷۵ ق.م). همچنین مفاد حکم اباحه سایر تصرفات حقوقی (مانند رهن ماده ۷۷۳ ق.م) و امکان انتقال سهم شریک بدون اذن دیگران به این دلیل است که تصرف حقوقی شریک در سهم اختصاصی خود مستلزم تصرف در سهم دیگران نیست. بیان ماده ۵۸۳ ق.م در این بحث، و ارتباط آن با قیم ترکه، به لحاظ وضع ماده ۳۲۶ ق.ا.ح بوده است. ماده ۳۲۶ ق.ا.ح بیان داشته است: “مقررات قانون مدنی راجع به تقسیم در مورد تقسیم ترکه جاری است و نیز مقررات راجع به تقسیم که در این قانون مذکور است در مورد تقسیم  اموال جاری خواهد بود. نکته حائز اهمیت، در مورد معاملات ورثه نسبت به اعیان ترکه امنیت که در چنین مواردی چنانچه متوفی دارای دیونی باشد، وراث قبل از معاملات یا باید اجازه بستانکار را بگیرند یا نسبت به ادای دیون متوفی اقدام نمایند و الا با ضمانت اجرای ماده ۲۲۹ ق.ا.ح و ماده ۸۷۱ ق.م مواجه خواهند شد.

 

 

۸-موصی‌له، فرد دیگری است که حق درخواست تقسیم ترکه متوفی را دارد. در این باب باید گفت اراده‌ی موصی در هیچ حال به ظرف خطاب او به‌عنوان موصی‌له تحمیل نمی‌شود و او اختیار دارد وصیت را قبول یا رد کند. علی ای حال، پس از قبول، شخص موصی‌له، بر مبنای ماده ۳۰۱ قانون امور حسبی درخواست تقسیم ترکه متوفی را دارد.

 

 

۹-وصی، شخصی است که از طرف موصی برای وصایای او معین می‌شود، خواه وصیت ناظر به سرپرستی کودکان باشد یا اداره‌ی اموال و تصفیه ترکه یا تملیک مال معین یا اجرای تشریفات مذهبی و کفن و دفن واداء واجبات، و خواه شخص طبیعی باشد یا حقوقی. ماده ۱۱۸۸ قانون مدنی و بند ۲م۸۲۶ قانون مذکور مؤید این معناست. لیکن باید توجه داشت، درباره درخواست حق تقسیم به وسیله وصی، صرفا ناظر به وصی است که اداره ثلث امور مربوط به متوفی را برعهده دارد و به طور معمول و عرف این چنین است کسانی‌که ثلث اموال خود را اختصاص به مصرف‌های ویژه می‌دهند، مدیری هم برای اجرای هدف‌های خود معین می‌کنند و اصولا وصی منصوب بر سرپرستی کودکان موصی وصی مربوط به اداره و تصفیه ترکه موصی از جرگه وصیان خارج می‌گردند. در پایان این مبحث، سؤالی را که می‌توان مطرح نمود این است که، آیا طلبکار مورث یا صاحبان سهام هم می‌توانند درخواست تقسیم بنمایند؟ در پاسخ باید گفت: نظر به اینکه، یکی از شرایط اقامه دعوی، ذی‌نفع بودن است و مراد از ذی‌نفع هم این است که صاحب سهم به‌عنوان مالک، مدعی افراز مال و تقسیم می‌شود، و عمدتا به شخص طلبکار، مالک اطلاق نمی‌شود، بلکه سهام، وثیقه طلب اوست و حق مالی بر آن دارد، لذا پاسخ سؤال فوق منفی است.

 

 

به تعبیر دیگر، طلبکاران مورث در زمره ذی‌نفعان در تقسیم ترکه نمی‌آید، زیرا به طور معمول ترکه تصفیه شده تقسیم می‌شود، وانگهی به لحاظ اینکه طلبکر تمام ترکه را در وثیقه دارد، نفعی در تقسیم ندارد. با توجه به جمیع موارد فوق، همانگونه که گفته شد، داوری در امور حسبی قابلیت استماع را خواهد داشت