دیدگاه دیگر، در هر مورد که شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد، می گویند در برابر او «مسئولیت مدنی» دارد. مسئولیت لازمۀ داشتن اختیار است. انسان آزاد و عاقل از پیامد کارهای خویش آگاه و مسئول آن است. به همین جهت، نیچۀ حکیم آلمانی از مسئولیت به عنوان امتیاز یاد می کند و پاره ای از نویسندگان فرانسوی قدرت غیرمسئول را ظالمانه و انسان بی مسئولیت را عامل آشفتگی دانسته اند. بنابراین ،مسئولیت شخص نسبت به جبران خسارت ناشی از اعمال خود قاعده ای طبیعی و موافق قاعده است.
بر مبنای این مسئولیت ، رابطۀ دینی ویژه ای بین زیان دیده و مسئول به وجود می آید؛ زیان دیده طلبکار و مسئول بدهکار می شود و موضوع بدهی جبران خسارت است که به طور معمول با دادن پول انجام می پذیرد. در حقوق مسئولیت مدنی، چهرۀ کیفری و مکافات دهندۀ کارهای ناصواب جای خود را به جبران خسارت داده است. در ایجاد این رابطۀ دینی، ارادۀ هیچ یک از آن دو حاکم نیست. حتی، در موردی که مسئول به عمد به دیگری زیان می رساند، چون مقصود او اضرار است نه ایجاد دین برای خود، کار او را باید در زمرۀ وقایع حقوقی شمرد. مسئولیت مدنی هیچ گاه نتیجۀ مستقیم عمل حقوقی نیست.
در قانون مدنی، اصطلاح «مسئولیت مدنی» نیامده است. نویسندگان قانون، به پیروی از فقه، واژۀ ضمان را برای بیان این الزام حقوقی به کار برده اند. فصل دوم از باب دوم (الزاماتی که بدون قرارداد حاصل می شود) به «ضمان قهری» اختصاص یافته است و شامل عناوین غصب و اتلاف و تسبیب و استیفاء می شود . ضمان قهری در برابر ضمان عقدی که ناظر به عقد ضمان است قرار می گیرد. ولی، در حقوق کنونی، اصطلاح مسئولیت مدنی چنان زبانزد و شایع است که کمتر از ضمان قهری یاد می شود.(کاتوزیان، ۱۳۸۸، ج۱: ۳۴و۳۵)
۱-۷-۲- مسئولیت مدنی و کیفری
با این که امروز مسئولیت مدنی و کیفری دو نظام گوناگون شده، همیشه چنین نبوده است. در حقوق رم، مسئولیت مدنی و کیفری از هم جدا نبود. تنها وجه امتیاز جرم خصوصی از جرم عمومی این بود که آغاز و ادامۀ تعقیب در جرم شخصی با شاکی بود و در جرم عمومی با نمایندگان مقام عمومی؛ تقسیمی همانند حق الله و حق الناس در حقوق جزای اسلامی. در واقع ، هدف مشترکی که مسئولیت مدنی و کیفری در کاستن از رفتارهای ناشایست و مکافات مرتکب دنبال می کند، این دو رشته از حقوق را به هم مربوط می کند به گونه ای که، با تمام تلاشهای ارزندۀ جداسازی این دو شعبه، هنوز هم آن ارتباط دیرین محسوس است، هر چند که به مرز اتحاد نرسد و از آن فاصله بگیرد.دلیل جدایی دو رشته در این نکته است که هدف مسئولیت مدنی گسترده تر از کیفر دادن خطاکار است و به همین جهت تعریف آن دو از هم فاصله می گیرد ،ولی این فاصله را نباید جدایی کامل پنداشت.
۱-۷-۳- ارتباط دو مسئولیت مدنی و کیفری:
۱٫خطای مشترک: در بسیاری از موارد کار ناشایسته ای که سبب ایجاد مسئولیت کیفری و مدنی می شود مشترک است :یعنیی تقصیر باعث ایجاد هر دو مسئولیت است، مانند ایراد جرح به دیگری که هم مجازات دارد و هم مرتکب را به جبران خسارت مجروح ملزم می سازد . به ویژه دیۀ جراحات که به عنوان «ارش جنایت»به قربانی جرم پرداخته می شود، این دو مسئولیت را به هم نزدیک و گاه مخلوط می کند: وانگهی ، به زیان دیده اختیار می دهد که یا به عنوان مدعی در دعوای مسئولیت مدنی دخالت کند یا به عنوان شاکی خصوصی در تعقیب کیفری.
۲٫آیین دادرسی و اثبات: در مواردی که تحقق جرم موکول به اثبات مالکیت شاکی است، رسیدگی به امر کیفری منوط به صدور حکم قطعی از دادگاه مدنی می شود. برعکس ، تصمیمی که دادگاه در امور کیفری می گیرد ، در امور مدنی از حاکمیت امر مختوم بهره مند است: یعنی در رسیدگی به مسئولیت مدنی، دادگاه نمی تواند به موضوعی که دادگاه جزا دربارۀ آن حکم دهد دوباره بپردازد یا تصمیمی مخالف بگیرد. برای مثال، اگر دادگاه کیفری حکم دهد که ضرب و جرحی واقع نشده است یا عامل آن متهم نیست، دادگاه حقوقی نمی تواند متهم را از این بابت به خسارت محکوم کند. زیرا معنی پذیرفتن مسئولیت مدنی این است که دادگاه کیفری برخلاف واقع نظر داده است.
۳٫اختیاری که دادگاه کیفری در بازگرداندن وضع ناشی از جرم به حالت پیشین خود دارد و به موجب آن می تواند حکم به ردّ عین مال و مثل و قیمت آن و جبران خسارت دهد، به ویژه حکم به پرداخت دیه در مقام کیفر دادن به مجرم، نتیجۀ دادرسی کیفری و مسئولیت مدنی را به هم نزدیک و شبیه می کند؛ به گونه ای که زیان دیده می تواند همان نتیجه ای را که از دادرسی مدنی می گرفت از شکایت کیفری نیز به دست آورد. (همان: ۴۲و۴۴)
۱-۷-۴- مبانی مسئولیت در فقه امامیه
۱-۷-۴-۱-قاعد لاضرر
لزوم جبران ضرر ، قدیمی ترین بنیانی است که در مسئولیت مدنی از دیرباز به جا مانده و همه قواعد دیگر از این منبع سرچشمه گرفته است. حقوق مسئولیت از مجازات مقصر فاصله گرفته و در نظریه های جدیدتر حقوق جبران خسارت نام گرفته است . زیرا، خطرهای تازه ای که در نتیجۀ پیشرفتهای صنعتی و از فرآورده های آن ایجاد شده است نتیجۀ تقصیر نیست، اثر فعالیتهای مفید اقتصادی است و ، با وجود این، عدالت ایجاب می کند که ضررهای ناشی از آن جبران شود و حمایت از حق عاطل نماند. در حقوق اسلام نیز قاعده «لاضرر» همین نقش را دارد. در هر مورد که سخنی از ضمان قهری به میان می آید، هر چند که «لاضرر» به عنوان مدرک اصلی ضمان مورد استفاده قرار نگیرد، پایه و اساس جبران خسارت را تشکیل می دهد. منتها، باید دانست که در حقوق اسلام، قاعدۀ لاضرر قلمروی گسترده تر از مسئولیت مدنی به معنی مرسوم خود، دارد: فقیهان اسلامی از آن به عنوان حکم ثانوی و محدودکننده استفاده کرده اند، تا هر جا ضرر نامشروع یا نامتناسبی از احکام ناشی شود از آن پرهیز کنند برای مثال اگر حکم لزوم قراردادها در موردی باعث ایجاد ضرر شود، قاعده لاضرر این حکم را تعدیل میکند و برای زیان دیده حق بر هم زدن عقد را ایجاد می نماید. بر همین مبنا است که خیار فسخ، به عنوان وسیله جبران خسارت با مسئولیت مدنی ارتباط پیدا می کند. به بیان دیگر، قاعده لاضرر ابزار اجرای عدالت و تأمین برابری سود و زیان و وسیله ایجاد تعادل در روابط اقتصادی و اجتماعی است.(همان ، ص۱۳۹-۱۴۰)
۱-۷-۴-۲-قاعده اتلاف:
کسی که مال دیگری را تلف کند مسئول جبران آن است (من اتلف مال الغیرفهوله ضامن) میرزا حسن بجنوردی در القواعد به نقل از شیخ طوسی و ابن ادریس بیان داشته که مبنای این قاعده، آیه مبارکه «وَ مَنِ اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم» است . از این قاعده در اتلاف اموال و ابدان هر دو استفاده کرده اند.ولی اکنون که قلمرو مسئولیت کیفری و مدنی از هم جدا شده است ، تنها زمینه اجرای آن در امور مالی می تواند مفید واقع شود. همچنین در فقه، اتلاف را به اتلاف بر مباشرت و اتلاف به تسبیب تقسیم کرده اند و هر دو قسم را زیر یک عنوان بررسی می کنند، لیکن قانون مدنی این دو را از حیث شرایط تحقق و مبنا نیز جدا ساخته است.
۱-۷-۴-۳-قاعده تسبیب
در صورتی که شخص مالی را به طور مستقیم تلف نکند ولی برای تلف کردن سبب سازی و تمهید مقدمه کند کار او را اتلاف به تسبیب گویند و ضامن خسارتی است که از این راه به بار آمده .
در تفاوت بین اتلاف و تسبیب می توان گفت :
۱-هر جا که شخص به کاری دست می زند که به حکم عادت منجر به اتلاف مال می شود (ایجاد علت تلف ) کار او را اتلاف می نامند . برعکس ، در موردی که کار انجام شده ایجاد علت تلف نیست، فراهم آوردن زمینه است که احتمال منجر شدن به اتلاف وجود دارد آن را تسبیب می گویند.
۲-تسبیب در صورتی ضمان آور است که در نظر عرف تجاوز و عدوان باشد، هرچند که در شرع در زمرۀ اعمال حرام به حساب نیاید، پس کاری که برخلاف قانون است یا در نظر خردمندان بیهوده و عبث می آید، یا، به سبب برانگیختن انزجار و تنفر در دید عرف خلاف مروّت و نوعی ظلم است ضمان آور است ؛ چنان که چاه کندن در معبر عام موجب ضمان است ولی همین اقدام در ملک خود شحص یا محلهای مجاز ضمانی به بار نمی آورد.
۳- در فقه ، احسان مانع از ایجاد ضمان است : یعنی اگر کسی کاری انجام دهد که در عرف پسندیده و به سود عموم است ، از این راه مسئولیتی پیدا نمی کند، هر چند که به اتّفاق زیانی هم به بار آید (و ما علی المحسین من سبیل) در قاعدۀ احسان نیز نشانه ای از تأثیر مفهوم تقصیر دیده می شود. بر طبق مفاد آن، باید کار زیانبار قابل سرزنش و نکوهیده باشد تا ضمان آور به شمار آید . به نظر مشهور، قاعده احسان در اتلاف نقشی ندارد چنان که پزشک در اتلاف بیمار ضامن است و هیچ کس نیز در نیکویی کار او تردید ندارد.
۱-۷-۴-۴-ضمان ید:
هر کس بر مال دیگری مستولی شود ضامن تلف و نقص آن است . ملاک قاعده حدیث نبوی است که بدین ترکیب شدت یافته (علی الید مااحذت حتی تؤدی). به نظر شهید ثانی در الروضه البهیه «علی» در این جمله مفید معنای التزام و عهد است و مقصود از «ید» استیلای کسی است که بر مال سلطه دارد. پس، اگر مالک از تصرف در اموال خود ممنوع شود ، بدون اینکه مزاحم بر آن مال سلطه یابد؛ یا استیلا کامل نباشد، مانند وضع ید بر لباسی که بر تن دیگری است، عنوان غصب بر آن صادق نیست.
از ضمانی که بدین ترتیب بر عهده متصرف نهاده شده است دو نتیجۀ اصلی گرفته می شود .۱-التزام او به رد عین تا زمانی که عین موجود است.
۲-التزام به رد مثل یا قیمت آن در صورت تلف
پس مفاد قاعده (علی الید) نیز عامتر از مسولیت مدنی به مفهومی است که امروز رواج دارد و فقهای امامیه در موارد گوناگون ،مانند مأخوذ بالسوم و غصب و ضمان صنعتگر نسبت به مالی که در تصرف دارد ، به آن استناد کرده اند . نظر فقهایی چون شیخ مرتضی انصاری و سید محمدکاظم یزدی بر این است که: در تحقق این مسئولیت علم و جهل متصرف اثر ندارد. پس اگر کسی ملک دیگری را مال خود پندارد و در آن تصرف کند یا در اثر عقد فاسد بر مال دیگری مسلط شود، ضامن است و جهل او به منشأ مالکیت یا فساد بیع مسئولیت را از بین نمی برد.
۱-۷-۴-۵-ضمان غرور :
به موجب این قاعده ، هر کس دیگری را به امری مغرور کند و از این راه زیانی به او برساند ضامن جبران خسارت است (المغرور یرجع الی من غرّه) ؛ چنان که، اگر کسی طعامی را که ملک دیگری است به عنوان مال خود به میهمان تقدیم کند یا ملک غیر را بفروشد یا عاریه دهد، ضامن زیانهایی است که به میهمان یا خریدار و مستعیر وارد می شود.
در تحقق غرور چهار شرط لازم است :
۱-زیان دیده جاهل به واقع باشد.
۲-جهل انگیزه اتلاف یا استیلا باشد.
۳-بین کار مغرور کننده و این پندار نادرست رابطۀ علیت وجود داشته باشد. پس، اگر کسی به قصد فریفتن دیگری به کاری دست زند که واقع را وارونه جلوه دهد و حقیقت را بپوشاند، ولی ثابت شود که منشأ جهل او امور دیگری است و اقدام فریبکارانه اثری در این راه نداشته است، نمی توان این شخص را ضامن شمرد.
۴-مغرورکننده مقصر باشد: درباره وضع مغرورکننده، از جهت لزوم آگاهی داشتن از واقع و قصد فریب مغرور ، درفقه اختلاف است.
به نظر مشهور، جایی که کسی حقیقت را می داند ولی قصد فریفتن دیگری را ندارد، هر گاه اعمالی از او سر بزند که در دید عرف باعث غرور دیگران و اضرار به آنان شود ضامن است.(همان،صص۱۴۵-۱۵۷)
۱-۷-۵- مسئولیت در حقوق ایران
در حقوق ایران نیز در قانون مسئولیت مدنی مصوب ۷/۲/۱۳۳۹ بطور خاص و در قوانین دیگر از جمله قانون مجازات اسلامی و قانون تجارت و قانون مدنی به مسئولیت افراد در قبال اعمال خود در صورت ورود خسارت به دیگران به نحو مباشرت و تسبیب تصریح شده است از جمله ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی با پذیرش نظر تقصیر، مسئولیت را بطور عام پذیرفته است یعنی عمد یا غیرعمدی بودن عمل در جبران خسارات یکسان قلمداد شده است و مطالبه خسارت ناشی از زیان های معنوی هم در مواد ۸ و ۹ و ۱۰ قانون مذکور تشریح شده است.
مسئولیت در قانون مدنی ایران نیز در مواد ۳۰۷ لغایت ۳۳۷ با عنوان ضمان قهری در غصب ، اتلاف و تسبیب و استیفاء تصریح شده است. البته موادی دیگر هم که برای اشخاص ایجاد مسئولیت حقوقی می کند در این قانون وجود دارد ، از جمله در نکاح و بیع. در قانون مجازات اسلامی نیز به مسئولیت های کیفری در باب حدود و قصاص و دیات. در قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری نیز مسئولیت و مجازات های مرتکبین آن تصریح شده است. در قانون تجارت به مسئولیت های تاجر و شرکاء ]در شرکت های سهامی و دیگر شرکت های تجاری[ و مسئولیت متصدی حمل و نقل و دلال و حق العمل کار و تاجر ورشکسته اشاره شده است. در قوانین و مقررات اداری و استخدامی و مسائل مربوط به وظایف کارکنان حکومتی نیز مسئولیت های اداری و انتظامی و قضایی بیان شده است.
۲-فصل دوم: عناصر و احکام تدلیس و انواع آن
۲-۱- قلمرو تدلیس
نمونه بارز تدلیس موردی است که فروشنده، عیب کالای عرضه شده را پنهان کند یا وجود وصفی را که مورد توجه طرف عقد است در آن وانمود سازد و مبیع را مرغوب تر از آن چه هست جلوه دهد.
بهای کالا به طور معمول با پول پرداخت می شود، ولی بعضاً نیز معامله ای به صورت کالا در برابر کالا است یا معاوضه انجام می شود. در این فرض نیز احتمال دارد در ثمن یا عوض، تدلیس صورت گیرد تا رغبت فروشنده را بر انگیزد.
بر مبنای همین تحلیل ماده ۴۳۹ ق. م مقرر می دارد: «اگر بایع تدلیس نموده باشد مشتری حق فسخ بیع را خواهد داشت و همچنین است بایع نسبت به ثمن شخصی در صورت تدلیس مشتری».
از این ماده سه حکم گوناگون استنباط می شود:
۱ ـ اثر اصلی و مهم تدلیس یکی از دو طرف قرارداد، ایجاد خیار فسخ برای دیگری است.
۲ ـ خیار فسخ در نتیجه تدلیس طرف قرارداد ایجاد می شود.
۳ ـ خیار تدلیس مخصوص قراردادی است که موضوع آن عین معین باشد یا به بیان بهتر، در مصداق موضوع تراضی صورت گیرد.
همه نیرنگها را نمی توان برشمرد نیازی هم به انجام چنین کاری نیست ولی مثال های متعددی وجود دارد که تدلیس در عقود دیگری غیر از بیع در مسایل پراکنده صورت می گیرد. مانند اینکه ضامنی با ارائه کارت های مجعول اعتباری، خود را ثروتمند و معتبر وانمود می کند و طلبکار براساس این فریب، ضمانت او را می پذیرد. بیمه گذار اطلاعی نادرست را اختیار بیمه گر قرار می دهد تا خطر را ناچیز جلوه دهد. خواستگاری خود را صاحب عنوان و مقام تعریف می کند یا با بهره گرفتن از اسناد و هویت دیگری خود را هنرمند نامداری تعریف می کند. کارمندی در امتحان ورودی تقلب می کند تا استخدام شود و مانند اینها (کاتوزیان، ۱۳۹۲، ج۵ :۲۹۸ و ۲۹۹ و۳۰۰)
۲-۲- عملیات فریبنده مدلِّس
از تعریف ماده ۴۳۸ ق. م. به خوبی بر می آید که به منظور تحقق تدلیس باید دسیسه ای به کار رفته باشد. ابتدا یکی از متعاقدین دست به اعمالی می زند، وصفی موهوم را به کالای خود نسبت دهد، یا عیبی را که در آن است بپوشاند تا بدین وسیله موجبات فریب طرف دیگر معامله را فراهم آورد. به بیان دیگر، رکن اولیه تحقق تدلیس، انجام عملیات متقلبانه از سوی مدلِّس است که عناصر دو گانه تدلیس (عنصر مادی و روانی) را شامل می شود.
بدین ترتیب ، عنصر مادی تدلیس را در سه گفتار جداگانه ذیل عناوین تدلیس قولی (گفتار کاذبانه )تدلیس فعلی (اعمال متقلبانه) و تدلیس سلبی (سکوت عمدی) و عنصر روانی در دو گفتار شامل تدلیس ثالث و تدلیس ممنوع و ترغیب مجاز مورد بحث و بررسی قرار می دهیم.
۲-۲-۱- عناصر تدلیس
۲-۲-۲-عنصر مادی تدلیس
عنصر مادی تدلیس همواره یک امر ملموس و محسوس خارجی است که به صور گوناگون انجام می گیرد. مثلاً از طریق رفتار یا گفتار یا حالت سکوت آگاهانه در خصوص مورد معامله به حدی که حقیقت روشنی از دید معامل مقابل مخفی بماند. مواردی که در فقه اسلامی از آن ها به «اظهار صفت کمال و اخفاء نقص» تعبیر می شود. (قنبری، ۱۳۷۲: ۱۲۱)
مانند اینکه فروشنده، نامه شخص ثالث را به مشتری نشان دهد که در آن ثمنی بیش از ثمن پیشنهادی مشتری آمده باشد. این مورد مصداق ابراز صفت کمال است زیرا ارزش بیشتر مبیع را عرفاً به حساب کمال می گذارند. اما اخفاء عیب نیز ممکن است عنوان تدلیس را پیدا کند. و آن زمانی است که فروشنده عالماً عامداً از ذکر عیب خودداری کند[حفظ سکوت] (امین ، ۱۳۹۱، چ۱: ۵۱)
ذکر کلمه «عملیات» در ماده ۴۳۱ ق . م ناظر به همین عنصر مادی تدلیس می باشد شاید بتوان گفت سکوت آگاهانه را از جمله مصادیق «تدلیس ترک» تلقی کرد که سبب مستقیم اضرار و زیان به طرف مقابل می گردد. (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۸، ج ۱، ص ۷۸۱).
پس در واقع عمل فریبنده ای که تدلیس تلقی می شود ممکن است عمل مثبت یا منفی باشد و باید عمل بر حسب عرف و عادت چنان باشد که موجب فریب و اغوای طرف معامله شود. (امامی، ۱۳۹۰،چ۲۳: ۴۷۰)
۲-۲-۳- عنصر روانی تدلیس
به منظور تحقق تدلیس، علاوه بر عنصر مادی و تظاهر خارجی عمل به صورت گفتار ، کردار یا حفظ سکوت، عنصر روانی تدلیس نیز که همان «قصد فریب طرف معامله» است باید وجود داشته باشد. یعنی پدید آورنده عنصر مادی باید قصدی از آن داشته باشد که با ویژگی های مقرر در هر یک از سیستم های حقوقی تطبیق کند و طرف عقد نیز باید تحت تأثیر آن تن به انعقاد عقد دهد پس اگر طرف قرارداد به واسطه کاری که ندانسته یا به منظور دیگری انجام شده است به اشتباه افتد ، اثر آن را باید در عیوب اراده جستجو کرد نه تدلیس.(امین، ۱۳۹۱: ۶۸)
دکتر لنگرودی در عناصر سازنده تدلیس به عنصر روانی تدلیس اشاره کرده و می گوید: عامل روانی یعنی قصد گول زدن ، اگر این قصد نباشد عرفاً نمی توان کسی را مدلس دانست این عنصر در مورد تدلیس از بدیهیات است(جعفری لنگرودی، ۱۳۸۸، ج ۱ : ۶۴۶).
دکتر اوصیاء در این رابطه می گوید: « با توجه به سیاق ماده مذکور ، ]ماده ۴۳۸ قانون مدنی[ ظاهراً فریب خوردن یک طرف معامله در اثر عملیات طرف دیگر کافی است چون در ماده مذکور اشاره ای به قصد عامل برای فریب دادن طرف دیگر نشده است. بلکه فریب ناشی از عملیات تصریح شده است. (اوصیاء، ۱۳۷۱، چ۲ : ۳۵۶ ).
دکتر کاتوزیان به این دیدگاه چنین پاسخ می دهد: اگر این توجیه پذیرفته شود، باید هر فریب خوردگی سبب خیار فسخ شود. در نتیجه نه تنها نظریه تدلیس بیهوده می شود و باید آن را از نوع اشتباه یا عیب شمرد. حکم تدلیس با آنچه در مورد اشتباه آمده در تعارض آشکار می افتد و هم قیود و محدودیت های خود را از دست می دهد .چگونه ممکن است هر فریب سبب خیار شود در حالی که در نظریه اشتباه بسیاری از شبهه ها در قرارداد مؤثر نیست. باید دید چه عاملی باعث می شود که اشتباه بی اثر زیر عنوان «تدلیس» مؤثر می افتد و التزام به عقد را از بین می برد؟این عامل باید کار ناشایسته و قابل سرزنش طرف قرارداد باشد تا هدف های شخصی و تحقق نیافته قربانی تدلیس را به طرف قرارداد مربوط کند و در ساختۀ مشترک آن (عقد) مؤثر سازد. وانگهی بر مبنای قاعده لاضرر است که جبران می شود . آنچه ضرر را ناروا و غیراخلاقی می کند و به طرف قرارداد منسوب می سازد القاء شبهه و کار ناشایسته او است در حالی که بر مبنای این تفسیر وسیع از ماده ۴۳۸، باید عقد فریب خورده یا بی گناه نیز الزام آور نباشد . نتیجه ای که بی گمان باید از آن پرهیز کرد که به همین جهت در فقه نیز مثال های شایع تدلیس (مانند تصریه و اختلاط آب و شیر که فعل حرام است که فقط به کار عمدی توجه دارد(کاتوزیان، ۱۳۹۲، ج۵: ۲۸۵و۲۸۶)
به عقیدۀ شهید ثانی: در «بیوع الامانات» اصولاً عامل روانی مثل قصد خدعه و فریب ،سبب فسخ عقد نیست بلکه آنچه به مشتری این حق را می دهد ، صرف درست نبودن گفتار بایع است که فی نفسه موجب «غرور» مشتری می شود. چون اگر غیر از این بود، صرف دروغ اگاهانه بایع در بیان قیمت می بایست به مشتری حق فسخ بدهد. در حالی که نه تنها دروغ بلکه اشتباه بایع نیز در بیان قیمت و آنچه به قیمت مربوط می شود همین حق را برای مشتری پدید می آورد. (شهید ثانی ، ۱۳۷۴، ج۱ و ۲ : ۷۱ ).
مرحوم علامه در« تذکره» مطلق بیع کالای معیب را بدون اعلام عیب غش می شمارند و تفاوتی بین غش پنهان و آشکار نمی گذارد. اما شیخ انصاری ضابطه را قصد تدلیس ، یعنی پوشاندن عیب قرار می دهد. ایشان در بیان نظر خود به روایت حلبی از امام صادق (ع) استناد میکنند.و نتیجه می گیرند که بیان« حرمت با قصد غش حاصل می شود» و بدین ترتیب قصد فریب را شرط حرمت می دانند . مرحوم شهیدی تبریزی، در شرح خود بر متن مکاسب این تفسیر را درست نمی شمارند و ضابطه را عدم بیان وقوع غش می دانند و تصریح می کنند که وجود قصد فریب برای حرمت غش لازم نیست. (امین،۱۳۹۱: ۸۰)
در تدلیس«ماشطه» عنصر روانی وجود دارد. یعنی قصد تدلیس شرط تحقق آن نیست به عبارت دیگر آرایش کردن زن مثل سرخ گون کردن چهره (تحمیر الوجه)یا به کاربردن موی اضافی (وصل الشعر) هنگامی حرام است که برای تدلیس باشد و بدون آن، مانند آرایش کردن زن شوهر دار برای شوهر خود حرام نیست.(انصاری :۱۳۷۵: ۲۱ )
۲-۳-انواع تدلیس
۲-۳-۱- تدلیس قولی (گفتار کاذبانه)
تدلیس که از راه لاف و گزاف و گفتار دروغ و خلاف واقع صورت می گیرد، تدلیس قولی است مثلاً در بیع «مرابحه» در صورتی که فروشنده رأس المال را زیادتر از واقع اظهار کند. عنوان تدلیس قولی را تحقق بخشیده است در چنین مواردی در فقه می گویند به اصطلاح برای خریدار «خیار کذب» وجود دارد. بنابراین خیار کذب از مصادیق تدلیس قولی بوده و مشمول ماده ۴۳۸ به بعد قانون مدنی است. (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۸، ج ۱: ۷۸۵).
بدیهی است تبلیغات در حد متعارف برای شیء مورد معامله تا اندازه ای که در عرف پسندیده است خالی از اشکال است و نمی توان عنوان تدلیس بر آن نهاد مانند تعاریفی که معمولاً فروشندگان از اجناس خود می نمایند، مشروط بر آن که خارج از حد متعارف نبوده و سبب اغوا و اضرار خریدار نگردد. مثلاً اگر فروشنده دربارۀ قدمت و در نتیجه گرانی مورد معامله که در واقع قدمت و ارزشی ندارد با قلب واقعیت دادِسخن دهد و همین صفت قدمت، عامل و انگیزه اساسی معامله خریدار باشد. بدون شک مورد از مصادیق تدلیس قولی است.(امین، ۱۳۹۱: ۵۱).
مرحوم دکتر سیدحسن امامی در کتاب حقوق مدنی خود تصریح می کند: «عملیات ممکن است گفتار باشد» و سپس مثال می آورند: «چنان که فروشنده اوصاف کمالی را برای مبیع بشمارد که در آن نباشد چنان که برای فروش کاردهای میوه خوری بگوید که آنها در ترشی زنگ نمی زنند و سیاه نمی شوند و حال آنکه در حقیقت آن کاردها زنگ می زنند و سیاه می شوند…». (امامی، ۱۳۹۰، ج۱: ۵۱۴).
آقای بروجردی عبده در کتاب حقوق مدنی خود، گرچه اشاره ای به تدلیس ناشی از گفتار نمی کنند و مثال هایی که برای نحقق تدلیس می آورند در مورد تدلیس فعلی است، با وجود این، در پایان بحث بسیار کوتاه خود در این زمینه حکمی کلی می دهند و می گویند: «و بالجمله تدلیس به چیزی که به سبب آن ثمن مختلف می شود ، از باب ضرری که ناشی از اشتباه کاری و توهم موجود بودن چیزی است که وجود ندارد و موجب خیار فسخ است … ». (بروجردی عبده، ۱۳۲۹: ۲۵۴)
شهید ثانی در الروضه ، جلد اول بیان داشته است : در فقه اسلامی هم مدح بایع بیش از حد متعارف و نیز ذم مشتری از مورد معامله جایز نیست.
از فقهای متأخر، مرحوم سید ابوالحسن اصفهانی، مدح و ذم بایع و مشتری را درباره مورد معامله از مکروهات ذکر کرده است.
در فقه اسلامی، گفتار دروغ در «مواردی خاص» تدلیس به شمار می آید این موارد در فقه اسلامی ـ اعم از فقه شیعه و سنی ـ تحت عنوان کلی «بیوع الامانات» مطرح شده اند. (همان :۵۳و۵۴)
فقهای عظام، بیع را به اعتبار افشاء یا عدم افشای قیمت خرید به چهار نوع تقسیم بندی می کنند. در صورتی که فروشنده قیمت خرید خود را افشاء نکند «بیع المساومه» است. اگر افشاء کند در صورتی که نسبت به قیمت خرید خود از خریدار بعد به قیمت بالاتری بخواهد «بیع المرابحه» و در صورتی که قیمت پایین تری بخواهد «بیع المواضعه» یا «بیع الوضیعه» است و اگر قیمت مساوی بخواهد «بیع التولیه» خواهد بود.
سؤال مهمی که ممکن است در این جا به ذهن برسد، امکان تبری جستن شخص از عیوب ناشی از تدلیس است و این که آیا می توان با تبری جستن از عیوب احتمالی مورد معامله، خیار تدلیس را ساقط نمود یا خیر؟
از جمله مسائلی است که ذیل مبحث خیار عیب مطرح می شود، امکان تبری جستن از عیوب مورد معامله (مبیع) می باشد که این مسأله مورد تصریح قانون مدنی نیز قرارگرفته است، بدین صورت که : «اگر بایع از عیوب مبیع تبری کرده باشد یا این که عهده عیوب را از خود سلب کرده، یا با تمام عیوب بفروشد، مشتری در صورت ظهور عیب حق رجوع به بایع نخواهد داشت و اگر بایع از عیب خاصی تبری کرده باشد فقط نسبت به همان عیب حق مراجعه دارد» (ماده ۴۳۶ قانون مدنی).
در فقه اسلامی این مسئله اختلافی است و فقهای عظام در مورد این که آیا تبری از عیوب، تکلیف بایع را نسبت به اعلام عیوب پنهانی مبیع از بین می برد یا این که شرط مذکور صرفاً ناظر به عیوبی است که فروشنده از آنها آگاهی ندارد و در وجوب اعلام عیوب پنهانی تأثیری ندارد، اختلاف نظر دارند.
مشهور فقها قائلند که تبری از عیوب، تکلیف مربوط به اعلام عیب را نیز از بین می برد ولی برخی دیگر بر این نظر ایراد گرفته اند که در این فرض، فروشنده به عمد خریدار را به معامله ای می کشاند که از آن اکراه دارد و این هم نوعی فریب (غش) است زیرا صرف تبری از عیوب، اعتماد خریدار را به اصل سلامت مبیع از بین نمی برد و فروشنده با سکوت عمدی خود از این اعتماد سوء استفاده می کند.
مبنای این اختلاف در این است که آیا فروشنده ای که از عیوب کالا تبری جسته است با سکوت عمدی خود در مورد عیبی که از آن آگاه است، خریدار را فریب دهد و از اعتماد او سوء استفاده کند یا با برائت از عیوب ، هشدار لازم را به مشتری می دهد؟ و الا، در مورد این که غش و تدلیس را با شرط نمی توان مباح کرد، تردیدی وجود ندارد. در حقوق کنونی ما باید این نظر را تأیید کرد: قرارداد می تواند از مسئوولیت های متعارف طرفین عقد بکاهد، ولی جواز امکان تقلب را به کسی نمی دهد. درست است که خیارات را می توان اسقاط کرد اما این حکم که نفوذ شرط سقوط خیار را به عنوان قاعده اعلام می کند محدود به موردی است که شرط برخلاف نظم عمومی نباشد. (امین، ۱۳۹۱: ۵۵).
در واقع شرط تبری از تدلیس یا سقوط خیار آن ، قبل از آشکار شدن خدعه و فریب برای قربانی تدلیس ، همانند شرط عدم مسؤلیت در برابر تقصیر عمدی است ، زیرا در این فرض نیز شخص فریب کار می خواهد در پناه شرط از مسؤلیت شانه خالی کند. پس به همان دلایلی که در مسؤلیت مدنی، در این رابطه استناد می شد(کاتوزیان، ۱۳۶۹، چ۲، ش ۲۱۲) می توان در این جا هم استناد کرد و آن را خلاف نظم عمومی به حساب آورد. البته پس از تحقق خیار و آشکار شدن تدلیس، اسقاط خیار به منزله انصراف از حقی است که قانونگذار در اختیار طرف معامله نهاده است و تعارضی با قانون و اخلاق ندارد. (کاتوزیان ، ۱۳۶۹،چ۱: ۳۵۲ و۳۵۳)
به نظر می رسد که برای حفظ نظم عمومی و مراعات اخلاق حسنه ، نباید تبری از تدلیس را بطور مطلق پذیرفت.زیرا تبری اعتماد خریدار را به اصل سلامت مبیع از بین نمی برد و فروشنده با سکوت عمدی خود این اعتماد را در طرف معامله القاء می کند و این اقدام در واقع می تواند نوعی فریب محسوب شود . بعلاوه اینکه در مواردی از قانون مجازات اسلامی اخیرالتصویب (۱/۲/۱۳۹۲) هم پاره ای مصداق های تدلیس ، تدلیس در معاملات دولتی و تدلیس در نکاح جرم محسوب می شود و بزهکار نمی تواند در سایه شرط یا قرارداد امری را که قانون مجاز نمی داند برای خود در معاملات به عنوان یک امتیاز محسوب کند. این موضوع در جایی که اگر تولیداتی که منحصر به یک شرکت باشد و با شرط تبری از عیوب فروخته شود مصداق جالبی خواهد بود فلذا به نظر می رسد که چون در تدلیس عمل ذاتاً فریب و نیرنگ می باشد نباید بطور مطلق قائل به اسقاط خیارات یا تبری از عیوب بوده باشیم و هر جا که نظم عمومی و اخلاق حسنه اقتضاء کند شرط تبرّی از مسئولیت با وجود تجویز ماده ۴۳۶ قانون مدنی جایگاهی نخواهد داشت .
۲-۳-۲-تدلیس فعلی (اعمال متقلّبانه)
هرگاه تدلیس کننده (مدلِّس) عملیات متقلبانه مذکور را در ماده ۴۳۸ قانون مدنی را به وسیله یکی از افعال خود صورت دهد تدلیس فعلی خواهد بود. مثلاً اگر بدنۀ اتومبیلی را که مورد تصادف واقع شده است مرمت کند و بفروشد و اطلاعی در این رابطه به خریدار ندهد، این یک تدلیس فعلی است. به تعبیر برخی از اساتید این قسم از تدلیس در مقابل «تدلیس ترک» (تدلیس سلبی) استعمال می شود.(جعفری لنگرودی ، ۱۳۸۸،ج ۱ ، ۷۸۴ ).
در فقه اسلام اعم از فقه شیعه و سنی مواردی هست که نشان می دهد عملی مثبت ، سبب تدلیس می شود. از جمله این موارد «تصریه » است، تصریه از ریشه صَرِیَ ، یَصَری است و «صَرِیَ» به معنای زیاد ماندن و دگرگون شدن و گرد آمدن است(اوصیاء ، ۱۳۷۱،چ۲ : ۳۱۸ ).
در اصطلاح فقهی ناظر به موردی است که فروشنده شیر حیوان را چند روزی نمی دوشد تا در هنگام فروش، شیر دهی حیوان را بیش از اندازه واقعی وانمود سازد ، این عمل را «تصریه» و خرید و فروش آن را «بیع مصراه»می نامند. (ابن منظور ، ۱۴۰۵، ج ۱۴: ۴۵۸ ).
در این جا فروشنده صفت کمالی را درحیوان می نمایاند و می رساند که حیوان بیش از آنچه هست بازده دارد ، در حالی که این امر حقیقت ندارد این عمل سبب تدلیس و حرام است.(شهید ثانی ، ۱۴۱۳، چ ۱ : ۱۷۷).
مورد دیگر «غش الخفی» است. غش در لغت به معنای خیانت نمودن ، به نادرست پند دادن، آمیختن چیزی و در نهایت آمیختن سره با ناسره است. در اصطلاح غش خفی زمانی است که در مورد معامله تدلیسی به کار رود که هنگام مبایعه آشکار نباشد مانند آمیختن شیر با آب. این مورد بلاخلاف حرام است و گاهی ممکن است آشکار باشد مانند آمیختن گندم با خاک که علی الاصول در معرض نگاه دید خریدار واقع می شود. به این قسم غش،«غش جِلّی» در مقابل «غش خفی» گفته می شود. قول ظاهر در این مورد عدم تحریم است و تنها کراهت دارد. (همان: ۶۵۶).
در این زمینه ، شیخ انصاری به استناد اخبار و روایات وارده معتقدند که ممزوج نمودن و مخلوط کردن شیء با چیزی که مخفی و نهانی نیست، غش حرام نمی باشد. زیرا لفظ «غش» انصراف به آن ندارد و اطلاق روایات آن را شامل نمی شود. ایشان دلیل این امر را دو چیز ذکر می کنند:
الف ـ آن دسته از اخبار و روایاتی که در آن غش حرام، غشی معرفی شده است که در شیئیء چیزی مخفی و غیر ظاهر داخل کرده باشند .
ب ـ صحیحه محمدبن مسلم که در آن از امام (ع) درباره طعامی که بعض آن با بعض دیگرش مخلوط شده ، در حالی که مقداری از آن اعلاء و نیکو و مقدار دیگرش پست تر از آن می باشد، سؤال شد. حضرت فرمودند: وقتی تمام آن طعام دیده شود معامله آن اشکالی ندارد، مشروط بر اینکه قسمت اعلی و نیکوی آن، قسمت پست و غیرجیّد را نپوشانده باشد.(ذهنی تهرانی، ۱۳۷۶، ج۱ :۶۰۰)
البته غش حرام در حق مسلمان زمانی است که بایع مال مغشوش را به مشتری فروخته، در حالی که وی جاهل به آن باشد و همین مقدار که خریدار به آن جاهل باشد در تحقق غش محرّم کفایت می کند، اعم از این که حصول غش در مبیع به فعل بایع بوده یا دیگری مرتکب آن شده باشد(انصاری، ۱۳۷۵: ۳۸۰).
حضرت امام خمینی در مسأله ۲۰۵۵ رساله توضیح المسائل فرموده اند: حرام است غش در معامله یعنی فروختن جنسی که با چیز دیگر مخلوط است، در صورتی که آن چیز معلوم نباشد و فروشنده هم به خریدار نگوید، مثل فروختن روغنی که آن را با پیه مخلوط کرده است و این عمل را غش می گویند از پیامبر اکرم (ص) منقول است که فرمود: از ما نیست کسی که در معامله با مسلمانان غش کند یا به آنان ضرر بزند یا تقلب و حیله نماید و هر که با برادر مسلمان خود غش کند خداوند برکت روزی او را می برد و راه معاش او را می بندد و او را به حال خودش وا گذار می کند بعلاوه حضرت امام (ره) در مسأله ۲۱۲۸ از رساله توضیح المسائل بیان داشته است اگر چای اعلا را با چای پست مخلوط کند و به اسم چای اعلا بفروشد ، مشتری می تواند معامله را به هم بزند .
۲-۳-۳- تدلیس سلبی (سکوت عمدی)
تدلیس سلبی (تدلیس تَرک) عبارت از این که معامل ، متعامل را از نواقصی که در مورد معامله وجود دارد ، آگاه نکند یعنی «اخفاء عیب» نماید و عالماً در این زمینه سکوت کند. دکتر لنگرودی در این خصوص عقیده دارد که اخفاء به تنهایی تدلیس به شمار نمی آید زیرا ممکن است ناشی از غفلت و بی احتیاطی و بی مبالاتی باشد. اگر با وجود اطلاع از عیب مبیع، عالماً مشتری را از عیوب مخفی، آگاه نکند عناصر مادی و معنوی تدلیس محقق شده و تدلیس ترک، صورت می گیرد.(جعفری لنگرودی ، ۱۳۸۸، ج ۱: ۶۵۲).
سؤالی که در این جا مطرح می شود این است که آیا طرفین معامله ، موظف به افشای کلیه عوامل مؤثر در عقد برای طرف دیگر می باشند و در صورت عدم افشای آن مرتکب تدلیس خواهند شد؟ وبه طور کلی در چه مواردی وظیفه افشاء واقعیات بر عهده معامل (متعاقد) می باشد و حفظ سکوت تدلیس به حساب می آید؟
در پاسخ می توان گفت که در همه نظام های حقوقی باید بین «سکوت صرف» و «حفظ سکوت » یا «سکوت عمدی و اختیاری» تفاوت گذاشت، سکوت صرف را نمی توان علی الاطلاق سبب تحقق تدلیس شمرد چون فاقد عنصر روانی تدلیس است. اما هر سکوتی را نمی توان سکوت صرف دانست و آنچه سکوت به نظر می آید ممکن است در اوضاع و احوال قرارداد جنبه ای پیدا کند که در واقع حالت عمل مثبتی را به خود بگیرد . در این گونه موارد ، آن چه مطرح است دیگر سکوت محض نیست بلکه حالتی است که شخص ساکت به خود می گیرد تا واقعیتی را پنهان سازد و این حالت خود نوعی رفتار است و مانند هر رفتار دیگر اگر همراه با عنصر روانی تدلیس باشد سبب تحقق تدلیس می شود.(اوصیاء، چ۲: ۳۲۷ و۳۲۸).
«عمل منفی یا ترک عمل در موردی می تواند موجب تدلیس گردد که به جهتی از جهات شخص مکلف به انجام آن بوده، هم چنان که عدم ذکر عیوب زن یا مرد در مقامی که باید بیان گردد موجب تدلیس می شود، مانند آنکه شخصی از دیگری که مورد اعتماد او است در ازدواج با مرد یا زنی مشورت کند و آن کس با علم بر عیوب او، ازدواجش را صلاح بداند، بدون آنکه از آن عیوب ذکری کند» (امامی، ۱۳۹۰،ج ۲ : ۴۷۰).
مرحوم دکتر کاتوزیان در کتاب قواعد عمومی قراردادها جلد پنجم در مبحث خیارات ، تدلیس در این باره می نویسد : فقهای امامیه درباره تکلیف فروشنده به بیان عیوب آشکار و پنهان مبیع نظرات گوناگونی دارند. (شیخ انصاری در این زمینه پنج نظر مختلف را ذکر کرده اند( ر.ک. به : مکاسب ص ۲۶۲)
الف) گروهی معتقدند که فروشنده باید عیوب کالا را به خریدار اطلاع دهد وگرنه مرتکب غش (فریب و نیرنگ) شده است خواه عیب آشکار باشد یا پنهان .
ب ) گروهی دیگر اعلام عیب را از تکالیف فروشنده نمی بینند و سکوت او را فریب و حیله نمی شمرند ، حتی اگر احراز عیب برای خریدار ممکن نباشد.
ج ) و بالاخره کسانی که تکلیف فروشنده را نسبت به اعلام عیوب مبیع ، مخصوص عیوب پنهان مبیع می دانند و خودداری از اعلام آن را تدلیس می شمارند و به خریدار حق می دهند که معامله را فسخ کند.
به نظر ما ، نظر گروه اخیر منطقی تر به نظر می رسد و لکن باید در نظر داشت که گاه خودداری از اعلام عیب آشکار نیز در اوضاع و احوالی قرار میگیرد که در دیــد عرف حیله و تزویر است و بـه قربانی تدلیس حق فسخ می دهد. به عنوان مثال: اگرخریدار اتومبیلی به بنگاه فروشنده اعلام کند که قصد دارد با ماشین خریداری شده به مسافرت طولانی برود و از او بخواهد که اگر عیبی در لاستیک ها وجود دارد به او بگوید و فروشنده در برابر چنین سؤالی سکوت اختیار کند تا ماشین معییب را به او بفروشد این سکوت ، نوعی فریب کاری و سوء استفاده از اعتماد خریدار است. (امین،۱۳۹۱: ۶۶و۶۷ ).
در حقوق ایران، قانون مدنی در این زمینه ساکت است و شارحین قانون نیز به این مسأله اشاره ای نکرده اند. به هر حال با توجه به تحلیلی که در ابتدای این بحث از ماهیت سکوت داشتیم، می توان گفت:در صورتی که سکوت متوجه پنهان ساختن واقعیتی باشد که سبب فریب طرف دیگر عقد شود در آن صورت سکوت حالت عمل به خود می گیرد و مشمول ماده ۴۳۸ قانون مدنی می شود و لکن اگر سکوتی صرفاً جنبه عدمی داشته باشد. از نظر ایجاد تدلیس بی اثر است با وجود این ، در صورتی که موضوع قرارداد ، عین معین باشد ممکن است احکام خیار عیب جاری شود.(اوصیاء، ۱۳۷۱،چ۲ : ۶۸)
جمع بندی و اظهارنظر : با عنایت به اینکه موضوع افشاء عیب در قانون مدنی ایران ساکت است ولی چون در اسلام معیوب نبودن جنس مورد معامله یکی از شروط لازم در تمام قراردادها است و توجهاً این سخن پیامبر(ص) که فرمودند: خرید و فروش یک مسلمان از مسلمان دیگر هیچ فریب و بدی در آن نیست لذا افشاء عیب و به عبارت دیگر اخفاء نکردن عیب یک وظیفه و الزام است زیرا نص صریح آیات و روایات مبنی بر این است . لذا در صورت وجود عیب در کالا و یا مال مورد معامله و عدم افشای آن مورد می تواند ، از مصادیق حرام خواری می باشد و در نتیجه این یک تکلیف اخلاقی است که فروشنده در این موارد سکوت نکند بلکه واقع را آشکار کند. چنان که روایتی از حضرت امام جعفرصادق(ع) دارم که فرمودند :النجاه فی الصدق: بهرحال پنهان کردن عیب مستفاد از آیات و روایات و احادیث وارده مجوزی ندارد زیرا در اثر این پنهان کردن ، مشتری ترغیب به معامله می شود در صورتی که اگر اطلاع پیدا کند یا حاضر به انعقاد معامله نمی شود یا اینکه قیمت مال مورد معامله تنزل پیدا می کند و آنچه در اسلام حرام شده است عمل به آن باطل است و به نظر می رسد درباره تکلیف فروشنده به بیان عیب آشکار و پنهان مبیع و یا طرفین ازدواج در عیوب مخصوصه که موجب فسخ عقد نکاح می شود، نظریه فقهایی که بیان داشته اند الزاماً عیوب کالا باید به اطلاع طرف معامله یا عقد رسانده شود و آن را تکلیفی بر فروشنده دانسته اند را می پذیرم .
۲-۳-۴-تدلیس ثالث
در این جا این نکته مورد بررسی قرار می گیرد که آیا یکی از شرایط تحقق تدلیس، انجام عملیات فریبنده از سوی یکی از طرفین عقد می باشد یا این که انتساب اعمال فریبنده به طرف قرارداد لزومی ندارد و هر عملی که باعث فریب خوردگی یک طرف شود تدلیس محسوب می شود هر چند منسوب به شخص ثالثی باشد؟
در حقوق اسلامی ، عنوانی که به بحث تدلیس ثالث و اثر آن در عقد نزدیک می شود، نَجَش می باشد. نَجَش در فقه از امور حرام و ممنوع است و تعاریف متعددی برای آن ارائه شده است. از جمله این که « نَجَش عبارت از زیاد کردن قیمت از سوی کسی که در واقع قصد خرید ندارد برای اینکه دیگری گفتۀ او را بشنود و در اثر افزون گویی او بر قیمت بیفزاید به شرطی که این فرد با بایع در افزودن بر قیمت تبانی کرده باشد یا این که به نظر بعضی فقها تبانی در این امر هم لازم نمی باشد. (همان:۵۵)
دلیل بر حرمت این عمل،علاوه بر اجماع فقها، حدیث نبوی است که از این عمل نهی فرموده اند. « لا تنا جشوا و لا تدابروا» ( حر عاملی، ۱۴۰۳،ج۱۲: ۳۳۸). مضافاً بر این که عقل نیز چنین عملی را قبیح می داند. زیرا این عمل غش و خیانت ، تدلیس و تلبیس و ظلم و اضرار می باشد.( حسینی عاملی، ج ۴ : ۱۰۶ )
سؤال-آیا تبانی بایع با ناجِش (شخص ثالث) شرط تحقق نَجَش است یا خیر؟
اگر به نظر فقها تبانی و مواطاه بایع و ناجش در تحقق نَجَش شرط باشد پس در واقع با تأثیر تدلیس ثالث مواجه نمی باشیم بلکه این تدلیس هم به گونه ای منسوب به طرف متعاقد است اما اگر نَجَش بدون تبانی با بایع هم محقق شود با فرضی در فقه مواجه هستیم که تدلیس ثالث را مؤثر در عقد دانسته اند. (امین، ۱۳۹۱: ۸۸ ) .
در حقوق ایران قانون مدنی در این مورد صراحتی ندارد.اما از سیاق ماده ۴۳۹ ق . م چنین بر می آید که عملیات فریبنده باید منسوب به طرف قرارداد باشد و تدلیس ثالث مؤثر در عقد نیست. زیرا چنین می گوید: « اگر بایع تدلیس نموده باشد مشتری حق فسخ بیع را خواهد داشت و هم چنین است بایع نست به ثمن شخصی در صورت تدلیس مشتری» ملاحظه می شود که قانونگذار در مقام بیان اثر تدلیس در قرارداد، کلام خود را محدود به تدلیس دو طرف عقد می نماید و این نشان از بی اثر بودن تدلیس اشخاص ثالث است .(همان : ۸۹).
به نظر دکتر سید حسن امامی: صرف عملیات فریبنده ای را که مؤثر افتد و باعث فریب یک طرف عقد شود برای تحقق تدلیس کافی دانسته و انتساب این عملیات را به متعاقد ضروری نمی دانند و در مورد ماده ۴۳۹ ق.م نیز چنین گفته اند که: «ماده مزبور ، چنان که ملاحظه می شود حق را به مشتری در صورتی داده است که تدلیس به وسیله بایع به عمل آمده باشد و حال آنکه خصوصیتی که فعل بایع نیست بلکه هر عملی در مبیع انجام شود که مشتری گول بخورد و تصور خلاف واقع بنماید و در اثر آن معامله کند تدلیس است. بنابراین انتساب عمل فریبنده در ماده بالا به بایع یا مشتری از آن نظر است که تدلیس در اغلب موارد به وسیله آنها به عمل می آید. والا خصوصیتی در فعل بایع یا مشتری نیست». در عین حال با توجه به اشکال اطلاق این نظر می افزایند: « تعمیم ماده و جریان حکم آن در موردی که تدلیس به وسیله شخص ثالث به عمل آید ، در روش قضاتی که از عبارت ماده تجاوز نمی نمایند و به تفسیرهای خشک اکتفا می کنند دشوار است ولی از نظر وحدت ملاک می توان حکم ماده مزبور را در مورد تدلیس به وسیله شخص ثالث جاری ساخت». (امامی، ۱۳۷۳ ، ج۱: ۵۱۵)
دکتر کاتوزیان در این خصوص بیان می دارد: تدلیس در حقوق ما به معنایی که در قانون مدنی آمده «تقصیر عمدی یا فریب ناروایی است که باعث ضرر طرف قرارداد می شود و برای جبران این ضرر است که به فریب خورده خیار فسخ داده می شود. تا خود را از زیر بار التزام رها سازد.[ وحق با آن دسته از حقوقدانانی است که] خیار تدلیس را تمهیدی می دانند برای جبران ضرر که با قواعد مسئولیت مدنی قرابت دارد. بر طبق این قواعد کسی باید ضرر ناروا را جبران کند که باعث آن شده است پس اگر شخص خارجی مرتکب تدلیس شده نمی توان خطای او را پای طرف بی گناه نوشت و التزام به پیمان را سست کرد»( امین، ۱۳۹۱: ۹۰و۹۱)
به نظر می رسد اگر چه در قانون مدنی ماده ۲۰۳ اکراه از سوی شخص خارجی غیر از متعاملین را پذیرفته است ولی قابل تعمیم به تدلیس ثالث نمی باشد زیرا با توجه به ظاهر ماده ۴۳۹ ق.م که بیان می دارد:«اگر بایع تدلیس نموده باشد مشتری حق فسخ بیع را خواهد داشت و همچنین است بایع نسبت به ثمن شخصی در صورت تدلیس مشتری». لذا قانونگذار تدلیس را محدود به دو طرف می کند و تدلیس ثالث را بی اثر کرده است . به علاوه اینکه چون تدلیس موجب خیار فسخ می شود و خیار فسخ هم برای جبران ضرر به طرف قرارداد می باشد. نتیجه آنکه جبران ضرر با قواعد مسئولیت مدنی نیز قرابت دارد و طبق قواعد مسئولیت مدنی کسی باید ضرر ناروا را جبران کند که باعث آن شده است . شاید بتوان قائل به این شد که در این رابطه عمل ثالث تحت الشعاع قاعده تسبیب قرار گرفته و اقوی بودن سبب از مباشر. این موضوع را به طرف قرارداد محدود کند نه ثالث.
در نتیجه تدلیس ثالث در حقوق ما جایگاهی ندارد زیرا علاوه بر اینکه قانون مدنی در این خصوص ساکت است بلکه طبق ماده ۴۳۹ قانون مدنی می توان گفت که تدلیس فقط به یکی از دو طرف معامله مقید گشته و ثالث هیچ جایگاهی در تدلیس ندارد و فرض خلاف آن مغایر با نص صریح قانون خواهد بود.
۲-۳-۵- ترغیب به معامله یا تبلیغ
در همه نظام های حقوقی بین عملیات مدلِّسانه و اعمالی که صرفاً برای ترغیب دیگران به معامله انجام می شود، تفاوت می گذارند زیرا در همه جا مرسوم است که معامله گران برای جلب مشتری و ترغیب آنها به معامله از ستایش های اغراق آمیز و تبلیغات جذاب که گزافه های نهان و آشکار دارد، استفاده می نمایند. گرچه اخلاق هر دروغ و تصنع را مذموم می شمارد ولی حقوق نرمش بیشتری داشته و درباره ی گزافه های متعارف که آن را لازمه مهارت در فرشندگی می بیند اغماض می کند. اصل لزوم ثبات معاملات در حد متعارف و معقول نیز اقتضاء دارد که گفتار و اعمالی که فقط جنبه ترغیبی داند از تدلیس حقوقی جدا شود و گرنه اگر هر تشویق فروشنده برای جلب مشتری ، تدلیس به شمار آید، بدیهی است که نظمی در استقرار معاملات باقی نمی ماند. ( امین،۱۳۹۱ :۹۰).
در همه نظام های حقوقی تشخیص مرز ستایش گویی و گزافه کاری برای ترغیب مشتری و تدلیس حقوق با عرف است.
شهید اول در ذیل «آداب المستحبه» از کتاب متاجر، «عدم تزیین المتاع» را ذکر می کند و شهید ثانی در شرح آن می گوید: نیاراستن کالا مستحب است.« در صورتی که منظور از آراستن فقط ایجاد رغبت در اشخاص جاهل نسبت به کالا باشد، ولی آراستن کالا برای منظور دیگر مانند آن که عادتاً آراستن کالا مطلوب باشد مانعی ندارد».(شهید ثانی، ۱۳۷۴، ج۲ : ۳۱).
از این متن و شرح دو نکته برمی آید:
اول: آنکه ، در صورتی که عرفاً معمول باشد، آراستن کالا ایرادی ندارد، و بنابراین تفاوت است میان آراستنی که در حد عرف است و آراستنی که برای اخفاء عیب می باشد.
دوم : آنکه علاوه بر قبول عرف، عامل قصد نیز در این زمینه مؤثر می باشد. اگر قصد فقط ایجاد رغبت در شخص جاهل به کالا و بی اطلاع از وضع آن باشد ایراد دارد ولی اگر به این قصد نباشد ، بلا اشکال است.(امین ، ۱۳۹۱: ۹۵).
همچنین سوگند نخوردن در خرید و فروش ، بنا به حدیث نبوی که « … ستایش کردن هنگام فروش یا بد گفتن هنگام خرید …. » را نهی می کند. مستحب است اگر سوگند راست باشد، و اگر دروغ باشد، مستوجب لغت خداوندی و حرام است.(شهید ثانی، ۱۳۷۴، ج۲ : ۳۱)
به نظر مرحوم خویی: چون معنای لغوی تدلیس مشتبه ساختن امر بر دیگری و پوشاندن عیب کالا است، می توان نتیجه گرفت که صرف اعمال و گفتاری که موجب رغبت و تمایل مشتری شود مادامی که مستلزم کتمان عیب یا اظهار کمال غیرموجه نشود تدلیس نمی باشد و گرنه می بایست، قائل به حرمت تزیین کالا می شدیم و هیچ فقهی مستلزم به این حرف نمیشود. (موسوی خویی ، ۱۴۱۷: ۲۰۵).
در حقوق ایران باز حکمی از این صورت در دست نیست . مرحوم دکتر امامی ، در ذیل بحث از«آن چه موجب فریب گردد» ظاهراً به توجه به مبانی فقهی ، به عملیاتی که سبب گول خوردن مشتری شود و در اثر آن رغبت و میل برای او نسبت به مبیع پیدا شود ، اشاره و سپس تصریح می کنند که : «بنابر آن چه گفته شد، هرگاه برای تزیین پشت مغازه چراغهای الوان برقی روشن نمایند که جلب توجه مشتریان کند، و یا طوری اجناس را در پشت شیشه مغازه بچینند که از حیث رنگ آمیزی جلب مشتری کند ، تدلیس اصطلاحی که موجب پیدایش حق فسخ بشود، نیست» (امامی، ۱۳۹۰،ج۲: ۵۱۴ و ۵۱۵).
تشخیص فریب، را با توجه به این که قانون در مورد ضابطه فریب ساکت است، طبیعتاً باید به عنوان امری موضوعی در اختیار قاضی گذاشت و قاضی قاعدتاً به حکم ماده (۳) قانون آیین دادرسی مدنی باید در مورد سکوت قانون به عرف توجه داشته باشید و عرف نیز بین تدلیس و بازارگرمی تفاوت می گذارد. (اوصیاء، ۱۳۷۱، چ۲ : ۳۶۳).
