امروزه در اغلب قراردادهای بازرگانی، شرط قوه قاهره گذاشته می‌شود و در صورت تحقق قوه قاهره باید به مفاد این شرط مراجعه کرد و اراده صریح و ضمنی طرفین را اعمال کرد. با این حال در صورتی که شرط قوه قاهره وجود نداشته باشد، باید به قواعد عمومی ‌قوه قاهره در حقوق حاکم بر قرارداد مراجعه کرد. اثر قوه قاهره بر قرارداد صراحتا در ماده ۷۹ کنوانسیون بیان نشده است اما با توجه به قواعد عمومی‌قراردادها که بیان شد به شرح زیر می‌باشد.

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار اول: اثر قوه قاهره دائم بر قرارداد

 

 

ماده ۷۹ کنوانسیون تنها در مورد شرایط تحقق قوه قاهره و اثر آن بر معافیت طرف نقض کننده قرارداد از مسئولیت، بحث می‌کند و اشاره‌ای به اثر آن بر قرارداد ندارد. با این وجود حقوقدانان معتقدند که در قراردادهای بازرگانی، چنانچه عدم امکان اجرای قرارداد، دائمی ‌باشد قرارداد منحل می‌گردد (سلیمی، ۱۳۸۴: ۹۷- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۷). برای مثال، اگر یک موزه آمریکایی یک اثر هنری فرانسه را برای نمایش در ایالات متحده بخرد اما سپس به علت وضع برخی از مقررات مربوط به صدور اشیا، تحویل آن غیرممکن شود، فروشنده نمی‌تواند ثمن را مطالبه کند. زیرا وی در موضعی نخواهد بود که مبیع را تحویل دهد. بنابراین حتی اگر طرف زیان دیده نیز اقدام به فسخ قرارداد ننماید، این قرارداد در زمان وقوع حادثه خود به خود از بین می‌رود. علت انحلال قرارداد در این مورد ممنوعیت قانونی است که یکی از مصادیق فورس ماژور می‌باشد. این راه حل در بسیاری از کشورها مانند آلمان و فرانسه نیز پذیرفته شده است (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۴).

 

 

 

 

 

 

 

گفتار دوم: اثر قوه قاهره موقت بر قرارداد

 

 

در صورتی که عدم امکان اجرای قرارداد در اثر فورس ماژور موقتی باشد، بر اساس قواعد کلی حاکم بر فورس ماژور، موجب تعلیق قرارداد می‌گردد و پس از رفع مانع قرارداد اثر قانونی خود را حفظ می‌کند و اجرای آن باید از سر گرفته شود. این حکم را می‌توان از مضمون بند ۳ ماده ۹۷ کنوانسیون نیز دریافت. در این بند آمده است: «استثنای مقرر در این ماده، در جریان دوره‌ای که مانع به قوت خود باقی است مجری خواهد بود». این امر همان مفاد تعلیق می‌باشد (سلیمی، ۱۳۸۴: ۹۷- اسماعیلی، ۱۳۸۱: ۲۶۲).

 

 

گفتار سوم: اثر قوه قاهره بر اجرای بخشی از قرارداد

 

 

گاهی فورس ماژور تنها بر اجرای بخشی از قرارداد اثر گذار است و بقیه قرارداد کماکان مورد اجرا می‌باشد. در چنین شرایطی سوال مطرح می‌گردد که قرارداد چه حالتی پیدا می‌کند؟ آیا متعهدله حق دارد که از حق فسخ خود استفاده نماید؟

 

 

بند ۳ ماده ۷۹ به عدم امکان اجرای قرارداد در مدت زمان محدود اشاره کرده است. اما در مورد عدم امکان اجرای بخشی از قرارداد اشاره‌ای ندارد. با این حال در بند ۱ این ماده آمده است، در صورت تحقق شرایط، طرفین مسئول عدم توفیق در ایفاء «هریک از تعهدات»[۱] خود نخواهند بود. از آن جایی که عبارت عدم توفیق در ایفاء هریک از تعهدات در بند ۱ ماده ۷۹ به طور واضح چگونگی عدم توفیق در ایفاء را مشخص نمی‌کند،  می‌توان اینگونه نتیجه گرفت که شامل عدم اجرای تمام یا بخشی از تعهدات یا در مورد تاخیر یا عیب باشد (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۲۷- Southerington, 2001, n.152- Rimke, 1999-2000, n.75, p.214).

 

 

بنابراین در صورت عدم امکان اجرای بخشی از قرارداد می‌توان به این ماده استناد کرد و متعهد را از مسئولیت بری دانست. اما اگر به هر علتی عدم امکان اجرای بخشی از قرارداد با ماده ۷۹ قابل انطباق نباشد، متعهدله می‌تواند با استناد به بند ۱ ماده ۵۱ کنوانسیون برای جبران خسارت خود به مواد ۴۶ تا ۵۰ کنوانسیون برای بخش اجرا شده قرارداد مراجعه کند. بنابر ماده ۵۱ کنوانسیون، اگر فقط بخشی از کالای موضوع قرارداد به خریدار تحویل شود و یا اگر فقط بخشی از کالای تحویل شده منطبق با قرارداد باشد، به خریدار حق داده می‌شود که با استناد به مواد ۴۶ تا ۵۰ کنوانسیون درخواست کالای جانشین نموده یا قیمت را به نسبت کاهش دهد و یا در صورت ارتکاب نقض اساسی قرارداد توسط فروشنده، قرارداد را فسخ نماید. همینطور خریدار حق دارد که با استناد به بند ۱ ماده ۴۶ از فروشنده اجرای آن بخشی از تعهد که مانعی در اجرای آن وجود ندارد را بخواهد و اگر فروشنده از این کار خودداری کرد، در صورت تحقق نقض اساسی قرارداد، حق فسخ و مطالبه خسارت خواهد داشت. در برخی موارد نیز، در صورتی که بخش قابل اجرا و غیرقابل اجرای تعهد دارای چنان ارتباطی باشد که هریک بدون دیگری برای خریدار غیرقابل استفاده گردد، خریدار می‌تواند از پذیرفتن بخش قابل اجرا خودداری کند و بلافاصله قرارداد را فسخ کند. زیرا چنین شرایطی نقض اساسی قرارداد محسوب می‌شود (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۳۹۵-۳۹۴- Southerington, 2001, n.153).

 

 

این راه حل برای آن دسته از حقوقدانانی که معتقدند استفاده از طریق جبران خسارت از جمله حق فسخ در صورت عدم امکان اجرای تمام تعهد به طور همیشگی ناکارآمد می‌باشد، خالی از فایده نمی‌باشد. زیرا راه حلی برای عدم تحمیل اجرای بخشی از قرارداد نسبت به متعهدله می‌باشد (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۵-۱۴۴).

 

 

مبحث سوم: اثر قوه قاهره بر تعهدات طرفین

 

 

اثر قوه قاهره بر تعهدات طرفین به طور کلی در بند ۱ ماده ۷۹ کنوانسیون، معافیت بیان شده است. اما حدود و ثغور این معافیت در بندهای ۳ و ۵ همین ماده مشخص شده است که موجب بروز بحث‌های زیادی شده است و ما ذیلا به آن‌ها می‌پردازیم.

 

 

گفتار اول: اثر قوه قاهره بر تعهد متعهد

 

 

بند ۱ ماده ۷۹ کنوانسیون که نسخه‌ای از پاراگراف ۱ ماده ۷۴ قانون متحد الشکل بیع بین المللی ۱۹۶۴ می‌باشد، تصریح می‌کند چنانچه شرایط مقرر در این ماده جمع باشد، طرف متخلف «مسئول عدم توفیق در اجرا نیست». با توجه به عبارات کلی که در این بند به کار رفته است، به نظر می‌رسد طرف دیگر نمی‌تواند به هیچ گونه طرق جبران خسارت متوسل شود و این راه حل مطابق با قانون متحد الشکل بیع بین المللی است. اما این تصور درست نیست و بند ۵ ماده ۷۹ کنوانسیون که مکمل بند ۱ این ماده محسوب می‌شود، حدود معافیت متعهد را مشخص کرده است. طبق بند ۵ ماده ۷۹ کنوانسیون متعهد تنها از پرداخت خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد معاف می‌باشد و لاغیر (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۷- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۲-۱۴۱- پلانتار، ۱۳۷۰: ۳۶۵- Schwenzer, 2009, p.720- Lindstrom, 2006, n.67).

 

 

واژه خسارت در این ماده باید به صورت موسع تفسیر گردد. به این معنا که شامل همه نوع خسارات صرف نظر از نام آن‌ها اعم از خسارت برای اجرا در غیر موعد مقرر و سود بر خسارت، اعم از این که خسارت بی واسطه یا باواسطه باشد و جریمه‌های نقدی و … باشد. زیرا دادن خسارت به یک طرف به معنای مسئول بودن طرف دیگر می‌باشد (طارم سری، ۱۳۷۷: ۳۸- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۳- Schwenzer, 2009, p.720).

 

 

البته برای روشن تر شدن اثر فورس ماژور بر تعهد متعهد بهتر است میان فورس ماژور دائم و موقت تفکیک قائل شد. بنابراین چنانچه فورس ماژور مانع اجرای دائمی‌ قرارداد گردد، متعهد به طور کلی معاف می‌شود. به این صورت که به تبع آن، قرارداد منفسخ می‌گردد و تعهد متعهد نسبت به اجرای قرارداد نیز ساقط می‌شود. همینطور متعهد ملزم به پرداخت خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد نیز نمی‌باشد (خزاعی، ۱۳۸۶، ج۵: ۲۳۵- سلیمی، ۱۳۸۴: ۹۷- صفایی، ۱۳۶۴: ۱۲۷).

 

 

اما اگر اجرای قرارداد تنها به دلیل وجود مانع موقت به تاخیر بیفتد، بر اساس بند ۳ ماده ۷۹ کنوانسیون، معافیت تا زمانی که مانع وجود دارد موثر می‌باشد. بنابراین متعهد بلافاصله پس از رفع مانع باید اقدام به اجرای قرارداد نماید. برای مثال اگر کارخانه فروشنده به علت آتش سوزی، آسیب ببیند و او نتواند کالایی را مطابق قرارداد در زمان مقرر تحویل دهد، تا زمانی که وی کارخانه را بازسازی نماید براساس بند ۳ ماده ۷۹ از پرداخت خسارت معاف است. در صورتی که کارخانه پس از دو سال بازسازی شود، فروشنده متعهد به تحویل کالا به خریدار می‌باشد و خریدار نیز متعهد به دریافت کالا و پرداخت ثمن می‌باشد. اما اگر تاخیر متعهد دراثر فورس ماژور مطابق ماده ۲۵ کنوانسیون نقض اساسی محسوب شود،  متعهدله می‌تواند اقدام به فسخ قرارداد نماید که در این صورت پس از رفع مانع نیز متعهد از مسئولیت معاف خواهد بود (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۷- اکبری، ۱۳۷۵: ۱۵۰- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۵- Lindstrom, 2006, n.52.53- Kessedjian, 2005, n.17, p.418- Southerington, 2001, n.149.150).

 

 

گاهی ممکن است پس از رفع مانع موقت، شرایط و اوضاع و احوال به طور اساسی  در مقایسه با زمان انعقاد قرارداد تغییر یابد. اما بحث وجود دارد که در چنین حالتی، متعهد باید اجرای قرارداد را از سر بگیرد یا آن که به طور دائم از اجرای قرارداد معاف می‌گردد. در طی مذاکرات برای تهیه متن کنوانسیون، نمایندگان نروژ پیشنهاد دادند که در بند ۳ ماده ۷۹ قید شود، اگر پس از رفع مانع شرایط و اوضاع و احوال به طور اساسی تغییر کرده باشد، متعهد به طور دائم از مسئولیت معاف گردد. اما این پیشنهاد مورد پذیرش قرار نگرفت. بنابراین نمایندگان نروژی پیشنهاد دیگری را ارائه دادند. آن‌ها بیان کردند که واژه «تنها»[۲]، از این مقرره که بیان می‌کرد: «معافیت مقرر در این ماده تنها برای زمانی که مانع موجود است اثرگذار است» حذف شود. این پیشنهاد پذیرفته شد. برخی از حقوقدانان به حذف این واژه توجه کرده‌اند و معتقدند منظور از حذف واژه «تنها»، این بوده است که نمی‌توان از متعهد خواست بدون درنظر گرفتن مدت زمان تعلیق یا تغییر اساسی شرایط، شروع به اجرای تعهد نماید. به نظر آن‌ها، تغییر اساسی شرایط، خود مانعی جدید بر سر راه اجرای قرارداد می‌باشد و موجب معافیت دائمی ‌متعهد می‌گردد. زیرا مسئول دانستن وی در چنین شرایطی غیرمعقول می‌باشد. اما عده‌ای دیگر از حقوقدانان معتقدند که معافیت ناشی از تغییر اساسی اوضاع و احوال تحت شمول کنوانسیون قرار نمی‌گیرد و در چنین مواردی نمی‌توان به کنوانسیون استناد کرد. علت رد پیشنهاد اول نروژی‌ها نیز آن بود که نویسندگان کنوانسیون نمی‌خواستند دکترین تغییر اوضاع و احوال را در آن وارد کنند و این منطقی نیست که تعبیر کنیم با پذیرش پیشنهاد دوم نروژی‌ها، این امر را پذیرفته‌اند (Lindstrom, 2006, n.53-67). بنابراین پس از رفع مانع موقت، متعهد در هر صورت ملزم به اجرای قرارداد می‌باشد و تنها استثنا، آن است که قرارداد با استناد به نقض اساسی، فسخ گردد. در چنین صورتی متعهد علاوه بر این که از پرداخت خسارت ناشی از تاخیر در اجرای قرارداد معاف می‌شود، از اجرای تعهد نیز معاف می‌گردد.

 

 

نکته دیگری که در خصوص تعهد متعهد وجود دارد آن است که طبق بند ۴ ماده ۷۹ کنوانسیون، وی موظف است طی اخطاری کتبی حدوث مانع را به طرف دیگر خبر دهد، به نحوی که او فرصت کافی برای جلوگیری از ورود خسارت به خود را داشته باشد. البته به نظر می‌رسد اگر لزوم اخطار به طرف مقابل، در این بند نیز تصریح نمی‌شد، احتمالا باز هم از عرف بین الملل و قاعده حسن نیت استنباط می‌گردید. زیرا هدف از اخطار این است که از ضرر بیش تر طرف مقابل پیش گیری شود و بتواند اقدامات لازم را برای حفظ منافع خویش انجام داده و تصمیمات لازم را برای واکنش مناسب اتخاذ نماید (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۸۰- صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۳۹۳- عادل، ۱۳۸۰: ۵۱- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۰). در خصوص حکم مقرر در بند ۴ ماده ۷۹ کنوانسیون ذکر چند نکته ضروری است:

 

 

۱- وظیفه اخطار تنها زمانی وجود دارد که وقوع مانع مسلم باشد، نه این که صرف احتمال وقوع مانع وجود داشته باشد.

 

 

۲- قاصر باید نوع ومیزان تاثیر آن بر قرارداد را به طرف دیگر اطلاع دهد. یعنی باید مشخص نماید که آیا عدم توفیق در ایفاء تعهد کامل است یا فقط در مورد بخشی از قرارداد می‌باشد و این که آیا عدم ایفاء دائمی‌است یا موقتی؟

 

 

۳- طبق ماده، اخطار در ظرف مدت متعارفی بعد از اطلاع قاصر از وجود مانع باید به دست طرف دیگر برسد. این اصل با مقرر داشتن این که اخطار باید در ظرف مدت معقولی وصول شود، نظریه وصول را پذیرفته است. لذا ضمان معاوضی و خطر انتقال به عهده طرف قاصر است. نظریه وصول در این ماده با مقررات راجع به ایجاب و قبول در ماده ۱۵ و بند۲ ماده ۱۸ کنوانسیون هماهنگ می‌باشد. اما از قاعده کلی مذکور در ماده ۲۷ فاصله گرفته است (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۳۹۳- عادل، ۱۳۸۰: ۵۱- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۱-۱۴۰).

 

 

با توجه به قسمت اخیر بند ۴ که می‌گوید: «طرف قاصر مسئول خسارت ناشی از عدم وصول خواهد بود»، قاصر تنها خسارت ناشی از عدم دادن اخطار را پرداخت می کند نه خسارت ناشی از عدم اجرای قرارداد (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۸۱- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۰- Southerington, 2001, n.151- Rimke, 1999-2000, n.90, p.217).

 

 

برخی از حقوقدانان با وجود صراحت قانونی، قاصر را ضامن خسارت ناشی از عدم اجرای قرارداد و عدم دادن اخطار کتبی به طرف غیر مقصر دانسته‌اند (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۳۹۳- عادل، ۱۳۸۰: ۵۱). به نظر می‌رسد این تفسیر صحیح نباشد. زیرا آن چه متعهد را ضامن خسارت ناشی از عدم اجرای قرارداد، قرار می‌دهد، فقدان شرایط فورس ماژور می‌باشد و تکلیف اخطار برای جلوگیری از ضررهای بیش تر و نامتعارفی است که قابل پیش گیری می‌باشد و غیر از ضرر مستقیم ناشی از عدم اجرای قرارداد است.

 

 

گفتار دوم: اثر قوه قهره بر تعهد متعهدله

 

 

پارگراف ۵ ماده ۷۹ کنوانسیون بیان می‌کند: «هیچ یک از مندرجات این اصل مانع طرفین از اعمال هر نوع حق، به جزء ادعای خسارت موضوع این کنوانسیون نخواهد بود».

 

 

در کنوانسین ضمانت اجراهای متعددی پیش بینی شده است که باتوجه به این بند از ماده ۷۹، متعهدله حق اعمال آن‌ها را خواهد داشت. اما این تفسیر درست نمی‌باشد و مفاد این ماده به این معنا نیست که متعهدله می‌تواند به تمام امکاناتی که در شرایط عادی در اختیار دارد متوسل شود و این امر منطقی به نظر نمی‌رسد. زیرا برخی از طرق جبران خسارت در این جا کاملا غیرقابل تصور می‌باشند مثل جایگزین کردن یا تعمیر مبیع. زیرا در این موارد اصلا شروط بند ۱ ماده ۷۹ که موجب معافیت می‌باشد، به وجود نیامده است (سماواتی، ۱۳۷۷: ۹۳- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۲- پلانتار، ۱۳۷۰: ۳۶۵). برخی نیز معتقدند در قوه قاهره موقت  متعهدله می‌تواند با اعطای مهلت اضافی برا ایفاء تعهدات با توجه به شرایط پیش بینی شده در ماده ۴۷ موافقت نماید (پلانتار، ۱۳۷۰: ۳۶۵). اما دادن مهلت اضافی نیز منطقی به نظر نمی‌رسد. زیرا ممکن است مدت مهلت اعطایی کوتاه تر از مدت وجود مانع بر اجرای قرارداد باشد و در چنین صورتی تعارض پیش می‌آید (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۲). بنابراین اکثر نویسندگان بیان کرده‌اند که متعهدله می‌تواند بر اساس این مقرره از چندین طرق جبران خسارت استفاده نماید که شامل حق اجرای عین قرارداد، حق فسخ، حق تقلیل ثمن و حق وصول سود و بهره جدا از خسارات می‌باشد (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۷- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۲- Flechtner, 2007, n.48.49, p.42- Lindstrom, 2006, n.67- Southerington, 2001, n.156, p.218).

 

 

البته امکان استفاده از برخی از این طرق جبران خسارت نیز قابل خدشه می‌باشد. یکی از آن‌ها که بسیار مورد بحث قرار گرفته است، حق مطالبه اجرای عین قرارداد می‌باشد. در این مورد اتفاق نظر وجود ندارد. برخی در توجیه وجود این حق برای متعهدله بیان می‌کنند که بر اساس قاعده کلی، متعهدله حق اجرای قرارداد را دارد. اما در شرایط خاص با توجه به اوضاع و احوال این قاعده مستثنی می‌شود. برای مثال در مواردی که موضوع مورد معامله از بین برود، متعهدله حق تقاضای اجرای عین قرارداد را ندارد اما در مواقعی که فورس ماژور مانع تحویل و پرداخت می‌گردد، متعهدله می‌تواند حق اجرای قرارداد را حفظ کند. به نظر آن‌ها دعوای اجرای قرارداد در چنین شرایطی ساقط نمی‌گردد. اما این امر موجب اجتناب از نتیجه نامعقول دعوای اجرای قرارداد، در زمانی که با وجود مانع غیرقابل اجراست، می‌گردد (Flechtner, 2007, n.56-59, p.44). اما بسیاری معتقدند امکان اجرای عین قرارداد، در چنین مواقعی وجود ندارد (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۹۲- پلانتار، ۱۳۷۰: ۱۴۲- Flambouras, 2002, n.15- Rimke, 1999-2000, n.92, p.218).

 

 

برخی از حقوقدانان در تایید نظر اخیر می‌گویندکه تقاضای اجرای قرارداد از شخصی که بر اساس ماده ۷۹ واجد شرایط معافیت می‌باشد، با مبانی مقرره متناقض است. زیرا ماده بیان می‌کند در مواقعی که اجرای قرارداد به واسطه بروز مانع امکان پذیر نمی‌باشد، متعهد مسئول نیست. مضافا این که، این امر که در صورت موفقیت دعوای معافیت متعهد، متعهدله نمی‌تواند درخواست اجرای قرارداد را نماید در قانون متحدالشکل بیع بین المللی آمده بود و در کنفرانس وین نیز مطرح شد ولی مورد پذیرش قرار نگرفت. بنابراین نتیجه غیر عقلانی که از این تفسیر به دست می‌آید، با توجه به سابقه تاریخی مقرره نیز این نظر را تقویت می‌کند که شخصی که بر اساس ماده ۷۹ کنوانسیون مستحق معافیت است را نمی‌توان مجبور به اجرای عین قرارداد کرد (Honnold, 1991, p.427- Flechtner, 2007, n.52-59, p.44- Lindstrom, 2006, n.70). در واقع الزام متعهد به اجرای قرارداد در چنین مواردی مشابه الزام وی به پرداخت خسارت می‌باشد که غیرعادلانه است و با منظور قانون گذار منطبق نمی‌باشد (صفایی و دیگران، ۱۳۸۴: ۳۹۵- عادل، ۱۳۸۰: ۵۰). این برخلاف حسن نیت و قصد طرفین است که طرفی که از خسارت معاف شده است، ملزم به اجرای عین قرارداد گردد (Lindstrom, 2006, n.70). بنابراین برخی نتیجه گرفته‌اند که بند ۵ ماده ۷۹ تنها مربوط به بیان معافیت از خسارت است و مفاد مشخصی در رابطه با حق مطالبه اجرای قرارداد ندارد (Southerington, 2001, n.160).

 

 

یکی دیگر از طرق جبران خسارتی که متعهدله می‌تواند به آن متوسل شود، استفاده از حق فسخ می‌باشد. البته در مواردی که وجود مانع، دائمی‌ و کلی باشد، فسخ قرارداد فایده‌ای ندارد (Honnold, 1991, p.427). زیرا اگر متعهدله نیز اقدام به فسخ قرارداد ننماید، این قرارداد خود به خود از بین رفته است. اما در مواقعی که قوه قاهره موقت باشد یا در مواردی که قوه قاهره مانع اجرای بخشی از قرارداد گردد، متعهدله می‌تواند از حق فسخ خود استفاده نماید، البته به این شرط که عدم اجرا در این موارد موجب نقض اساسی قرارداد گردد (توسلی جهرمی، ۱۳۸۵: ۷۷- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۶-۱۴۴- Schwenzer, 2009, p.721- Flechtner, 2007, n.49, p.42). در واقع در کنوانسیون فسخ قرارداد تنها در صورتی ممکن است که طرف مقابل مرتکب نقض اساسی قرارداد شده باشد. نقض اساسی در ماده ۲۵ کنوانسیون این گونه تعریف شده است: «نقض قرارداد توسط یکی از اصحاب دعوا هنگامی ‌اساسی محسوب می‌شود که منجر به ورود آنچنان خسارتی به طرف دیگر شود که وی را به طور عمده از آنچه استحقاق انتظار آن را به موجب قرارداد داشته است، محروم نماید مگر این که طرف نقض کننده چنین نتیجه‌ای را پیش بینی نمی‌کرده و یک فرد متعارف همانند او نیز در شرایط و اوضاع و احوال مشابه چنین نتیجه‌ای را نمی‌توانسته، پیش بینی کند». بنابراین تعریف آنچه در نقض اساسی قرارداد مهم است این است که منفعت خاص مورد توافق طرفین در قرارداد به طور قابل ملاحظه‌ای کاهش یابد یا حتی از بین برود. تاخیر در انجام تعهد یا عدم اجرای بخشی از قرارداد نیز در پاره‌ای از شرایط می‌تواند نقض اساسی قرارداد محسوب شوند. برای مثال ممکن است طرفین توافق کنند که فروشنده کالا را در زمان مشخصی که همان تاریخ حرکت کشتی است تحویل دهد ولی وی کالا را پس از حرکت کشتی به بندر رساند یا تولیدات فروشنده به خاطر صدمه به بخشی از کارخانه، به نصف تقلیل پیدا کند (میرزانژاد جویباری، ۱۳۸۱: ۳۰۸-۳۰۲- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۴۴). در چنین مواردی بدیهی است که نقض اساسی تحقق یافته است.

 

 

البته قسمت اخیر ماده ۲۵ کنوانسیون تصریح می‌کند: «چنین نقضی در صورتی منجر به فسخ قرارداد می‌شود که نقض کننده نتیجه ناشی از نقض را پی بینی کرده و یا یک فرد متعارف در شرایط و اوضاع و احوال مشابه او می‌توانست پیش بینی کند». برای مثال پیمانکاری متعهد به ساخت و نصب تعدادی ماشین آلات پیچیده می‌شود، بدون این که به لزوم انجام تعهد در وقت مقرر اطلاع داشته باشد. از طرف دیگر خریدار، نصب ماشین آلات را فقط برای اجرای قراردادی می‌خواهد که با شخص ثالث منعقد کرده است و رعایت موعد در انجام آن تعهد حیاتی می‌باشد. در چنین صورتی چنانچه فروشنده نخست در اجرای تعهد خود تاخیر نماید، خریدار نمی‌تواند به استناد ماده ۲۵ و نقض اساسی، قرارداد خود را با فروشنده نخست فسخ نماید. زیرا فروشنده نمی‌توانست این موضوع را پیش بینی کند و در قرارداد نیز به آن تصریح نشده بود. اما این تاخیر سبب می‌شود که ثالث بتواند با استناد به ماده ۲۵ قرارداد را فسخ نماید (میرزانژاد جویباری، ۱۳۸۰: ۳۱۳). باتوجه به مطالبی که مجموعا در بالا ذکر گردید، می‌توان نتیجه گرفت که سایر طرق جبران خسارتی که در بند ۵ ذکر گردیده است، چندان روشن نمی‌باشد و نمی‌توان آن را موسع تفسیر کرد.

 

 

نکته قابل توجهی که باید مورد دقت قرار گیرد آن است که معافیت طرف قاصر از اجرا و پرداخت خسارت همواره موجب معافیت طرف زیان دیده از انجام تعهدش نمی‌گردد. نویسندگان کنوانسیون این موضوع را به ویژه در قراردادهای متضمن حمل و نقل طی مواد ۶۶ تا ۶۹ مورد بررسی قرار داده‌اند. ماده ۶۶ کنوانسیون به بیان اثر انتقال ضمان معاوضی پرداخته است و ماده ۶۹ کنوانسیون، قاعده اصلی در انتقال ضمان معاوضی را تحویل به مشتری بیان کرده است. مواد ۶۷ و ۶۸ نیز به زمان انتقال ضمان معاوضی در قراردادهای متضمن حمل و نقل توجه نموده‌اند و آن را تاریخ انعقاد قرارداد یا تاریخ تحویل به متصدی حمل و نقل قرار داده‌اند. بنابراین چنانچه مالکیت به خریدار منتقل شده باشد اما ضمان به عهده فروشنده باشد، فروشنده باید تمامی‌تلف را متحمل شود. اما در صورتی که ضمان منتقل شده باشد طبق ماده ۶۶ کنوانسیون، تلف یا زیان وارده بر کالا موجب برائت وی از پرداخت ثمن نمی‌گردد. به عبارت دیگر پس از انتقال ضمان معاوضی خریدار باید عواقب زیان‌های احتمالی چون تلف یا خسارات را بر عهده بگیرد و نتیجه عملی آن، این خواهد بود که اگر مبیع فروخته شده، تلف شده باشد، خریدار باید به تعهدات خود عمل کند و ثمن را تادیه نماید (اصغری و مهاجر، ۱۳۸۴: ۱۰۶- جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۱۶-۱۵- Schlechtriem, 1998, p.500).

 

 

همانطور که در حقوق ایران نیز مطرح گردید، ممکن است قبول این امر که خریداری که کالایی دریافت نکرده ملزم به پرداخت قیمت قراردادی باشد، دشوار به نظر برسد. اما در توجیه این مشکل گفته شده است، در واقع ضمان باید به عهده طرفی باشد که کنترل بیش تری بر مبیع دارد و در وضعیت بهتری نسبت به طرف دیگر در جبران خسارت قرار دارد. بایع نیز با تسلیم مبیع به خریدار یا متصدی حمل و نقل در قراردادهای متضمن حمل و نقل به وظیفه خود عمل نموده و مبیع را از تصرف خود خارج می کند. این امر در قراردادهای عادی که مبیع به خریدار تحویل می‌گرددکاملا مشخص است. اما در قراردادهای متضمن حمل و نقل نیز، رویه تجاری این گونه است که زیان وارده به کالا معمولا پس از وصول به خریدار کشف می‌شود. از طرف دیگر فروشنده در ازای پرداخت وجه کالا، بارنامه و بیمه نامه را برای خریدار ارسال می‌دارد و خریدار در زمان امتحان کالا این اسناد را در دست دارد. بنابراین در صورت تلف یا خسارت بر اثر حادثه قهری، وی می‌تواند با بهره گرفتن از پوشش بیمه و با ارائه بارنامه که سند مالکیت محسوب می‌گردد، مالکیت خود بر محموله و بیمه کردن آن و ورود خسارت یا تلف را اثبات نماید و جبران خسارت را تقاضا نماید (اصغری و مهاجر، ۱۳۸۴: ۱۱۳- Honnold, 1991, p.458). البته همانطور که در قسمت اخیر ماده ۶۶ بیان شده است، تنها در صورتی که تلف یا خسارت ناشی از فعل یاترک فعل فروشنده نباشد، ضمان معاوضی بر عهده خریدار خواهد بود. در غیر این صورت خریدار تکلیفی به پرداخت ثمن به فروشنده را ندارد (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴، ج۳: ۲۷).

 

 

           

 

 

۱-any of obligation

 

 

۱-Only

«سبق» درلغت به معنای پیشی گرفتن بر یکدیگر در دویدن، تاختن، جنگیدن و … است .» (معین، ۱۳۶۰: ذیل ماده سبق) در «لسان العرب» آمده است: «السَّبْق: القُدْمهُ فی الجَرْی و فی کل شی‌ء» (ابن منظور، ۱۴۱۴ق: ج۱۵) برخی دیگر سبق را به معنی قدمت و پیشی گرفتن درکاری یا ازکسی معنا نموده اند.(رک: مصطفوی، ۱۴۰۲ق: ج۵، ص۴۰)

 

 

درقاموس قرآن آمده است: «سبق: تقدم. پیش افتادن. راغب می‌گوید: اصل سبق پیش افتادن در‌ راه رفتن است. و بطور مجاز در غیر آن بکار میرود مثل «ما سَبَقُونا إِلَیْهِ- … سَبَقَتْ مِنْ رَبِّکَ» یعنى نافذ شد و گذشت و به طور استعاره در احراز فضیلت به کار می رود نحو «وَ السّابِقُونَ السّابِقُونَ» آنان که به وسیلۀ اعمال صالحه به رحمت و جنّت خدا پیشى گرفته‌اند.(قرشی، ۱۴۱۲ق: ج‌۳، ص: ۲۲۱‌)

 

 

واژه سبق ازنظرلغوی مورد بررسی قرارگرفت ومعانی که برای آن وجود دارد بیان گردید. این لغت در قرآن کریم، دارای کاربردهای گوناگونی است؛ آنجا که برادران یوسف در بیان چگونگی کار خویش می گویند: «انا ذَهَبنا نَستبقُ و تَرکنا یوسفَ عندَ متاعِنا»(یوسف:۱۷) گفتند: ای پدر، ما به مسابقه رفته بودیم و یوسف را پیش کالاهای خود گذاشته بودیم. در جریان یوسف و زلیخا نیز چنین می خوانیم: «و استبقا الباب »(یوسف:۲۵) هر دو (یوسف و زلیخا) به طرف در دویدند. در بیان صراط در روز قیامت نیز خداوند اینگونه می فرماید: «فاستبقوا الصراط »(یس:۶۶) پس شتابان آهنگ صراط می کنند. با بررسی در لغت پی می بریم که به گونه ای در این واژه، مفهوم رقابت، پیشتازی و پیش آهنگی نهفته است، که در برابر آن «لحوق » به معنای پیوستن قرار دارد.

 

 

 

 

 

 

 

رمایه نیز درلغت به معنی پرتاب چیزی به وسیله دست است.(جوهری، ۱۴۱۰ق: ج۶، ص ۲۳۶۲) تیراندازی)   درقاموس قرآن آمده است:‌ «رمى: انداختن. اعمّ ازآنکه شى‌ء باشد مثل تیر و سنگ «و ما رَمَیْتَ إِذْ رَمَیْتَ وَ لکِنَّ اللهَ رَمىٰ» (انفال: ۱۷) و یا نسبت دادن چیزى بکسى باشد نحو «إِنَّ الَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ الْغافِلاتِ الْمُؤْمِناتِ لُعِنُوا فِی الدُّنْیا وَ الْآخِرَهِ …» (نور:۲۳) که مراد از رمى نسبت دادن زنا به زنى است. راغب گوید: استعمال آن در دوّمى به طریق کنایه است. درباره آیه اول در مجمع گوید: «جماعتى از مفسّران مثل ابن عباس و غیره گفته‌اند: روز بدر جبرئیل به حضرت رسول صلّى اللّه علیه و آله گفت: مشتى‌ خاک بردار و به طرف آنها بیانداز. چون سپاه اسلام با کفار رو برو شدند حضرت به على علیه السّلام فرمود: مشتى از سنگریزه‌هاى این بیابان به من بده، پس آن را به طرف دشمنان انداخت و فرمود قبیح باد صورتهایشان … و این سبب هزیمت آنها بود. قتاده و انس گفته‌اند: به ما نقل شد که رسول خدا صلّى اللّه علیه و آله در روز بَدر سه سنگریزه برداشت، یکى به میمنه و یکى را به میسره و یکى را به وسط قوم انداخت وفرمود: قبیح باد رویشان پس کفار شکست خوردند. آنگاه گوید: براى این است که خدا سنگ انداختن را به خود نسبت داد زیرا که احدى غیر او بر این کار قادر نبود.(قرشی، ۱۴۱۲ق: ج‌۳، ص: ۱۲۴)

 

 

۲-۲- مفهوم ورزش درلغت:

 

 

ورزش واژه ای فارسی است که معادل لغت «الرّیاضه» درعربی به کار می رود. ورزش به معنای ورزیدن و اجرای مرتب تمرین های بدنی به منظور تکمیل قوای جسمی وروحی است.(معین، دهخدا، ج۱۴،ص۲۰۴۷۶، ماده ورزش)

 

 

ورزش، ملکه کردن ورزیدن باشد، همچو خمیرساختن با آرد و آب وهر کاری است که بسیار تکرار کنند ، برای آنکه درآن هنرمند وکامل شوند.( پادشاه،۱۳۶۳ش: ص۴۴۸۷) در زبان عربی نیز کلمه «الریاضه» این گونه معنا شده که برخی می گویند: « الریاضه: مصدر راضٍ؛ هی تمارینٌ منظمهٌ و إلعاب ذات اصولٍ وقواعدٍ یقصدُ بِها إلی تقویهِ الجسمِ وتغذیهِ النفسِ ، بإکسابِ المرءِ صفاتٌ حمیدهٌ کالمثابره والجلد واللین.( جبران، ۱۴۲۰ق:۷۶۰) الرّیاضه: مصدر ثلاثی مجرد از راض است. به معنی تمرین های منظم وبازی های دارای اصول و قواعدی که به وسیله آن بدن تقویت می شود و عقل تغذیه می شود و نفس تهذیب می شود و شخص صفات پسندیده مانند پشتکار وجدیت را کسب می کند.

 

 

۲-۳- تاریخچه ورزش:

 

 

برای پی بردن به اهمیت ورزش ولاینفک بودن آن از زندگانی انسان ها درطول تاریخ، شایسته است که تاریخچه آن را مورد بررسی قرار دهیم.

 

 

اصل ورزش را ازیونان دانسته اند که به منظور چابکی بدن و ایجاد قوت انجام می یافت. از لحاظ تاریخی بعضی از انواع ورزش توسط کلیه نژادها و ملل مورد استفاده قرار می‌گرفته و هدف آن بیشترجهت تناسب اندام و افزایش مهارت جنگی بوده است و همینطور جهت آماده شدن در اجرای مراسم مذهبی وفستیوال ها و مسابقات قهرمانی به کار می رفته است. منظور دیگر آن، جهت سرگرمی و وقت گذرانی کودکان و تفریح کردن بزرگسالان وگاهی هم جهات درمان به کار می رفته است. ۲۵۰۰ سال قبل ازمیلاد، ورزش به وسیله چینی ها جهت درمان بیماری ها وطولانی کردن عمر به کار می رفته است. همینطور بین آشوری ها، بابلی ها، مصری ها و مخصوصاً ایرانی ها، ورزش خیلی رواج داشته است اما دربین همه ملل، یونانی ها ورزش را توسعه دادند و به درجه بالاتری رساندند. درعصر فرمانروایی هِنری، مسابقات ورزشی دریونان رواج کلی داشت و زن ومرد تا اندازه ای در امور مربوط به ورزش شرکت می کردند. در اِسپارت، ورزش یک قسمت عمده ای از تربیت اولیه زن ومرد بود، اما در آتن، زنان به کارهای عادی مشغول بودند.علاوه برورزشهای معمولی ورزشهای ژیمناستیک طبی و رقص و آواز هم از جهت تکامل بدن به کار می رفت. بین رومی ها ورزش به میزان وسیعی جهت آماده کردن در امور نظامی مورد استفاده قرار می گرفت وبالاخره منجر به نمایش های گلادیاتوری گردید و بعداً با سقوط امپراطوری روم به دست فراموشی سپرده شد.

 

 

اما درخصوص تاریخچه ورزش درایران باید گفت درمیان کشورهای مشرق زمین، بی گمان ایران تنها کشوری بود که درنظام تعلیم و تربیت خود بیشترین اولویت را به ورزش و به تربیت بدنی داده بود درحالی که چینیان به امر ورزش و تربیت بدنی توجه چندانی نداشتند و هندی ها نیز پرورش تن و فعالیتهای بدنی را گاه مذموم هم می‌دانستند. ایرانیان به اهمیت و ارزش توانایی وسلامتی بدن به عنوان وسیله بسیار مهمی برای فراهم آوردن ارتشی سلحشور و پیروزمند پی برده بودند.

 

 

 

 

 

 

 

۲-۴- هدف های وسیع درپرتو آمادگی:

 

 

ترسانیدن دشمن با آماده باش نظامی گرچه درست و پسندیده است و نتایج بسیار برای حفظ نظام دارد، ولی این جهت یکی از ابعاد آمادگی است و ابعاد دیگر نیز برای تکمیل آمادگی لازم است مانند آمادگی مالی ؛ از این رو خداوند در پایان آیه ۶۰ سوره مبارکه انفال می فرماید: « ما تُنْفِقُوا مِنْ شَیْ‏ءٍ فی‏ سَبیلِ اللَّهِ یُوَفَّ إِلَیْکُمْ » و هرچه در راه خدا (در رابطه با آمادگی رزمی) انفاق کنید سودش به شما باز می گردد.

 

 

این قسمت از آیه حاکی از آن است که مسلمانان باید امادگی همه جانبه ای در برابر دشمن داشته باشند و رزمندگان اسلام با آمادگی جسمی و توانمندی با امکانات مالی در این بسیج عمومی حضور داشته و تا آن جا که امکان دارد در این خصوص نیز آماده شوند.

 

 

اسلام آئینی است که انسان را فراتر از زمانش تربیت می کند چرا که هدف بلند اسلام در دراز مدت، دشمنان بسیاری دارد که باید از روز نخست برنامه ریزی کرد و حفظ جامعه انسانی از دشمنانی که آبرو، جان و مال را تهدید می کند نیاز به کار و آمادگی همه جانبه دارد. با توجه به این که اسلام با هدف های وسیع و گسترده و عمیق که خاموش ساختن شعله های فساد و نابودی بنیاد باطل باشد آمیخته است و برقرار کننده عدل، آن گونه که با فطرت و طبیعت انسانی هماهنگ باشد، هست و در یک کلمه «آمادگی مؤمنین با کفر جهانی و آمادگی نیروها به خاطر دفاع از حقوق مجتمع اسلامی و منافع حیاتی آن است؛ در این صورت هر قدر که دامنه آمادگی و بسیج نیروها گسترده تر گردد ترس و وحشت ناشی از آن در دشمنان اسلام بیشتر خواهد بود». (محمدی اشتهاردی، ۱۳۶۷ش:۳۴) ترسی که بر دل دشمن می نشیند نوعی دفاع است که در آیه مورد بحث به آن اشاره شده است. (تُرْهِبُونَ بِهِ عَدُوَّ اللَّهِ وَ عَدُوَّکُمْ )

 

 

 

 

بالاخره پایان آیه برای تأکید و تقویت در آمادگی مسلمانان، صریحاً به آنان اعلام می کند: «که آن چه در راه خدا در مسیر بسیج نیروها و آمادگی و فراهم نمودن امکانات رزمی و مالی کوشش کنید، باطل و نابود نمی گردد و نتیجه درخشان آن به خود شما بازگشت می کند و به شما ستمی نخواهد شد و تعبیر «و ماتنفقوا من شیءٍ» حاکی از عمومیت بیشتر است، که صرفاً همکاری های مالی نیست بلکه واژه شیء، شامل همکاری ها و ایثار های دیگر نیز خواهد شد.

این نظریه با تکیه بر نقش شکلی برای ثبت سند، در مقام بیان این نظریه است که تشریفات ثبتی نقش انحصاری در اثبات وقوع معاملات موضوع مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت دارد. به عبارت دیگر اگرچه در این دیدگاه معاملات موضوع مقررات ثبتی نقش ماهوی برای ثبت سند قائل نگردیده و ثبت سند فاقد هر گونه نقشی در وقوع معامله است و اصل رضایی بودن بر معاملات املاک نیز حاکم است ولی اثبات این معاملات جز با سند رسمی امکان پذیر نیست و مواد ۲۲ و ۴۸ قانون ثبت در مقام بیان این قاعده امری هستند که مالکیت فقط با ثبت رسمی قابل اثبات است و با سایر دلایل قابل اثبات نیستند به دیگر سخن، قاعده آزادی دلایل در معاملات املاک به ثبت رسمی تخصیص خورده است. ^۱

 

 

 

 

 

 

 

الف : عقیده موافقان این نظریه

 

 

طرفداران این نظریه بیان می دارند که با توجه به اینکه مطابق ماده ۴۸ قانون ثبت در نقاطی که ثبت اسناد عقود و معاملات راجعه به عین و منافع اموال غیر منقول مطابق مواد ۴۶ و ۴۷ اجباری باشد سندی که باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد و با توجه به اینکه این ماده تاکنون نسخ نگردیده و کماکان به قوت خود باقی است و از ناحیه شورای نگهبان نیز خلاف شرع شناخته نشده است و طبق صریح ماده ۴۸ ضمانت اجرای عدم ثبت رسمی معاملات اموال غیر منقول موضوع مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت این است که در ادارات دولتی و محاکم غیر قابل پذیرش است و غیر قابل پذیرش بودن در ادارات و محاکم نیز به معنی قابل اثبات بودن معاملات غیر منقول فقط با تنظیم سند رسمی است به عبارت دیگر در حقوق ایران ثبت سند فاقد نقش ماهوی بوده و نقشی در وقوع و انعقاد عقد ندارد ولی سندی که طبق مقررات ثبتی، به ثبت نرسیده غیر قابل پذیرش برای اثبات وقوع بیع اموال غیر منقول مذکور دانسته شده است. لذا طبق این نظریه ثبت سند فاقد نقش ماهوی در مرحله انعقاد است و توافق طرفین

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• امینی ، دکتر منصور ، «نقش ثبت سند در بیع مال غیر منقول» ، مجله تحقیقات حقوقی ، شماره ۴۹ ، بهار و تابستان ۱۳۸۸ ، ص ۲۳۰ .

 

 

برای انعقاد عقد کافی است ولی ثبت سند دارای یک نقش شکلی بسیار مهم در اثبات وقوع بیع اموال غیر منقول مذکور نزد ادارات دولتی و محاکم می باشد و در ادامه بیان می دارند که این نظریه به همان نتایجی می رسد که قائلین به نظریه تشریفاتی بودن بیع املاک ثبت شده به آن معتقد هستند زیرا وقتی اثبات وقوع بیع فقط با ثبت رسمی آن ممکن باشد و تنها سند رسمی به عنوان دلیل منحصر اثبات وقوع بیع قابل پذیرش باشد و هیچ دلیل دیگری قابل پذیرش نباشد نتیجه آن همانند نظریه تشریفاتی بودن بیع املاک این است که چنین بیعی به لحاظ عدم قابلیت اثبات بدون تنظیم سند رسمی در حکم آن است که اصلا واقع نشده یا باطل است زیرا بیعی که قابل اثبات نباشد اثری بر آن مترتب نیست و برای خریدار ان هیچ ثمری ندارد به لسان دیگری اگرچه طرفداران این دیدگاه متعرض وقوع بیع نمی شوند و شرطی برای آن نمیگذارند و در این زمینه هماهنگ با قواعد عمومی قرارداد ها و اصول کلی حقوقی بر مبنای اصل حاکمیت اراده و اصل ازادی قرارداد ها عقد را قابل تحقق می دانند و هیچ استثنایی بر اصول ماهوی حاکم بر قرارداد ها ایجاد نمیکنند ولی از طریق قواعد شکلی ادله اثبات دعوی و با بهره گرفتن از نص صریح ماده ۴۸ قانون ثبت عملا معاملات بدون تنظیم سند رسمی را به لحاظ غیر قابل اثبات بودن آن باطل می دانند و سند عادی نتیجتا دلالتی بر وقوع بیع نمی تواند داشته باشد یعنی با سند عادی بیع اموال غیر منقول قابل اثبات نیست^۱.

 

 

ب :  عقیده مخالفان نظریه

 

 

باتوجه به اینکه این نظریه معاملات املاک را فقط با ثبت رسمی قابل اثبات می داند و نتیجتا این قبیل معاملات را قابل اثبات با اقرار یا شهادت شهود یا سوگند نیز نمی داند و ثبت سند را دلیل منحصر اثبات وقوع بیع اموال غیر منقول موضوع مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت میداند.^۲  اما به نظر مخالفان ماده ۴۸ تنها بر این امر دلالت دارد که فقط سند عادی قابلیت پذیرش در محاکم و ادارات را  ندارد و البته محکمه مکلف به پذیرش سایر دلایل در جهت اثبات وقوع بیع می باشد.  نهایتا ماده ۴۸ معنایی جز این ندارد که ثبت سند

 

 

 

• کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها ، همان ، ش ۴۱ ، ص ۸۷٫

 

 

 

 

 

 

• منبع پیشین ، ش ۱۴۵ ، ص ۲۸۱٫

 

 

دلیل انحصاری اثبات وقوع بیع نیست که اداره حقوقی دادگستری در نظریه مشورتی شماره  ۳۶۷۵/ ۷مورخ ۱۱/ ۸/ ۶۲ که در راستای عقیده مخالفان این نظریه است بیان می دارد که وجود مواد ۲۲ و ۴۶ و ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت هیچ گاه مانع آن نبوده و نیست که دادگاه دلایل و مدارکی را که ممکن است برای اثبات وقوع و انجام معامله ابراز شود نپذیرد.  مثلا چنانچه کسی اقرار به امری نماید که دلیل حقانیت طرف است خواستن دلیل دیگری برای ثبوت آن حق لازم نیست بنابراین اقرار به وقوع عقد بیع از طرف بایع در دادگاه تحقق بیع و حق مالکیت مشتری بر مبیع را ثابت می نماید و مشتری می تواند الزام به تنظیم سند رسمی انتقال را از دادگاه تقاضا نماید.

 

 

یعنی مطابق این نظریه حکم امری ماده ۴۸ قانون ثبت فقط دلالت بر قابل پذیرش نبودن سند عادی ( قولنامه ) دارد ولی محکمه را مکلف به پذیرش سایر دلایل که در جهت اثبات وقوع بیع ارائه می شود دانسته است که معنایی جز این ندارد که ثبت سند دلیل انحصاری اثبات وقوع بیع نیست.

 

 

النهایه با عنایت به مجموع مطالب معنونه میتوان گفت که ؛ اگر از قولنامه تنظیمی بین طرفین افاده وعده بیع شود (قولنامه به مفهوم اخص) چون متعهد له این قرارداد فاقد هر گونه حق عینی بر ملک است و صرفا دارای یک حق دینی است که می تواند با مراجعه به متعهد اجرای آن را بخواهد، لذا اگر متعهد در تاریخ موخر آن ملک را مجددا به ثالثی با سند رسمی انتقال دهد و متعهد له دعوایی به خواسته ابطال سند رسمی انتقال شخص ثالث را طرح نماید دادگاه به لحاظ فقدان هر گونه حق عینی برای او ( متعهد له قولنامه )  حکم به بطلان دعوای او صادر می کند ؛ اما اگر از قولنامه تنظیمی بین طرفین افاده بیع شود ( قولنامه به مفهوم اعم ) چون به عقیده عده ای از حقوقدانان برای خریدار قولنامه ای حق عینی در ملک مزبور ایجاد می شود و هر چند این حق عینی حق مالکیت نیست نه تنها خریدار می تواند بر اساس ان متعهد را ملزم به بیع همان مال به خود کند بلکه اگر متعهد تعهدی مغایر تعهد پیشین خود کند آن تعهد ثانوی قابل ابطال است البته نکته ای که در اینجا لازم به ذکر است این است که اگر ما معامله قولنامه ای را بیع ندانیم و یا حتی اگر هم بیع بدانیم و مطابق نظریه مذکور به وسیله سند عادی قابل اثبات ندانیم باز هم به عقیده عده ای از

 

 

حقوقدانان معامله موخر فروشنده با سند رسمی طبق اصل ۴۰ قانون اساسی قابل ابطال است. ^۱

 

 

فصل دوم : نقش ماهوی ثبت سند

 

 

در این عقیده بر خلاف قاعده کلی حاکم بر قراردادها که اراده طرفین ایجاد کننده عقد است انعقاد معاملات املاک ثبت شده افزون بر ایجاب و قبول منوط به رعایت تشریفات ثبتی و ثبت سند انتقال است و عقدی که راجع به املاک منعقد شده باشد ولی تشریفات ثبت سند نسبت به آن صورت نگرفته باشد به لحاظ مخالفت با قواعد امری قانون ثبت واقع نمی شود و اساسا باطل است اگرچه طرفین بر صحت آن اقرار کنند و مطابق ماده ۲۲ قانون ثبت که موخر بر مقررات قانون مدنی بوده و وارد بر عمومات قانون مذکور است نقل و انتقال املاک وقتی معتبر است که به طور رسمی ثبت شده و مقررات مواد ۴۶ و ۴۸ قانون ثبت نیز موید همین مطلب است به عبارتی دیگر بدون تنظیم و ثبت سند رسمی، انتقال ملک باطل و فاقد هر گونه اثری است حتی نسبت به طرفین معامله و به طریق اولی نسبت به اشخاص ثالث می باشد.

 

 

به عبارت بهتر بدون ثبت رسمی، انتقال ملک باطل و فاقد هر گونه اثری حتی نسبت به طرفین معامله و به طریق اولی نسبت به اشخاص ثالث می باشد و غرض از مقررات ثبتی هم نظم و امنیت بخشیدن به معاملات املاک و باطل و بی اثر دانستن این قبیل معاملات بدون تنظیم سند رسمی بوده است. ^۲

 

 

پس از بیان این مقدمه حال در دو مبحث به بیان مهمترین نظریاتی که مبتنی بر نقش ماهوی ثبت سند است می پردازیم.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی عقود معین ، جلد اول ، چاپ ششم ، تهران ، شرکت انتشار ، سال ۱۳۷۴، ص۶۴ .

 

 

• منبع پیشین ، ش ۱۷۴ ، ص۲۵۶ .

 

 

گفتار اول : نظریه تشریفاتی بودن معاملات املاک

 

 

همانطوری که گفته شد در واقع قانونگذار در مقررات ثبتی یک قاعده امری شکلی را به شرایط ماهوی صحت معاملات مذکور در ماده ۱۹۰ افزوده است و قیدی بر ماده ۳۳۹ قانون مدنی وارد آورده است. بنابراین معاملات املاک بدون تنظیم سند رسمی اعم از اینکه با سند عادی انجام شده باشد یا متکی به سایر ادله اثبات دعوی نظیر شهادت شهود و اقرار و امثال آن باشد باطل و فاقد اعتباراست و با وصف آمره بودن مقررات ثبتی، بیع املاک به صرف ایجاب و قبول بر اساس مواد ۳۳۸ و ۳۳۹ قانون مدنی واقع نمی شود و اثبات آن نیز جز با سند رسمی ممکن نیست و محاکم حق ندارند اسناد عادی معاملات املاک نظیر فروش و صلح و هبه را بپذیرند یا سایر ادله ای را که در جهت اثبات وقوع این قبیل معاملات ممکن است اقامه بشود اعم از اقرار و شهادت شهود و غیره، قابل پذیرش در محکمه نیست.

 

 

به عبارت بهتر و دقیق تر نظریه تشریفاتی بودن قائل به این است که با وضع مقررات ثبتی که داخل در حوزه نظم عمومی هستند اولا: معاملات املاک ثبت شده طبق صریح مواد ۲۲ و ۴۶ قانون ثبت فقط با تنظیم سند رسمی واقع می شود و به صرف تراضی و ایجاب و قبول واقع نمی شود و ثبت سند جزء ذات معامله است که ایجاب و قبول فقط باید با ثبت سند واقع شود و تا زمانی که ثبت سند انجام نشود انتقال مالکیت محقق نمی شود و بر همین اساس نه تنها سند عادی بیع نامه یا قولنامه یا صلحنامه یا معاوضه یا هبه نامه به حکم امری ماده ۴۸ قانون ثبت قابل پذیرش نیست بلکه با توجه به ماده ۲۲ قانون ثبت اقرار به وقوع بیع ثبت نشده نیز قابل پذیرش نمی باشد زیرا اقرار به امری که از نظر قانون بی اثر است فاقد اعتبار است و اقرار به بیع ثبت نشده نیز در مخالفت آشکار با مقررات امری ماده ۲۲ قانون ثبت بوده و اثری بر آن مترتب نیست. ثانیا : در مورد املاک ثبت نشده نیز با توجه به ماده ۴۷ قانون ثبت اگر در نقاطی واقع شده باشند که دولت در آن نقاط ثبت معاملات ان املاک را اجباری دانسته ضمانت اجرای ماده ۴۸ قانون ثبت مشمول آن بوده و سند عادی برای اثبات ان قابل پذیرش نیست و تشریفات ثبتی برای اثبات آن است اگر چه به سایر دلایل نظیر اقرار نیز ممکن است قابل اثبات باشد.

 

 

ثالثا : قولنامه و  قراردادهای موضوع ماده ۱۰ از شمول مقررات ثبت اجباری خارج بوده و با توجه به قاعده کلی رضایی بودن معاملات و طبق ماده ۱۰ قانون مدنی قابل پذیرش هستند و معامله معارض با قولنامه قابل ابطال است. ^۱

 

 

به لسان دیگری در این نظریه قولنامه سندی عادی است و مطابق ماده ۴۸ قانون ثبت در ادارات و محاکم به عنوان سند مالکیت پذیرفته نمی شود و انعقاد عقد بیع املاک ثبت شده و انتقال مالکیت، علاوه بر ایجاب و قبول به تنظیم سند رسمی نیز نیازمند است به طوری که اگر رعایت این تشریفات نشده باشد اساسا معامله واقع نمی شود و مالکیت نیز به خریدار منتقل نمی گردد و قانون ثبت در این مورد قانون مدنی را تخصیص داده است و بنابراین تنظیم سند رسمی برای نقل و انتقال اموال غیر منقول از ارکان و عناصر سازنده عقد میباشد مقررات قانون ثبت وارد بر قانون مدنی است و ماده ۲۲ قانون ثبت نیز صراحتا اعلام نموده است که دولت فقط کسی را مالک می شناسد که ملک نام او در دفتر املاک ثبت شده است مقررات مواد ۴۶ و ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت نیز از قوانین امره بوده و فراتر از اراده طرفین می باشد و در نتیجه در حقوق ایران بیع در ملک ثبت شده تشریفاتی است.

 

 

لذا همانطوری که ملاحظه می شود این نظریه قولنامه به معنای بیع ( قولنامه به مفهوم اعم ) را باطل دانسته و در نقل و انتقال املاک منشا اثر نمی داند ولی قولنامه به مفهوم اخص آن که وعده بیع باشد را پذیرفته و اینگونه قراردادها را در تقابل با مقررات امری قانون ثبت نمی داند.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• منبع پیشین ، ش ۵۹ و ۶۰ ، صص ۹۲ –

 

 

الف : دلایل طرفداران این نظریه

 

 

دلایل طرفداران این نظریه را می توان در قالب بند های ذیل خلاصه کرد :

 

 

بند اول : مفاد ماده ۲۲ قانون ثبت

 

 

از ماده ۲۲ قانون ثبت که بیان می دارد همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی را که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده یا این که ملک مزبور از مالک رسمی ارثا به او رسیده باشد مالک خواهد شناخت مستفاد می گردد که شرط اساسی تحقق انتقال ملک و نتیجتا شرط تحقق معامله و ترتب آثار قانونی بر آن منوط به ثبت رسمی معامله است و معامله و نقل و انتقالی که به طور رسمی واقع نشده از نظر قانونگذار فاقد اعتبار بوده به رسمیت شناخته نمی شود.^۱

 

 

در این دیدگاه تشریفات، شرط وقوع عقد و نفوذ قرارداد است و تخلف از آن عقد را بی اثر می کند همانطور که در عقد تشریفاتی علاوه بر قصد مشترک دو طرف و شرایط اساسی و اختصاصی تحقق آن منوط به رعایت تشریفاتی است. البته برخی از حقوقدانان در تایید این نظر از تبصره ۲ ماده ۱۹ قانون روابط موجر و مستاجر سال ۱۳۵۶ که انتقال سر قفلی و حق کسب و پیشه را منوط به تنظیم سند رسمی کرده است  و اینکه این انتقال را در زمره عقود تشریفاتی آورده است استفاده کرده اند.

 

 

بند دوم : مفاد ماده ۱۰ قانون مدنی

 

 

اگر چه ماده ۱۰ قانون مدنی که بیان می دارد قرارداد های خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است اصل را بر آزادی اراده طرفین در انعقاد عقود و قرارداد ها دانسته ولی این آزادی اراده مطلق نیست بلکه محدود به حدودی از جمله نظم عمومی و اخلاق حسنه و

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• منبع پیشین ، ش۱۷۴ ، ص ۲۵۶٫

 

 

عدم مخالفت با قانون و مقررات امری است و در جایی که قانونگذار مقررات خاصی را برای انجام برخی معاملات وضع نموده و رعایت آن را اجباری کرده است معامله بر خلاف مقررات امری مذکور مخالف قانون بوده و باطل است و اثری بر آن مترتب نیست و در این قبیل موارد نهی قانونگذار دلالت بر بطلان عقد و فقدان اثر قانونی بر آن دارد زیرا امرو نهی قانونگذار حاکم بر اراده طرفین بوده و آزادی اراده آنها را محدود می سازد و معاملاتی که دولت به رسمیت نمی شناسد یعنی فاقد هر گونه آثاری است و معامله ای که اثری ندارد در حکم معامله باطل است و از جمع ماده ۱۰ قانون مدنی و مقررات ماده ۲۲ و ۴۶ و ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت افاده می شود که معاملات املاک با اسناد عادی یا بدون رعایت تشریفات ثبتی، باطل و بلااثر است.

 

 

بند سوم : انحصار اعتبار مالکیت رسمی در ادارات و محاکم

 

 

دلیل دیگری که در تایید این نظر گفته شده این است که اگر پذیرفته شود که ثبت رسمی معاملات راجع به املاک نقشی در تحقق معامله و ترتب آثار آن ندارد و با تنظیم سند عادی مبایعه نامه، نقل و انتقال املاک را قابل تحقق و دارای آثار قانونی بیع بدانیم در این صورت باید برای خریدار ملک با سند عادی امکان مراجعه به بانک ها و ادارات دولتی و اعمال سلطه مالکانه بر ملک خود از قبیل اخذ وام بانکی یا در رهن و وثیقه قراردادن ملک با سند عادی یا انجام معاملات موضوع مواد ۳۳ و ۳۴ و ۳۴ مکرر قانون ثبت با سند عادی باشد. در حالی که مراجع مذکور دارنده سند عادی را مالک نمی شناسند وکسی را که سند رسمی به نام او نیست به عنوان مالک به رسمیت نمی شناسند و اگر پذیرفته شود که با سند عادی، بیع املاک واقع می شود و خریدار مالک شناخته می شود و سپس با استناد به سند عادی خریدار دعوای الزام به تنظیم سند رسمی اقامه کند، این امر دور باطل است زیرا از یک طرف خریدار سند عادی را مالک میدانیم و از طرف دیگر طبق ماده ۲۲ قانون ثبت مالکیت وقتی محقق می شود که سند رسمی تنظیم شود و طبق ماده ۴۸ قانون ثبت سند عادی بیع در هیچ یک از ادارات و محاکم قابل پذیرش نیست.

 

 

به عبارت دیگر از یک طرف خریدار با سند عادی را مالک می دانیم و از طرف دیگر دعوی الزام فروشنده به تنظیم سند رسمی انتقال برای انتقال مالکیت به وی را قابل پذیرش میدانیم  یعنی کسی را که مالک می شناسیم می خواهیم ملک به او انتقال داده شود تا مالک شود که با هم قابل جمع نیستند و اقامه دعوی الزام به تنظیم سند رسمی جز این نیست که مدعی می خواهد مالکیت رسمی ملک را بدست اورد چون تا زمانی که مالک رسمی نشده نمی تواند از آثار معامله خود منتفع شود و معامله ای که فاقد آثار باشد در حکم معامله باطل است و مانند این است که اصلا ایجاد نشده است. ^۱

 

 

بند چهارم : الزام به ثبت رسمی اقاله

 

 

یکی دیگر از دلایل طرفداران این نظریه این است که اگر معاملات املاک با سند عادی و به صرف ایجاب و قبول قابل تحقق دانسته شود و تنظیم وثبت سند رسمی انتقال صرفا شرایط صوری آن تلقی شود در این صورت در فرضی که معامله ای با سند رسمی واقع شده و متعاقبا طرفین، معامله مذکور را با تنظیم سند عادی اقاله کنند باید وضعیت طرفین به حالت قبل از عقد بر گردد اما آیا تا زمانی که اقاله ثبت رسمی نشود اعاده وضع صورت می گیرد؟ آیا به صرف اقاله با سند عادی می توان فروشنده و مالک قبلی را که ملک را خریده و با تنظیم سند رسمی انتقال داده است مالک شناخت پاسخ منفی است و تا اقاله به صورت رسمی ثبت نگردد مالکیت فروشنده اعاده نمی شود در حالی که اقاله عقد بیع نیست که ثبت آن طبق مقررات مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت اجباری باشد نتیجه اینکه معامله با سند عادی قانونا قابل پذیرش نیست.^۲

 

 

بند پنجم : رای وحدت رویه شماره ۶۷۲ مورخ ۱/۱۰/۸۳  هیات عمومی دیوانعالی کشور

 

 

رای وحدت رویه مذکور که خلع ید از اموال غیر منقول را فرع بر مالکیت رسمی مدعی دانسته و استماع دعوی خلع ید را مشروط به احراز مالکیت مدعی دانسته و دعوی خلع ید به استناد سند عادی را با توجه به مواد ۴۶ و ۴۷ و ۴۸ غیر قابل استماع تشخیص و اعلام نموده، دلیل دیگری بر این است که در بیع انتقال مالکیت جز با ثبت رسمی سند محقق نمی شود و دعوی خلع ید متصرف از او قابل استماع نیست و این

 

 

 

 

 

 

 

 

۱-  لطفیان ، حسین ، قولنامه ماهیت حقوقی و اثرآن ، تهران ، چاپ روز نامه رسمی ، سال ۷۲ ، ص ۲۷٫

 

 

 

• نوبخت ، یوسف ، اندیشه های قضایی ، چاپ سوم ناشر، تهران ، سازمان انتشارات کیهان ، زمستان ۱۳۷۰ ، ش ۲۳۳ ، ص ۲۶۹٫

 

 

مسئله ضرورت ثبت سند در انتقال املاک به اندازه ای واجد اهمیت است که طبق نظریه اکثریت دادگاههای حقوقی دو تهران در نظریه مورخ ۲۱/ ۳ / ۱۳۶۶ در پاسخ به این سوال که اگر حکم قطعی بر الزام محکوم علیه به انتقال ملک صادر شده باشد آیا محکوله می تواند به استناد دادنامه مذکور علیه متصرف آن دعوی خلع ید اقامه کند، پاسخ داده اند که صرف داشتن حکم قطعی بر الزام محکوم عیه به انتقال ملک، کافی برای دعوی خلع ید از ناحیه محکوم له بر محکوم علیه متصرف نیست زیرا هر چند دادنامه مذکور حکایت از حقانیت محکوم له در تملک ملک دارد ولی مادامی که از طریق عملیات اجرایی سند رسمی انتقال در دفتر اسناد رسمی به نام محکوم له تنظیم نشده و ملک در دفتر املاک به نام او ثبت نشده به دستور ماده ۲۲ قانون ثبت مالک شناخته نمی شود و چون در دعوی خلع ید خواهان باید دلیل مالکیت را اقامه کند و تا قبل از ثبت رسمی مالکیت، محکوم له مالک شناخته نمی شود دعوی خلع ید قابل استماع نیست.^۱

 

 

البته اکثریت قضات دادگاههای حقوقی دو در پاسخ به سوال دیگری مبنی بر اینکه اگر کسی با قولنامه (بیع نامه) ملکی را خریده آیا دعوی خلع ید از او قابل استماع می باشد یا موکول به ارائه سند رسمی مالکیت است، بیان نموده : « دعوی خریدار قولنامه ( بیع نامه ) به طرفیت متصرف مبنی برخلع ید غاصبانه که مسبوق به قرارداد بین طرفین نبوده و رابطه حقوقی میان آنها منتفی است مسموع نمی باشد زیرا استماع دعوی خلع ید لزوما موکول به ارائه سند رسمی مالکیت از ناحیه خواهان و اثبات مالکیت اوست و اقلیت نیز چنین نظر داده اند که نظر به مواد ۲۲ و ۴۶ و ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت قولنامه مملک نیست و با عدم مالکیت خریدار، دعوی او به خواسته خلع ید غاصبانه قابل استماع نیست و دادگاه می بایست به سندرسمی مالکیت که از قواعد آمره است راسا توجه نماید ولواز ناحیه خوانده به مالکیت خواهان ایراد نشده باشد و استماع چنین دعاوی به معنی ترتیب اثر دادن به اسناد عادی به جای اسناد رسمی مالکیت است و این امر با قانون ثبت و نظم عمومی سازگار نیست و در هر مورد ارائه سند رسمی مالکیت در دادگاه از ناحیه خواهان ضروری است.

 

 

 

• منبع پیشین ، ص ۲۰۵٫

 

 

بند ششم : رای وحدت رویه شماره ۴۳ مورخ ۱۰/ ۸/ ۵۱ هیات عمومی دیوانعالی کشور

 

 

به موجب رای وحدت رویه مذکور در نقاطی که معاملات غیر منقول طبق مقررات ثبت اسناد اجباری می باشد، سند عادی راجع به آن معامله طبق ماده ۴۸ همان قانون در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد و قابلیت تعارض با سند رسمی نخواهد داشت. بنابر این همانطور که ملاحظه می شود به موجب رای وحدت رویه مذکور شرط تحقق بزه مشمول ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد قابلیت تعارض دو معامله یا تعهد نسبت به یک مال می باشد و چنانچه کسی یک بار ملک خود را با سند عادی معامله کند و پس از آن همان ملک را با سند رسمی به دیگری انتقال دهد، چون سند عادی قابل تعارض با سند رسمی نیست، لذا معامله با سند عادی قابل ترتیب اثر نیست. نتیجه آنکه معامله با سند عادی از نظر قانونی فاقد اعتبار تلقی شده و هیچ گونه اثری بر آن مترتب نیست. لذا نتیجه گیری که از رای فوق می شود اینست که عدم قابلیت تعارض معامله با سند عادی در مقابل سند رسمی تسری به کلیه معاملاتی که بدون تنظیم سند رسمی انجام می شود در مقابل معامله با سند رسمی دارد. بنابراین اگر کسی با استناد به قولنامه یا اقرارنامه عادی یا شهادت شهود یا هر گونه دلیل دیگری مدعی خرید یا انتقال ملکی به خود شود که معارض با سند رسمی است ادعای وی در مقابل دارنده سند رسمی پذیرفته نمی شود و دارنده با حسن نیت سند رسمی که با رعایت مقررات ثبتی و با اعتناد به اسناد و مقررات ثبتی و نظم عمومی که دولت حامی آن است ملکی را با سند رسمی خریداری نموده تحت حمایت دولت است زیرا سند عادی تاب معارضه و مقابله با سند رسمی را ندارد مضافا اینکه سند عادی طبق این نظر اساسا بیع نیست و با سند عادی بیع محقق نمی شود. ^۱

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها ، جلد اول ، تهران ، انتشارات بهنشر ، سال ۱۳۶۴ ، ص ۹۲٫

 

 

بند هفتم : وقوع  بیع با تنظیم سند رسمی نزد سر دفتر

 

 

نحوه نگارش مواد ۲۲ و ۴۶ قانون ثبت نشان می دهد که وظیفه سردفتر به ثبت معامله واقع شده محدود نمی شود. سندی ثبت می شود که در حضور سر دفتر بر پایه اعلام ایجاب و قبول طرفین قرارداد تنظیم شده باشد به همین جهت خریدار و فروشنده باید هنگام ثبت ( وقوع انتقال ) اهلیت داشته باشند ( ماده ۵۷  قانون ثبت ) و تمام مندرجات اسناد رسمی ارکان وقوع معامله، به دلیل تحقق آنها نزد مامورین رسمی برای دو طرف و دیگران انکار ناپذیر است « پس باید پذیرفت که سند بیع همان است که در دفتر خانه تنظیم می شود و سبب انتقال قرار می گیرد به ویژه که سردفتر نیز طبق ماده ۴۸ قانون ثبت از پذیرفتن سند عادی انتقال ممنوع است. » ^۱

 

 

بند هشتم : مقررات امری مواد ۷۲ و ۷۳ قانون ثبت

 

 

مطابق ماده ۷۲ قانون ثبت، کلیه معاملات راجع به اموال غیر منقوله که بر طبق مقررات ثبت املاک ثبت شده است نسبت به طرفین معامله و قائم مقام قانونی آنها و اشخاص ثالث دارای اعتبار کامل و رسمیت خواهد بود. بنابراین مستفاد از این ماده ثبت رسمی معاملات املاک باعث اعتبار کامل آن بین طرفین معامله و قائم مقام قانونی آنها و حتی اشخاص ثالث می شود و در نتیجه افراد نمی توانند با ارائه اسنا عادی بیع مقدم التاریخ یا حتی بر اساس سایر ادله اثبات دعوی نظیر اقرار و شهادت شهود خدشه ای بر معاملاتی که با سند رسمی تنظیم شده نسبت به انتقال گیرندگان با حسن نیت واردکنند و در تایید این نظر ماده ۷۳ قانون ثبت مقرر می دارد که قضات و یا دیگر مقامات دولتی که از اعتبار دادن به اسناد ثبت شده استنکاف نمایند در محکمه اداری یا انتظامی تعقیب می شوند و در صورتی که این تقصیر قضات یا مامورین بدون جهت قانونی باشد و به همین جهت ضرر مسلم نسبت به صاحبان اسناد رسمی متوجه شود محکمه انتظامی یا اداری علاوه بر مجازات اداری، آنها را به جبران خسارات وارده نیز محکوم خواهد نمود.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• منبع پیشین ، ص ۲۵۶٫

 

 

ب : دلایل مخالفان این نظریه

 

 

مخالفان این نظریه دلایلی دررد این نظریه در عرف امروز معاملاتی جامعه بیان می دارندکه به شرح ذیل جملگی نقدی بر نظریه تشریفاتی بودن می باشند :

 

 

 

• مخالفین این نظریه چنین استدلال می کنند که ماده ۴۸ قانون ثبت که ضمانت اجرای عدم ثبت معاملات املاک در مواردی که طبق مقررات قانون ثبت، ثبت آنها ضروری و الزامی دانسته شده است را عدم پذیرش سند عادی معاملات در هیچ یک از ادارات و محاکم اعلام داشته و این امر دلالتی بر بطلان معامله بدون تنظیم سند رسمی ندارد و فقط تا قبل از ثبت رسمی ملک، این سند به عنوان سند مالکیت قابل پذیرش نیست ولی با رسیدگی قضایی و صدور حکم بر تایید آن و الزام مالک به تنظیم سند رسمی انتقال، این مالکیت مسجل می شود.^۱

 

 

• ماده ۲۲ قانون ثبت مقرر می دارد که دولت فقط کسی را که ملک بنام او ثبت شده یا کسی که ملک مزبور به او منتقل شده و این انتقال در دفتر املاک به ثبت رسیده، مالک می شناسد در مقام بیان یک اماره قانونی در جهت شناسایی مالک است و اثبات خلاف مندرجات سند رسمی را نفی نمی کند و ماده مزکور در مقام بیان این مطلب است که دولت کسی را که سند رسمی مالکیت بنام او تنظیم شده مادام که خلاف آن به وسیله دلایلی مثل اقرار و شهادت شهود و غیره اثبات نشده مالک می شناسند و مواد ۲۲ و ۴۶ قانون ثبت دلالتی بر لزوم وقوع ایجاب و قبول در دفتر خانه و نزد سردفتر اسناد رسمی ندارد و همه جا صحبت از ثبت معامله است خواه این معامله در دفتر خانه واقع شده باشد یا خارج از آن و اصل بر عدم وجود چنین الزامی است. ^۲

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• شهیدی ، مهدی ، تشکیل قراردادها و تعهدات ، همان ، ش ۸۱ ، ص ۱۲۲٫

 

 

• منبع پیشین ، ص۶۶ .

 

 

• عموم و اطلاق مقررات مربوط به اقرار در مواد ۱۲۵۹ به بعد قانون مدنی و ماده ۲۱۲ قانون آیین دادرسی مدنی و حذف ماده ۱۳۰۶ قانون مدنی و اعلام مغایرت آن با قانون یعنی پذیرش شهادت شهود در معاملات املاک و نیز عموم و اطلاق مقررات مربوط به امارات از مواد ۱۲۲۱ به بعد قانون مدنی و اینکه تنها عموم و اطلاق مواد مربوط به حجیت سند عادی در مواد ۱۲۸۶ به بعد قانون مدنی به واسطه ماده ۴۸ قانون ثبت در خصوص اثبات معاملات اموال غیر منقول موضوع مواد ۴۶ و ۴۷ این قانون تخصیص خورده یا مقید شده است همگی مثبت عدم بطلان معامله بدون تنظیم سند رسمی است و نیز هر کس ماخوذ به اقرار خود می باشد و نمی توان به اقرار اشخاص بر انجام معامله تر تیب اثر نداد.

 

 

• جلوگیری از وقوع معاملات معارض، اعمال نظارت بر انتقال سرزمین ملی و اجرای قوانین مالیاتی و توزیع عادلانه زمین، فواید و مزایای مترتب بر حکم اجباری شدن ثبت معاملات اموال غیر منقول است و بر فرض که علت تامه ثبوت حکم به موضوع را تشکیل دهد نمی تواند مستلزم اشتراط تنظیم سند رسمی در صحت وقوع بیع مال غیر منقول ثبت شده باشد و اعتقاد به وقوع بیع بدون تنظیم سند رسمی موجب نقض غرض مقنن نیست زیرا طرفین برای بهره مند شدن از اثار آن و حق مالکیت خود و الزام طرف مقابل به انجام تعهدات مربوطه ناچارند اقدام به تنظیم سند رسمی نمایند و در عمل هم در اکثر معاملات غیر منقول طرفین اقدام به تنظیم سند رسمی می کنند و دادخواست های الزام به تنظیم سند رسمی نیز به همین منظور تقدیم می شود و در مقررات ثبتی هیچگونه تصریحی بر اشتراط تنظیم سند رسمی در صحت معامله نشده و تنها سند عادی مربوط به آن غیر قابل پذیرش در محاکم و ادارات به عنوان سند مالکیت اعلام شده و این امر دلالت بر آن دارد که تنظیم سند رسمی شرط صحت اینگونه معاملات نیست و اصل حاکمیت اراده و رضایی بودن عقود و قراردادها بر تارک قواعد عمومی قراردادها می درخشد.

 

 

در پایان اشاره به نشست قضایی ذیل جالب توجه است : سوال – آیا ثبت کلیه عقود و معاملات راجع به عین و منافع اموال غیر منقول ضروری است و در نتیجه انتقال اموال غیر منقول به طریق عادی غیر قابل پذیرش بوده و نمی تواند مورد اعتنا واقع شود ؟

 

 

اتفاق نظر : اولا، نقل و انتقال در عقود و معاملات رضایی و بدون تشریفات است. یعنی در قانون مدنی اصل بر رضایی بودن عقود و معاملات است. بررسی قانون مدنی نشان می دهد در عقود رضایی صرف تراضی می تواند از موجبات تشکیل عقد باشد و اموری نظیر تسلیم مورد معامله و یا تشریفات انتقال رسمی آن در دفاتر اسناد رسمی در شمار آثار عقود مزکور است از سوی دیگر در ماده ۱۰ قانون مدنی تصریح شده عقود و قراردادهای فی مابین اشخاص در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ و معتبر است.  لذا با توجه به رضایی بودن عقود نمی توان ماده ۴۸ قانون ثبت را ناسخ ماده ۱۰ قانون مدنی دانست و صرفنظر از اینکه ماده ۱۰ قانون مدنی موخر التصویب است، با پیروی از اصل صحت که در ماده ۲۲۳ قانون مدنی تصریح شده است اصل بر صحت نقل و انتقالات حقوقی است. در همین راستا بررسی ماده ۴۸ قانون ثبت نشان می دهدکه قانونگذار در مقام بیان، سندی را که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچ یک از ادارات و محاکم نمی پذیرد. بنابر این، هیچ اشاره ای به « مستند » نشده است ؛ به عبارت دیگر قانونگذار نخواسته به صراحت بطلان مفاد اسناد ثبت نشده را اعلام دارد زیرا در مقام بیان حکم اسنادی بوده که به ثبت نرسیده اند. بنابر این سکوت در مقام بیان نشان می دهد که باید انگیزه دیگری برای وضع ماده ۴۸ قانون ثبت وجود داشته باشد و گرنه با اشرافی که قانونگذار دارد به صراحت اعلام می کند نقل و انتقال اسنادی که باید به طریق فوق به ثبت برسد و ثبت نشده واجد هیچ گونه آثار حقوقی نیست. بنا به مراتب، هدف قانونگذار عدم پذیرش اسناد عادی ای است که در مقام دفاع و یا به طریق دیگری در محاکم ارائه شده و صاحب سند بخواهد با ارائه سند رابطه حقوقی مفاد سند را بدون رسیدگی قضایی به اثبات بر ساند در مقایسه می توان چنین نظر داد که اسناد رسمی به دلیل نحوه تنظیم آنها در مرجع رسمی و تایید توسط مقام رسمی واجد این خصوصیت هستند که با صرف ارائه توانایی اثبات رابطه حقوقی مستند خود را داشته باشند. در نتیجه نسبت به سند عادی می توان علاوه بر ادعای جعل ادعای انکار و یا تردید نمود، در حالی که در اسناد رسمی ادعای انکار و تردید مسموع نبوده و صرفا باید مدعی جعل شد. بنابر این، به نظر می رسد در صورتیکه موضوع دعوا اثبات واقعه حقوقی مندرج در سند باشد، محاکم نمی توانند به بهانه ماده ۴۸ قانون ثبت از پذیرش اسناد مذکور امتناع و به تبع آن از پذیرش دعوا خودداری کنند .

 

 

نظر کمیسیون : نشست قضایی (۵) ، با توجه به ماده ۴۶ قانون ثبت اسناد و املاک ، ثبت کلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاک و حقوقی که در دفتر ثبت شده، ضروری است و در اجرای مواد ۴۶ و ۴۷ و ۴۸ و قانون ثبت است که چنانچه معاملات راجع به املاک و حقوق راجع به آن به طریق عادی صورت گرفته باشد باید متعاملین نسبت به تنظیم سند رسمی اقدام کنند و بر همین مبناست که دعاوی الزام به وفای عهود و شروط و تنظیم سند رسمی راجع به املاک در محاکم اقامه می شود. بنابراین، از حیث نتیجه اتفاق نظر اعلام شده در این زمینه مورد تایید است.

 

 

بنابراین همانطوری که ملاحظه می شود نظر نشست کمیسیون بر الزام متعاقدین بر تنظیم سند رسمی است و به نوعی رعایت مفاد ماده ۴۸ قانون ثبت را لازم دانسته است.

 

 

 

۳-۶-تاریخچه قوانین کیفری ایران نسبت به شخص مجنون

 

 

 

۳-۶-۱- قبل از انقلاب اسلامی

 

 

قوانین این دوره عبارت اند از : قانون ائین دادرسی کیفری مصوب ۱۲۹۰، قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴، قانون اقدامات تامینی مصوب ۱۳۳۹ و قانون مجازات عمومی سال ۱۳۵۲٫

 

 

قانوون آئین دادرسی کیفری مصوب ۱۱ شهریور ماه سال ۱۲۹۰ هجری شمسی بعد از اینکه در بند اول ماده ۸، جنون متهم مقصر را از موارد موقوفی تعقیب امر جزایی معرفی کرد، در ماده ۸۹ مقرر داشت :

 

 

((هرگاه در ضمن تحقیقات، مستنطق مشاهده نماید که متهم مجنون یا مشاعرش مختل است که توسط طبیب، تحقیقات لازمه را به عمل آورده و بعد از استعلام از کسان و اقربای او مراتب را در صورت مجلس قید کرده ؛ دوسیه کار را نزد مدعی العموم ابتدایی می فرستد. مدعی العموم پس از مداقه در دوسیه کار، هر گاه تحقیقات مستنطق و اهل خبره را کامل دید و صحت آن مطمئن شد، تقاضا نامه ترک تعقیب را به دایره استنطاق فرستاده شخص مجنون مختل المشاعره را به اداره مقتضیه برای اقدام لازم می فرستد و اگر اطمیینان به صحت تحقیقات حاصل نکرد، می تواند تحقیقات اهل خبره دیگر رابخواهد )) در ماده ۹۰ همین قانون آمده بود : (( هر گاه اثرات جنون یا اختلاق مشاعر در متهم بعد از تحقیقات مقدماتی و استنطاق و قبل از محاکمه ظاهر شود تحقیقات در خود محکمه جنحه یا جنایت به عمل می آید )).

 

 

به موجب ماده ۴۰ قانون مجازات عمومی مصوب سال ۱۳۰۴ : (( کسی که رد حال ارتکاب جرم مجنون بوده یا اختلال دماغی داشته باشد مجرم محسوب نمی شود و مجازات نخواهد داشت ولی در صورت بقای جنون به دارالمجانین تسلیم شود )).

 

 

در باره این ماده گفته شده است : اولا با این که جنون یکی از انواع اختلال دماغ است، معلوم نیست چرا مقنن که از اصطلاح اختلال دماغ استفاده کرده جنون را نیز ذکر می کند. ثانیا تکلیف مبتلای به جنون معلوم شده ولی از اشخاص دیگری که دارای اختلال مختصری هستند حرفی نزده و تکلیف آنها مشخص نشده است، چاره ای جز این نیست که قاضی هر وقت به یکی از مبتلآیان به این حالات برزخی برخورد، در صورتی که جرم از آن دسته جرائمی باشد که در مورد آنها قرائن مخففه قبول کرد این حالات را از آن اوضاع و احوالی قرار بدهد که موجب تخفیف مجازات می شود .[۱]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

اما از دستاورد های مهم در زمینه اصلاح و در مان مجرمین، طرح بحث اقدامات تامینی و تربیتی در قلمرو حقوق جزاست. اقدامات مذکور از اواخر قرن ۱۹ با پیدایش مکتب تحققی مطرح و در حقوق جزای ایران با تاخیر وارد شد. قانون اقدامات تامینی سال ۱۳۳۹ تحت تاثیر عقاید مکتب تحققی در ۲۱ ماده به تصویب رسید.

 

 

 

 

 سالها بعد بند الف ماده ۳۶ قانون مجازات عمومی مصوب سال ۱۳۵۲ تحت تاثیر تحولات چشم گیر عرصه رواشناسی، محدوده جنون را در مقایسه با قوانین قبلی بهتر مشخص کرد در عین حال تعریفی از اصطلاحاتی که به کار برد به دست نداد وبعد از اینکه مرتکب جرم که حین ارتکاب به علل مادر زادی یا عارضی فاقد شعور بوده یا به اختلال تام قوه تمییز یا اراده دچار باشد را مجرم محسوب نکرد و مقرر داشت : ((درصورتی که تشخیص داده شود چنین کسی حالت خطر ناک دارد به دستور دادستان تا رفع حالت مذکور در محل مناسبی نگه داری خواهد شد و آزادی او به دستور داد ستان امکان پذیر است شخص نگاه داری شده یا کسانش می توانند به داد گاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل جرم را دارد از دستور دادستان شکایت کنند در این صورت دادگاه در جلسه اداری با حضور شاکی و دادستان و یا نمآینده او به موضوع با جلب نظر متخصص رسیدگی کرده حکم مقتضی در مورد آزادی شخص نگاه داری شده یا تائید دستور دادستان صادر می کند. این رای قطعی است ولی شخص نگاه داری شده یا کسانش هر ۶ ماه یک بار حق شکایت از دستور داد ستان را دارند. بند ب ماده ۳۶ قانون مذکور، ابتلا به اختلال نسبی شعور یا قوه تمییز یا اراده را موجوب تخفیف مسئولیت کیفری معرفی کرد. این امر قابل انتقاد است زیرا قانون گذار به جای اینکه اقداماتی و تدابیر خاص تامینی را از نظربهبود و معالجه افراد مذکور مورد توجه قرار دهد، در مقام ارفاق تنها به تخفیف مدت زندان اکتفا و مجرمین نیمه مسئول را به حبس های کوتاه مدت محکوم می کرد این قبیل مجازات ها نه باعث تنبیه فرد نیمه مسئول می شود و نه تاثیری در بهبود و در مان حال او دارد از طرف دیگر نگه داری مجرمین ((نیمه مسئول )) در میان بزه کاران غیر روانی باعث می شود مبتلایان به اختلال نسبی، رفتار ها و ارزشهای مجرمانه را فرا گیرند به ترتیبی که پس از پآیان مدت زندان به فعالیت های مجرمانه کشیده شوند و خطرات بیشتری را برای خود و جامعه به وجود آورند.[۲]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۳-۶-۲- بعد از انقلاب اسلامی

 

 

تغییر قوانین بعد از پیروزی انقلاب اسلامی، مقررات مربوط به نگاه داری مجنون را نیز تا حدی در بر گرفت در سال ۱۳۶۱ قانون راجع به مجازات اسلامی وضع شد. در سال ۱۳۷۰ قانون اخیر با تغییراتی به عنوان قانون مجازات اسلامی مطرح گردید. قانون ائین دادرسی کیفری مصوب ۱۲۹۰ را در قلمرو دادگاههای عمومی و انقلاب منسوخ کرد. ماده ۲۷ قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب ۱۳۶۱ به عنوان اولین قانون جزائی اسلامی در باب مقرارت عمومی پس از انقلاب اسلامی از مفهوم جنون که به شکل بهتر و قابل دفاع تری در قانون مجازات عمومی سال ۵۲ تبیین شده بود دور شد ؛

 

 

اما همچنان جواز نگهداری مجرم مجهول به شرط احراز حالت خطر ناک در همان محل مناسب مندرج در قانون پیشین را حفظ کرد و مقرر داشت : ((جنون به هر درجه که باشد موجب عدم مسئولیت کیفری است و هرگاه مرتکب جرم در حین ارتکاب، مجنون بوده و حالت خطر ناک داشته باشد به دستور دادستان تا رفع حالت مذکور در محل مناسبی نگه داری خواهد شد و آزادی به دستور داد ستان امکان پذیر است )).

 

 

در سال ۱۳۷۰ با تصویب قانون مجازات اسلامی (کتاب اول کلیات)سیاست قانون گذار در قلمرو نگه داری مجنون مرتکب جرم در مقایسه با قانون سال ۱۳۶۱ تغییر نکرد و ماده ۵۲ این قانون بیان داشت : ((هرگاه مرتکب جرم در حین ارتکاب جرم مجنون شود. . . چنان چه جنون و حالت خطر ناک مجنون با جلب نظر متخصص ثابت باشد با دستور داد ستان تا رفع حالت مذکور در محل مناسبی نگه داری خواهد شد و آزادی او به دستور دادستان امکان پذیر است شخص نگه داری شده و یا کسانش می توانند به دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل جرم را دارد مراجعه و به این دستور اعتراض کند. در این صورت داد گاه در جلسه اداری با حضور معترض و دادستان و یا نمآینده او موضوع را با جلب نظظر متخصص خارج از نوبت رسیدگی کرده و حکم مقتضی در مورد آزادی شخص نگه داری شده یا تائید دستور دادستان صادر می کند. این رای قطعی است ولی شخص نگه داری شده یا کسانش هر گاه علائم بهبودی را مشاهده کردند حق اعتراض به دستور دادستان را دارند )).

 

 

قانون گذار در سال ۱۳۷۸ با توجه به حذف داد سرا ها و ادغام محاکم و تشکیل دادگاههای عمومی قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری را به تصویب رساند. به موجب ماده ۹۵ این قانون، پس از اینکه دادگاه با احراز جنون قرار موقوفی تعقیب را از نظر جزائی صادر کند، اجازه دارد شخص مجنون را با اذن ولی و یا در صورت ضرورت به مراکز مخصوص نگهداری و درمان منتقل نماید.

 

 

۳-۶-۳- تاریخچه قوانین کیفری امریکا و انگلستان نسبت به شخص مجنون

 

 

در حقوق انگلوساکسون [۳] امروزه رای برائت مبنی بر دیوانگی به آزادی منجر نمی شود توجیه این است که اگر مجرم در زمان ارتکاب جرم مختل المشاعر بوده هنوز هم به قدری که بتوان توقیف او را دریک بیمارستان روانی توصیه کرد اختلال مشاعر دارد. او یک بیمار روانی است که تفاوتش با دیگر بیماران این است که به دستور قانون بستری می شود. حقوق انگلیس مراحل زیر را در مواجهه با مجانین تجربه کرده است :

 

 

تا پایان قرن هجدهم دیوانه مجرم را به مجازات زندان محکوم می کردند. از سال ۱۸۰۰تا ۱۸۴۰ دیوانه مجرم را مانند دیوانه های عادی جهت درمان به تیمارستان معرفی می نمودند. سالهای ۱۸۴۰ تا ۱۸۶۰ بازگشت به دوره اول است. در دوره معاصر قاعده مک ناتن اجرا می شود. [۴]در کشور انگلستان برای هیئت منصفه داد گاه های کیفری، قائده ناتن معروف است. در سال ۱۸۴۳ دانیل ناتن که یک فرد کاملا عادی بود و تصور می کرد مظلوم واقع شده است می خواست نخست وزیر انگلستان رابرت پیل را بکشد ولی اتفاقا به نخست وزیر دست نیافت و منشی او را به قتل رساند. هیئت منصفه به لحاظ اینکه متهم قدرت تشخیص قضایا را نداشته است او را تبرئه کرد این موضوع سر و صدای زیادی به راه انداخت مجلس لردان سوالاتی از قضات دادگاه نمود و پاسخ هایی دریافت کرد که ملاک عمل است. متن قانون ناتن این است : (( برای اینکه مسئولیت کیفری متوجه مرتکب جرم نشود، بایستی به اثبات برسد که مرتکب حین ارتکاب جرم به علت نقص عقلی نمیدانسته چه می کند و نتایج امر را تشخیص نمی داده است یا اگر می دانسته چه می کند تشخیص نمی داده که عمل بدی را انجام میدهد. [۵]

 

 

قضیه ناتن نه تنها عدم مسئولیت جزایی را در میان بیماران روانی مطرح کرد و آن را به صورت قانونی در آورد بلکه بستری کردن اجباری در بیمارستان روانی را برای این طبقه از مجرمان و معالجه آنها را حتی تا پایان عمر مطرح نمود. این مسئله در کشور های مترقی به حدی مورد توجه واقع شد که بیمارستان های روانی مخصوصی جهت مجرمین روانی اختصاص داده اند در سال ۱۸۶۴ اولین بیمارستان مجرمین روانی در برود مور[۶] انگلستان تاسیس گردید. مکناتن از سال ۱۸۴۳ تا ۱۸۶۴ در بیمارستان بتلم[۷] بستری بود و از آنجا به برود مور منتقل شد و در سال ۱۸۶۵ در این بیمارستان در گذشت.[۸]

 

 

اکثر متهمین که در محاکمه شرکت می کنند تمایل به اقامه دفاع جنون ندارند. آنها حبس را به توقیف نامعلوم در یک بیمارستا مخصوص ترجیح می دهند اگر اتهام قتل عمد باشد محتمل است با استناد به مسئولیت مخففه متهم به قتل غیر عمد محکوم شود. در چنین صورتی حتی ممکن است با گرفتن یک حکم اعزام به بیمارستان که در قانون سلامت روانی مصوب ۱۹۸۳ از زمره اقتدارات دادگاه ذکر شده از حبس بگریزد. تعحب آور نیست که از سال ۱۹۸۲ از ۱۰۲۳ متهمی که اختلال دماغی مورد قبول دادگاه واقع شده بود تنها یک نفر عملا ((رای مخصوص )) دریافت کرد. آماری از این نوع با عث شده برخی شارحین اصرار بر لغو حکم جنون داشته باشند در آمریکا ضابطه مسئولیت کیفری دیوانگان از اصولی سرچشمه می گرفت که در دعاوی انگلیس وضع شده بود. طی سالهای متمادی در امریکا و انگلستان نسبت به قاعده مک ناتن نارضایتی بسیار وجود داشت. به همین جهت در ۱۷ آیالت و همچنین حقوق نظامی و فدرال قاعده مک ناتن تعدیل و یا قوانین دیگری وضع شد که نسبت به مجرم حتی در صورتی که ماهیت خطا بودن رفتار خود را بشناسد ولی به علت بیماری روانی به صورت دیگری فاقد توانایی در کنترل رفتار خود باشد ارفاق بیشتر مبذول داشت. مشکل خاصی که در قاعده مک ناتن مطرح شد این بود که با مجرم فاقد مسئولیت کیفری، چگونه باید رفتار کرد در شرایط موجود قاضی داد گاه است که در مورد اقدام بعدی تصمیم می گیرد ولی برای انکه قانون موثر واقع شود باید صراحت بیشتری داشته باشد و هر زمان که به علت بیماری یا نقص روانی متهمی غیر مسئول اعلام و تبرئه شود اعزام او به یک بیمارستان روانی الزامی شود. در حقوق جزای انگلستان مدتهاست چنین مقرراتی وجود دارد و منطقه کلمبیا نیز که اخیرا مقررات مشابهی را اتخاذ کرده است. مسئله دیگر آن است که چنین مجرمی را تا چه زمان باید در بیمارستان نگاه داشت. در اینجا سوال مطرح می شود که مجرم تا چه اندازه برای خودش و برای جامعه خطر ناک است ؟[۹]

 

 

برای اینکه شخص مسئول شناخته شود، هیئت منصفه بایستی تشخیص دهد و قانع شود که متهم مبتلا به بیماری روانی و یا نقص روحی مادر زادی در حین ارتکاب عمل نبوده و عمل او در اثر بیماری روحی و یا نقص روانی نبوده است. تفاوت بیماری روانی با نقص مادر زادی این است که دومی غیر قابل علاج است. وقتی قاعده دورهام پذیرفته شد یکی از انتقاد ها این بود که اگر مجرمی غیر سالم تلقی شود او را به بیمارستان می فرستند و می توان پس از مدت کوتاهی با اعلام اینکه سلامت خود را باز یافته است به اسانی از بیمارستان مرخص شود ولی در اغلب موارد حقیقت غیر از این بوده است با وجود این عیب قاعده دورهام آن است که بعضی بیماران روانی مثل پسیکوپاتها که کاملا بین خوب و بد تمییز می دهند و فقط به علت ضعف اخلاق مرتکب جرم می شوند از این تعریف سوء استفاده می کنند.

 

 

از رای دادگاه عالی آیالات متحده در دعوای باکستروم علیه هرلد که در سال ۱۹۶۶ صادر شده چنین استنباط می شود که محل نگه داری مجانین مجرم از مجانین عادی جداست.

 

 

مجانین مجرم به استناد قانون اصلاحی نیویورک در بیمارستان آیالتی دنمورا[۱۰] که تحت حوزه قضایی و کنترل اداره تنبیه اصلاحی نیویورک قرار دارد که با هدف محدود کردن و مراقبت از مجانین از مجانین مردی که بیمار روانی شناخته شده اند نگه داری می شود. مجانین عادی به استناد قانون بهداشت روانی نیویورک در بیمارستان های شهری تحت نظارت اداره بهداشت روانی نگه داری می شوند با وجود این هر شخصی که از حکم مبنی بر معرفی وی به عنوان بیمار روانی ناراضی است می تواند تقاضای بررسی کامل توسط هیئت منصفه را در مورد حکم قبلی بدهد.

 

 

اگر هیئت منصفه رای به عاقل بودن شخص بدهند باید بلافاصله مرخص شود.

 

 

در تفکیک مذکور مجنون مجرم به کسی اطلاق می شود که کشش و گرایش های جنایی دارد. اعزام به بیمارستان های تحت حفاظت اداره تامین اصلاحی تنها بعد از انجام دادرسی های قضایی امکان پذیر است که در آن حکم می شوذ که شخص از لحاظ روانی انقدر خطر ناک است که حضور وی در بیمارستان های غیر آن برای ایمنی بیماران دیگر یا کارمندان بیمارستان خطر ناک است[۱۱].

 

 

۳-۷- مسئولیت کیفری و حقوقی مجنون در حقوق ایران

 

 

 

۳-۷-۱- مسئولیت جزائی مجنون

 

 

در حقوق جزا (( قصد مجرمانه )) را می توان خواستن قطعی و منجز به انجام عمل و یا ترک عملی دانست که قانون آن را نهی کرده است. البته، در اینجا خواستن و یا اراده باید در شرایط متعارف یک انسان عاقل، مختار و واجد رشد جسمی و روانی مطرح گردد، زیرا زوال عقل و اختیار و یا عدم رشد موجب می شود که تمایل یا اراده بر ارتکاب جرم مخدوش گردیده و مسئولیت کیفری مجرم غالبا از میان برود و یا به مسئولیت جزایی تخفیف یافته تبدیل شود.

 

 

افلاطون، دیوانگان را غیر مسئول می دانست و معتقد بود که این افراد در صورتی که مرتکب جرمی می شوند نباید با آنها مانند سایر مجرمین رفتار کرد. در قرون وسطی نیز مجانین را جن زده می دانستند و معتقد بودند که جنیان در بدن دیوانگان وارد می شوند و در اثر ورود آنها به بدن، انسان دیوانه می گردد. تا اینکه در اواخر قرن هیجدهم در اثر تلاش و کوشش دانشمندان معروفی چون پینل( pinel ) و اسکیرول ( Esquirol ) که پس از انجام تحقیقات خود اعلام کردند که جنون نوعی بیماری روانی است و بایستی که افراد مجنون مانند سایر بیماران تحت معالجه و درمان قرار گیرند به موجب آن در قانون جزای ۱۸۱۰ کشور فرانسه برای نخستین بار، عدم مسئولیت جزائی بزهکاران دیوانه پذیرفته شد. اسلام موضوع عدم مسئولیت جزائی دیوانگان را دوازده قرن قبل از قوانین موضوعه کشورهای اروپایی به صراحت پذیرفته بود زیرا حقوقدانان اسلامی به استناد مدارک روایی و با توجه به تاثیر اراده مجنون از فشارهای روانی و ناتوانی وی در سنجش امور، عمد و خطای او را یکسان شمرده به دلیل عدم اعتبار قصد وی، جنایت ارتکابی او را به منزله خطایی محض قلمداد کرده اند قانونگذار نیز در ماده ۲۲۱ قانون مجازات اسلامی آورده است : ” هر گاه دیوانه یا نابالغی عمدا کسی را بکشد خطا محسوب و قصاص نمی شود. بلکه باید عاقله آنها دیه قتل قتل خطا را به ورثه مقتول بدهند. ” همچنین در تبصره یک ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد : ” جنایتهای عمدی و شبه عمدی دیوانه و نابالغ به منزله خطاء محض است. ” و همین حکم را در تبصره ماده ۳۰۶ قانون مذکور تکرار کرده است. همچنین باید توجه داشت که جنون از اسباب شخصی رافع مسئولیت کیفری است و فقط در حق مجنون موثر است و از شرکاء و معاونان جرم که عاقل بوده اند رفع مسئولیت نمی کند. بنابراین، تعقیب آنان بلا مانع است. حال آنکه تعقیب متهم مجنون ممنوع است.

 

 

با دقت نظر در مواد قانونی مختلف و دکترین حقوقی می توان برای جنون چندین حالت متصور شد که به ترتیب آنها را بیان می کنیم:

 

 

۱. جنون پیش از ارتکاب جرم:

 

 

در قانون از جنون پیش از ارتکاب جرم تعریفی به عمل نیامده است، اما جنون پیش از ارتکاب جرم را شاید بتوان از تفسیری که از بند ۵ ماده ۲۲قانون مجازات اسلامی به عمل آورده یعنی توجه به (( وضع خاص متهم و یا سابقه او )) یکی از جهات مخفف به شمار آورد و در کیفرهای تعزیری و یا بازدارنده، تخفیفی در محکومیت بزهکار قایل شد.

 

 

۲. جنون مقارن با ارتکاب جرم:

 

 

در صورتی می توان جنون را از عوامل رافع مسئولیت جزائی دانست که مقارن با وقوع ارتکاب جرم باشد. چنانچه قانونگذار در ماده ۵۱ قانون مجازات اسلامی اشعار می دارد ” جنون در حال ارتکاب جرم به هر درجه که باشد رافع مسئولیت کیفری است ” و در تبصره ۲ همین ماده شرط رفع مسئولیت از مجنون ادواری را ” جنون در حین ارتکاب جرم ” می داند. همچنین باید توجه داشت که تقارن جنون با جرم به تنهایی برای رفع مسئولیت کیفری کافی نیست، بلکه، پزشکان روانی برای جنون شرط دیگری هم در عمل قائل شده اند که تلویحا از عبارت ” جنون در حال ارتکاب جرم ” نیز می توان فهمید و آن ارتباط جنون با جرم است. به طور کلی رفتار انسانها تجلی انگیزه های روانی است که بر اساس احساس و درک از واقعیات شکل می گیرد بیماران روانی نیز هر یک واقعیت را به گونه ای تاویل و تفسیر می کنند و رفتار آنان نمودی از طرز تلقی و نحوه ادراک از این واقعیت است بعض از آنان مانند گروهی از عقب ماندگان ذهنی هیچ گونه درک از واقع و ارتباط امور با یکدیگر ندارند. بعضی دیگردر نتیجه درک نادرستی از واقع اسیر فکر غلط و ثابتی می شوند که مبنای استدلال و نهایتا رفتار آنان قرار می گیرد. گروهی دیگر تحت تاثیر اوهام و احلام دیداری و شنیداری گاه می پندارند کسی با آنان سخن می گویند و به آنها دستور می دهد گاه حضور واقعی دیگران را که در صدد آزار و اذیت آنها است در کنار خود لمس می کنند. بنابرین، رفتار مجرمانه آنان به منظور رهایی از زجر و رنج باطنی و به صورت ایراد ضرب و جرح یا آدمکشی باید نتیجه منطقی تصورات و تخیلات آنها باشد. از این رو، یکی از ابهاماتی که پزشکان روانی در تشخیص جنون باید معلوم کنند این است که آیا جرم ارتکابی نتیجه این نابسامانی یا بیماری روانی بوده است یا خیر ؟ و گر نه، بسا ممکن است جرمی که مجنون به آن متهم است هیچ گونه ارتباطی با وضع یا بیماری روانی او نداشته باشد و یا به عبارت دیگر این حالات موثر بر رفتار او نباشد. در این حال، رفع مسئولیت از مجنون دشوار است. بدین منظور قانونگذار در تبصره ماده ۴ قانون اقدامات تامینی مقرر می دارد : ” در باره تشخیص عدم مسئولیت مجرمین و اینکه آیا مطلقا یا به طور نسبی فاقد قوه ممیزه می باشند دادگاه نظر پزشک متخصص امراض روحی را جلب می نماید و در هر حال تصمیم نهایی با دادگاه است. ” تشخیص وضع روانی بزهکار و احتمالا تعیین نوع بحران عارض بر او هرچند لازم است ولی کافی نیست. پزشک متخصص امراض روحی بر طبق تبصره مذکور باید علاوه بر آن در پآیان گزارش خود درباره عدم مسئولیت بزهکار اظهار عقیده کند.

 

 

 

 

 

۳. جنون پس از حدوث جرم:

 

 

چنانچه جنون پس از وقوع جرم و پیش از محاکمه یا صدور حکم قطعی باشد، تحقیقات در دادگاه انجام می گیرد و تا زمان افاقه تعقیب متوقف خواهد شد. ولی در ماهیت جرم ارتکابی تاثیری نداشته و با وجود شرایط و عناصر لازم، جنایت عمدی خواهد بود، لکن برخی در اجرای قصاص بر قاتلی که پس از ارتکاب جنایت دیوانه شده است تردید کرده اند. این گروه با توجه به اطلاق حدیث رفع که شامل جنون در زمان ارتکاب جنایت و نیز جنون عارض بعد از آن می گردد، مجازات جانی را در این مورد جدا بعید دانسته و گفته اند مشکل بتوان بدون امکان استماع دفاعیات متهم وی را محکوم به قصاص نمود. چرا که اگر جانی عاقل بود از خود دفاع کرده و مثلا به نحوی قابل پذیرش به جرح شهود می پرداخت یا مدعی دفاع مشروع می شد. بنابرین شبهه حاصل از عدم امکان دفاع، به سبب دیوانگی موجب سقوط قصاص خواهد بود. گروهی از فقهای اهل سنت نیز این رای را پذیرفته و برخی جنون را در صورتی مانع قصاص شمرده اند که تا قبل از اقدام به اجرای آن عارض گردد.

 

 

ابتلای متهم به جنون، پس از وقوع جرم، از موانع تعقیب دعوای عمومی است که با هدف اعطای حق دفاع به متهم صورت می گیرد و طبیعی است که پس از رفع مانع، به استناد اصل تساوی افراد در مقابل قوانین و نیز قاعده قانونی یا الزامی بودن تعقیب، دعوای عمومی جریان خود را دوباره از سر گرفته، محاکمه طبق ضوابط به عمل خواهد آمد. ولی سایر اقدامات مانند استماع گواهان، تحقیق از معاونان و شرکاء جرم، تفتیش و کارشناسی در صورت لزوم انجام خواهد گرفت. متهم مجنون نیز بنا به دستور دادستان تا رفع حالت مذکور در محل مناسبی نگهداری خواهد شد ( ماده۵۲ قانون مجازات اسلامی ) اما در مورد دعوای خصوصی، طبق ماده ۹۵ قانون آئین دادرسی کیفری دادگاههای عمومی و انقلاب ” در مورد دیه یا خسارات مالی در صورت مطالبه، حکم مقتضی صادر می نماید ” و با توجه به ماده ۲۲۱ قانون مجازات اسلامی ” هر گاه دیوانه یا نا بالغی عمداّ کسی را بکشد خطا محسوب و قصاص نمی شود بلکه باید عاقله آنها دیه قتل خطا را به ورثه مقتول بدهند. “

 

 

 

 

 

۴. جنون بعد از محکومیت کیفری:

 

 

طبق قوانین موضوعه کیفری ایران جنون محکوم علیه مسقط مجازات نیست. و اگر متهم تا زمان صدور حکم محکومیت قطعی سالم باشد، ولی در اثنای اجرای مجازات جنون بر او عارض شود، مانع از اجرای بعضی از مجازاتها درباره او نیست. در مورد حد زنا و مسکر در مواد ۹۵ و ۱۸۰ قانون مجازات اسلامی آمده است ” هر گاه محکوم به حد دیوانه یا مرتد شود حد از او ساقط نمی شود ” در مورد مجازاتهای تعزیری قانونگذار در ماده ۲۸۹ قانون آئین دادرسی کیفری دادگاههای عمومی و انقلاب، اشعار می دارد ” جنون بعد از صدور حکم و فرار محکوم علیه در حین اجرای حکم موجب سقوط مجازات تعزیری نمی باشد “.

 

 

در مورد مجازات حبس، در صورتی که محکوم علیه، مجنون شود با استناد به مواد ۳۷ قانون مجازات اسلامی و تبصره ماده ۲۹۱ قانون آئین دادرسی کیفری دادگاههای عمومی و انقلاب با تشخیص جنون از سوی پزشکی قانونی، محکوم به حبس به دستور دادستان به بیمارستان روانی و در صورت نبود آن به محل مناسبی انتقال داده می شود. مدت اقامت محکوم علیه در بیمارستان روانی جزء مدت محکومیت او محسوب خواهد شد.

 

 

۵. افاقه جنون پس از ارتکاب جرم:

 

 

در صورتی که مجنون بعد از ارتکاب جرم بهبودی خود را بدست آورد آیا افاقه مرتکب جرم تاثیری در محکومیت او دارد ؟

 

 

بدیهی است ملاک در دفع قصاص جنون در زمان وقوع فعل است، اگر چه نتیجه آن در زمان افاقه حاصل آمده باشد، بدین منظور قانون گذار در تبصره ماده ۲۲۱ قانون مجازات اسلامی در جرائم قتل نفس یا نقص عضو عمدی که مرتکب آن صغیر یا مجنون باشد، پس از بلوغ یا افاقه مرتکب جرم اگر مجنی علیه در اثر سرایت فوت شود، موجب قصاص نمی داند.

 

 

همچنین اداره ی حقوقی قوه قضائیه در نظریه ای بیان می کند ” چنانچه احراز شود جانی حین ارتکاب جنایت مجنون بوده، جنون وی رافع مسئولیت کیفری و جنایت وی به معنای خطای محض و پرداخت دیه به عهده عاقله است و بهبودی جانی پس از ارتکاب جنایت و اقرار و اعتراف وی به ارتکاب جنایت تاثیری در خصوص مورد ندارد و کماکان دیه به عهده عاقله می باشد. “

 

 

۳-۸- مسئولیت مدنی مجنون

 

 

تا اینجا دانستیم که مجنون برای اعمالی که انجام می دهد با شرایطی از تحمل مجازات معاف است یا به عبارت دیگر مسئولیت جزائی ندارد، اما آیا می توان مجنون را به خاطر اعمالی که موجب وارد آمدن خسارت به دیگران می شوند از مسئولیت مبری دانست و این که مجنون مسئولیت مدنی دارد یا خیر؟ اگر بخواهیم که از دید تاریخ حقوق بررسی کنیم، به طور طبیعی هر کس مسئول جبران خساراتی است که به دیگران وارد کرده است و شارع هم با احترام به خواست مردم، در قاعده لاضرر و لا ضرار، اعمال ضرر و ایراد خسارت به دیگران را تقبیح کرده و افراد را به جبران خسارات وارده ملزم کرده است. قانونگذار ایرانی هم در تبعیت از فقه امامیه در ماده ۳۲۸ قانون مدنی افراد را ضامن تلف کردن مال غیر دانسته و آنان را به پرداخت مثل یا قیمت مال تلف شده ملزم کرده است اما از زمان تصویب این قانون در سال ۱۳۰۷ شاید این سوال در اذهان ایجاد شده بود همانطور که مجنون از مسئولیت جزائی مبری است از مسئولیت مدنی نیز معاف است و عدم ذکر این موضوع در خود قانون مدنی ۱۳۰۷ نیز بر این شائبه می افزود. این موضوع قانونگذار را بر آن داشت تا در ماده ۱۲۱۶ ق. م که در سال ۱۳۱۴ به تصویب رسید اطفال و مجانین را نیز ضامن جبران ضرر وارده به دیگر اشخاص بداند. لیکن قانون گذار در ماده ۷ قانون مسئولیت مدنی علاوه بر صغار و مجانین، هر ” کسی که نگهداری یا مواظبت مجنون یا صغیر قانونا یا بر حسب قرار داد به عهده او می باشد ” را نیز در صورت تقصیر مسئول جبران زیان وارده دانسته و این امر را منوط به داشتن استطاعت مالی برای جبران تمام یا قسمتی از زیان دانسته و در صورت عدم تمکن مالی سر پرست از مال خود مجنون یا صغیر پرداخت خواهد شد. این ماده که از مهم ترین مواد قانون مدنی جهت در یافت خسارت از مجنون است شرط دیگری هم برای پرداخت خسارت از سوی مجنون و سر پرستش دارد و آن جبران زیان را در صورتی که موجب عسرت و تنگ دستی جبران کننده زیان نباشد قرار داده است. لیکن در صورتی که جبران ضرر وارده بیش از دارائی سر پرست و مجنون بوده، مسئول حبران این ضرر و زیان کیست؟ اگر شخصی تمام سرمایه و هستی خود را در پی یک بازی کودکانه یا جنون آتش افروزی مجنونی از دست داد، مسئول پرداخت خسارت چه کسی است و آیا باید به همان خسارت ناچیز از سوی سر پرست قانع باشد و یا صبر کند تا زمانی که مجنون تمکن مالی لازم را برای جبران خسارت به دست آورد؟ البته که می توان هر کدام از این راه ها را برگزید اما بهتر بود قانونگذار در این میان پرداخت خسارت از سوی سرپرست یا قیم را به صورت اقساط قرار می داد تا در صورتی که تمکن مالی ندارند بتوانند از عهده جبران خسارت برآیند و در مورد مجانین و اطفال بدون سرپرست و قیم قانونگذار خود راه حل منصفانه ای را بر می گزید تا در این میان حقی از کسی ضایع نشود.

 

 

۳-۹- مسئولیت حقوقی مجنون با استناد به ماده ۱۹۰ قانون مدنی

 

 

باتوجه به مطالب آمده در فصل قبلی به مسئولیت حقوقی کودک و اشاره به ماده ۱۹۰ نسبت به شرایط صحت معاملات که اهلیت طرفین نیز در آن مورد بررسی واقع گردید و ماده ۱۲۰۷ قانون مدنی که مجانین را از اشخاص محجور معرفی و آنان را از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع دانسته است و اصطلاحا کسی را که عاقل نباشد محجور نامیده است. بنابر این در این فصل به بررسی مفهوم جنون و درجات جنون و اقسام جنون و اعمال حقوقی مجنون می پردازیم .

 

 

۳-۱۰- مفهوم جنون :

 

 

مجنون کسی است که قوه عقل و درک ندارد و به اختلال کامل قوای دماغی مبتلاست ؛ به عبارت دیگر ، مجنون مختل المشاعر است . صاحب مسالک گفته است جنون اقسامی دارد که جامع بین آنها  فساد عقل است ، در صورتی که مستقر بوده ، زودگذر مانند اغما نباشد . برخی از فقیهان در تعریف جنون گفته اند جنون فساد عقل است و تباه شدن و اختلال آن .

 

 

مجنون و سیفه را نباید یکی پنداشت ، زیرا سیفه شخص عاقلی است که نمی تواند امور مالی خود را اداره کند ، ولی به اختلال کامل قوای دماغی مبتلا نیست .

 

 

در فقه حنفی بین مجنون و معتوه (مجنون نسبی) فرق گذاشته اند . ماده۹۷۸ المجله معتوه را در تمام احکام در حکم صغیر ممیز قرار داده است ؛ اما در فقه امامیه چنین تفکیکی دیده نمی شود و چیزی به عنوان مجنون نسبی شناخته نشده است .

 

 

۳-۱۱-درجات جنون

 

 

جنون عرفا دارای درجاتی است و برخی از دیوانگان حالت خطر ناکی دارند ، در صورتی که برخی دیگر بی آزار و آرام هستند و حتی گاهی به صورت ناشناخته در جامعه به سر می برند . در برخی از کشورها مانند فرانسه بین درجات جنون تفکیک قائل شده و متناسب با درجه آن رژیمی برای حمایت از محجور بر قرار کرده اند ؛ اما در حقوق ایران قانونگذ ار بدون هیچ گونه توجهی به این درجات مقرر می دارد (( جنون به هر درجه که باشد موجب حجر است )) (ماده ۱۲۱۱ قانون مدنی )

 

 

۳-۱۲- اقسام مجنون

 

 

در فقه و قانون مدنی مجنون  را به چند اعتبار تقسیم کرده اند : به اعتبار اتصال یا عدم اتصال جنون به زمان کودکی و به اعتبار دائمی یا ادواری بودن جنون .

 

 

۳-۱۲-۱- مجنون به اعتبار اتصال یا عدم اتصال جنون به زمان کودکی

 

 

در این تقسیم بندی مجنون را به اعتبار زمان ابتلایش به جنون به دو گروه تقسیم کرده اند : مجنونی که جنون او متصل به دوران صغر است و مجنونی که جنون او متصل به ایام صغر نیست به این تقسیم بندی در ماده ۱۲۱۸ ق.م اشارت رفته است . هر دو گروه محجورند و کلیه تصرفات و اعمل حقوقی آنها باطل است ؛ اما هرگاه گروه ولی خاص داشته باشند ؛ به قیم احتیاجی ندارد و سپرستی آنها با ولی خاص است ؛ در صورتی که برای دسته دوم باید قیم نصب شود ، اگرچه دارای پدر و جد پدری باشند (بند ۲و۳  ماده ۱۲۱۸  ق.م )

 

 

۳-۱۲-۲- مجنون دائمی و مجنون ادواری

 

 

مجنون را به عبارت استمرار جنون و عدم استمرار آن به مجنون دائمی یا اطباقی مجنون ادواری تقسیم کرده اند ( ماده ۱۲۱۳ ق.م ) مجنون دائمی دارای جنون مستمر و مداوم است ، در صورتی که مجنون ادواری حالات متفاوت دارد ، گاهی در حال جنون و گاهی در حال افاقه به سر می برد .

 

 

۳-۱۲-۲-۱- مجنون دائمی

 

 

به کسی اطلاق می شود که وضعیت جنون او همیشگی است و در تمام عمر از نعمت عقل بی بهره میباشد. مجنون دائمی نمی تواند حق و حقوق خود را اعمال نماید و فاقد اهلیت استیفاء است زیرا او فاقد قوه تمییز و عقل که وسیله سنجش و درک مفاهیم و براورد قیمت است می باشد.

 

 

۳-۱۲-۲-۲-  مجنون ادواری :

 

 

به کسی اطلاق می شود که در قسمتی از سال مبتلا به جنون ولی در قسمت دیگر نیز در حالت افاقه و سلامت عقلی است. در برخی از کشور ها بین حالت و درجات جنون تفکیک قائل شده و متناسب با درجه آن رژیمی برای حمایت از محجور بر قرار کرده ا ند اما در حقوق ایران قانون گذار بدون هیچ توجهی به این درجات مقرر می دارد ((جنون به هر درجه که باشد موجب حجر است)). ماده ۱۲۱۱ قانون مدنی. و مطابق قانون ماده ۱۲۱۳ قانون مدنی مجنون دائمی مطلقا و مجنون ادواری در حال جنون نمی توانند هیچ تصرفی در اموال و حقوق مالی خود نمایند.

 

 

 

 

 

 

 

 

۳-۱۳- بطلان اعمال

 

 

چون مجنون فاقد درک و تمیز و در نتیجه ، فاقد اراده حقوقی است ،تمام اعمال حقوقی او باطل است و اجازه ولی یا قیم نیز نمی واند ناتوانی او را جبران نماید ، البته در صورت لزوم ، خود ولی یا قیم ، بر طبق مقررات ، به عنوان نماینده قانونی مجنون اقدام می نماید و به جای او اعمال حقوقی انجام می دهد که اثر آن دامنگیر مجنون می شود . ماده ۱۲۱۳ ق.م  در این باره  مقرر می دارد : ((مجنون دائمی مطلقا و مجنون ادواری در حال جنون نمی تواند هیچ تصرفی در اموال و حقوق مالی خود بنماید ، ولو با اجازه ولی یا قیم خود ؛ لکن اعمال حقوقی که مجنون ادواری در حال افاقه می نماید نافذ است ، مشروط  بر آنکه افاقه او مسلم باشد )) . آنچه از این ماده بر می آید و در فقه نیز به آن تصریح شده است ، بطلان اعمال حقوقی مجنون است ، اما چون مجنون ادواری گاهی در دوران افاقه  به سر می برد و در این ایام سلامت خود را باز می یابد ، اعمال حقوقی او در این حال صحیح و معتبر است ، به شرط اینکه افاقه او ثابت و محرز باشد .

 

 

۳-۱۴-  حجر ناشی از جنون

 

 

مجنون کسی است که قوه عقل و درک ندارد. و به اختلال کامل قوای دماغی مبتلا است. به عبارت دیگر مجنون مختل المشاعر است. برخی از فقیهان در تعریف جنون گفته اند که جنون فساد عقل است و تباه شدن آن و اختلال آن مجنون از لحاظ استقلال و پیوستگی دوران و زمان ابتلا به جنون و موقتی و فصلی بودن آن به دو نوع ادواری یا موقت و دائمی یا اطباقی تقسیم می شود.

 

 

 

 

 

 

 

 

[۱] (باهری، محمد داور، ۱۳۸۰، نگرشی بر حقوق جزای عمومی انتشارات مجد ص ۵۵۹).

 

 

[۲]  (شامبیاتی، هوشنگ، ۱۳۸۲، حقوق جزای عمومی انتشارات مجد جلد دوم صفحه ۷۳ و ۷۴).

 

 

[۳] Anglo saxons

 

 

[۴] (مجیدیه قاسمی، ناصر، بی تا، تاثیر اختلالات روانی در مسئولیت کیفری، رساله دکتری حقوق جزا و جرم شناسی دانشگاه تهران ص ۱۶۲)

 

 

[۵] (هومن، احمد ۱۳۴۴، بیماری های روانی در داد گاه های کیفری ایران مجله کانون وکلا شماره ۹۵ ص ۲۰ و۲۱).

 

 

[۶] Brodmoor

 

 

[۷] Bethlem hospiral

 

 

[۸]  (طریقتی، شکر اله، ۱۳۵۵ روانشناسی و روانپزشکی کیفری نشر دهخدا ص ۲۸۲).

 

 

[۹] (ابیراهمسن، داگلاس، مترجم صانعی، پروز ۱۳۷۱روانشناسی کیفری کتابخانه گنج دانش ص ۳۳۷و ۳۳۸ و ۳۵۲و ۳۵۳).

 

 

[۱۰] dannemora

 

 

[۱۱] http/crime. about. com

برای مطالعه ی عنصر روانی هرزه نگاریهای عمدی ، اجزاء عنصر روانی در دو بخش سوء نیت عام وسوءنیت خاص بررسی میشود.

 

 

 

 

 

الف:سوء نیت عام

 

 

ضرورت وجود سوءنیت عام برای تحقق جرایم هرزه نگاری بدین معنی است که از یک سو مرتکب باید عمل رابا اراده ی آزاد انجام داده باشد .بنابراین اگر مرتکب دیوانه باشد ویا آنکه برای مثال به نگهداری اشیاء هرزه نگارانه، مراجعه به سایت هرزه نگاری ویا به نمایش گذاران تصویر هرزه نگارانه مجبورشده باشد و یا عمل را در حالت خواب و بیهوشی و مستی انجام داده باشد با لحاظ سایر شرایط و احکام پذیرفته شده در حقوق کیفری  عمومی اقدام وی قابل مجازات نخواهد بود. از سوی دیگر مرتکب باید بداند که در حال انجام یک عمل مجرمانه است لذا فرد باید بداند آنچه در حال تکثیر ، توزیع و یا نگهداری آن است متضمن مطالب هرزه نگارانه است در غیر اینصورت  نمی توان او را از لحاظ کیفری مسئول دانست.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ب:سوء نیت خاص

 

 

این جرایم به طور کلی نیاز به سوء نیت خاص ندارند،اما  قانونگذار در برخی موارد برای تحقق آنها افزون برسوءنیت عام وجود سوءنیت خاص  را نیز ضروری دانسته است که مصادیق سوء نیت خاص عبارتند از:(رحمانیان و حبیب زاده ،۱۳۹۰ص۱۰۸).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• قصد تجارت یا توزیع

 

 

 

قانون گذار ایران تحقق جرایم موضوع بندهای ۱و ۲ ماده ی ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی را مشروط بر این دانسته است که مرتکب این اعمال را به منظور تجارت و توزیع انجام داده باشد. بنابراین، اگر کسی اشیاء هرزه نگارانه را بدون قصد تجارت یا توزیع آنها به عنوان مثال، برای استفاده شخصی  و یا جمع آوری کلکسیون بسازد، نگه دارد، وارد یا صادر کند، مورد معامله و تجارت قراردهد و یا به دیگری اجاره دهد، عمل وی را نمیتوان قابل مجازات دانست، اما وجود قصد تجارت یا توزیع برای تحقق جرایم  موضوع بند ۳ این ماده، یعنی انتشار یا به معرض انظار عمومی گذاردن هرزه نگاری ضروری نیست. قصد تجارت در ماده ۷۴۲ قانون مجازات اسلامی  نیز به عنوان سوء نیت خاص منظور شده است. به موجب این ماده، جرم بودن سه عمل تولید، ذخیره یا نگه داری محتویات هرزه نگارانه منوط به این است که مرتکب این اعمال به قصد تجارت یا افسادانجام داده باشد، اما جرم بودن انتشار، توزیع، یا معامله این محتویات مستلزم وجود سوء نیت خاص نمی باشد. این در حالی است که در قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیر مجاز می نمایند مصوب ۱۳۸۶ ، به ضرورت وجود قصد تجارت یا توزیع برای تحقق جرایم موضوع این ماده و حتی نگه داری اشیاء هرزه نگارانه اشاره ای نشده است.

 

 

بررسی این متون قانونی بیانگر آن است که در برخی موارد، میان قوانین تناقضی نیست به مانند اینکه، هر سه متن قانونی بر این موضوع اتفاق نظر دارند که توزیع یا انتشار آثار هرزه نگارانه بدون نیاز به وجود سوء نیت خاص، جرم محسوب می شود. برخی موارد چون تکثیر، صادرات و واردات، به نمایش عمومی گذاردن و کرایه دادن، اختصاصی هر قانون است، براین اساس نقش سوءنیت خاص در تحقق یا عدم تحقق این جرایم، مشمول این احکام همان قانون خواهد بود و تناقض احکام در خصوص آنها منتفی است اما در دو فرض قوانین موجود تناقض مشاهده می شود.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• معامله کردن:

 

 

 

ماده ی ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی جرم بودن این عمل را منوط به وجود سوء نیت خاص یعنی قصد تجارت یا توزیع می داند در حالیکه همین قانون در خصوص جرایم رایانه ای چنین شرطی را ضروری ندانسته است. به نظر می رسد با توجه به اخص و موخر بودن ماده  ۷۴۲  مذکور باید چنین نظر داد که معامله ی رایانه ای هرزه نگاری مشمول ماده ی اخیر و بی نیاز از سؤنیت  خاص است اما دیگر صور معامله ی اشیاء و محتویات هرزه نگارانه مشمول حکم ماده ی ۶۴۰ قانون مذکور و مستلزم وجود سوء نیت خاص است.

 

 

 

 

 

 

• تولید و نگهداری:

 

 

 

در شرایطی که مواد ۶۴۰و ۷۴۲ قانون مجازات اسلامی تولید و نگه داری آثار هرزه نگارانه را تنها در فرضی جرم می دانند که مرتکب این اعمال را با سوءنیت خاص و به قصد تجارت و توزیع و فساد انجام داده باشد. قانون نحوه ی مجازات اشخاصی که در امور سمعی وبصری فعالیت های غیر مجاز می نمایند مصوب ۱۳۸۶ در هیچ یک از مواد موجود چنین شرطی را برای جرم بودن تولید یا نگه داری هرزه نگاری ضروری ندانسته است این امر ابهاماتی را در خصوص وصف مجرمانه تولید ونگهداری بدون سوءنیت آثار هرزه نگارانه ی سمعی و بصری ایجاد کرده است.(رحمانیان و حبیب زاده،۱۳۹۰ص۱۰۹).

 

 

مراجع قضایی کشور مدت ها بااین ابهام مواجه بودند به گونه ای که بارها از ارداه ی حقوقی قوه ی قضاییه استعلام شده است.این اراده در تمامی نظرات مشورتی صرف نگهداری آثار هرزه نگارانه را هر چند سمعی و بصری هم باشند واجد وصف مجرمانه ندانسته است(معاونت آموزش قوه قضاییه،۱۳۸۷،۸۰).استدلال این است که قانون مذکور ناظر به کسانی است که در امور سمعی و بصری فعالیت حرفه ای می کنند لذا فرض بر این است که افرادی که باید به موجب این قانون محاکمه و مجازات شوند کسانی هستند که به اقتضای حرفه شان آثار سمعی و بصری هرزه نگارانه را به قصد توزیع و تجارت تولید یا نگه داری می کنند  اختلاف نظر در این خصوص ادامه داشت تا اینکه سرانجام هیات  عمومی دیوانعالی کشور با صدور رای وحدت رویه ای [۱] به این ابهامات خاتمه داد. این هیات با نظر دادگاهی که به استناد قانون  نحوه ی مجازات اشخاصی  که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیر مجاز می نمایند فردی را به علت نگهداری چهار حلقه نوار ویدیوئی مبتذل به تحمل مجازات محکوم کرده بود، چنین رای داد که نظر به اینکه برطبق ماده ی ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی که به موجب ماده ی ۷۲۹ همان قانون کلیه مقررات مغایر با آن ملغی شده، نگهداری طرح ، نقاشی ،نوار سینما و ویدیو یا به طور کلی هر چیزی که عفت و اخلاق عمومی را جریحه دار نماید در صورتی که به منظور تجارت و توزیع باشد جرم محسوب می شود. بنابراین صرف نگهداری وسایل مزبور در صورتی که تعداد آن برای امر تجارت و توزیع نباشد از مشمول مادهی ۶۴۰ قانون مذکور خارج بوده و فاقد جنبه جزایی است .

 

 

در خصوص رای وحدت رویه ی مذکور و قلمرو اجرایی آن دو نکته مهم قابل بحث است:

 

 

نخست اینکه رای مذکور در سال ۱۳۷۸ صادر شده است یعنی هنگامیکه صرفاً قانون نحوه ی مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیر مجاز می نماید مصوب ۱۳۷۲ و قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ مجزا بوده اند. از سوی دیگر در این رای به ماده ی۷۲۹ قانون مجازات اسلامی استناد شده که موخر بر قانون سال ۱۳۷۲ بوده و قوانین مغایر با خود از جمله بخشی از این قانون را ملغی اعلام کرده است در حالی که امروزه در قانون سال ۱۳۷۲ نسخ صریح شده و قانون مصوب ۱۳۸۶ جایگزین آن شده است این قانون باز هم جرم بودن نگه داری را منوط به وجود سوء نیت خاص ندانسته و در ماده ی ۱۳ تمامی قوانین مغایر از جمله بخش هایی از ماده ۶۴۰ قانون  مجازات اسلامی را ملغی دانسته است. بنابراین ممکن است این دیدگاه ایجاد شود که قانون مصوب ۱۳۸۶ رای وحدت رویه مذکور را نیز از اعتبار ساقط نموده است و در حال حاضر باید نگهداری آثار هرزه نگارانه سمعی و بصری را به استناد این قانون حتی بدون وجود سوء نیت خاص واجد وصف مجرمانه دانست. به نظر می رسد این دیدگاه چندان صحیح نباشد بلکه همچنان می توان اینگونه استدلال  نمود که قانون نحوه ی مجازات اشخاص باید به همان ماده ی عام ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی و نیز ماده ی۷۴۲ اخیر التصویب این قانون استناد جسته و نگهداری را تنها در صورت وجود سوء نیت خاص واجد عنوان جزایی دانست. این دیدگاه با اصل تفسیر مضیق نصوص جزایی نیز سازگار است.

 

 

موضوع دیگر آنکه رای وحدت رویه در خصوص نگه داری اشیاء هرزه نگارانه صادر شده است ونه  تولید آنها، پرسش این است آیا می توان در خصوص تولید از این رای استفاده کرد؟ به نظر میرسد بتوان از وحدت ملاک و نیز استدلال های فوق در خصوص اختصاص قانون نحوه ی مجازات اشخاصی که در امور سمعی وبصری فعالیت های غیر مجاز می نماید به امور تفسیر مضیق قوانین کیفری استفاده کرده و چنین نظر داد که تولید آثار هرزه نگارانه نیز هنگامی جرم محسوب می شود که مرتکب دارای سوء نیت خاص باشد.

 

 

 

 

 

 

• قصد تشویق وترویج:

 

 

 

رفتار مرتکب این عنوان مجرمانه از طریق فعل مثبت تشویق و راهنمایی کردن تحقق می یابد و صرف تشویق و راهنمایی فارغ از نتیجه برای ارتکاب جرم کفایت می کند وعمد در تشویق به معامله محصولات یا راهنمایی برای بدست آوردن آن کافی است.(اسکندرزاده ،۱۳۸۹ص۴۴).بنابراین اگر کسی محل به دست آوردن فیلم های هرزه نگارانه را به یکی از دوستان خود به دنبال اصرار و خواهش های او معرفی کند از آنجا که هدف وی ترویج معامله ی اینگونه فیلم ها ویا ترویج خود این فیلم ها نمی باشد اقدام او عنوان جزایی نخواهد داشت.

 

 

 

 

 

 

• قصد سوءاستفاده جنسی:

 

 

 

ماده ی ۳ قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی وبصری فعالیت های غیر مجاز می نمایند مصوب ۱۳۸۶ در یکی از بخش های خود وجود سوء نیت خاص در تولید کننده اثر مستهجن را موجب این دانسته است که مرتکب حتی اگر عامل اصلی تولید نیز نباشد مجازات وی تشدید شده و به همان مجازات عوامل اصلی تولید، توزیع و تکثیر عمده ی اینگونه آثار محکوم شود. این سوء نیت خاص عبارت است از قصد سوء استفاده جنسی از دیگران، بنابراین اگر یک نفر بدون آنکه در زمره ی عوامل اصلی تولید باشد تنها آثار هرزه نگارانه از دیگری تهیه کند با این هدف که  با استفاده ازآن شخص را به برقراری رابطه ی جنسی وادار نماید اقدام وی مستوجب این مجازات شدید خواهد بود.(رحمانیان و حبیب زاده،۱۳۹۰ص۱۱۱). همانگونه که قبلاً ذکر شد در خصوص اینگونه سوءاستفاده جنسی نیاز به شدت عمل بیشتری از طرف قانونگذار و مراجع قضایی می باشد تا جلوی بسیاری از جرم و جنایت هایی که در این خصوص اتفاق می افتد گرفته شود.

 

 

 

 

 

 

• قصد استفاده مالی:

 

 

 

ماده ۸ قانون مجازات اشخاصی که در امور سمعی وبصری فعالیت های غیر مجاز می نمایند مصوب ۱۳۸۶ مجازات شدیدی را برای آن دسته از ماموران  دولتی پیش بینی کرده که آثار مستهجنی را منتشر نمایند که به اقتضای شغل در اختیارشان قرار میگیرد. مترتب این مجازات برچنین مأمورانی منوط بر این است که افراد مذکور در کار خود دارای سوءنیت و یا قصد استفاده ی مالی باشند. ظاهراً مقصود از  سوءنیت  در این ماده وجود هر نوع قصد و انگیزه ی سوء از انتشار این تصاویر است مانند بی آبرو کردن افراد، انتقام گیری ، ترویج فساد در جامعه و یا سوء استفاده جنسی که لازم است این مهم از مواد تشدید مجازات لحاظ شود و نسبت به مأمورین دولتی شدت عمل بیشتری به کار بسته شود تا راه اینگونه سوءاستفاده ها گرفته شده و تمامی این افراد امانتدار بوده و به راحتی آبروی دیگران را به بازی نگیرند.

 

 

 

 

 

 

• قصد افساد:

 

 

 

ماده ی ۷۴۲ قانون مجازات اسلامی در کنار قصد تجارت ،وجود قصد افسادرا نیز برای تحقق برخی جرایم مندرج در ماده کافی دانسته است. از آنجایی که افساد عبارتی مبهم بوده و مشخص نیست که مقصود قانونگذار از آن چه موادی است این امر موجب میشود که بسیاری از افراد که بدون قصد تجارت  اقدام به تولید، ذخیره یا نگهداری محتویات هرزه نگارانه رایانه ای کرده اند گرفتار تفاسیری موسع از مفهوم افساد شده و محکومیت یابند.

 

 

 

 

 

۴-۲-۳-۲ هرزه نگاری غیر عمدی:

 

 

هرزه نگاری به صورت غیر عمدی در ماده ۸ قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیر مجاز می کنند جرم انگاری شده است.در این ماده آمده است که اگر آثار هرزه نگارانه ای که به مناسبت شغل در اختیار کارمندان  وماموران مذکور درماده قرار گرفته است نه در نتیجه سوء نیت آنان، بلکه در اثرسهل انگاری  آنها افشا گردد این ماموران  مجرم محسوب شده و به مجازات مندرج در این ماده محکوم خواهند شد.(اسکندرزاده،۱۳۸۹ص۱۶۲).که تا یک سال حبس و مجازات نقدی از دو میلیون ریال تا بیست میلیون ریال محکوم می شود و در صورت وجود سوءنیت به مراتب مجازات سنگین تری خواهند داشت.

 

 

 

 

 

۴-۲-۳-۳ انگیزه:

 

 

اگر کسی مرتکب اعمال مندرج در مواد ۶۴۰و ۷۴۲ یا ۷۴۳  قانون مجازات  اسلامی می شود اما اثبات کند که این کار را  برای مقاصد علمی یا هر مصلحت حلال  عقلایی دیگر انجام داده است از تحمل مجازات معاف خواهد شد. ولی چون حدود آن مشخص نیست، این امکان وجود دارد هر کسی برای کارهایی که انجام داده است توجیهاتی ارائه نماید تا از مجازات رهایی یابد مانند آنکه داستانها و خاطرات هرزه نگارانه را تولید  واز طریق وبلاگ خود منتشر کند سپس در دفاع از خود ادعا کند که این نوشته ها را بدین منظور تهیه و منتشر کرده است که جوانان از خواندن آنها درس عبرت بگیرند و به سراغ مسائل جنسی نروند و یا فیلم ها وتصاویر ی از برقراری رابطه ی جنسی زن ومرد  منتشر کند و مدعی شود که هدفش آموزش جنسی به جوانانی است که به تازگی ازدواج نموده اند و شیوه ی صحیح برقراری جنسی با همسر خود را نمی دانند .که این ابهام از یک سو می تواند مفری باشد برای مجرمان و از سوی دیگر مشکلاتی برای محاکم بوجود آورد.

 

 

قانون نحوه ی مجازات اشخاصی که در امور سمعی وبصری فعالیت های غیر مجاز می نمایند مصوب ۱۳۸۶ برای مرتکبان هرزه نگاری چنین معافیتی را پیش بینی نکرده است.در این زمینه از یک سو ممکن است استدلال شود که مرتکب اعمال، موضوع این قانون مجرم می شود و معافیت وی مستلزم تصریح قانونگذار است از آنجا که چنین تصریحی وجود ندارد لذا این معافیت به جرایم موضوع این قانون تسری نمی یابد چراکه معافیت از مجازات امری خلاف اصل است. از سوی دیگر می توان چنین نظر داد که چون هدف قانونگذار از پیش بینی این معافیت در دو متن  قانونی دیگر تفکیک میان مرتکب با حسن نیت و بدون حسن نیت و نیز فراهم آوردن  امکان برخورداری جامعه از مصالح علمی و عقلایی احتمالی موجود در هرزه نگاری است لذا باید این معافیت را به قانون نحوه ی مجازات اشخاصی که در امور سمعی وبصری فعالیت های غیر مجاز می نمایند نیز تسری  داد، در غیر اینصورت کسانی که در امور سمعی وبصری فعالیت می نمایند نمی توانند برای مصارف علمی ، چنین آثاری را تهیه کنند این در حالی است که بسیاری از این آثار که ممکن است دارای مصرف علمی یا عقلایی دیگر باشند سمعی و بصری هستند.(رحمانیان و حبیب زاده،۱۳۹۰ص۱۱۴)لازم است جهت جلوگیری از این ابهامات مراکزی که مجاز به تهیه این آثار مجاز می باشند شناسایی و معرفی شوند و سایر مراکز بدون مجوز در صورت ارتکاب هر گونه اقدامی که در ترویج و یا انتشار آثار هرزه نگارانه دخالت دارندبا هر ادعایی مجازات شده و از ادامه فعالیت ایشان جلوگیری شود.

 

 

 

 

 

۴-۳ قانون جرایم رایانه ای و مسأله صلاحیت قضایی:

 

 

در این بخش به  قانون جرایم رایانه ای به طور خاص پرداخته و برخی مجازات مقرر را بیان می کنیم.

 

 

 

 

 

۴-۳-۱ قانون جرایم رایانه ای:

 

 

این قانون تخصصی ترین متن قانونی مرتبط با جرایم سایبر محسوب می شود. این متن از سالها قبل در تحقیقات و پژوهشهای این حوزه به عنوان تنها منبع موجود مورد استفاده قرار گرفته است، این قانون مصوب ۵/۳/۱۳۸۸ بوده و یکی از خصوصیات جرایم رایانه ای در مقایسه با دیگر جرایم این است که در سطح گسترده و به صورت صریح  واقع می شود و از این رو، باید مجازات های مناسبی پیش بینی شود که از وقوع این جرایم پیش گیری کند.

 

 

قانون جرایم رایانه ای در مورد مجازات محتویات مستهجن و مبتذل تفاوت قائل شده است. طبق ماده ۱۴ این قانون، مرتکبین انتشار، توزیع، معامله و نیز تولید، ذخیره و نگهداری محتویات مستهجن به قصد تجارت و افساد به مجازات حبس از نودو یک روز تا دو سال یا جزای نقدی از پنج میلیون ریال تا چهل میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم می شوند. ولی مرتکبین اعمال فوق در مورد محتویات مبتذل به حداقل یکی از مجازاتهای فوق محکوم می شوند.(بای و پورقهرمانی،۱۳۸۸ص۱۲۰).این در حالی است که قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیر مجاز می کنند نسبت به قانون جرایم رایانه ای شدت عمل بیشتری نشان داده است.

 

 

طبق ماده ۳ قانون مذکور: عوامل اصلی تکثیر و توزیع آثار سمعی و بصری مستهجن در مرتبه اول به یک تا سه سال حبس و ضبط تجهیزات مربوطه و یکصد میلیون ریال جریمه نقدی و محرومیت اجتماعی به مدت هفت سال، و در صورت تکرار به دو تا پنج سال حبس و ضبط تجهیزات مربوط و دویست میلیون ریال جزای نقدی و محرومیت اجتماعی به مدت ده سال محکوم می شوند و در هر حال چنانچه از مصادیق افساد فی الارض شناخته شوند، به مجازات آن محکوم می گردند.

 

 

همانطور که ملاحظه می شود، تناسبی میان مجازات جرایم دو قانون وجود ندارد و باید مجازات بیشتری در قانون جرایم رایانه ای با توجه به گستردگی آن تعیین می شد.

 

 

همچنین بر اسا س ماده ۱۴ قانون جرایم رایانه ای، ارسال محتویات مستهجن برای کمتر از ده نفر فقط یک میلیون ریال تا پنج میلیون ریال جزای نقدی مجازات دارد؛ این در حالی است که طبق تبصره ۴ ماده ۳ قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیر مجاز می کنندکه تاریخ تصویب آن مدت ها قبل از تصویب قانون جرایم رایانه ای است، مرتکبین تکثیر و توزیع کمتراز ده نسخه به جزای نقدی یک میلیون ریال تا ده میلیون ریال و ۳۰ تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم شده اند که تناسب نداشتن مجازاتهای این دو ماده آشکار است.

 

 

نکته مهم دیگر این که قانون جرایم رایانه ای در مورد هرزه نگاری کودکان سخنی به میان نیاورده است؛ یعنی تفاوتی میان بزه دیدگی افراد قائل نشده است؛ این در حالی است که قوانین و مقررات بین المللی و همچنین قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیر مجاز می کنند در مورد بزه دیدگی کودکان در هرزه نگاری شدت عمل نشان داده اند که بهتر بود قانون جرایم رایانه چنین موضوعی را پیش بینی می کرد.

 

 

در پایان یادآور می شود بر اساس مواد ۲۶ و ۲۷ قانون در صورتی که مرتکب از اشخاص مندرج در بند الف ماده ۲۶ باشد یا جرم در سطح گسترده و یا سازمان یافته ارتکاب یابد، مجازات مرتکب تشدید می شود و در صورت تکرار جرم، دادگاه می تواند طبق ماده ۲۷، مجازات تکمیلی نیز در نظر بگیرد.

 

 

 

 

 

۴-۳-۲ مجازات:

 

 

قانونگذار در بسیاری از موارد مجازاتهای نسبتاً  سنگینی را برای هرزه نگاری در نظر گرفته است این مجازات ،شامل حبس ، جزای نقدی و شلاق با تعیین حداقل و حداکثر و در برخی موارد محرومیت از حقوق اجتماعی برای مدت معین است. قانونگذار حتی در برخی موارد این اختیار را به دادگاه داده است که عمل ارتکابی را از مصادیق افساد فی الارض تلقی کرده  و مرتکب را به مجازات مفسد فی الارض اعدام محکوم نماید. صرف نظر از این مفهوم افساد فی الارض و مجازات آن محل بحث و نزاع های فراوانی است که در این بحث مجال پرداختن به آن نمی باشد(رحمانیان و حبیب زاده۱۳۹۰ص۱۱۴). ذکر این نکته مفید است که  شدید ترین مجازات ها در قبال هرزه نگاری و جلوه هایی از تلاش قانونگذار برای مفسد فی الارض دانستن  مرتکبان اینگونه جرایم در قانون نحوه ی مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیر مجاز می نمایند مصوب ۱۳۸۶ دیده میشود که لازم است تمامی قوانین همسو شده و جهت تشخیص و تعیین مجازات در محاکم به طور یکسان جرم انگاری شود و قانون مدون و یکپارچه ای در قانون مجازات اسلامی تدوین شود تا از پراکندگی و تفسیرهای قضایی جلو گیری گردد.

 

 

در ماده ۲۸۴ قانون جدید مجازات اسلامی مصادیق رفتار برای تحقق عنوان افساد فی الارض به صورت حصری بیان شده اند[۲]  لذا به موجب این ماده تنها میتوان افرادی را محکوم کرد که مرتکب یکی از رفتارهای مذکور درآن شده باشند تنها مواردی مستند مفسد فی الارض بودن هرزه نگاران قرار گیرد(دایر کردن مراکز فحشاء یا معاونت درآنها )می باشد. این عبارت نیز ظهور در دایر کردن مراکز فیزیکی مانند خانه و سالن ماساژ و امثال آن دارد و نه دایر کردن مراکز مجازی مانند سایت ها یا توزیع و تکثیر گسترده ی فیلم ها و تصاویر هرزه نگارانه.(رحمانیان و حبیب زاده،۱۳۹۰ص۱۱۵).

 

 

از این رو برای مفسد فی الارض دانستن هرزه نگاران نمی توان به این ماده استناد جست برای این منظور باید به مواد قانونی موجود در قانون نحوه ی مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیر مجاز می نمایند و قانون جرایم رایانه ای مراجعه کرد. بر این اساس از ماده ۲۸۴ مذکور صرفاً برای اخذ معیارها ی افساد می توان بهره برد معیاری که در این ماده چنین آمده است ، به گونه ای که سبب اشاعه ی فساد یا فحشاء در حد وسیع گرددموضوع دیگر مساله تعدد و تکرار جرم است قانونگذار در هیچ یک از مواد مورد بحث به طور ویژه به تعدد جرم اشاره ای نکرده است. لذا در این خصوص باید به مواد عالم ناظر به تعدد جرم مراجعه کرد به نظر میرسد اگر کسی اثر هرزه نگارانه را تولید کند به نمایش عموم گذارد، آن را تکثیر و نیز توزیع و صادر نماید، باید اقدام وی را مشمول عنوان تعدد مادی جرم دانست، اما نگه داری آن از آنجا که لازمه و جز لاینفک این اعمال است با سایر موارد  قابل جمع نمی باشد لذا نگه داشتن نسبت به کسانی قابل اعمال است که تنها کاری که در ارتباط با اشیاء هرزه نگارانه انجام داده اند همین نگه داری است.

 

 

۴-۳-۳ قوانین گوناگون کیفری در بحث هرزه نگاری کودک و مسأله صلاحیت قضایی:

 

 

مسائل مرزی و مربوط به حوزه صلاحیت قضایی نیز باعث بروز دشواری های حقوقی و به عبارت دیگر چالش های حقوقی در این زمینه شده اند.

 

 

تحقیق و تعقیب جرائم مرتبط با رایانه اهمیت همکاری بین المللی را آشکار میکند.هنگام تدوین قوانین، هماهنگی با قوانین ملت های دیگر هدف اساسی است، به علت ماهیت بین المللی و فرامرزی جرائم مرتبط با رایانه همکاری بین المللی لازم است.بنابراین لازم است دولت ها به رفع تعارض در قوانین داخلی خود با قوانین ملی دیگر کشورها بپردازند چرا که معضل تعارض قوانین منجر به بروز تمرد در صلاحیت رسیدگی خواهد شد. در مورد صلاحیت در رسیدگی چندین فرضیه قابل طرح است برطبق اصل سرزمینی بودن هر دولتی محق است صلاحیت خود را برای تمامی اعمالی که در سرزمین آن دولت ارتکاب میابد اعمال کند.

 

 

از سوی دیگر بسیاری از کشورها امکان ارتکاب را بر مبنای دکترین حضور در هر کجا تعیین  میکنند. طبق این دکترین جرم اگرچه فقط بخشی از آن در یک مکان ارتکاب یافته باشد تماماً ارتکاب یافته در آن محل فرض میشود بدین ترتیب طبیعی است که چند دولت خود را صالح به رسیدگی بدانند.

 

 

اصل صلاحیت شخصی بر اساس تابعیت مجرم استوار است و به کارگیری آن عموماً به جرایم محدود میشود تا از بروز صلاحیت هایموازی اجتناب گردد. اصل صلاحیت واقعی بر اساس حمایت از منابع حیاتی و ملی یک کشور استوار است و طبق این اصل یک کشور میتواند در مورد جرایم ارتکابی در خارج از کشور که امنیت ملی را به خطر می‌اندازد صلاحیت خود را اعمال نماید. اصل جهان که براساس حمایت از ارزشهای جهانی و به صورت موردی اعمال میگردد ناظر به مواردی است که جرم مورد نظر خطرناک باشد و کشوری که جرم در صلاحیت آن واقع شده است مایل به تعقیب قانونی جرم نباشد.

 

 

اصولا جرایمی  که جنبه بین المللی دارند مانند فروش و قاچاق کودکان، فحشای کودکان در اینترنت، برده فروشی، دزدی دریایی و تروریسم و…… اصولاً بحث صلاحیت جهانی در آن مطرح است.

 

 

این اصل در حل مشکلات ناشی از جرایم سایبری چاره ساز نمی باشد با این وجود راه حل هایی را که تاکنون توسط متخصصین اروپایی و امریکایی در خصوص تعیین صلاحیت پیشنهاد شده است عبارت است از:

 

 

 

• کاهش موارد تعدد صلاحیت.

 

 

• قبول صلاحیت سیستم قضایی کشور مبداء.

 

 

• قبول صلاحیت اولین کشور درگیر و شروع کننده به رسیدگی.

 

 

 

 

 

 

۴-۴ حمایت کیفری از بزه دیدگان جرایم جنسی در قوانین کیفری:

 

 

در خصوص حمایت قانونی از بزه دیده ی جرم جنسی که در شکل گیری بزه بی تاثیر و فاقد تقصیر

 

 

است قوانین کیفری به دو شیوه ی جرم انگاری و تعیین ضمانت  اجراهای مناسب اقدام نموده اند چرا که آنچه میتواند به قوانین جنبه اجرایی و عملی ببخشد ضمانت اجرای آن است، لذا در اینجا مصادیقی از حمایت کیفری در قوانین بررسی میشود.(فرخی پور،۱۳۸۸)

 

 

 

 

 

۴-۴-۱ زنای به عنف:

 

 

شدید ترین جرم از زمره ی جرایم جنسی زنای به عنف است وبیشترین حمایت را برای بزه دیده و بیشترین مجازات را برای بزهکار در پی  دارد این امر با توجه به اینکه امروزه در بسیاری از نظام های حقوقی هدف از اعمال کیفر یا اقدام تأمینی ، بیش از آنکه  امروزه تنبیه سنتی بزهکار باشد باز گرداندن موفقیت آمیز اجتماعی ، حرفه ای و اخلاقی  وی به جامعه است. باز هم قابل توجیه است زیرا جرم مورد بحث تقریباً در تمام نظام های حقوقی از قبح خاصی برخوردار بوده و مستوجب مجازات سنگینی است. در نظام حقوقی ما، جرم زنای به عنف ، جزء حدود بوده و مجازات آن برای زانی حد قتل می باشد ،

 

 

در واقع این مجازات یعنی شدید ترین مجازاتی که ممکن است برای مجرم مقرر گردد و به تبع این مجازات ، مقنن بیشترین حمایت را از بزه دیده ی آن جرم انجام داده است.

 

 

در تعریف زنای به عنف باید بیان داشت همان تعریف زنا( یعنی جماع مرد با زنی که ذاتاً بر او  حرام است اگر چه دردبر باشد ) البته با اعمال زور و عنف بهعبارت دیگر زن به زنای به عنف رضایتی نداشته و مرد او را به این کار مجبور میکند علاوه بر این بعضی هر گونه حالتی را که زن در آن رضایت به آمیزش ندارد را در حکم اکراه دانسته و مجازات زنای به عنف دارد.

 

 

مثل مستی ، بیهوشی و خواب البته باید توجه داشت احتساب موارد مذکور در عنوان زنای به عنف با تردید همراه خواهد بود زیرا اکراه و عنفی که باعث تحقق زنای به عنف می گردد مستند به فعل زانی است  یعنی اگر زن خود به دلیل مستی ،  رضایت و اراده اش را زائل نموده باشد و مرد با او زنا نماید تلقی زنای به عنف از این امر بعید  به نظر میرسد زیرا مرد در کشاندن زن به زنا متوسل به زور نشده است ، هر چند زن رضایتی به عمل نداشته باشد اما این عدم رضایت مستند به بزهکار نمی باشد ، خصوصاً اینکه در برخی موارد مانند مستی زن در زوال  اراده مقصر است.

 

 

 

 

 

۴-۴-۲ تعرض  ومزاحمت برای زنان:

 

 

ماده ۶۱۹ قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد ” هرکس در اماکن عمومی یا معابر متعرض یا مزاحم زنان یا  اطفال شود به حبس از ۲ تا ۶ ماه وتا ۷۴ ضربه شلاق محکوم خواهد شد ” در واقع  با تدوین این ماده به حمایتی خاص از زنان و همچنین اطفال اقدام نموده است که حتی مزاحمت برای زنان را جرم انگاری نموده است اما چنین حمایتی برای مردان مقرر نشده و تا زمانیکه مورد ایراد ضرب و جرح واقع نشوند ، حمایتی از آنها صورت نمی گیرد. مبنای حمایت از زنان حتی در صورت مزاحمت و تعرض ، علاوه بر اینکه این حمایت بزه دیده فاقد تقصیر، تعلق می گیرد ، آسیب پذیر بودن زن نسبت به مرد می باشد.

 

 

از موارد دیگری که در راستای حمایت کیفری از بزه دیدگان جرم جنسی نقش اساسی دارد در حریم خصوصی است. در این زمینه در حقوق ایران مقررات خاصی به چشم نمی خورد تنها ماده ای که در این خصوص  در ق. م.ا  آمده  ماده    ۶۴۸ است با وجود این ماده به طور کلی به بحث حمایت و حفاظت از ا سرار مردم می پردازد ولی باید در نظر داشت حمایت از حریم خصوصی ابعاد گسترده تری دارد و تنها شامل اطلاعات فی مابین بزه دیده و افراد مذکور  در ماده ی فوق  نمیشود علاوه بر این حمایت مندرج د رماده اختصاص به بزه دیدگان ندارد و همه مردم را شامل میشود ، لذا ماده ی فوق تنها بخش کوچک از حمایت از حریم خصوصی  بزه دیدگان است و نمیتواند حمایت مورد نظر را تامین سازد و باید بیش از اینها مورد توجه مسئولین سیاست جنایی قرار گیرد

 

 

 

 

 

۴-۴-۳ نقش بزه دیدگان روسپی گر در تکوین جرائم جنسی:

 

 

بزه دیدگی زنان روسپی از دو جهت قابل بررسی است اول بزه دیدگی آنها با توجه به عمد و قصد پیشین یعنی وضعیت هایی که روسپی با اراده  وبا قصد کامل خود را در جایگاه بزه دیده قرار میدهد و دوم بزه دید گیهایی است که به دلیل وضعیت خاص آنها برایشان تحمیل میگردد.یقیناً بسیاری از افراد، هنگام عبور از خیابان های معروف شهر(کشورهای غربی ) به خصوص شب هنگام بسیاری از روسپیگران را دیده اند که با آرایشهایی غلیظ و پوششی خاص به انتظار مشتریان خود هستند عده ای با افسوس سر تکان داده رد می شوند و بعضی هم لبخند زنان با نگاهی شهوانی به جرگه مشتریان  می پیوندند این زنان به ظاهر خندان چنان می نمایند که از کار خود نهایت لذت را برده و فساد در خون آنها جاریست اما در واقع بعضی از آنان افرادی هستند که خود بزه دیده بوده و قربانی خشونت در خانواده و جامعه بیمارشان شده اند.(جنانی،۱۳۸۲).

 

 

البته در این میان زنانی نیز هستند که به  علت میل شهوانی بالا و کسب لذت یا بیماری های خاص روانی ، تن به این کار می دهند. اینان هر چند درصد کمتری را به خود اختصاص می دهند اما به همراه اکثر روسپیان معمولاً خود را آگاهانه در اختیار دیگران قرار میدهند و از این جهت در تشکیل بزه جنسی دخالت می نمایند. برای روشن تر شدن مطلب نمونه ای مطرح میشود. زنی را در نظر بگیرید که شغل او روسپیگری بوده و شب هنگام به همراه آرایش غلیظ و زننده به همراه پوشش نامناسب در کنار خیابان ظاهر می شود تا کسی را جهت انجام فحشا ء و به تبع تأمین مخارج بیابد در چنین حالتی اگر عابرین متوجه وی نشوند او سعی در جلب توجه نموده و در صورت نیافتن مشتری به دنبال آن میگردد.

 

 

بنابراین نقش بزه دیده ی روسپی در تکوین جرم جنسی حایز اهمیت بوده و به این جهت که ممکن است در پس ایفای این نقش، همیشه این جریان تنها به ارتکاب فحشاء خاتمه نیابد و به جرایم شدید تری همچون تجاوز به عنف به دلیل سوء استفاده از روسپی و عدم پرداخت دستمزد یا دلایل دیگر منجر شود که باید به طور تخصصی در سیاست جنایی جوامع مورد توجه واقع شود.

 

 

پس همانگونه که به عنوان مثال در زنای به عنف ،تعرض و مزاحمت برای زنان و بزه دیدگی زنان روسپی ،قانون دست به حمایت کیفری با ضمانت اجراهای عملی و اجرایی زده است ،در جرایم هرزه نگاری نیز با توجه به اینکه بستر تمامی جرایم پیش گفته را فراهم می نماید و می تواند به شکل یک جرم مستقل و ویرانگر جلوه کند لازم است به طور جدی تری جرم انگاری شده و قانون به حمایت کیفری از این بزه دیدگان نا آشنا بپردازد و ضمانت اجرای قوانین بسار مدون و عملی باشد تا از این امر و اشاعه آن پشگیری شود.

 

 

در این فصل قوانین مرتبط با هرزه نگاری که همه دیدگاه های فقهی داشت بررسی شد ولی پراکندگی این قوانین و تفسیرهایی که بعضاً انسان را به اشتباه وا می دارد و گاهی محاکم را با خلط قانونی مواجه می کند ،که لازم است قانونگذار تمامی قوانین معارض را نسخ و در این خصوص قانون مجزا و خاص هرزه نگاری تدوین نماید.

 

 

 

 

 

۲ از جمله نظرات شماره ۷۱۸۴/۷ به تاریخ ۱۵/۱۱/۱۳۶ به ۴۸۷۵/۷ به تاریخ ۱۶/۰۹/۱۳۶۸ به ۸۵۶۴/۷ به تاریخ  ۱۸/۱۲/۱۳۷۲ ؛ ۵۷-۳/۷ به تاریخ ۰۴/۰۷/۱۳۷۳ به تاریخ ۲۷/۰۶/۱۳۷۶ اداره حقوقی قوه قضائیه ( معاونت آموزش قوه قضاییه ۱۳۸۷ ۱۲/۸۲ به بعد )

 

 

۲- رای وحدت رویه شماره ۶۴۵ به تاریخ ۲۳/۰۹/۱۳۷۸ هیات عمومی دیوان عالی کشور

 

 

 

 

 

[۲]ماده ی۲۸۴ مجازات اسلامی (هر کس به طور گسترده مرتکب جنایت علیه تمامیت جسمانی  افراد ،جرایم علیه امنیت داخلی یا خارجی نشر اکاذیب ؛ اخلال در نظام اقتصادی کشور ، احراق و تخریب ، پخش مواد سمی و میکروبی و خطرناک یا دایر کردن مراکز فساد وفحشاء یا معاونت در آنها گردد به گونه ای که موجب اخلال شدید در نظم عمومی کشور ، ناامنی یا ( خسارت عمده به تمامیت جسمانی افراد یا اموال عمومی و خصوصی ، یا سبب اشاعه فساد یا فحشاء در حد وسیع گردد مفسد فی الارض محسوب و به اعدام محکوم می گردد )