برای مطالعه ی عنصر روانی هرزه نگاریهای عمدی ، اجزاء عنصر روانی در دو بخش سوء نیت عام وسوءنیت خاص بررسی میشود.

 

 

 

 

 

الف:سوء نیت عام

 

 

ضرورت وجود سوءنیت عام برای تحقق جرایم هرزه نگاری بدین معنی است که از یک سو مرتکب باید عمل رابا اراده ی آزاد انجام داده باشد .بنابراین اگر مرتکب دیوانه باشد ویا آنکه برای مثال به نگهداری اشیاء هرزه نگارانه، مراجعه به سایت هرزه نگاری ویا به نمایش گذاران تصویر هرزه نگارانه مجبورشده باشد و یا عمل را در حالت خواب و بیهوشی و مستی انجام داده باشد با لحاظ سایر شرایط و احکام پذیرفته شده در حقوق کیفری  عمومی اقدام وی قابل مجازات نخواهد بود. از سوی دیگر مرتکب باید بداند که در حال انجام یک عمل مجرمانه است لذا فرد باید بداند آنچه در حال تکثیر ، توزیع و یا نگهداری آن است متضمن مطالب هرزه نگارانه است در غیر اینصورت  نمی توان او را از لحاظ کیفری مسئول دانست.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ب:سوء نیت خاص

 

 

این جرایم به طور کلی نیاز به سوء نیت خاص ندارند،اما  قانونگذار در برخی موارد برای تحقق آنها افزون برسوءنیت عام وجود سوءنیت خاص  را نیز ضروری دانسته است که مصادیق سوء نیت خاص عبارتند از:(رحمانیان و حبیب زاده ،۱۳۹۰ص۱۰۸).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• قصد تجارت یا توزیع

 

 

 

قانون گذار ایران تحقق جرایم موضوع بندهای ۱و ۲ ماده ی ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی را مشروط بر این دانسته است که مرتکب این اعمال را به منظور تجارت و توزیع انجام داده باشد. بنابراین، اگر کسی اشیاء هرزه نگارانه را بدون قصد تجارت یا توزیع آنها به عنوان مثال، برای استفاده شخصی  و یا جمع آوری کلکسیون بسازد، نگه دارد، وارد یا صادر کند، مورد معامله و تجارت قراردهد و یا به دیگری اجاره دهد، عمل وی را نمیتوان قابل مجازات دانست، اما وجود قصد تجارت یا توزیع برای تحقق جرایم  موضوع بند ۳ این ماده، یعنی انتشار یا به معرض انظار عمومی گذاردن هرزه نگاری ضروری نیست. قصد تجارت در ماده ۷۴۲ قانون مجازات اسلامی  نیز به عنوان سوء نیت خاص منظور شده است. به موجب این ماده، جرم بودن سه عمل تولید، ذخیره یا نگه داری محتویات هرزه نگارانه منوط به این است که مرتکب این اعمال به قصد تجارت یا افسادانجام داده باشد، اما جرم بودن انتشار، توزیع، یا معامله این محتویات مستلزم وجود سوء نیت خاص نمی باشد. این در حالی است که در قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیر مجاز می نمایند مصوب ۱۳۸۶ ، به ضرورت وجود قصد تجارت یا توزیع برای تحقق جرایم موضوع این ماده و حتی نگه داری اشیاء هرزه نگارانه اشاره ای نشده است.

 

 

بررسی این متون قانونی بیانگر آن است که در برخی موارد، میان قوانین تناقضی نیست به مانند اینکه، هر سه متن قانونی بر این موضوع اتفاق نظر دارند که توزیع یا انتشار آثار هرزه نگارانه بدون نیاز به وجود سوء نیت خاص، جرم محسوب می شود. برخی موارد چون تکثیر، صادرات و واردات، به نمایش عمومی گذاردن و کرایه دادن، اختصاصی هر قانون است، براین اساس نقش سوءنیت خاص در تحقق یا عدم تحقق این جرایم، مشمول این احکام همان قانون خواهد بود و تناقض احکام در خصوص آنها منتفی است اما در دو فرض قوانین موجود تناقض مشاهده می شود.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• معامله کردن:

 

 

 

ماده ی ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی جرم بودن این عمل را منوط به وجود سوء نیت خاص یعنی قصد تجارت یا توزیع می داند در حالیکه همین قانون در خصوص جرایم رایانه ای چنین شرطی را ضروری ندانسته است. به نظر می رسد با توجه به اخص و موخر بودن ماده  ۷۴۲  مذکور باید چنین نظر داد که معامله ی رایانه ای هرزه نگاری مشمول ماده ی اخیر و بی نیاز از سؤنیت  خاص است اما دیگر صور معامله ی اشیاء و محتویات هرزه نگارانه مشمول حکم ماده ی ۶۴۰ قانون مذکور و مستلزم وجود سوء نیت خاص است.

 

 

 

 

 

 

• تولید و نگهداری:

 

 

 

در شرایطی که مواد ۶۴۰و ۷۴۲ قانون مجازات اسلامی تولید و نگه داری آثار هرزه نگارانه را تنها در فرضی جرم می دانند که مرتکب این اعمال را با سوءنیت خاص و به قصد تجارت و توزیع و فساد انجام داده باشد. قانون نحوه ی مجازات اشخاصی که در امور سمعی وبصری فعالیت های غیر مجاز می نمایند مصوب ۱۳۸۶ در هیچ یک از مواد موجود چنین شرطی را برای جرم بودن تولید یا نگه داری هرزه نگاری ضروری ندانسته است این امر ابهاماتی را در خصوص وصف مجرمانه تولید ونگهداری بدون سوءنیت آثار هرزه نگارانه ی سمعی و بصری ایجاد کرده است.(رحمانیان و حبیب زاده،۱۳۹۰ص۱۰۹).

 

 

مراجع قضایی کشور مدت ها بااین ابهام مواجه بودند به گونه ای که بارها از ارداه ی حقوقی قوه ی قضاییه استعلام شده است.این اراده در تمامی نظرات مشورتی صرف نگهداری آثار هرزه نگارانه را هر چند سمعی و بصری هم باشند واجد وصف مجرمانه ندانسته است(معاونت آموزش قوه قضاییه،۱۳۸۷،۸۰).استدلال این است که قانون مذکور ناظر به کسانی است که در امور سمعی و بصری فعالیت حرفه ای می کنند لذا فرض بر این است که افرادی که باید به موجب این قانون محاکمه و مجازات شوند کسانی هستند که به اقتضای حرفه شان آثار سمعی و بصری هرزه نگارانه را به قصد توزیع و تجارت تولید یا نگه داری می کنند  اختلاف نظر در این خصوص ادامه داشت تا اینکه سرانجام هیات  عمومی دیوانعالی کشور با صدور رای وحدت رویه ای [۱] به این ابهامات خاتمه داد. این هیات با نظر دادگاهی که به استناد قانون  نحوه ی مجازات اشخاصی  که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیر مجاز می نمایند فردی را به علت نگهداری چهار حلقه نوار ویدیوئی مبتذل به تحمل مجازات محکوم کرده بود، چنین رای داد که نظر به اینکه برطبق ماده ی ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی که به موجب ماده ی ۷۲۹ همان قانون کلیه مقررات مغایر با آن ملغی شده، نگهداری طرح ، نقاشی ،نوار سینما و ویدیو یا به طور کلی هر چیزی که عفت و اخلاق عمومی را جریحه دار نماید در صورتی که به منظور تجارت و توزیع باشد جرم محسوب می شود. بنابراین صرف نگهداری وسایل مزبور در صورتی که تعداد آن برای امر تجارت و توزیع نباشد از مشمول مادهی ۶۴۰ قانون مذکور خارج بوده و فاقد جنبه جزایی است .

 

 

در خصوص رای وحدت رویه ی مذکور و قلمرو اجرایی آن دو نکته مهم قابل بحث است:

 

 

نخست اینکه رای مذکور در سال ۱۳۷۸ صادر شده است یعنی هنگامیکه صرفاً قانون نحوه ی مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیر مجاز می نماید مصوب ۱۳۷۲ و قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵ مجزا بوده اند. از سوی دیگر در این رای به ماده ی۷۲۹ قانون مجازات اسلامی استناد شده که موخر بر قانون سال ۱۳۷۲ بوده و قوانین مغایر با خود از جمله بخشی از این قانون را ملغی اعلام کرده است در حالی که امروزه در قانون سال ۱۳۷۲ نسخ صریح شده و قانون مصوب ۱۳۸۶ جایگزین آن شده است این قانون باز هم جرم بودن نگه داری را منوط به وجود سوء نیت خاص ندانسته و در ماده ی ۱۳ تمامی قوانین مغایر از جمله بخش هایی از ماده ۶۴۰ قانون  مجازات اسلامی را ملغی دانسته است. بنابراین ممکن است این دیدگاه ایجاد شود که قانون مصوب ۱۳۸۶ رای وحدت رویه مذکور را نیز از اعتبار ساقط نموده است و در حال حاضر باید نگهداری آثار هرزه نگارانه سمعی و بصری را به استناد این قانون حتی بدون وجود سوء نیت خاص واجد وصف مجرمانه دانست. به نظر می رسد این دیدگاه چندان صحیح نباشد بلکه همچنان می توان اینگونه استدلال  نمود که قانون نحوه ی مجازات اشخاص باید به همان ماده ی عام ۶۴۰ قانون مجازات اسلامی و نیز ماده ی۷۴۲ اخیر التصویب این قانون استناد جسته و نگهداری را تنها در صورت وجود سوء نیت خاص واجد عنوان جزایی دانست. این دیدگاه با اصل تفسیر مضیق نصوص جزایی نیز سازگار است.

 

 

موضوع دیگر آنکه رای وحدت رویه در خصوص نگه داری اشیاء هرزه نگارانه صادر شده است ونه  تولید آنها، پرسش این است آیا می توان در خصوص تولید از این رای استفاده کرد؟ به نظر میرسد بتوان از وحدت ملاک و نیز استدلال های فوق در خصوص اختصاص قانون نحوه ی مجازات اشخاصی که در امور سمعی وبصری فعالیت های غیر مجاز می نماید به امور تفسیر مضیق قوانین کیفری استفاده کرده و چنین نظر داد که تولید آثار هرزه نگارانه نیز هنگامی جرم محسوب می شود که مرتکب دارای سوء نیت خاص باشد.

 

 

 

 

 

 

• قصد تشویق وترویج:

 

 

 

رفتار مرتکب این عنوان مجرمانه از طریق فعل مثبت تشویق و راهنمایی کردن تحقق می یابد و صرف تشویق و راهنمایی فارغ از نتیجه برای ارتکاب جرم کفایت می کند وعمد در تشویق به معامله محصولات یا راهنمایی برای بدست آوردن آن کافی است.(اسکندرزاده ،۱۳۸۹ص۴۴).بنابراین اگر کسی محل به دست آوردن فیلم های هرزه نگارانه را به یکی از دوستان خود به دنبال اصرار و خواهش های او معرفی کند از آنجا که هدف وی ترویج معامله ی اینگونه فیلم ها ویا ترویج خود این فیلم ها نمی باشد اقدام او عنوان جزایی نخواهد داشت.

 

 

 

 

 

 

• قصد سوءاستفاده جنسی:

 

 

 

ماده ی ۳ قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی وبصری فعالیت های غیر مجاز می نمایند مصوب ۱۳۸۶ در یکی از بخش های خود وجود سوء نیت خاص در تولید کننده اثر مستهجن را موجب این دانسته است که مرتکب حتی اگر عامل اصلی تولید نیز نباشد مجازات وی تشدید شده و به همان مجازات عوامل اصلی تولید، توزیع و تکثیر عمده ی اینگونه آثار محکوم شود. این سوء نیت خاص عبارت است از قصد سوء استفاده جنسی از دیگران، بنابراین اگر یک نفر بدون آنکه در زمره ی عوامل اصلی تولید باشد تنها آثار هرزه نگارانه از دیگری تهیه کند با این هدف که  با استفاده ازآن شخص را به برقراری رابطه ی جنسی وادار نماید اقدام وی مستوجب این مجازات شدید خواهد بود.(رحمانیان و حبیب زاده،۱۳۹۰ص۱۱۱). همانگونه که قبلاً ذکر شد در خصوص اینگونه سوءاستفاده جنسی نیاز به شدت عمل بیشتری از طرف قانونگذار و مراجع قضایی می باشد تا جلوی بسیاری از جرم و جنایت هایی که در این خصوص اتفاق می افتد گرفته شود.

 

 

 

 

 

 

• قصد استفاده مالی:

 

 

 

ماده ۸ قانون مجازات اشخاصی که در امور سمعی وبصری فعالیت های غیر مجاز می نمایند مصوب ۱۳۸۶ مجازات شدیدی را برای آن دسته از ماموران  دولتی پیش بینی کرده که آثار مستهجنی را منتشر نمایند که به اقتضای شغل در اختیارشان قرار میگیرد. مترتب این مجازات برچنین مأمورانی منوط بر این است که افراد مذکور در کار خود دارای سوءنیت و یا قصد استفاده ی مالی باشند. ظاهراً مقصود از  سوءنیت  در این ماده وجود هر نوع قصد و انگیزه ی سوء از انتشار این تصاویر است مانند بی آبرو کردن افراد، انتقام گیری ، ترویج فساد در جامعه و یا سوء استفاده جنسی که لازم است این مهم از مواد تشدید مجازات لحاظ شود و نسبت به مأمورین دولتی شدت عمل بیشتری به کار بسته شود تا راه اینگونه سوءاستفاده ها گرفته شده و تمامی این افراد امانتدار بوده و به راحتی آبروی دیگران را به بازی نگیرند.

 

 

 

 

 

 

• قصد افساد:

 

 

 

ماده ی ۷۴۲ قانون مجازات اسلامی در کنار قصد تجارت ،وجود قصد افسادرا نیز برای تحقق برخی جرایم مندرج در ماده کافی دانسته است. از آنجایی که افساد عبارتی مبهم بوده و مشخص نیست که مقصود قانونگذار از آن چه موادی است این امر موجب میشود که بسیاری از افراد که بدون قصد تجارت  اقدام به تولید، ذخیره یا نگهداری محتویات هرزه نگارانه رایانه ای کرده اند گرفتار تفاسیری موسع از مفهوم افساد شده و محکومیت یابند.

 

 

 

 

 

۴-۲-۳-۲ هرزه نگاری غیر عمدی:

 

 

هرزه نگاری به صورت غیر عمدی در ماده ۸ قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیر مجاز می کنند جرم انگاری شده است.در این ماده آمده است که اگر آثار هرزه نگارانه ای که به مناسبت شغل در اختیار کارمندان  وماموران مذکور درماده قرار گرفته است نه در نتیجه سوء نیت آنان، بلکه در اثرسهل انگاری  آنها افشا گردد این ماموران  مجرم محسوب شده و به مجازات مندرج در این ماده محکوم خواهند شد.(اسکندرزاده،۱۳۸۹ص۱۶۲).که تا یک سال حبس و مجازات نقدی از دو میلیون ریال تا بیست میلیون ریال محکوم می شود و در صورت وجود سوءنیت به مراتب مجازات سنگین تری خواهند داشت.

 

 

 

 

 

۴-۲-۳-۳ انگیزه:

 

 

اگر کسی مرتکب اعمال مندرج در مواد ۶۴۰و ۷۴۲ یا ۷۴۳  قانون مجازات  اسلامی می شود اما اثبات کند که این کار را  برای مقاصد علمی یا هر مصلحت حلال  عقلایی دیگر انجام داده است از تحمل مجازات معاف خواهد شد. ولی چون حدود آن مشخص نیست، این امکان وجود دارد هر کسی برای کارهایی که انجام داده است توجیهاتی ارائه نماید تا از مجازات رهایی یابد مانند آنکه داستانها و خاطرات هرزه نگارانه را تولید  واز طریق وبلاگ خود منتشر کند سپس در دفاع از خود ادعا کند که این نوشته ها را بدین منظور تهیه و منتشر کرده است که جوانان از خواندن آنها درس عبرت بگیرند و به سراغ مسائل جنسی نروند و یا فیلم ها وتصاویر ی از برقراری رابطه ی جنسی زن ومرد  منتشر کند و مدعی شود که هدفش آموزش جنسی به جوانانی است که به تازگی ازدواج نموده اند و شیوه ی صحیح برقراری جنسی با همسر خود را نمی دانند .که این ابهام از یک سو می تواند مفری باشد برای مجرمان و از سوی دیگر مشکلاتی برای محاکم بوجود آورد.

 

 

قانون نحوه ی مجازات اشخاصی که در امور سمعی وبصری فعالیت های غیر مجاز می نمایند مصوب ۱۳۸۶ برای مرتکبان هرزه نگاری چنین معافیتی را پیش بینی نکرده است.در این زمینه از یک سو ممکن است استدلال شود که مرتکب اعمال، موضوع این قانون مجرم می شود و معافیت وی مستلزم تصریح قانونگذار است از آنجا که چنین تصریحی وجود ندارد لذا این معافیت به جرایم موضوع این قانون تسری نمی یابد چراکه معافیت از مجازات امری خلاف اصل است. از سوی دیگر می توان چنین نظر داد که چون هدف قانونگذار از پیش بینی این معافیت در دو متن  قانونی دیگر تفکیک میان مرتکب با حسن نیت و بدون حسن نیت و نیز فراهم آوردن  امکان برخورداری جامعه از مصالح علمی و عقلایی احتمالی موجود در هرزه نگاری است لذا باید این معافیت را به قانون نحوه ی مجازات اشخاصی که در امور سمعی وبصری فعالیت های غیر مجاز می نمایند نیز تسری  داد، در غیر اینصورت کسانی که در امور سمعی وبصری فعالیت می نمایند نمی توانند برای مصارف علمی ، چنین آثاری را تهیه کنند این در حالی است که بسیاری از این آثار که ممکن است دارای مصرف علمی یا عقلایی دیگر باشند سمعی و بصری هستند.(رحمانیان و حبیب زاده،۱۳۹۰ص۱۱۴)لازم است جهت جلوگیری از این ابهامات مراکزی که مجاز به تهیه این آثار مجاز می باشند شناسایی و معرفی شوند و سایر مراکز بدون مجوز در صورت ارتکاب هر گونه اقدامی که در ترویج و یا انتشار آثار هرزه نگارانه دخالت دارندبا هر ادعایی مجازات شده و از ادامه فعالیت ایشان جلوگیری شود.

 

 

 

 

 

۴-۳ قانون جرایم رایانه ای و مسأله صلاحیت قضایی:

 

 

در این بخش به  قانون جرایم رایانه ای به طور خاص پرداخته و برخی مجازات مقرر را بیان می کنیم.

 

 

 

 

 

۴-۳-۱ قانون جرایم رایانه ای:

 

 

این قانون تخصصی ترین متن قانونی مرتبط با جرایم سایبر محسوب می شود. این متن از سالها قبل در تحقیقات و پژوهشهای این حوزه به عنوان تنها منبع موجود مورد استفاده قرار گرفته است، این قانون مصوب ۵/۳/۱۳۸۸ بوده و یکی از خصوصیات جرایم رایانه ای در مقایسه با دیگر جرایم این است که در سطح گسترده و به صورت صریح  واقع می شود و از این رو، باید مجازات های مناسبی پیش بینی شود که از وقوع این جرایم پیش گیری کند.

 

 

قانون جرایم رایانه ای در مورد مجازات محتویات مستهجن و مبتذل تفاوت قائل شده است. طبق ماده ۱۴ این قانون، مرتکبین انتشار، توزیع، معامله و نیز تولید، ذخیره و نگهداری محتویات مستهجن به قصد تجارت و افساد به مجازات حبس از نودو یک روز تا دو سال یا جزای نقدی از پنج میلیون ریال تا چهل میلیون ریال یا هر دو مجازات محکوم می شوند. ولی مرتکبین اعمال فوق در مورد محتویات مبتذل به حداقل یکی از مجازاتهای فوق محکوم می شوند.(بای و پورقهرمانی،۱۳۸۸ص۱۲۰).این در حالی است که قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیر مجاز می کنند نسبت به قانون جرایم رایانه ای شدت عمل بیشتری نشان داده است.

 

 

طبق ماده ۳ قانون مذکور: عوامل اصلی تکثیر و توزیع آثار سمعی و بصری مستهجن در مرتبه اول به یک تا سه سال حبس و ضبط تجهیزات مربوطه و یکصد میلیون ریال جریمه نقدی و محرومیت اجتماعی به مدت هفت سال، و در صورت تکرار به دو تا پنج سال حبس و ضبط تجهیزات مربوط و دویست میلیون ریال جزای نقدی و محرومیت اجتماعی به مدت ده سال محکوم می شوند و در هر حال چنانچه از مصادیق افساد فی الارض شناخته شوند، به مجازات آن محکوم می گردند.

 

 

همانطور که ملاحظه می شود، تناسبی میان مجازات جرایم دو قانون وجود ندارد و باید مجازات بیشتری در قانون جرایم رایانه ای با توجه به گستردگی آن تعیین می شد.

 

 

همچنین بر اسا س ماده ۱۴ قانون جرایم رایانه ای، ارسال محتویات مستهجن برای کمتر از ده نفر فقط یک میلیون ریال تا پنج میلیون ریال جزای نقدی مجازات دارد؛ این در حالی است که طبق تبصره ۴ ماده ۳ قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیر مجاز می کنندکه تاریخ تصویب آن مدت ها قبل از تصویب قانون جرایم رایانه ای است، مرتکبین تکثیر و توزیع کمتراز ده نسخه به جزای نقدی یک میلیون ریال تا ده میلیون ریال و ۳۰ تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم شده اند که تناسب نداشتن مجازاتهای این دو ماده آشکار است.

 

 

نکته مهم دیگر این که قانون جرایم رایانه ای در مورد هرزه نگاری کودکان سخنی به میان نیاورده است؛ یعنی تفاوتی میان بزه دیدگی افراد قائل نشده است؛ این در حالی است که قوانین و مقررات بین المللی و همچنین قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیر مجاز می کنند در مورد بزه دیدگی کودکان در هرزه نگاری شدت عمل نشان داده اند که بهتر بود قانون جرایم رایانه چنین موضوعی را پیش بینی می کرد.

 

 

در پایان یادآور می شود بر اساس مواد ۲۶ و ۲۷ قانون در صورتی که مرتکب از اشخاص مندرج در بند الف ماده ۲۶ باشد یا جرم در سطح گسترده و یا سازمان یافته ارتکاب یابد، مجازات مرتکب تشدید می شود و در صورت تکرار جرم، دادگاه می تواند طبق ماده ۲۷، مجازات تکمیلی نیز در نظر بگیرد.

 

 

 

 

 

۴-۳-۲ مجازات:

 

 

قانونگذار در بسیاری از موارد مجازاتهای نسبتاً  سنگینی را برای هرزه نگاری در نظر گرفته است این مجازات ،شامل حبس ، جزای نقدی و شلاق با تعیین حداقل و حداکثر و در برخی موارد محرومیت از حقوق اجتماعی برای مدت معین است. قانونگذار حتی در برخی موارد این اختیار را به دادگاه داده است که عمل ارتکابی را از مصادیق افساد فی الارض تلقی کرده  و مرتکب را به مجازات مفسد فی الارض اعدام محکوم نماید. صرف نظر از این مفهوم افساد فی الارض و مجازات آن محل بحث و نزاع های فراوانی است که در این بحث مجال پرداختن به آن نمی باشد(رحمانیان و حبیب زاده۱۳۹۰ص۱۱۴). ذکر این نکته مفید است که  شدید ترین مجازات ها در قبال هرزه نگاری و جلوه هایی از تلاش قانونگذار برای مفسد فی الارض دانستن  مرتکبان اینگونه جرایم در قانون نحوه ی مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیر مجاز می نمایند مصوب ۱۳۸۶ دیده میشود که لازم است تمامی قوانین همسو شده و جهت تشخیص و تعیین مجازات در محاکم به طور یکسان جرم انگاری شود و قانون مدون و یکپارچه ای در قانون مجازات اسلامی تدوین شود تا از پراکندگی و تفسیرهای قضایی جلو گیری گردد.

 

 

در ماده ۲۸۴ قانون جدید مجازات اسلامی مصادیق رفتار برای تحقق عنوان افساد فی الارض به صورت حصری بیان شده اند[۲]  لذا به موجب این ماده تنها میتوان افرادی را محکوم کرد که مرتکب یکی از رفتارهای مذکور درآن شده باشند تنها مواردی مستند مفسد فی الارض بودن هرزه نگاران قرار گیرد(دایر کردن مراکز فحشاء یا معاونت درآنها )می باشد. این عبارت نیز ظهور در دایر کردن مراکز فیزیکی مانند خانه و سالن ماساژ و امثال آن دارد و نه دایر کردن مراکز مجازی مانند سایت ها یا توزیع و تکثیر گسترده ی فیلم ها و تصاویر هرزه نگارانه.(رحمانیان و حبیب زاده،۱۳۹۰ص۱۱۵).

 

 

از این رو برای مفسد فی الارض دانستن هرزه نگاران نمی توان به این ماده استناد جست برای این منظور باید به مواد قانونی موجود در قانون نحوه ی مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیر مجاز می نمایند و قانون جرایم رایانه ای مراجعه کرد. بر این اساس از ماده ۲۸۴ مذکور صرفاً برای اخذ معیارها ی افساد می توان بهره برد معیاری که در این ماده چنین آمده است ، به گونه ای که سبب اشاعه ی فساد یا فحشاء در حد وسیع گرددموضوع دیگر مساله تعدد و تکرار جرم است قانونگذار در هیچ یک از مواد مورد بحث به طور ویژه به تعدد جرم اشاره ای نکرده است. لذا در این خصوص باید به مواد عالم ناظر به تعدد جرم مراجعه کرد به نظر میرسد اگر کسی اثر هرزه نگارانه را تولید کند به نمایش عموم گذارد، آن را تکثیر و نیز توزیع و صادر نماید، باید اقدام وی را مشمول عنوان تعدد مادی جرم دانست، اما نگه داری آن از آنجا که لازمه و جز لاینفک این اعمال است با سایر موارد  قابل جمع نمی باشد لذا نگه داشتن نسبت به کسانی قابل اعمال است که تنها کاری که در ارتباط با اشیاء هرزه نگارانه انجام داده اند همین نگه داری است.

 

 

۴-۳-۳ قوانین گوناگون کیفری در بحث هرزه نگاری کودک و مسأله صلاحیت قضایی:

 

 

مسائل مرزی و مربوط به حوزه صلاحیت قضایی نیز باعث بروز دشواری های حقوقی و به عبارت دیگر چالش های حقوقی در این زمینه شده اند.

 

 

تحقیق و تعقیب جرائم مرتبط با رایانه اهمیت همکاری بین المللی را آشکار میکند.هنگام تدوین قوانین، هماهنگی با قوانین ملت های دیگر هدف اساسی است، به علت ماهیت بین المللی و فرامرزی جرائم مرتبط با رایانه همکاری بین المللی لازم است.بنابراین لازم است دولت ها به رفع تعارض در قوانین داخلی خود با قوانین ملی دیگر کشورها بپردازند چرا که معضل تعارض قوانین منجر به بروز تمرد در صلاحیت رسیدگی خواهد شد. در مورد صلاحیت در رسیدگی چندین فرضیه قابل طرح است برطبق اصل سرزمینی بودن هر دولتی محق است صلاحیت خود را برای تمامی اعمالی که در سرزمین آن دولت ارتکاب میابد اعمال کند.

 

 

از سوی دیگر بسیاری از کشورها امکان ارتکاب را بر مبنای دکترین حضور در هر کجا تعیین  میکنند. طبق این دکترین جرم اگرچه فقط بخشی از آن در یک مکان ارتکاب یافته باشد تماماً ارتکاب یافته در آن محل فرض میشود بدین ترتیب طبیعی است که چند دولت خود را صالح به رسیدگی بدانند.

 

 

اصل صلاحیت شخصی بر اساس تابعیت مجرم استوار است و به کارگیری آن عموماً به جرایم محدود میشود تا از بروز صلاحیت هایموازی اجتناب گردد. اصل صلاحیت واقعی بر اساس حمایت از منابع حیاتی و ملی یک کشور استوار است و طبق این اصل یک کشور میتواند در مورد جرایم ارتکابی در خارج از کشور که امنیت ملی را به خطر می‌اندازد صلاحیت خود را اعمال نماید. اصل جهان که براساس حمایت از ارزشهای جهانی و به صورت موردی اعمال میگردد ناظر به مواردی است که جرم مورد نظر خطرناک باشد و کشوری که جرم در صلاحیت آن واقع شده است مایل به تعقیب قانونی جرم نباشد.

 

 

اصولا جرایمی  که جنبه بین المللی دارند مانند فروش و قاچاق کودکان، فحشای کودکان در اینترنت، برده فروشی، دزدی دریایی و تروریسم و…… اصولاً بحث صلاحیت جهانی در آن مطرح است.

 

 

این اصل در حل مشکلات ناشی از جرایم سایبری چاره ساز نمی باشد با این وجود راه حل هایی را که تاکنون توسط متخصصین اروپایی و امریکایی در خصوص تعیین صلاحیت پیشنهاد شده است عبارت است از:

 

 

 

• کاهش موارد تعدد صلاحیت.

 

 

• قبول صلاحیت سیستم قضایی کشور مبداء.

 

 

• قبول صلاحیت اولین کشور درگیر و شروع کننده به رسیدگی.

 

 

 

 

 

 

۴-۴ حمایت کیفری از بزه دیدگان جرایم جنسی در قوانین کیفری:

 

 

در خصوص حمایت قانونی از بزه دیده ی جرم جنسی که در شکل گیری بزه بی تاثیر و فاقد تقصیر

 

 

است قوانین کیفری به دو شیوه ی جرم انگاری و تعیین ضمانت  اجراهای مناسب اقدام نموده اند چرا که آنچه میتواند به قوانین جنبه اجرایی و عملی ببخشد ضمانت اجرای آن است، لذا در اینجا مصادیقی از حمایت کیفری در قوانین بررسی میشود.(فرخی پور،۱۳۸۸)

 

 

 

 

 

۴-۴-۱ زنای به عنف:

 

 

شدید ترین جرم از زمره ی جرایم جنسی زنای به عنف است وبیشترین حمایت را برای بزه دیده و بیشترین مجازات را برای بزهکار در پی  دارد این امر با توجه به اینکه امروزه در بسیاری از نظام های حقوقی هدف از اعمال کیفر یا اقدام تأمینی ، بیش از آنکه  امروزه تنبیه سنتی بزهکار باشد باز گرداندن موفقیت آمیز اجتماعی ، حرفه ای و اخلاقی  وی به جامعه است. باز هم قابل توجیه است زیرا جرم مورد بحث تقریباً در تمام نظام های حقوقی از قبح خاصی برخوردار بوده و مستوجب مجازات سنگینی است. در نظام حقوقی ما، جرم زنای به عنف ، جزء حدود بوده و مجازات آن برای زانی حد قتل می باشد ،

 

 

در واقع این مجازات یعنی شدید ترین مجازاتی که ممکن است برای مجرم مقرر گردد و به تبع این مجازات ، مقنن بیشترین حمایت را از بزه دیده ی آن جرم انجام داده است.

 

 

در تعریف زنای به عنف باید بیان داشت همان تعریف زنا( یعنی جماع مرد با زنی که ذاتاً بر او  حرام است اگر چه دردبر باشد ) البته با اعمال زور و عنف بهعبارت دیگر زن به زنای به عنف رضایتی نداشته و مرد او را به این کار مجبور میکند علاوه بر این بعضی هر گونه حالتی را که زن در آن رضایت به آمیزش ندارد را در حکم اکراه دانسته و مجازات زنای به عنف دارد.

 

 

مثل مستی ، بیهوشی و خواب البته باید توجه داشت احتساب موارد مذکور در عنوان زنای به عنف با تردید همراه خواهد بود زیرا اکراه و عنفی که باعث تحقق زنای به عنف می گردد مستند به فعل زانی است  یعنی اگر زن خود به دلیل مستی ،  رضایت و اراده اش را زائل نموده باشد و مرد با او زنا نماید تلقی زنای به عنف از این امر بعید  به نظر میرسد زیرا مرد در کشاندن زن به زنا متوسل به زور نشده است ، هر چند زن رضایتی به عمل نداشته باشد اما این عدم رضایت مستند به بزهکار نمی باشد ، خصوصاً اینکه در برخی موارد مانند مستی زن در زوال  اراده مقصر است.

 

 

 

 

 

۴-۴-۲ تعرض  ومزاحمت برای زنان:

 

 

ماده ۶۱۹ قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد ” هرکس در اماکن عمومی یا معابر متعرض یا مزاحم زنان یا  اطفال شود به حبس از ۲ تا ۶ ماه وتا ۷۴ ضربه شلاق محکوم خواهد شد ” در واقع  با تدوین این ماده به حمایتی خاص از زنان و همچنین اطفال اقدام نموده است که حتی مزاحمت برای زنان را جرم انگاری نموده است اما چنین حمایتی برای مردان مقرر نشده و تا زمانیکه مورد ایراد ضرب و جرح واقع نشوند ، حمایتی از آنها صورت نمی گیرد. مبنای حمایت از زنان حتی در صورت مزاحمت و تعرض ، علاوه بر اینکه این حمایت بزه دیده فاقد تقصیر، تعلق می گیرد ، آسیب پذیر بودن زن نسبت به مرد می باشد.

 

 

از موارد دیگری که در راستای حمایت کیفری از بزه دیدگان جرم جنسی نقش اساسی دارد در حریم خصوصی است. در این زمینه در حقوق ایران مقررات خاصی به چشم نمی خورد تنها ماده ای که در این خصوص  در ق. م.ا  آمده  ماده    ۶۴۸ است با وجود این ماده به طور کلی به بحث حمایت و حفاظت از ا سرار مردم می پردازد ولی باید در نظر داشت حمایت از حریم خصوصی ابعاد گسترده تری دارد و تنها شامل اطلاعات فی مابین بزه دیده و افراد مذکور  در ماده ی فوق  نمیشود علاوه بر این حمایت مندرج د رماده اختصاص به بزه دیدگان ندارد و همه مردم را شامل میشود ، لذا ماده ی فوق تنها بخش کوچک از حمایت از حریم خصوصی  بزه دیدگان است و نمیتواند حمایت مورد نظر را تامین سازد و باید بیش از اینها مورد توجه مسئولین سیاست جنایی قرار گیرد

 

 

 

 

 

۴-۴-۳ نقش بزه دیدگان روسپی گر در تکوین جرائم جنسی:

 

 

بزه دیدگی زنان روسپی از دو جهت قابل بررسی است اول بزه دیدگی آنها با توجه به عمد و قصد پیشین یعنی وضعیت هایی که روسپی با اراده  وبا قصد کامل خود را در جایگاه بزه دیده قرار میدهد و دوم بزه دید گیهایی است که به دلیل وضعیت خاص آنها برایشان تحمیل میگردد.یقیناً بسیاری از افراد، هنگام عبور از خیابان های معروف شهر(کشورهای غربی ) به خصوص شب هنگام بسیاری از روسپیگران را دیده اند که با آرایشهایی غلیظ و پوششی خاص به انتظار مشتریان خود هستند عده ای با افسوس سر تکان داده رد می شوند و بعضی هم لبخند زنان با نگاهی شهوانی به جرگه مشتریان  می پیوندند این زنان به ظاهر خندان چنان می نمایند که از کار خود نهایت لذت را برده و فساد در خون آنها جاریست اما در واقع بعضی از آنان افرادی هستند که خود بزه دیده بوده و قربانی خشونت در خانواده و جامعه بیمارشان شده اند.(جنانی،۱۳۸۲).

 

 

البته در این میان زنانی نیز هستند که به  علت میل شهوانی بالا و کسب لذت یا بیماری های خاص روانی ، تن به این کار می دهند. اینان هر چند درصد کمتری را به خود اختصاص می دهند اما به همراه اکثر روسپیان معمولاً خود را آگاهانه در اختیار دیگران قرار میدهند و از این جهت در تشکیل بزه جنسی دخالت می نمایند. برای روشن تر شدن مطلب نمونه ای مطرح میشود. زنی را در نظر بگیرید که شغل او روسپیگری بوده و شب هنگام به همراه آرایش غلیظ و زننده به همراه پوشش نامناسب در کنار خیابان ظاهر می شود تا کسی را جهت انجام فحشا ء و به تبع تأمین مخارج بیابد در چنین حالتی اگر عابرین متوجه وی نشوند او سعی در جلب توجه نموده و در صورت نیافتن مشتری به دنبال آن میگردد.

 

 

بنابراین نقش بزه دیده ی روسپی در تکوین جرم جنسی حایز اهمیت بوده و به این جهت که ممکن است در پس ایفای این نقش، همیشه این جریان تنها به ارتکاب فحشاء خاتمه نیابد و به جرایم شدید تری همچون تجاوز به عنف به دلیل سوء استفاده از روسپی و عدم پرداخت دستمزد یا دلایل دیگر منجر شود که باید به طور تخصصی در سیاست جنایی جوامع مورد توجه واقع شود.

 

 

پس همانگونه که به عنوان مثال در زنای به عنف ،تعرض و مزاحمت برای زنان و بزه دیدگی زنان روسپی ،قانون دست به حمایت کیفری با ضمانت اجراهای عملی و اجرایی زده است ،در جرایم هرزه نگاری نیز با توجه به اینکه بستر تمامی جرایم پیش گفته را فراهم می نماید و می تواند به شکل یک جرم مستقل و ویرانگر جلوه کند لازم است به طور جدی تری جرم انگاری شده و قانون به حمایت کیفری از این بزه دیدگان نا آشنا بپردازد و ضمانت اجرای قوانین بسار مدون و عملی باشد تا از این امر و اشاعه آن پشگیری شود.

 

 

در این فصل قوانین مرتبط با هرزه نگاری که همه دیدگاه های فقهی داشت بررسی شد ولی پراکندگی این قوانین و تفسیرهایی که بعضاً انسان را به اشتباه وا می دارد و گاهی محاکم را با خلط قانونی مواجه می کند ،که لازم است قانونگذار تمامی قوانین معارض را نسخ و در این خصوص قانون مجزا و خاص هرزه نگاری تدوین نماید.

 

 

 

 

 

۲ از جمله نظرات شماره ۷۱۸۴/۷ به تاریخ ۱۵/۱۱/۱۳۶ به ۴۸۷۵/۷ به تاریخ ۱۶/۰۹/۱۳۶۸ به ۸۵۶۴/۷ به تاریخ  ۱۸/۱۲/۱۳۷۲ ؛ ۵۷-۳/۷ به تاریخ ۰۴/۰۷/۱۳۷۳ به تاریخ ۲۷/۰۶/۱۳۷۶ اداره حقوقی قوه قضائیه ( معاونت آموزش قوه قضاییه ۱۳۸۷ ۱۲/۸۲ به بعد )

 

 

۲- رای وحدت رویه شماره ۶۴۵ به تاریخ ۲۳/۰۹/۱۳۷۸ هیات عمومی دیوان عالی کشور

 

 

 

 

 

[۲]ماده ی۲۸۴ مجازات اسلامی (هر کس به طور گسترده مرتکب جنایت علیه تمامیت جسمانی  افراد ،جرایم علیه امنیت داخلی یا خارجی نشر اکاذیب ؛ اخلال در نظام اقتصادی کشور ، احراق و تخریب ، پخش مواد سمی و میکروبی و خطرناک یا دایر کردن مراکز فساد وفحشاء یا معاونت در آنها گردد به گونه ای که موجب اخلال شدید در نظم عمومی کشور ، ناامنی یا ( خسارت عمده به تمامیت جسمانی افراد یا اموال عمومی و خصوصی ، یا سبب اشاعه فساد یا فحشاء در حد وسیع گردد مفسد فی الارض محسوب و به اعدام محکوم می گردد )