صلاحیت مرجع دادگستری در افراز املاک ماترک غیر منقول

 

رأی وحدت رویه شماره ۷۱۹ هیأت عمومی دیوان عالی کشور در خصوص تعیین مرجع صالح برای رسیدگی به درخواست تقسیم ترکه شماره۷۳۸۸/۱۱۰/هـ ۱۳۹۰/۳/۱۹

 

مدیرعامل محترم روزنامه رسمی کشور

 

گزارش وحدت رویه ردیف ۸۹/۶ هیأت عمومی دیوان عالی کشور با مقدمه مربوطه و رأی آن به شرح ذیل تنظیم و جهت چاپ و نشر ایفاد می‌گردد.

 

معاون قضایی دیوان عالی کشور ـ ابراهیم ابراهیمی

 

الف: مقدمه

 

جلسه هیأت عمومی دیوان عالی کشور در مورد پرونده وحدت رویه ردیف ۸۹/۶ رأس ساعت ۹ روز سه‌شنبه مورخ ۲۰/۲/۱۳۹۰ به ریاست حضرت آیت‌ا… احمد محسنی‌گرکانی رئیس دیوان عالی کشور و حضور جناب آقای محسنی اژیه دادستان کل کشور و شرکت اعضای شعب دیوان عالی کشور، در سالن هیأت عمومی تشکیل و پس از تلاوت آیاتی از کلام‌ا… مجید و قرائت گزارش پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای شرکت‌کننده در خصوص مورد و استماع نظریه جناب آقای دادستان کل کشور که به ترتیب ذیل منعکس می‌گردد، به صدور رأی وحدت رویه قضایی شماره ۷۱۹ ـ ۲۰/۲/۱۳۹۰ منتهی گردید.

 

ب: گزارش پرونده

 

حضرت آیت‌الله محسنی گرکانی دامت برکاته

 

ریاست محترم دیوان عالی کشور

 

احتراماً به عرض عالی می‌رساند که حسب اعلام آقای رئیس شعبه دوم دادگاه عمومی ازنا شعب دیوان‌عالی کشور با استنباط از ماده ۱ قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوّب سال ۱۳۵۷ درخصوص تعیین مرجع صالح برای رسیدگی به درخواست تقسیم ترکه که از اموال غیرمنقول بوده، آراء مختلفی صادر کرده‌اند. تصاویر آراء ارسال و تقاضا شده مراتب به منظور ایجاد وحدت رویه قضایی در هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور مطرح گردد. جریان امر به شرحی است که ذیلاً منعکس می‌گردد:

 

شعبه دوم دادگاه عمومی ازنا در چندین پرونده به شماره‌های ۸۶/۲/۱۴۲۴، ۸۶/۲/۷۰۹، ۸۸/۲/۱۷۳ و ۰۰۳۶۳ که خواسته دعوی تقسیم ترکه، که اراضی کشاورزی اعم از آبی و دیمی و باغ‌های مثمر و غیرمثمر بوده به لحاظ اینکه جریان ثبتی املاک مورد درخواست تقسیم خاتمه یافته، مستنداً به ماده ۱ قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب سال ۱۳۵۷ قرار عدم صلاحیت به اعتبار صلاحیت واحد ثبتی محل وقوع املاک صادر کرده است. پرونده‌های مذکور در اجرای ماده ۲۸ قانون آیین‌دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی به دیوان عالی کشور ارسال و به شعب بیست و یکم، بیست و سوم و بیست و پنجم ارجاع گردیده است. شعبه بیست و سوم برابر دادنامه‌های شماره‌های ۸۷/۵۸ ـ ۳۰/۱/۱۳۸۷ و ۸۷/۶۶۳ ـ ۲۸/۱۰/۱۳۸۷ قرارهای عدم صلاحیت دادگاه در پرونده‌های شماره‌های ۸۶/۲/۱۴۲۴ و ۸۶/۲/۷۹۰ و شعبه بیست و پنجم به موجب دادنامه شماره ۸۸/۳۰۳/۲۵ ـ ۳/۸/۱۳۸۸قرار عدم صلاحیت دادگاه در پرونده شماره ۸۸/۲/۱۷۳ را تأیید کرده‌اند، لکن شعبه بیست و یکم حسب دادنامه شماره۲۸۹/۸۸ ـ ۳۰/۱۰/۱۳۸۸ قرار عدم صلاحیت دادگاه در پرونده شماره ۰۰۳۶۳ را با این استدلال: « آنچه در صلاحیت اداره ثبت اسناد و املاک محل می‌باشد دعوی افراز سهم مشاع یکی از شرکاء از یک ملک مشاع است نه درخواست تقسیم ترکه و چون تقسیم ترکه ملازمه با افراز ندارد، لذا از شمول قانون افراز و فروش املاک مشاع خارج است و رسیدگی به آن طبق ماده ۳۰۰ قانون امور حسبی در صلاحیت دادگاه است …» نقض و پرونده را جهت رسیدگی به دادگاه اعاده نموده است. همچنین شعبه پنجم دیوان عالی کشور طبق دادنامه شماره ۳۳۲/۵ ـ ۲۲/۸/۱۳۸۷ رسیدگی به درخواست تقسیم ترکه را در صلاحیت دادگاه دانسته و قرار عدم صلاحیت را که شعبه اول دادگاه عمومی ازنا به اعتبار صلاحیت واحد ثبتی محل صادر کرده نقض نموده است.  همان طور که ملاحظه می‌فرمایید شعب بیست و سوم و بیست و پنجم دیوان‌عالی کشور قرار عدم صلاحیت را که دادگاه در دعوی تقسیم ترکه ‌‌[غیرمنقول] به اعتبار واحد ثبتی محل وقوع املاک به استناد ماده۱ قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب سال ۱۳۵۷ صادر کرده تأیید نموده‌اند، ولی شعب پنجم و بیست و یکم موضوع را از شمول قانون یاد شده خارج دانسته و رسیدگی به آن را در صلاحیت دادگاه اعلام کرده‌اند، بنا به مراتب در اجرای ماده ۲۷۰ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری تقاضای طرح موضوع را در هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور به منظور ایجاد وحدت رویه قضایی دارد.

 

معاون قضایی دیوان‌عالی کشور ـ حسینعلی نیّری

 

ج: نظریه دادستان کل کشور: تأیید رأی شعبه بیست و یکم دیوان عالی کشور

 

د: رأی وحدت رویه شماره ۷۱۹ ـ ۲۰/۲/۱۳۹۰ هیأت عمومی دیوان عالی کشور

 

مستفاد از مقررات قانون امور حسبی راجع به تقسیم، تقسیم ترکه در صورت عدم تراضی ورثه امری است که محتاج رسیدگی قضایی است و باید در دادگاه به عمل آید. همین حکم در موردی هم که ترکه منحصر به یک یا چند مال غیرمنقول باشد جاری است، بنابراین آراء شعب پنجم و بیست و یکم دیوان عالی کشور که تقسیم ترکه غیرمنقول را از صلاحیت واحد ثبتی محل وقوع مال خارج و در صلاحیت دادگاه دانسته به اکثریت آراء صحیح و منطبق با موازین قانونی است. این رأی طبق ماده ۲۷۰ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاههای سراسر کشور لازم‌الاتباع است.
جمع بندی

 

با عنایت به آنچه که در این نوشتار گذشت باید گفت مرجع صالح به رسیدگی در مورد افراز املاک مشاع با توجه به وضعیت ملک می تواند متفاوت باشد ولیکن علی القاعده و مطابق قانون افراز املاکی که دارای سند ثبتی قطعی می باشند با اداره ثبت اسناد است مشروط بر اینکه دعوای افراز در اثناء دعوای دیگری مانند تقسیم ترکه یا دریافت مهریه به دادگاه ارائه نشده باشد.در مورد اشخاص محجور و غایبین مفقودالخبر نیز باید گفت می توان در مورد ملک مشاع درخواست افراز داد و اداره ثبت می تواند نسبت به جداسازی سهم این افراد راسا اقدام نماید ولیکن در صورتی که افراز ملک مستلزم دعوای اثبات مالکیت خوانده که محجور یا غایب مفقود الاثر می شود باشد در این صورت دادگاه صالح به رسیدگی است و منظور از دادگاه نیز تنها دادگاه عمومی و انقلاب نیست و حسب مورد می تواند دادگاه کیفری،دادگاه خانواده یا دادگاه بخش باشد و این مراجع در مقابل اداره ثبت اسناد قابلیت صدور دستور افراز املاک مشاع را دارا می باشند(نگارنده).

 

 

حال با بیان مختصری از برداشت های این پژوهش شما عزیزان را برای مطالعه نتایج تکمیلی به فصل بعدی دعوت می نمایم که در آنجا تمامی حالات بطور کامل مورد نقد و بازبینی قرار گرفته است.

 

 

گفتار دوم –  مفهوم تجاری بودن قرارداد در نظام حقوق تجارت بین­الملل

 

 

 

در قانون تجارت ما تعریفی از قرارادادهای تجاری بین­المللی به عمل نیامده و این عنوان کمی نامانوس می­نماید،و به تبع آن قانونگذار ایرانی در تعریف قراردادهای تجاری بین­المللی سکوت اختیار نموده است.

 

قرارداد تجاری بین­المللی عبارت است از عقدی که جهت خرید و یا هر نوع تعهد دیگری در مورد انتقال کالا یا خدمات و غیره بین دو یا چند شخص حقیقی یا حقوقی و یا سازمان دولتی در دو کشور مختلف منعقد می­شود.[۱]

 

 

هدف از محدود کردن اصول قراردادهای تجاری بین­المللی به قراردادهای تجاری به هیچ وجه اتخاذ تمایزی نیست که به طور سنتی در برخی از نظام­های حقوقی بین طرفین و یا معاملات مدنی و تجاری ایجاد شده است؛ به عبارت دیگر به معنای این نیست که اعمال این اصول به این امر وابسته باشد که طرفین وضعیت رسمی تجار را دارند و یا نه و یا معامله مورد نظر ماهیت تجاری دارد یا خیر، اندیشه­ای که در این  اصول نهفته است مستثنی ساختن به اصطلاح معاملات مصرف ­کننده است، معاملاتی که در نظام­های حقوقی گوناگون به طور فزاینده تابع قواعد ویژه قرار می­گیرند که اغلب مشخصه امری دارند و هدف از آن­ها حمایت از مصرف کننده یعنی طرفی است که به روشی غیر از روال تجارت یا حرفه­اش وارد قرارداد می­شود. معیارهایی که در سطح ملی و بین­المللی درباره تمایز بین قراردادهای مصرفی و غیر مصرفی پذیرفته شده نیز گوناگون است. در این اصول تعریف صریحی ارائه نمی­ شود ولی فرض بر این است که مفهوم قراردادهای تجاری باید به گسترده­ترین مفهوم ممکن آن درک شود آن چنان که نه تنها معاملات تجاری مربوط به عرضه یا مبادله کالاها یا خدمات بلکه انواع دیگری از معاملات اقتصادی همچون موافقت­ نامه­های سرمایه­گذاری و یا اعطای امتیاز، قراردادهای خدمات حرفه­ای و غیره را هم در بر می­گیرد.[۲]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• نظام­های تشخیص تجاری بودن :

 

 

به طور کلی دو نظام را می توان در تشخیص تجاری بودن یک قرارداد مد نظر قرارداد:

 

 

 

۱- نظام موضوعی(دیدگاه موضوعی یا عینی)

 

۲-نظام شخصی

 

(البته عده ای هم قائل به وجود  نظام سومی با عنوان نظام مختلط هستند که در ادامه به تشریح آن خواهیم پرداخت)

 

 

 

 

 

در نظام موضوعی یا نوعی جدا از این که طرف یا طرفین قرارداد تاجر باشند صرفا به اعتبار موضوع آن تجاری محسوب می­گردد و همان طور که می­دانیم ماده ۲ قانون تجارت ایران تحت این نظام شکل گرفته است، بر عکس در نظام شخصی، یک قرارداد جدای از موضوع آن به اعتبار تاجر بودن طرف یا طرفین قرارداد تجاری محسوب می گردد، که ماده ۳ قانون تجارت ایران از این نظام تبعیت می­نماید؛ فلذا قانون تجارت ایران از هر دو نظام  موضوعی (نوعی ) و شخصی تبعیت می­نماید، در نظام حقوق تجارت بین­الملل ضابطه تشخیص قراردادهای تجاری روشن و صریح نیست، لیکن از بررسی کنوانسیون­های بین­المللی، قوانین بعضی کشورهای تاثیر گذار و قانون نمونه آنسیترال می توان دریافت که :

 

 

 

اولا: نظام نوعی یا موضوعی مورد پذیرش واقع گردیده است.

 

ثانیا: قراردادهای مصرفی، شخصی و خانوادگی غیر تجاری توصیف می­گردند، زیرا این قراردادها به جهت حمایت از مصرف کننده تحت مقررات خاصی قرار کرفته­اند؛ مقرراتی که فلسفه وجودی وضع آن­ها حمایت از حقوق مصرف کننده است. قرارداد تجاری به آن دسته از قراردادهایی اطلاق می­شود که هدف آن­ها کسب و کار و برآوردن نیازهای تجاری است با این توضیح که قراردادهای مصرفی ازاین موضوع مستثناهستند.[۳]

 

 

 

 

 

_ نظام مختلط نوعی و شخصی

 

 

 

در این نظام، مانند نظام حقوقی ایران و فرانسه، قانون ابتدائا به تعریف موضوعی عملیات تجاری می ­پردازد و آن گاه با تعیین معاملات تجاری تجار را معرفی می­نماید و سپس بعضی از معاملات آنان را به اعتبار شخص تاجر دارای وصف تجاری می­داند. در نتیجه، در این نظام نه تنها به صورت موضوعی به تجاری بودن معاملات توجه می­نمایند، بلکه به شخص تاجر نیز به جهت تجاری دانستن بعضی معاملات وی اعتنا کرده­اند.[۴]

 

 

 

 

 

گفتار سوم – مفهوم تجاری بودن در کنوانسیون­های بین­المللی

 

 

 

همان طور که اشاره گردید، در کنوانسیون­های بین­المللی تعریف صریحی از مفهوم «تجاری بودن» ارائه نگردیده است، لیکن دقت در مواد و اصول این اسناد خصوصا بحث مربوط به (قلمرو اجرا) مبین این است که از نظر تدوین کنندگان آن­ها منظور از (تجاری بودن قرارداد) خارج کردن قراردادهایی است که برای مصارف شخصی و خانوادگی تنظیم می­گردند. به عبارت دیگر، کنوانسیون­های بین­المللی به حالت ایجابی مفهوم تجاری بودن هیچ توجهی ننموده­اند و تنها توجه خود را به مفهوم سلبی آن معطوف داشته اند. برای مثال ماده ۲ کنوانسیون بیع بین­المللی کالا مصوب ۱۹۸۰ وین، بیع کالاهایی که برای مصارف شخصی، خانوادگی یا استفاده در منزل خریده می­شوند، به جهت غیر تجاری بودن از شمول کنوانسیون خارج نموده است؛ مگر اینکه فروشنده قبل از انعقاد قرارداد یا در زمان انعقاد آن  اطلاعی نداشته یا مکلف نبوده اطلاعی دراین مورد داشته باشد. مشابه این مفهوم را می­توان در مقررات دیگر مانند: ماده ۴ کنوانسیون ۱۹۷۴ نیویورک در خصوص مرور زمان در بیع بین­المللی کالا، بند ۲ ماده ۳ کنوانسیون ۱۹۸۳ژنو در مورد نمایندگی در بیع بین­المللی کالا و بند ۳ ماده ۲ کنوانسیون ۱۹۸۵لاهه در مورد قانون قابل اعمال بر قراردادهای بیع بین­المللی کالا نیز مشاهده نمود.

 

 

 

 

 

 

 

گفتار چهارم – مفهوم تجاری بودن در مقررات و اسناد بین­المللی

 

 

 

در اصول قرارداد­های تجاری بین­المللی مصوب ۱۹۹۴و اصلاحی ۲۰۰۴ موسسه بین­المللی یکنواخت نمودن حقوق خصوصی و اصول اروپایی حقوق قراردادها مصوب ۱۹۸۹،هیچ ضابطه­ای در مورد مفهوم تجاری بودن قرارداد ارائه نگردیده است، اما ماده ۱ قانون نمونه آنسیترال در مورد داوری در تشریح و تبیین کلمه تجاری آورده است که: (اصطلاح تجاری باید در مفهوم وسیع آن تفسیر شود؛ به نحوی که موضوعات ناشی از هر گونه رابطه را که دارای ماهیت تجاری است اعم از قراردادی یا غیر قراردادی در برگیرد. مراد از روابط دارای ماهیت تجاری تهیه یا مبادله کالا یا خدمات، قرارداد توزیع، نمایندگی یا کارگذاری تجاری، حق­العمل­کاری، اجاره به شرط تملیک، ساخت پروژه­ها، مشاوره، مهندسی، پروانه امتیاز، سرمایه­گذاری مشترک و انواع دیگر همکاری صنعتی یا تجاری حمل و نقل تجاری کالا یا مسافر از طریق هوایی، دریایی، راه آهن یا جاده می­باشد.) هر چند ضابطه ارائه شده در کنوانسیون­های بین­المللی درباره مفهوم تجاری بودن به اندازه کافی روشن  و رسا نیست، اما همین قدر که به حالت سلبی، قراردادهای مصرفی، شخصی، خانوادگی را به دلیل وصف غیر تجاری، از قلمرو اجرایی خود خارج نموده ­اند قابل دفاع می­باشد. این قراردادها عمدتا تابع مقررات آمره ملی و قواعد حقوق مصرف هستند که به منظور حمایت از آن­ها وضع شده است.[۵]

 

 

 

گفتار پنجم – مفهوم بین المللی بودن قرارداد

 

بند اول – تعریف مشخصه بین المللی بودن

 

 

 

در روش­های قانون­گذاری ملی و بین­المللی مختلف راه­حل­های گوناگونی برای تعریف مشخصه بین­المللی بودن قرارداد ارائه  شده است که این بازه را می­توان از ارجاع به محل سکونت عادی یا محل تجاری طرفین در کشورهای مختلف  تا اتخاذ معیارهای کلی­تر همانند دارا بودن ارتباط­های مهم با بیش از یک کشور، انتخابی از قوانین کشورهای مختلف ویا برخورداری از ویژگی تاثیرگذاری بر منافع تجاری بین­المللی در نظر گرفت.

 

 

 

در این اصول هیچ یک از معیارهای مزبور به روشنی مقرر نمی­ شود با این وجود فرض بر این است که مفهوم قراردادهای بین­المللی باید به کامل­ترین وجه ممکن تفسیر شود، آن­چنانکه در نهایت فقط وضعیت­هایی مستثنا شود که هیچ عامل بین­المللی در آن­ها ذی مدخل نیست، یعنی مواردی که در آن­ها همه عوامل مرتبط با قرارداد مورد نظر فقط به کشور مربوط باشد.

 

 

 

قید بین­المللی مبین این امر است که طرفین قرارداد در فراسوی مرزها با هم معامله می­ کنند و یا قرارداد بناست که در فراسوی مرزها به اجرا درآید، و مهم­ترین تفاوت قراردادهای داخلی با قراردادهای بین­المللی ارتباط این نوع از قراردادها با بیش از یک نظام ملی است، بر خلاف قراردادهای داخلی که در چهارچوب یک نظام حقوقی ملی منعقد و اجرا می­شوند، در قراردادهای بین­المللی حداقل دو نظام ملی مطرح است.[۶]

 

 

 

بعضی نیز در تبیین بین­المللی بودن قرارداد­ها قائل به تفکیک هستند: قرارداد بین­المللی در معنای اخص به عهدنامه­ها و مقاوله­نامه­های دوجانبه و یا چند جانبه بین دولت­ها اطلاق می­شود، اما قرارداد بین­المللی در معنای اعم به قراردادی که یک طرف آن  دولت و یا سازمان وابسته به دولت و طرف دیگر یک شخصیت حقوق خصوصی باشد قابل اطلاق است، بلکه در مواردی هر معامله­ای را که طرفین آن از ملیت­های مختلف باشد اصطلاحا معامله بین­المللی و قرارداد و داوری مربوط به آن را قرارداد بین­المللی و داوری بین­المللی می­نامند.[۷] کنوانسیون بیع بین­المللی کالا نیز  تعریف ویژه­ای از بیع (که از جمله قراردادهای تجاری بین­المللی می­باشد)ارائه نموده است، براساس کنوانسیون بیع بین­المللی کالا، بیع زمانی جنبه بین­المللی به خود می گیرد که محل تجارت طرفین قرارداددر کشورهای مختلف باشد،لذا دیگر تفاوت نمی کند که کالا از کشوری به کشور دیگر حمل شده باشد یا خیر.[۸]

 

 

 

 

 

بند دوم – معیارهای تشخیص بین­المللی بودن

 

 

 

درباره اینکه بین­المللی بودن قرارداد دارای چه مفهومی است و چه عنصری سبب تمییز و تشخیص قراردادهای بین­المللی از قراردادهای داخلی می­گردد نظام­های حقوقی هر کدام ضابطه خاص خود را دارند. کنوانسیون­ها، اسناد و مقررات بین­المللی هم از معیار واحدی در این خصوص تبعیت ننموده­اند. در اصول موسسه یکنواخت کردن حقوق خصوصی و اصول اروپایی مسئله کاملا مسکوت مانده است اما در برخی از کنوانسیون­ها و قوانین دیگر ضابطه خاصی ارائه شده است، ولی عمدتا سه معیار از اهمیت قابل توجهی برخوردار است:

 

 

 

 

 

۱-تابعیت

 

بر اساس این معیار آنچه سبب تمییز یک قرارداد ملی و داخلی از قرارداد بین­المللی می­شود عنصر تابعیت است. یعنی همین که طرفین قرارداد تابعیت دو کشور را داشته باشند قرارداد بین­المللی تلقی می­شود، خواه مرکز حرفه و تجارت آن­ها در یک کشور باشد و خواه در دو کشور.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۲-مرکز حرفه و تجارت

 

منظور از مرکز حرفه و تجارت محل مهم امور تاجر یا مرکز اصلی فعالیت او است. بر اساس این معیار، آنچه سبب تمییز قراردادهای  بین­المللی از قراردادهای داخلی می­گردد این است که مرکز حرفه و تجارت طرفین قرارداد در دو کشور واقع شده باشد، هر چند هر دوی آن ها از تابعیت واحدی برخوردار باشند. عمده کنوانسیون­های بین­المللی که در حوزه حقوق تجارت بین­الملل تنظیم  و تدوین یافته­اند همین معیار مورد پذیرش واقع شده است از جمله :

 

– کنوانسیون بیع بین­المللی کالا مصوب ۱۹۸۰ که در ماده ۱ خود این معیار را تحت شرایطی پذیرفته است.

 

– ماده ۱ کنوانسیون ۱۹۶۴ لاهه در مورد قانون متحدالشکل انعقاد قراردادهای بیع بین­المللی کالا

 

– بند ۱ از ماده ۲ کنوانسیون ۱۹۷۴ نیویورک در مورد مرور زمان در بیع بین­المللی کالا

 

– ماده ۲ کنوانسیون ۱۹۸۳ ژنو در مورد نمایندگی در بیع بین­المللی کالا

 

– ماده ۱ کنوانسیون ۱۹۸۵ لاهه در مورد قانون قابل اعمال بر قراردادهای بیع بین­المللی کالا

 

– ماده ۳ کنوانسیون ۱۹۸۸ اوتاوا مربوط به تامین اعتبار بین­المللی برای اجاره

 

– ماده ۲ کنوانسیون ۱۹۸۸ اتاوا در خصوص کارگذاری وصول مطالبات و انتقال طلب بین­المللی

 

سوالی که ممکن است مطرح شود این است که اگر طرفین قرارداد یا یکی از آن­ها  بیش از یک مرکز حرفه و تجارت داشته باشد  کدام یک از آن دو ملاک اعتبار است ؟ پاسخ به این سوال در اکثر کنوانسیون­ها به صراحت بیان شده است؛همچنان که برابر بند ۱ از ماده ۱۰ کنوانسیون وین و بند ۲ ماده ۲ کنوانسیون ۱۹۸۸ اتاوا در خصوص کارگذاری وصول مطالبات و انتقال طلب بین­المللی، هر گاه یکی از طرفین بیش از یک مرکز حرفه و تجارت داشته باشد، محلی ملاک است که با در نظر گرفتن اوضاع و احوال قبل از انعقاد قرارداد یا در زمان انعقاد آن نزدیک­ترین ارتباط را با قرارداد و اجرای آن داشته باشد. شق الف از بند ۴ ماده ۱ قانون نمونه آنسیترال نیز مقرر می­دارد:     ( چنانچه طرفی بیش از یک مرکز حرفه و تجارت داشته باشد، محلی که نزدیک ترین ارتباط را با موافقت نامه داوری دارد، محل تجارت او خواهد بود.)

 

 

 

۳-وجود یک عنصر خارجی

 

بر اساس این ضابطه که از دو معیار قبلی عام­تر  و کلی­تر است، وقتی تمامی عوامل و شرایط قرارداد در حیطه و قلمرو نظام حقوقی کشور واحدی واقع شود، قرارداد داخلی می­باشد؛ اما اگر به جهتی از جهات قرارداد با بیش از یک کشور ارتباط پیدا کند و اثر آن از مرزهای یک کشور بگذرد وصف بین­المللی پیدا می­ کند. برای مثال اگر یکی از طرفین قرارداد  تابعیتی متفاوت از طرف دیگر داشته باشد،  محل انعقاد قرارداد و یا محل اجرای آن به عنوان لوازم عرفی قرارداد در کشور دیگری باشد، همچنین وقتی موضوع معامله در کشور ثالثی غیر از کشوری که مرکز حرفه و تجارت  طرفین در آن وجود دارد واقع شده باشد، قرارداد بین­المللی محسوب خواهد شد.تردیدی نیست که این ضابطه سبب گسترش شمول قراردادهای تجاری بین­المللی نسبت به قراردادهای داخلی می­گردد. اما باید یک محدوده و چارچوبی برای عنصر خارجی قائل شد وآن را محدود به عناصر و عواملی دانست که ارتباط مستقیم و نزدیک با قرارداد داشته باشند. قانون نمونه آنسیترال به نوعی از این ضابطه تبعیت نموده است.[۹]

 

[۱] – کمالی،اسماعیل،۱۳۸۷،نقش اصل حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم بر قراردادهای تجاری بین المللی در حقوق ایران و کنوانسیون های بین المللی،پایان نامه کارشناسی ارشد،دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکزی،فصل ۱٫

 

[۲] – اخلاقی، بهروز، امام، فرهاد، ۱۳۹۳، اصول قراردادهای تجاری بین المللی۲۰۱۰، چاپ اول، تهران،موسسه مطالعات و پژوهش های حقوقی شهر دانش،ص۲٫

 

[۳] – حافظی احمدی، علیرضا، قراردادهای تجاری بین المللی و قوه قاهره، ۱۳۹۲،تهران،نگاه بینه،ص۲۳٫

 

[۴] ایرانپور، فرهاد، ۱۳۸۱، نگاهی اجمالی به اصل حاکمیت اراده در حیطه انتخاب قانون حاکم بر تعهدات ناشی از قرارداد های تجاری، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی،ش۵۵،ص۱۴٫

 

[۵] – حبیبی، محمود، ۱۳۸۹، تفسیر قراردادهای تجاری بین­المللی، چاپ اول، تهران، نشرمیزان،صص۴۱-۴۲٫

 

[۶] – شیروی، عبدالحسین، ۱۳۹۲، داوری تجاری بین­المللی، تهران، چاپ دوم، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه­ها(سمت)،ص۱۴۷٫

 

[۷] – موحد، محمد علی،۱۳۸۶،درس هایی از داوری های نفتی:قانون حاکم،چاپ اول،تهران،نشر کارنامه،ص۱۹٫

 

[۸] – سماواتی، حشمت ­الله،۱۳۸۲، حقوق معاملات بین المللی، چاپ سوم، تهران، انتشارات ققنوس،ص۴۴٫

 

[۹] – حبیبی، پیشین،ص۴۸٫

(اصل آزادی اراده طرفین در قراردادها)

 

 

 

طرفین قراردادهای تجاری بین­المللی ممکن است آزادانه قانون حاکم بر قراردادشان را انتخاب کنند.[۱] نقش اراده از چنان قدرت اجرایی برخوردار است که طرفین یک قرارداد بازرگانی  بین­المللی این امکان و اختیار را پیدا می­ کنند که حقوق قابل اعمال را خود تعیین نموده و یا بااراده­های خود صلاحیت دادگاهی خارجی را جهت حل اختلاف خود مورد پذیرش قرار دهند.[۲] با توجه به اصل آزادی قراردادی که در اکثر سیستم­های حقوقی مورد قبول می­باشد، به طرفین قراردادی این اختیار داده شده که در متن قرارداد، قانون حاکم بر قرارداد را تعیین نمایند.[۳]

 

این قاعده اصولا به طرفین اجازه می­دهد که قانونی را که به نظر آن­ها برای قراردادشان مناسب­تر می­باشد را برگزینند.این قانون می ­تواند قانون کشورهای متبوع هر یک از طرفین و یا حتی قانون کشور ثالث بی­طرفی نیز باشد. در بسیاری از مواقع برخی از قوانین به دلیل اعتباری که به دست می­آورند به عنوان قانون حاکم انتخاب می­گردند، مانند قانون کشتیرانی و بیمه انگلستان؛[۴] چراکه این قوانین از جمله قدیمی­ترین قوانین در این زمینه می­باشند. بازرگانان باید رژیم حقوقی­ای را انتخاب کنند که به آن­ها اطمینان و پیش بینی­ای  با عنایت به تفسیر و الزام قراردادی که آن­ها منعقد نموده ­اند را می­دهد؛ مخصوصا در جایی که آن قراردادها از شکل­های استانداردی  برخوردارند.[۵]

 

 

 

 

در نتیجه طرفین خبره آزادند که بدون توجه به ارتباط آن به قراردادی خاص، حقوق قراردادی­ای را انتخاب کنند که به بهترین وجه نیازشان را برطرف می­ کند. از این بابت اگر یک حقوق قضایی­خاص از هر نظام دیگری برای آن­ها جذاب­ تر باشد، بنابراین ممکن است که آن قانون عادتا انتخاب گردد. چنین موفقیتی مفاهیم تلویحی اقتصادی مهمی را دربر خواهد داشت، همانگونه که آن بازار بیشتری برای وکلایی که در این  حوزه حقوقی خاص آموزش دیده­اند را به ارمغان می­آورد. همچنین ممکن است چنین موفقیتی وجود بازاری بین­المللی را برای قراردادهایی که در آن وکلا و دولت­ها بتوانند به رقابت بپردازند را آشکار نماید.[۶]

 

 

 

 

شاید بتوان اولین و مهم­ترین اصل در حقوق قراردادهای تجاری بین­المللی را اصل حاکمیت اراده دانست، چرا که این اصل از دیرباز مورد توجه نظام­های حقوقی مختلف بوده است، و با اندکی مطالعه و تورق در سیاهه­های حقوقی می­بینیم که این اصل مبنای بنیادین بسیاری از اعمال حقوقی در عالم اعتبارات می­باشد که با گذشت هر چه بیشتر زمان و توجه هر چه بیشتر جهانیان به مسائلی همچون فردیت و اومانیسم[۷] این اصل نیز بیشتر مورد توجه قرار گرفته است؛

 

 

 

البته عده­ای معتقدند که محدوده این استقلال در قراردادهای بین­المللی باید دوباره در کشورهای پیشرفته جهت مستثنی نمودن مسائل عمومی و در کشورهای درحال توسعه جهت شامل نمودن مسائل عمومی مورد ارزیابی واقع گردد. نتیجه نهایی هر دوی این تغییرات یکسان خواهد بود: مقررات فراملی بازرگانی موثرتر  و پیشرفت اقتصادی سودمندتر. در هردوی کشورهای پیشرفته و در حال توسعه استقلال کامل در قراردادهای بین­المللی باید بر مبنای مسائلی باشند که به غیر از این طریق به وسیله حقوق خصوصی حاکمیت پیدا کنند.[۸]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار اول – تعریف قانون حاکم بر قرارداد

 

 

 

همانطور که می­دانیم برای هر نوع قراردادی چه قراردادهای داخلی و چه قراردادهای خارجی باید قانونی حاکمیت داشته باشد تاطرفین قرارداد چه در زمان اجرا و چه در زمان اختلاف بتوانند به این قانون مراجعه نمایند. برای قانون حاکم بر قرارداد تعاریف مختلفی ارائه گردیده است.

 

 

 

قانون حاکم بر قرارداد قانونی است که دادگاه باید به منظور تعیین تکالیف ناشی از قرارداد به کار ببرد. در قرارداد­های بین­المللی در ارتباط با تفسسیر یا اجرای قرارداد هر گاه اختلافی پیش آید، در صورت ارجاع به دادگاه یا داوری، قاضی یا داور به قانونی که طرفین در قرارداد معین کرده­اند رجوع نموده و با توجه به آن اختلاف، اختلاف را قضاوت یا داوری       می­ کند. این قانون همان قانون حاکم بر قرارداد می­باشد.[۹]

 

 

 

قانون حاکم بر قرارداد قانونی است که قرارداد به وسیله آن منعقد می­شود و به طور کلی بر شکل­ گیری قرارداد، واقعیت توافق، اثر هر نظر بر خلاف واقعیت، اشتباه، اکراه، تفسیر قرارداد، صحت قرارداد، صحت و عدم صحت قرارداد و شروط آن، انجام وظایف طرفین قرارداد و تا نسبتی مشروع بودن قرارداد، حاکم است.[۱۰]

 

 

 

 

 

گفتار دوم – تعارض شروط قراردادی با قانون حاکم

 

 

 

هر گاه یکی از شروط یا مندرجات قرارداد با قانون حاکم بر قرارداد مغایر یا مخالف باشد، معمولا اولویت به قصد مشترک طرفین داده می­شود و قانون حاکم در محاق قرار می­گیرد؛ البته تا جایی که این قوانین تکمیلی بوده و به عنوان قانون آمره محسوب نگردد. اصل بر تکمیلی بودن قواعد و مقررات قانون حاکم است و توافق صریح یا ضمنی بر خلاف آن قواعد تکمیلی بلا اشکال است، مگر اینکه صراحت قانون حاکم حاکی از بطلان معامله یا شرط باشد. غالبا در دعاوی بین­المللی قرارداد به نحوی تفسیر می­شود که قانونی که قرارداد را باطل می­نماید حاکم نگردد. گاهی نیز قانون حاکم را به نحوی تفسیر می­ کنند مقررات آن به عنوان مقررات آمره شمرده نشود.[۱۱]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار سوم – یکنواخت نمودن قانون حاکم بر قراردادهای تجاری بین­المللی

 

 

 

جامعه بین­المللی در برابر پیچیدگی و تنوع تعارض قوانین کشورها از دیرباز در صدد یکنواخت کردن قواعد این رشته در زمینه قراردادهای تجاری بین­المللی بوده است. در مراحل نخستین هدف از وضع پیمان­های بین­المللی ایجاد نوعی وحدت حقوقی قواعد تعارض قوانین در مورد آن دسته از قراردادها بوده که بیش از همه درگیر تجارت بین­المللی است.

 

امروزه گسترش وسیع همکاری­های اقتصادی بین­المللی بین کشورهای جهان، با نظام­های اجتماعی، اقتصادی متفاوت، اقتصاد ملی این کشورها را بصورت نظام واحد به هم پیوسته­ای در آورده است. نقش مکانیسم حقوقی چنین نظامی که جریان دارایی­ها و خدمات بین اقتصاد کشورهای مختلف را متوازن می­ کند الزاما افزایش می­یابد.

 

در نتیجه تنظیم قواعد حقوقی خاص جهت معاملات اقتصادی بین­المللی که تعدادشان روز به روز بیشتر می­شود و مسائل آن­ها پیچیده­تر می­گردد، ازاهمیت ویژه­ای برخوردار می­باشد، از این جهت اقداماتی جهت تدوین این قواعد حقوقی توسط برخی از کشورها و همچنین در سطح بین­المللی انجام شده است. تدوین این قواعد تجاری که توسط اعمال تجاری ناشی از قراردادها تقویت و تکمیل می­شود،رویه­های تجاری بین­المللی را به وجود می­آورد.[۱۲]

 

 

 

قوانین ملی حاکم بر معاملات بازرگانی بین­المللی به طور غیر قابل اجتنابی حاوی تفاوت­ها و اختلافاتی هستند که اغلب برای تجارت و صادرات محدودیت ایجاد می­نمایند. به همین دلیل تا کنون گام­هایی برای ایجاد یک نظام حقوقی تجاری بین­المللی متحدالشکل برداشته شده است. موسسه بین­المللی متحدالشکل کردن حقوق خصوصی و همچنین کمیسیون سازمان بین­المللی برای حقوق تجارت بین­المللی که به آنسیترال معروف است، مهم­ترین سازمان­هایی هستند که در این راه فعالیت کرده­اند.

 

 

 

و از جمله این کنوانسیون­ها می­توان به کنوانسیون ۱۹۷۸لاهه در خصوص قانون قابل اعمال بر قراردادهای نمایندگی اشاره نمود؛ کنفرانس لاهه در خصوص حقوق بین­الملل خصوصی در تاریخ ۱۴مارس ۱۹۷۸کنوانسیون مربوط به قانون قابل اعمال بر قراردادهای نمایندگی را پذیرفت که ماده ۵ این کنوانسیون اصل حاکمیت اراده یا آزادی انتخاب طرفین را مقرر می­دارد، در این ماده بیان می­ کند که قانون داخلی کشور منتخب طرفین بر روابط نمایندگی بین اصیل و نماینده حاکم خواهد بود[۱۳]. مورد دیگر را می توان کنوانسیون ۱۹۵۵ لاهه در مورد قانون قابل اعمال بر بیع بین­المللی کالا (کنوانسیون ۱۹۵۵ لاهه) دانست.[۱۴]

 

 

 

 

 

به موجب مقررات کنوانسیون روم همانند حقوق سنتی انگلستان حقوق مناسب برای قرارداد اساسا به وسیله ارجاع به هر توافق صریح که به وسیله طرفین قرارداد منعقد شده است، تعیین می­شود. ماده ۳(۱)این مقررات مشخص می­ کند که یک قرارداد به موجب قانونی که به وسیله طرفین انتخاب می­شود نافذ است و اینکه آن انتخاب ممکن است صریحا به وسیله شروط قرارداد انجام پذیرفته باشد. تا زمانیکه هیچ الزامی مبنی بر کتبی بودن و یا دیگر تشریفات برای بیان انتخاب قانون موجود نباشد، یک توافق شفاهی انجام شده بر انتخاب قانون حاکم در مذاکرات قراردادی که منتج به انعقاد ماهوی قرارداد کتبی می­گردد، نیز کافی خواهد بود.[۱۵]

 

[۱] – Gilles, Cuniberti, 2014, The International Market for Contracts The Most Attractive Contract Laws, Law Working Paper Series, Paper Number 2014-02, P.3.

 

[۲] – مجتهدی، محمدرضا، ۱۳۸۳،تاثیر واژگان بازرگانی بین­المللی بر حقوق قابل اعمال در بیع بین­المللی  و ماهیت حقوقی آنها،مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی،۶۶،ص۹۴٫

 

[۳] – کریمی، عباس، مظفری، مصطفی، ۱۳۹۰، تاثیر قراردادهای نمونه(استاندارد)در جهت دستیابی به وحدت حقوقی  در معاملات بین المللی، دو فصل نامه بررسی های حقوقی (مجله تخصصی حقوق اقتصادی)،۲،ص۲۷٫

 

[۴] – فرهنگ، منوچهر، ۱۳۶۸، ترجمه ای از جنبه های حقوقی تجارت خارجی به گردآوری اتاق بازرگانی بین المللی و مرکز تجارت بین المللی، (آنکتاد-گات)،چاپ اول،تهران،انتشارات کمیته ایرانی اتاق بازرگانی  بین المللی،ص۱۵

 

[۵] – Nicole, Kornet,2013, The Interpretation and Fairness of Standardized Terms: Certainty and Predictability under the CESL and the CISG Compared, MAASTRICHT EUROPEAN PRIVATE LAW INSTITUTE,WORKING PAPER No. 2013/8, p.3.

 

[۶] – Gilles, Cuniberti,2014, The International Market for Contracts The Most Attractive Contract Laws, Law Working Paper Series, Paper Number 2014-02, P.3.

 

[۷] Humanism

 

[۸] – Phil, McConnaughy,2000 , THE SCOPE OF AUTONOMY IN INTERNATIONAL CONTRACTS AND ITS     RELATION TO ECONOMIC REGULATION AND DEVELOPMENT, Law and Economics Working Papers Series,NO.00-10.

 

[۹] – رحمت،محمدرضا،۱۳۸۹،راهنمای تنظیم قرارداد ها به زبان انگلیسی،چاپ اول،تهران،نشر میزان،ص۱۶۵٫

 

[۱۰] – Christopher, lundier, 1993, the law of international trade, 15th ed, HLT pub, London.

 

[۱۱]-  داراب پور، مهراب، ۱۳۸۹، تفسیر قراردادهای تجاری بین­المللی و شروط مبهم آن،  ضمیمه مجله تحقیقات حقوقی- یادنامه شادروان دکتر امیر حسین فخاری ،۵۲،

 

[۱۲] – حیدری، احمد، ۱۳۸۶، بررسی تطبیقی ضوابط قراردادها در اصول قراردادهای تجاری بین­المللی و موازین حقوقی ایران، پایان­نامه کارشناسی ارشد،دانشگاه بین المللی امام خمینی،فصل اول.

 

[۱۳]-  Article 5: the internal law of the country chosen by the principal and the agent shall govern the agency relationship between them.

 

[۱۴]-  The hague convention on the law applicable to international sales of goods,15june,1988

 

[۱۵] – Indira, Carr,2010, INTERNATIONAL TRADE LAW, Fourth Edition, United Kingdom, London, Routledge-Cavendish publication,p567.

فصل دوم: اصول کلی حقوقی و شروط حاکم بر قراردادهای تجاری بین­المللی

 

مبحث اول – اصول کلی حقوقی

 

 

 

همانند بسیاری دیگر از روابط قراردادی و غیر قراردادی، طرفین قراردادهای تجاری بین­المللی نیز رفته رفته و در اثر گذشت زمان به اصولی دست پیدا کردند که خود آگاه یا ناخود آگاه بر روابط قراردادی آن­ها حاکم گردید که می­توان ریشه آن را در عرف قراردادی و یااهتمام سازمان­های فعال در جهت یکنواخت نمودن مقررات و حقوق قراردادهای تجاری بین­المللی دانست.

 

 

اصول کلی حقوقی اصولی هستند که مشترکا در حقوق داخلی کشور­های مختلف وجود دارند و به رسمیت شناخته می­شوند مانند قاعده لزوم وفای به عهد و حسن نیت در اجرای قرادادها.در قراردادهای بازرگانی بین­المللی ممکن است به چنین اصولی استناد شود یا اینکه به هنگام بروز اختلاف مورد استناد قضات و داوران جهت صدور رای قرار بگیرد.[۱] باید به این نکته توجه داشت که این اصول و قواعد که عقلایی و مقبول طبع بازرگانان می­باشند، معمولا در تمامی کنوانسیون­های بین­المللی رعایت می­شود و به طور طبیعی به نفع طرفین در معاملات بازرگانی است.[۲] به علاوه اینکه اصولی همچون اصل برابری، اصل ارادی بودن و اصل لزوم، آزادی قراردادی طرفین را تااندازه زیادی تسهیل و از آن  محافظت می­نمایند.[۳]

 

 

 

همان طور که در این مجموعه اشاره گردیده برخی از سازمان­ها در جهت از بین بردن اختلافات در زمینه روابط تجاری بین­المللی و در جهت یکپارچه­سازی این روابط تدابیری خاص را نظیر تعبیه و اعمال مقررات متحدالشکل اتخاذ نموده ­اند، از جمله این موارد اصول قراردادهای تجاری بین­المللی یونیدروا[۴] که به وسیله موسسه  بین­المللی یکپارچه­سازی حقوق خصوصی منتشر شده است را می­توان نام برد؛ یونیدروا[۵]  که با عنوان موسسه بین­المللی یکنواخت نمودن حقوق خصوصی معروف است، یک سازمان میان دولتی مستقل با ۶۳ دولت عضو از پنج قاره دنیا، شامل ملت­های تجاری بزرگ می­باشد. اصول قراردادهای تجاری بین­المللی برای اولین بار در سال ۱۹۹۴ انتشار یافت و یک نسخه دوم وسیع نیز در سال ۲۰۰۴ انتشار یافت و نسخه سوم نیز در سال ۲۰۱۰ به چاپ رسید.اصول قراردادهای تجاری بین­المللی منحصرا به قواعد عمومی قراردادها نظیر قواعد و اصولی که در تمامی انواع قراردادهای(فروش، خدمات، اجاره و غیره) معمول هستند، مربوط می باشند. اصول قراردادهای تجاری بین­المللی بخش­هایی را در ارتباط با مسائلی همچون انعقاد، اعتبار، تفسیر، محتوا، اجرا و عدم اجرا که می ­تواند به تمامی قراردادها مربوط باشد را در خود جای داده است.[۶] فلذا بر آنیم تا در این بخش به اصول حاکم بر قراردادهای تجاری بین­المللی که عموما در این مجموعه از یونیدروا نیز آورده شده ­اند، بپردازیم.

 

 

 

 

 

 

گفتار اول – اصل آزادی قراردادها[۷]

 

 

 

نظریه حاکمیت اراده که در قرون ۱۸ و۱۹ توسط فلاسفه طرفدار اصالت فرد مطرح شده است بیانگر آن است که همه چیز از اراده آزاد انسان ناشی می­شود. دولت نیز محصول قراردادی اجتماعی است، تعهد لطمه به آزادی فرد است و فرد جز با اراده مستقیم یا غیر مستقیم خود  ملتزم نمی­ شود. در تعهدات قراردادی اراده فرد به طور مستقیم منشاءایجاد تعهد است ولی در الزامات ناشی از قانون،این اراده به طور غیرمستقیم و در قالب اراده اکثریت دلالت دارد . به همین جهت قرارداد برتر از قانون شمرده می­شود. تعهدات ناشی از قرارداد همیشه عادلانه است زیرا در فرضی که فرد برای خود تصمیم می­گیرد تصور بی­ عدالتی ناممکن است.[۸]

 

 

 

اولین اصل شناخته شده در امور تجاری بین­المللی اصل آزادی قراردادهاست که بر اساس آن طرفین قرارداد آزادند که قراردادی را منعقد کرده و محتوای آن را تعیین نمایند. زیرا در حقوق تجارت بین­الملل فرض بر این است که طرفین از قدرت معاملاتی مساوی برخوردارند.[۹] آزادی قراردادها به عنوان اصلی اساسی در بافت تجارت بین­الملل می­باشد، اصل آزادی قراردادها بیشترین اهمیت را در متن تجارت بین­الملل دارد. تجار برای تصمیم ­گیری آزادند در این مورد که کالاها و خدمات خود را به چه کسانی عرضه کنند و یا آن­ها را از چه کسانی تهیه کنند و نیز در امکان توافق آزادند در باره شروط معاملات انفرادیشان، سنگ­ بناهای یک نظم اقتصادی بین­المللی رقابتی، بازارگرا و باز را تشکیل میدهد.[۱۰]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• نیازمند نبودن به شکل خاص[۱۱]

 

 

از نتایج اصل آزادی قراردادها اصل عدم نیاز به تدوین قرارداد در قالب و شکل خاص می­باشد که موضوع ماده ۲-۱ اصول یونیدروا نیز می­باشد؛

 

این اصل با مقتضیات معاملات تجاری بین­المللی که همان سرعت است متناسب می­باشد. البته اجرای این اصل مانع از آن نیست که در قوانین داخلی کشورها انجام تشریفات خاصی برای انعقاد قراردادهای تجاری بین­المللی الزامی دانسته شود. همانطور که طرفین در انعقاد قرارداد آزادی دارند، حق دارند با توافق یکدیگر آن قرارداد را اصلاح یا تعدیل یا اقاله کرده(اصل امکان اصلاح، تعدیل و اقاله قراردادها)، یا به اجرای آن پایبند باشند.[۱۲]

 

 

 

در هیچ یک از مواد این اصول مقرر نشده است که قرارداد، اظهارات یا هر عمل دیگری به شکلی خاص صورت پذیرد و یا مدلل شود. موارد مذکور به هر وسیله­ای از جمله شهود می­توان اثبات کرد. در توضیح این ماده  آورده شده است که این ماده بیانگر این اصل است که انعقاد قرارداد به طور عمده تابع مقتضیات شکلی نیست، در صورتی که قاعده مذکور اصلاحات بعدی یا خاتمه دادن به قرارداد با توافق طرفین را نیز شامل می­شود. به نظر می­رسد این اصل که در بسیاری از نظام­های حقوقی، اما نه در همه آن­ها یافت می­شود و در حقوق ما نیز ماده ۱۰ قانون مدنی مبین آن است، به طور خاص در زمینه روابط تجاری بین­المللی که در آن به دلیل وجود وسایل ارتباطی جدید، بسیاری از معاملات با سرعتی زیاد و با ترکیبی از روش­های مکالمه، دورنگار، قراردادهای مکتوب، پیام الکترونیکی ومکاتبات با بهره گرفتن از شبکه الکترونیکی منعقد می­شوند، مناسب باشد. اصل نیازمند نبودن به یک شکل خاص نسبت به اظهارات و سایر اعمال یکجانبه نیز اعمال می­شود. مهم­ترین اعمال مزبور اظهار اراده­ای است که از سوی طرفین در جریان تشکیل قرارداد یا اجرای تعهدات قراردادی صورت می­گیرد(برای مثال: دادن ایجاب، قبول ایجاب، تنفیذ قرارداد توسط طرفی که حق ابطال آن را دارد، تعیین مبلغ قرارداد توسط یکی از طرفین) و یا این اظهار اراده در زمینه ­های دیگر نیز انجام می­شود(برای مثال:اعطای اختیارات از سوی اصیل به نماینده، تایید اصیل نسبت به عمل انجام شده از سوی نماینده بدون داشتن اختیار عمل فضولی، اقرار متعهد به آگاهی از حق ذینفع تعهد، پیش از منقضی شدن مدت مرور زمان وغیره).[۱۳]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 گفتار دوم – مشخصه الزام آور بودن قرارداد[۱۴]

 

 

 

این اصل که موضوع  ماده ۳-۱ اصول یونیدروا نیز می­باشد مقرر می­دارد که قراردادی که به شکل معتبر منعقد می­شود برای طرفین الزام­آور است و فقط مطابق با شروط آن یا با توافق طرفین یا به نحو دیگری که در این اصول مقرر شده است می­توان آن را اصلاح کرد یا به آن خاتمه داد.

 

اصل الزام­آور بودن قراردادها یکی دیگر از اصول سودمند حاکم بر قراردادهای تجاری بین­المللی است. البته بر خلاف تلقی سیستم حقوقی نوشته از این اصل، اصل الزام­آور بودن قراردادها در حقوق تجارت بین­الملل به معنای اجبار و الزام متعهد به اجرای عین تعهد نیست؛ زیراعملا در عرصه تجارت بین­الملل، چنین امری امکان­پذیر نخواهد بود. در واقع بر اساس این اصل متعهد یا تعهد خود را اجرا خواهد کرد، یا با جبران خسارت، متعهدله را در همان وضعیتی قرار می­دهد که اگر قرارداد اجرا می­شد، وی در آن وضعیت قرار می­گرفت.[۱۵]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار سوم – اصل وفای به قراردادها[۱۶]

 

 

 

یکی از اصول کلی حقوق اصل وفای به عهد است که مورد شناسایی کلیه نظام­های حقوقی جهان می­باشد. به موجب این اصل هر کس مکلف است امری را که متعهد انجام آن بوده به مرحله اجرا در آورد و یا از انجام امری که موظف به ترک آن بوده خودداری کند. متخلف از اصل یاد شده ملزم به جبران ضرر و زیان ناشی از فعل یا ترک فعل خویش است. به موجب ماده ۲۲۱ قانون مدنی ایران: «اگر کسی تعهد اقدام امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند، در صورت تخلف مسئول خسارت طرف مقابل است.»[۱۷] طبق این اصل طرفین قرارداد چه در سطح داخلی و  چه در سطح بین­المللی موظف به اجرای تعهدات قراردادی می­باشند.[۱۸]

 

 

 

ویژگی الزام­آور بودن توافق­های قراردادی به روشنی مبتنی بر این پیش فرض است که توافقی در عمل بین طرفین حاصل شده و هیچ یک از دلایل ابطال، بر این توافق حاصل شده تاثیر نگذاشته است.[۱۹]

 

 

 

چنانچه دادگاه مرجع حل و فصل اختلافات است و یا این احتمال می­رود که اختلاف نزد یک دادگاه ملی مطرح شود، در این صورت نیز طرفین می­توانند با اتکا به دو اصل پذیرفته شده در عمده نظام­های حقوقی یعنی «اصل آزادی قراردادی» و «اصل وفاداری به قرارداد»، نسبت به تعیین آثار قرارداد خود اقدام کرده و میزان حقوق و تعهدات هر طرف را از قبل تعیین کنند و مطمئن باشند که این انتخاب بعدا با مشکلی روبرو نمی­ شود. حتی طرفین می­توانند به جای انتخاب قانون یک کشور، بر اصول کلی حقوقی  و یا عرفی بازرگانی به عنوان یک قانون حاکم توافق نمایند. همانطور که اصل آزادی قراردادی این امکان را به طرفین می­دهد که نسبت به تنظیم محتوای قرارداد متناسب با نیازها و خواست خود اقدام کنند و از این طریق تاثیر قانون حاکم بر قرارداد را کاهش داده و زمینه را برای اعمال و بروز قانون حاکم محدود نمایند. اصل وفاداری به قرارداد نیز به طرفین گوشزد می­ کند که موارد مورد توافق باید رعایت شود و طرف دیگر نمی­تواند بعدا از اجرای آن خودداری کند و یا تقاضای تجدیدنظر در آن را داشته باشد.[۲۰]

 

 

 

هر چند برخی از حقوقدانان در حیطه تمسک به اصول حقوقی زیاده روی می­نمایند اما، عده­ای از حقوقدانان در زمینه پیروی از این اصل قائل به انعطاف پذیری هستند. جیسون وب یاکی در این زمینه می­نویسد: مطلوب این است که به عنوان موضوعی اساسی تعیین شود که چه چیزی منظور نظر اینجانب از اصل وفای به قراردادها می­باشد، منظور بنده از این اصل، اصلی بیش از حد انعطاف ناپذیر و اصلی شکل­گرایانه نیست که به موجب آن دولت­ها باید اکیدا و تحت هر شرایطی تعهدات مکتوبی را که نسبت به سرمایه ­گذاران دارند، بدون توجه به محتوای آن تعهدات، بدون توجه به اینکه به چه شدتی شرایط تغییر پیدا کرده­اند و یا بدون اهمیت دادن به اینکه کرنش چه اثرات مهلکی را ممکن است بر روی اقدامات دولت داشته باشد، پیروی نمایند.[۲۱]

 

 

 

[۱]-  دادخواه، محمدرضا،۱۳۷۹، حقوق بازرگانی بین­المللی علمی کاربردی، چاپ اول، تهران، انتشارات شهر آشوب،ص۱۱٫

 

[۲] – داراب پور، مهراب، ۱۳۹۱، قواعد عمومی حقوق تجارت و معاملات بازرگانی،چاپ اول،تهران،انتشارات جنگل،ص۵۶٫

 

[۳] – Nicole Kornet,2011, CONTRACTING IN CHINA: COMPARATIVE OBSERVATIONS ON FREEDOM OF CONTRACT,CONTRACT FORMATION, BATTLE OF FORMS AND STANDARD FORM CONTRACTS,MAASTRICHT EUROPEAN PRIVATE LAW INSTITUTE, WORKING PAPER No. 2011/06,p12.

 

[۴] – UNIDROIT PRINCIPLES OF INTERNATIONAL COMMERCIAL CONTRACTS

 

[۵] – UNIDROIT  (International Institute for the Unification of Private Law)

 

[۶] – STEFAN, VOGENAUER, 2010, Common Frame of Reference and UNIDROIT Principles of international commercial Contracts: Coexistence, Competition, or Overkill of Soft Law? , University of Oxford LEGAL RESEARCH PAPER SERIES, Paper No 34/2010, p4.

 

[۷]-  FREEDOM OF CONTRACT

 

[۸] – عابدی،محمد،۱۳۸۳،اجل در تعهدات و قرارداداها،رساله برای اخذ دکتری تخصصی در رشته حقوق خصوصی،دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ص۱٫

 

[۹] –  داراب پور، مهراب، ۱۳۹۱، قواعد عمومی حقوق تجارت و معاملات بازرگانی،چاپ اول،تهران،انتشارات جنگل،ص۵۴٫

 

[۱۰] – اخلاقی، بهروز، امام، فرهاد، ۱۳۹۳، اصول قراردادهای تجاری بین المللی۲۰۱۰، چاپ اول، تهران،موسسه مطالعات و پژوهش های حقوقی شهر دانش،ص۱۰٫

 

[۱۱] NO FORM REQUIRED

 

[۱۲] – داراب پور،پیشین،ص۵۴٫

 

[۱۳] – اخلاقی، بهروز، امام، فرهاد،پیشین،ص۱۰

 

[۱۴] BINDING CHARACTER OF CONTRACT

 

[۱۵] – داراب پور، مهراب، ۱۳۹۱، قواعد عمومی حقوق تجارت و معاملات بازرگانی،چاپ اول،تهران،انتشارات جنگل،ص۵۵٫

 

[۱۶] pacta sunt servanda

 

[۱۷] – اسکینی، ربیعا،۱۳۶۷ ،وجه التزام در قراردادهای تجاری بین المللی، مجله حقوقی بین المللی،۹،ص۴۳٫

 

[۱۸] – ساورایی،پرویز،۱۳۷۹،شرط فورس ماژور در قراردادهای تجاری بین المللی،مجله تحقیقات حقوقی ،۳۱و۳۲،ص۱۹۴٫

 

[۱۹] – اخلاقی، بهروز، امام، فرهاد،پیشین، ص۱۲٫

 

[۲۰] – شیروی،عبدالحسین،۱۳۹۰،حقوق تجارت بین الملل،تهران،سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه­ها(سمت)،ص۱۵۱٫

 

[۲۱] – Jason, Web Yakee, 2008, PACTA SUNT SERVANDA AND STATE PROMISES TO FOREIGN INVESTORS BEFORE BILATERAL INVESTMENT TREATIES: MYTH AND REALITY, Fordham International Law Journal, November 25, p.25.

 

 

در حقوق بین­الملل دو اصل وفاداری به قراردادها (اصل لزوم) و اصل تغییر شرایط وجود دارد که سازش بین آن­ها به سادگی امکان­پذیر نمی­باشد. هنگام درخواست برای امری نظیر مذاکره مجدد طرف خواهان این مذاکره معمولا به اصل تغییر شرایط و طرف مقابل به اصل وفاداری و لزوم قرارداد متوسل می­شود.از یک سو اصل آزادی قراردادی به این موضوع اشاره دارد که طرفین قراردادها در انتخاب شرایط و مفاد آن­ها آزادند، بنابراین اگر طرفین آزادانه قراردادی را منعقد می­نمایند پس باید نسبت به تعهدات آن نیز پایبند باشند، اصل مشهور دیگر، اصل تغییر شرایط است که به موجب آن در صورت تغییر بنیادین شرایط، مفاد قرارداد قابل اصلاح و تغییر است. مفهوم تغییر بنیادین شرایط به روشنی در کنوانسیون وین در مورد حقوق معاهدات ذکر شده است و بر این اساس، این اصل در حقوق بین­الملل، اصلی تثبیت شده می­باشد. اما موضوعی که گاهی اوقات مطرح می­شود این است که آیا در برخی از قراردادها نظیر قراردادهای نفتی که شرایط بسیار غیر قابل پیش بینی می­باشد و امکان تغییر اوضاع و احوال سیاسی و اقتصادی که به تبع آن تغییرات قراردادی را خواهیم داشت می­توان همواره به اصل وفاداری به قرارداد تکیه نمود؟ هر دو اصل در حقوق بین­الملل از اهمیت یکسانی برخوردارند، به بیان دیگر ذر صورت بروز تغییرات مهم در شرایط، طرفین باید با حسن نیت در مورد ایجاد توافق جدید و تعدیل آن دسته از مفاد اولیه که کارایی خود را از دست داده­اند بپردازند.[۱]

 

 

 

 

 

 

گفتار پنجم – اصل حسن نیت [۲](تعهد به همکاری)

 

 

 

این اصل که در اصول یونیدروا در سال ۲۰۰۴ و همچنین اصول یونیدروا سال ۲۰۱۰ در ماده ۷-۱  تحت عنوان حسن نیت و معامله منصفانه[۳] آمده است اشعار می­دارد که هر یک از طرفین باید منطبق با حسن نیت و معامله منصفانه در تجارت بین­الملل رفتار نماید، و در بند دوم این ماده نکته­ای بسیار کلیدی را گوشزد می­نماید و آن این است که طرفین نمی­توانند این وظیفه را خارج نموده و یا مستثنی نمایند، بنابراین نتیجه می­گیریم این اصل جزء اصول غیر قابل استثنا نمودن در حوزه قراردادهای تجاری بین­المللی است و در اینجا این استدلال که این اصول همچون ستون­های قراردادهای تجاری بین­المللی می­باشند که قراردادها بر روی آن­ها استوارند خودنمایی نموده و اثبات می­گردد، چرا که تبری از این اصول غیر ممکن می­نماید.

 

 

امروزه کمتر می­توان معاهده، کنوانسیون، قرارداد و یا توافقی را یافت که در آن به حسن­ نیت اشاره نشده باشد. رعایت حسن نیت در قراردادها و توافقات به قدری شایع است که حتی در صورت عدم درج آن در قراردادها به عنوان اصل پذیرفته شده تلقی می­گردد و طرفی که عملکردی مغایر با آن داشته، مسئول شناخته می شود.اهمیت حسن نیت در قراردادهایی که دارای ماهیت مستمرند، بسیار بیشتر از قراردادهایی مانند بیع است که در مدت بسیار کوتاهی اجرا شده و خاتمه می یابند. در واقع حسن نیت زیر بنای ایجاد و تداوم یک رابطه مستمر تجاری است.[۴]

 

 

 

از دیگر آثار یک قرارداد نسبت به طرفین، تعهد به همکاری در اجرای موفق یک قرارداد است. این موضوع در حقوق اروپایی با حسن نیت مطابقت دارد و طرفین یک قرارداد را مکلف می­نماید که نهایت همکاری را نموده و مانع از اجرای تعهدات طرف دیگر نشوند، حتی ممکن است شرایطی حاکم شود که طرفین عقد می­بایست لزوما همکاری بیشتری خارج از مفاد مقرر شده قرارداد داشته باشند، آن چنان که ماده ۳-۱-۵ اصول پیشنهادی یونیدروا با همین عنوان بیان می­دارد: « در صورتی که برای انجام تعهدات طرف دیگر، انجام همکاری به طور معقول و متعارف قابل انتظار باشد هر طرف باید با طرف دیگر همکاری کند» در حقوق ایران ذکری از این اصل یا قاعده مذکور در به میان نیامده است، لیکن اگر رعایت حسن نیت را از لوازم عرفی اجرای یک قرارداد بدانیم می­توان ماده ۲۲۰  قانون مدنی را مستند آن قرار داد. ماده ۲۲۰ قانون مدنی مقرر می­دارد: « عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می­نمایند، بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می­شود ملزم می­باشند.» در تبیین این موضوع باید متذکر شد که در مفاد هر قرارداد یک سری تعهدات وجود دارند که یا به صراحت قید می­شوند که به تعبیر به آن­ها تعهدات صریح گفته می­شود یا به طور ضمنی در قرارداد وجود دارند که تعهدات ضمنی خوانده می­شوند، در اصول پیشنهادی “یونیدروا” بند ۳ از ماده ۲_۱_۵ به این مضمون تاکید دارد که اصل حسن نیت و معامله منصفانه خود موجب ایجاد تعهداتی هر چند ضمنی برای تعهدات قرارداد می­باشند.[۵]

 

و از دیگر نتایج اصل حسن نیت، اصل رعایت عرف در دادن اخطاریه­ها به طرف مقابل است. به موجب اصل حسن نیت،اصل رعایت عرف در دادن اخطاریه­ها به طرف مقابل است. به موجب اصل حسن نیت طرفین نباید بنا بر اضرار یکدیگر داشته باشند و چنانچه بدین خاطر و یا با سوءاستفاده از حق، خسارتی به طرف مقابل وارد شد، خسارت وارده به طرف مقابل باید جبران شود، به گونه­ای که وی در وضعیتی قرار بگیرد که اگر قرارداد به نحو صحیح اجرا می­شد، طرفی که قرارداد را نقض نکرده در آن وضعیت قرار می­گرفت.البته پرداخت خسارت منوط به مقابله با خسارت و  جلوگیری از سرایت ضرر توسط شخص زیان­ دیده است.[۶]،[۷]

 

 

 

 

 

 

 

بند اول – اصل حسن نیت در نظام حقوقی رومی _ ژرمنی

 

 

 

در نظام رومی _ ژرمنی اصل حسن نیت بسیار حائز اهمیت است. حسن نیت به عنوان یک اصل کلی حقوق در تمامی مراحل قراردادی از شروع مذاکره تا خاتمه قرارداد، دارای نقش اساسی است. با توجه به اینکه در نظام حقوقی رومی _ ژرمنی (حقوق نوشته) قواعد و قوانین وضع شده توسط قانون­گذار موجب گردیده که راه­حل تمام مسائل در قانون و اراده قانون­گذار جستجو گردد. و در این نظام آنچه مهم است، کشف مقصود قانون­گذار و طرفین قرارداد است. و بدین ترتیب اصول کلی همچون حسن نیت در نظام حقوقی رومی _ ژرمنی جایگاه ویژه­ای پیدا کرده به طوری که هیچ کشور تابع این نظام را نمی­توان یافت که در آن به مفهوم حسن نیت اشاره نشده باشد.هر چند درجه توجه به این مفهوم در کشورهای مختلف متفاوت از یکدیگر است.[۸]

 

 

 

 

 

بند دوم – اصل حسن نیت در نظام کامن لو[۹]  

 

 

 

علی­الاصول اصل حسن نیت به عنوان یک اصل کلی که حاکم بر تمام مراحل قرارداد باشد در هیچ یک از کشورهای تابع کامن لو پذیرفته نشده است. از این­ رو این ادعا که ” در حقوق استرالیا نیز حسن نیت یکی از اصول اساسی حقوق این کشور به شمار می­آید و طرفین قرارداد باید در مرحله مذاکره و اجرای قرارداد و به طور کلی در هنگام اجرای حقوق و اختیارات خود صادقانه عمل کنند”[۱۰] منطبق با جایگاه واقعی بحث در این کشور نیست، در واقع در نظام حقوقی استرالیا اصلی تحت عنوان اصل کلی حسن نیت پذیرفته نشده است. اگر چه بعضی از حقوق­دانان و قضات کوشیده­اند با الهام از مقررات متحد­الشکل تجاری آمریکا زمینه ­های پذیرش حسن نیت در اجرای قرارداد را به عنوان تعهد ضمنی حکمی و نه اصل کلی فراهم سازند.[۱۱]

 

 

 

بند سوم – اصل حسن نیت در نظام حقوقی انگلستان

 

 

 

در حقوق انگلیس، پذیرش اصل حسن نیت با توجه به تاکید بر اصالت فرد، با دشواری­های فراوانی مواجه شده است؛ زیرا پذیرش این اصل موجب می­شود که هر فعل یا ترک فعلی مغایر با حسن نیت تلقی شود و بدین ترتیب نتایج حقوقی روابط طرفین را غیر قابل پیش­ بینی نماید.از سوی دیگر باتوجه به فقدان تعریف روشنی از حسن نیت، پذیرش آن بروز اختلاف در آراء دادگاه­ها را موجب می­شود.[۱۲]،[۱۳]

 

 

 

گفتار ششم – اصل غیر قابل معامله بودن حقوق دولت

 

 

 

یکی از اصول دیگری که در قراردادهای تجاری بین­المللی­ای که یک طرف آن دولت می­باشد باید مدنظر قرار گیرد این است که در مواردی که دولت با اشخاص خصوصی قراردادی منعقد می­ کند، حقوق قانونگذاری و اختیار وضع مقررات را برای خود حفظ می­ کند و این حقوق قابل معامله و واگذاری نیست. بنابراین، می­توان گفت این یک اصل کلی است که حق دولت برای انعقاد قراداد، محدود و مشروط است به این که دولت نمی­تواند حقوق و وظایف حکومتی را به موجب قرارداد ساقط یا از آن صرف نظر کند.[۱۴]

 

 

 

[۱] – شیروی، عبدالحسین، شعبانی جهرمی، فریده،۱۳۹۱ ، مذاکره مجدد در قراردادهای سرمایه گذاری نفتی، فصل نامه مطالعات اقتصاد انرژی،ش ۳۴،صص۱۶۸-۱۷۲٫

 

[۲] GOOD FAITH

 

[۳] Good faith and fair dealing

 

[۴] – شیروی، عبدالحسین، باباپور، محمد،۱۳۹۰، حسن نیت در توافقات عمومی، مجله حقوقی دادگستری،ش۷۵،ص۱۰٫

 

[۵] – حافظی احمدی، پیشین، ص۳۲٫

 

[۶]-  داراب­ پور،مهراب،۱۳۷۴،جنبه­هایی از حقوق بازرگانی بین­المللی،چاپ اول،تهران،نشر دانا،فصل دوم.

 

[۷] – داراب پور، مهراب، ۱۳۹۱، قواعد عمومی حقوق تجارت و معاملات بازرگانی،چاپ اول،تهران،انتشارات جنگل،ص۵۶٫

 

[۸] – گورانی، فاطمه، ۱۳۹۲، مطالعه تطبیقی اصل حصن نیت در حقوق ایران و قراردادهای تجاری بین­المللی، پایان­نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران شمال،ص۸۰٫

 

[۹] Common law

 

[۱۰] – دیلمی، احمد، ۱۳۸۸، حسن نیت در مسئولیت مدنی، رساله دکتری، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران،ص۹٫

 

[۱۱] – گورانی، پیشین، ص۸۳

 

[۱۲]- گورانی،همان، ص۸۴

 

-[۱۳] اصغری آقمشهدی، فخرالدین و ابوئی، حمیدرضا، ۱۳۸۷، حسن نیت در انعقاد قرارداد در حقوق انگلیس و ایران، حقوق خصوصی،ش۱۲،ص۲۹٫

 

[۱۴] – احمدالقشیری،طارق الریاض،۱۳۸۲،قانون حاکم بر نسل جدید قراردادهای نفتی:چرخش در روند داوری،ترجمه محسن محبی،مجله حقوقی، نشریه دفتر خدمات حقوقی بین­المللی جمهوری اسلامی ایران،۲۹،ص۴۵٫