رسیدن به وحدت حقوقی در معاملات بین­المللی که بالتبع ناشی از وحدت حقوقی در سطح بین­المللی است از دو طریق محقق می­گردد:

 

الف)انعقاد معاهدات و پیوستن به کنوانسیون­های بین­المللی

 

ب)پذیرش مقررات یا قراردادهای نمونه از سوی تجار، شرکت­ها و موسسات

 

البته عده­ای از کشورها نیز به تدوین (مجموعه قوانین تجاری بین­المللی) نموده ­اند که از آن جمله می­توان به کشور چکسلواکی اشاره نمود که اولین کشوری بود که چنین مجموعه قوانینی را تصویب نمود. در این کشور، حقوق تجارت بین­المللی بنابر قانون شماره ۱۹۶۳/۱۰۱ تحت عنوان روابط حقوقی در مناسبات تجاری بین­المللی، مصوب ۴ دسامبر ۱۹۶۳ که کد تجارت بین­المللی نیز خوانده می شود، تدوین گردیده است. در حقیقت این اولین قانون تجاری بین­المللی جهان که مشتمل بر ۷۲۶ ماده است، قسمت اعظم مقررات حقوق تجارت بین­المللی را بیان می­ کند. این قانون هم شامل مقررات عمومی و هم شامل قواعد ویژه­ای در مورد قراردادهای کلاسیک چون بیع، مشارکت، وکالت، کمیسیون، دلالی و…، قراردادهایی که بر اساس مبادلات بازرگانی بین­المللی بوجود آمده مانند قرارداد وصول اسناد بانکی، قرارداد ضمانت بانکی و قرارداد کنترل نیز گنجانده شده است. ۱۳ سال پس از آن کشور آلمان اقدام به تصویب قانون تجارت بین­المللی نمود که در فصل پنجم به بعد آن در مورد قراردادهای تجاری بین­المللی، محتوای آن­ها، تغییر طرفین قرارداد، ضمانت­های اجرای آن­ها، تخلف از آن­ها و فسخ آن­ها سخن به میان آورده است. و پس از آن کشور­هایی چون لهستان و رومانی نیز اقدام به تصویب این دست قوانین نمودند.[۱]

 

 

هر چند ضوابط عینی و اصل حاکمیت اراده با توجه به ویژگی­ها و کارکرد خود می­توانند در تعیین قانون مناسب بر قراردادهای بین­المللی بسیار موثر واقع شوند؛ لیکن اوضاع و احوال کنونی در سطح جامعه جهانی بیانگر این واقعیت است که حتی زمانی که طرفین با توجه به اصل حاکمیت اراده، قانون مناسب با قرارداد خویش را تعیین می­نمایند این انتخاب و گزینش با محدودیت­های جدی روبرو می­باشد، نخست به دلیل وجود سیستم­های حقوقی متعدد و متفاوت در دنیا که به جهت ماهیت و محتوای خود سبب پیدایش قوانین گوناگونی می­گردند، که این مسئله دستیابی و اعمال قانون مناسب را پیچیده و مشکل می­نماید. این موضوع حتی در مواردی که قاضی با اعمال ضوابط عینی در صدد کشف و اعمال قانون مناسب می­باشد نیز مصداق دارد و قاضی را در برابر همین مشکل قرار می­دهد. دوم: که در واقع ناشی ازمسئله قبل می­باشد؛ چرا که انتخاب قانون مناسب از میان قوانین متعدد و سیستم­های حقوقی مختلف به طور حتم نیازمند وجود و حضور کارشناسان و متخصصان حقوقی به ویژه حقوق بین­الملل خصوصی که اشراف و آگاهی کامل بر محتوا و ماهیت و وجود این سیستم­ها و قوانین داشته باشند، می­باشد. و معمولا از یک سو تجار و بازرگانان چنین نیازی را حداقل تا بروز اختلاف ضروری نمی­دانند و از سوی دیگر دسترسی به چنین متخصصانی به آسانی امکان­پذیر نمی­باشد.[۲] با عنایت به مسائل مطروحه باید اذعان داشت که ناگزیر از تبیین و تعریف ملاک و معیارهای معین و مشخصی هستیم که بر اساس آن اگر امکان از بین بردن تعارض قوانین در مورد قانون مناسب میسر نشود حداقل سختی و پیچیدگی­های دستیابی به آن را کاهش داده و به حداقل ممکن برساند. از این رو به نظر می­رسد که بایستی هم در سطح داخلی، کشورها با تقنین قوانین مناسب نسبت به حل این معضل اقدام نمایند و در جامعه بین­المللی نیز این عقل جمعی به وجود آید که بر اساس این ضرورت مشترک وفاق جمعی حاصل شده و برای رفع آن اقدام شود.

 

 

 

اقداماتی که در قالب کنوانسیون­های رم یا لوگانو انجام گرفته از جمله اعمال مناسبی است که می ­تواند نقش موثر و بسیار مثبتی را در زمینه تعیین قانون مناسب ایفا نماید.اگر چه اصل تساوی و استقلال دولت­ها مانع از این خواهد بود که مفاد این کنوانسیون­ها را بر آن­ها تحمیل نمود لیکن بایستی تمام دولت­ها در جهت حل این مسئله که با توجه به ویژگی جامعه جهانی که در دنیای معاصر واهمیت انعقاد قرارداد­های بین­المللی،و رشد فزاینده آن­ها اهمیتی صد چندان دارد، اقدامی موثر به عمل آورند.برای به غلیان درآمدن احساس جامعه جهانی برای اجماع در تبیین راه حل مشخص و قطعی برای تعیین و اعمال قانون مناسب قراردادهای بین­المللی، نقش علمای حقوق بین­الملل به طور قطع موثر خواهد بود.اما تا رسیدن به مرحله ایده­ال به شرح مذکور، پیروی از قوانین مدل که در حال حاضر تقریبا دسترسی به آن­ها کار مشکلی نیست،راه حل مناسبی برای رفع تعارض در مورد قانون مناسب بر قرارداد­­­ها می­باشد.اگر چه وضع قوانین مناسب،صریح و روشن و به دور از هر گونه ابهام یا اجمال، می ­تواند تا رسیدن به نقطه ایده­ال و بسیار مطلوب در سطح بین­المللی، بسیار مفید و کارساز باشد.[۳]

 

 

 

علاوه بر این، وظیفه حقوقدانان به ویژه در سطح بین­المللی، صرفا به متحدالشکل نمودن قوانین ختم نمی­ شود، بلکه اقدام به تفسیر مشابه و مراعات آن از طرف همه کشور­ها به نحوی هماهنگ نیز ضرورت دارد. در اثناء تفسیر مواد کنوانسیون­ها باید به این امر مهم توجه داشت که با تکمیل قواعد مربوط به تجارت بین­الملل و انجام اصلاحات لازم، آن­ها را در جهت هماهنگی هرچه بیشتر  با زندگی روزمره جهانی و عندالاقتضاء پیشتازی در حل مشکلات مستحدثه یاری نمود.[۴]

 

 

 

این خصیصه­ای متداول از اقتصاد مدرن تولید انبوه است که قراردادهای صنعتی، توزیع و تحویل محصولات و خدمات به وسیله شروط و قیود استاندارد یک طرف قرارداد حاکم گردند.[۵] و این شروط و قیود که در بسیاری از مواقع به صورت قراردادهای نمونه بروز می­ کنند همان قراردادهایی هستند که از سوی تجار، شرکت­ها و موسسات تجاری مورد قبول بوده و ماهیت، ضرورت و منافعی همانند قوانین نمونه که در بالا به تفصیل به معرفی آن­ها پرداختیم  را دارا می­باشند و به جهت جلوگیری از تطویل کلام از توجیه مجدد وجود آن­ها می­پرهیزیم و برآنیم تا در گفتار پنجم مفصلا به معرفی انواع آن­ها بپردازیم.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار سوم – مزیت های استفاده از قراردادهای استاندارد یا نمونه

 

 

 

اولین نکته­ای که در جهت روشن نمودن ذهن در تبیین  ترویج و همه­گیر شدن این قراردادها در دنیای بازرگانی اشاره نمود این است که امروزه استفاده از قراردادهای استاندارد رواج بسیاری یافته، به صورتی که برخی نویسندگان ادعا نموده ­اند بیش از   ۹۰درصد قراردادهای انعقاد یافته از طریق قراردادهای استاندارد انجام می­پذیرد.[۶] قرارداد­های ساخت کارخانه­ها و تاسیسات در خارج به طور معمول به شکل فرم­های نمونه منعقد می­شوند که با مقتضیات معامله مورد نظر تطبیق داده شده ­اند.[۷]

 

 

 

 

 

مسئله­ای که باید به آن توجه نمود این است که استفاده صرف از قرارداد­های نمونه در بسیاری از موارد مشکلات طرفین قرارداد را حل نخواهد کرد؛ بدین توضیح که قراردادهای استاندارد مانند دارویی نمی­باشند که برای هر قرارداد به طور

 

مطلق تجویز گردیده و مفید واقع شوند، بلکه باید این نوع از قرارداد­ها را با توجه به موضوع قرارداد و طرفین آن­ها استفاده نمود، برای نمونه برخی از این قرارداد­ها صرفا برای قراردادهای کوچک مناسب می­باشند، در صورتی که تعداد دیگری تنها مناسب قراردادها و پروژه­های بزرگ طراحی شده ­اند.

 

دلایل مختلفی را می­توان برای استفاده از قراردادهای استاندارد یا نمونه مد نظر قرار داد که ازجمله می­توان به موارد ذیل اشاره نمود:

 

 

 

الف)نوع قرارداد با توجه به طبیعت کار تعیین می­شود.

 

ب) در بیشتر موارد الگو­های قرارداد توسط موسسات معتبر تهیه شده ­اند.

 

ج) متخصصین برای استفاده از الگوهای استاندارد فرصت بیشتری دارند، بنابراین به آسانی می­توان آن­ها را با مراجعه به پرونده­های حقوقی و منابع موجود تفسیر نمود.

 

به طور کلی رواج قرارداد­های استاندارد و شرایط عمومی در تجارت بین­الملل، ناشی از امتیازات و منافعی است که استفاده از آن­ها برای طرفین دارد. چون این متون از پیش تهیه شده ­اند و پر کردن جاهای خالی آن­ها ساده است، این امر موجب می­شود تا توافق در مورد شروط قرادادی و محتوای آن سریع­تر حاصل شود و لازم نباشد تا طرفین در مورد جزء جزءآن مذاکره کنند. وآن­ها بتوانند بیشتر بر مسائل مهم­تری از قبیل بهای قراداد و نحوه پرداخت آن، کیفیت کالاها و خدمات، موضوع قرارداد، نوع و میزان خدمات پس از فروش و مانند آن متمرکز شوند. چنانچه طرفین تصمیم داشته باشند تا در مورد جزءجزء مسائل قراردادی مذاکره کنند، این امر موجب طولانی شدن مذاکرات افزایش هزینه­ها و شکست مذاکرات می­گردد.

 

 

 

نکته دیگر اینکه قرارداد­های استاندارد، مخصوصا آن­هایی که توسط سازمان­های فراملی تنظیم شده ­اند، نشان دهنده عرف­های موجود درآن تجارت بوده و حاوی مهم­ترین شروطی هستند که باید در یک قرارداد پیش بینی شود. این قراردادها بادقت تنظیم شده و اصولا نحوه نگارش آن­ها ساده بوده و حاوی ابهام کمتری است، و طرفین می­توانند به آن­ها اطمینان نمایند، چرا که برای طرفین مشکل است تا قرارداد خود را به گونه­ای تنظیم کنند که علاوه بر شروط مهم قراردادی از لحاظ نگارشی و اصول قرارداد نویسی به کیفیت قرارداد­های استاندارد برسند که عموما به وسیله تیم­های بزرگ تحقیقاتی که از حقوقدانان ورزیده، تجار و صاحبان حرف تشکیل می­شود، تنظیم شده است و مرتب مورد استفاده و نقد و بررسی محافل حقوقی و تجاری قرار می­گیرند.

 

 

 

[۱] جرزی راژسکی،۱۳۶۴ ، تدوین تدریجی حقوق تجارت بین­المللی، ترجمه ناصر صبح خیز، مجله حقوقی بین­المللی،ش۲،صص۴۴-۴۶٫

 

[۲] – پشنگ پور، ارژنگ،۱۳۸۴،قانون حاکم بر قراردادهای بین­الملی،چاپ اول،تهران،انتشارات فردوس،ص۱۱۳٫

 

[۳] – پشنگ پور،همان،ص۱۱۴٫

 

[۴] – داراب­ پور،مهراب،۱۳۷۴،جنبه­هایی از حقوق بازرگانی بین­المللی،چاپ اول،تهران،نشر دانا،ص۱۰٫

 

[۵] – Sieg eiselen, 2011, THE REQUIREMENTS FOR THE INCLUSION OF STANDARD TERMS IN INTERNATIONAL SALES CONTRACTS, PER/PEL journal, volume14, NO 1, P.1.

 

[۶] – شیروی،عبدالحسین،۱۳۸۱،قراردادهای استاندارد(الحاقی) در حقوق کامن لو با تاکید بر حقوق انگلستان و آمریکا،مجله مجتمع آموزشی قم،۱۲،ص۶۸٫

 

[۷] – اشمیتوف،کلایو، ۱۳۸۷،حقوق تجارت بین الملل،ج۲،ترجمه بهروز اخلاقی و همکاران، چاپ اول،تهران، انتشارات سمت،ص۱۱۲۰٫

گفتار چهارم – مغایرت قراردادهای نمونه با مذاکرات و شروط الحاقی

 

 

 

در مواردی که قرارداد به صورت کلی در فرم یا نوشته مورد مذاکره قرار نگرفته باشد و شروط و الحاقات به فرم قراردادی یکی پس از دیگری مورد مذاکره یا الحاق یا قبول واقع شده باشد، در این صورت به آنچه که مورد بحث و گفتگو قرار گرفته اولویت داده می­شود. این بدین معنی است  که این شروط و عباراتی که مورد مذاکره قرار گرفته­اند در مقام تفسیر در اولویت قرار می­گیرند؛ به همین ترتیب نیز اگر قرارداد نمونه­ای مورد پذیرش قرار گرفته و مطالبی به آن افزوده شده باشد، به مطالب افزوده شده اولویت داده می­شود، بنابراین در موارد مذکور عبارات و مذاکرات در طول مندرجات قراردادهای نمونه قرار دارند.[۱]

 

 

 

همانطور که می­دانیم ما در حقوق داخلی نیز با عناوینی همچون قوانین تکمیلی و یا تفسیری مواجه می­شویم و در مقام تفسیر قوانین تکمیلی و تفسیری، مفسران و صاحب­ نظران قائل به این موضوع می­باشند که فلسفه وجودی قوانین تفسیری و تکمیلی جایی نمود پیدا می­ کند که طرفین قرارداد تعلل نموده و مواردی را در قرارداد مسکوت گذاشته باشند، چرا که روشن است که هر چقدر هم که طرفین بر قرارداد خود اشراف داشته باشند باز هم امکان دارد که جوانبی را مسکوت گذاشته و به آن نپرداخته باشند، بنابراین این نوع از قوانین در این موارد راهگشا خواهند بود؛ و اما می­دانیم که در حقوق داخلی ما می­توان بر خلاف قوانین تکمیلی و تفسیری اراده نمود و قراردادی را منعقد نمود، و در صورت بروز اختلاف اگر اراده طرفین با این قوانین در تعارض باشد این اراده طرفین می­باشد که در اولویت قرار خواهد گرفت. در قراردادهای تجاری بین­المللی نیز قراردادهای نمونه و فرم همین وضعیت را دارند و در صورت مغایرت با الحاقات  تاب برتری بر آن­ها را نخواهند داشت. به علاوه قوانین بین­المللی نیز بر این موضوع صحه می­گذارند، به عنوان مثال به موجب ماده ۱۹-۲ اصول قراردادهای تجاری بین­المللی ۱۹۹۴ شروط اضافه شده به قرارداد استاندارد نسبت به خود قرارداد الحاقی در اولویت می­باشد، همچنین است در اصول ۱۹۹۸اروپایی حقوق قراردادها.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار پنجم – انواع قراردادهای نمونه

 

 

 

قراردادهای نمونه را بر حسب مرجع تهیه کننده به سه دسته تقسیم می­نمایند:

 

الف)قراردادهای تهیه شده توسط فروشندگان

 

ب)قراردادهای تهیه شده توسط انجمن­های صنفی

 

ج)قراردادهای تهیه شده توسط سازمان­های فراملیتی.

 

و اما ما بیشتر برآنیم تا در این گفتار به قراردادهای تهیه شده توسط سازمان­های فراملیتی بپردازیم؛ سازمان­های بین­المللی متعددی نسبت به تهیه و ارائه قرارداد­های استاندارد و شرایط عمومی اقدام می­نمایند که از جمله این سازمان­ها می­توان به کمیسیون اقتصادی اروپا که وابسته به سازمان ملل متحد می­باشد اشاره نمود. و یا به فرم­های نمونه قراردادی همچون خطوط راهنمای تهیه بر طبق وام­های بین­المللی ترمیم و توسعه و اعتبارات انجمن توسعه بین­المللی که به خطوط راهنمای بانک جهانی مشهور است و همچنین به شرایط عمومی برای قرارداد­های کارهای عمومی و قرارداد­های عرضه که توسط صندوق توسعه اروپایی جامعه اروپا تامین مالی شده است و موسوم به(ای.دی.اف)می­باشد،اشاره­کرد.[۲]

 

و همچنین موسساتی همچون موسسه بین­المللی یکسان­سازی حقوق خصوصی، اتاق بازرگانی بین­المللی و فدراسیون بین­المللی مهندسان مشاور (فیدیک) را می­توان نام برد که در ادامه به چگونگی فعالیت­های این سازمان­ها اشاره خواهد شد.

 

 

 

بند اول – اتاق بازرگانی بین المللی[۳]

 

 

 

این نهاد از جمله نهادهای مهم بین­المللی است که توجه خاصی به تنظیم قراردادهای نمونه، برای فعالیت­های تجاری داشته است. کمیسیون حقوق و رویه بازرگانی[۴] این نهاد با بهره گرفتن از متخصصین و حقوقدانان مجرب ماموریت دارد که قراردادهای نمونه و یا بندهای قراردادی را تنظیم و انتشار دهد. تفکر اصلی در تنظیم این نمونه قراردادها، حفظ حقوق طرفین بدون توجه به جایگاه هر طرف (کارفرما یا پیمانکار، فروشنده یا خریدار) بوده است، در صورتی که در نمونه قراردادهایی که توسط برخی از سازمان­ها یا شرکت­های دولتی و حتی خصوصی تنظیم می­گردد، غالبا منافع یک نفر به عنوان (پیش فرض)در نظر گرفته می­شود.

 

 

 

اتاق بازرگانی بین­المللی یک سازمان بازرگانی جهانی است، ارگانی که با صلاحیت و اقتدار به نفع بازرگانان از تمامی بخش­ها، در هر  جای دنیا سخن می­راند. مجموعه قراردادهای نمونه یک مجموعه ابزار منحصر به فرد می­باشد که برای توافقات میان مرزی راهکارهای انعطاف­ پذیری را ارائه می­نماید؛این قراردادها:

 

 

 

موجز و کاربردی می­باشند؛

 

با ارائه شفاف از مجموعه­های جامع حقوق و تعهدات برای تمامی طرفین عادلانه و متعادلند؛

 

شامل معرفی تفصیلی و مبسوط ضمائم برای توضیح دامنه هر قرارداد و استفاده­های آن هستند؛

 

اطلاعات ارزشمندی برای کمک به پیش نویس نمودن مجموعه متنوعی از قراردادها را محیا می­نمایند؛

 

راه­حل­های  تهیه شده جایگزین جهت پوشش موارد خاص را پیشنهاد می­ دهند.

 

قراردادهای نمونه اتاق بازرگانی بین­المللی یک منبع ضروری برای وکلا و شاغلین به حرفه تجارت که می­خواهند به آسانی قراردادهایشان را تنظیم نموده و به مذاکره بپردازند می­باشد.[۵]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بند دوم – نمونه قراردادهای فیدیک[۶]

 

 

 

در سال ۱۹۹۹ فدراسیون بین­المللی مهندسین مشاور[۷]( فیدیک) که از قدیمی­ترین نهادهای تخصصی بین­المللی فعال در عرصه صنعت است، چهار نمونه قرارداد را منتشر کرد که به صورت گسترده در فعالیت­های صنعتی در سطح جهان به کار گرفته می­شود. در این چهار نمونه قرارداد نیز همانند نمونه قراردادهای اتاق بازرگانی بین­المللی منافع هر دو طرف قرارداد در نظر گرفته شده است و تنها به منافع یک طرف بها داده نشده است، هر چند ممکن است در بعضی از این دسته از قراردادها جانبداری از سوی یکی از طرفین قرارداد احساس گردد، اما در نهایت می­بینیم این نوع رویکرد در جهت پیشبرد اهداف قرارداد و به ثمر رسیدن آن می­باشد؛این چهار نمونه قرارداد که با عنوان نمونه قراردادهای فیدیک معروف شده ­اند،  عبارتند از:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۱- شروط قراردادی برای (قراردادهای )ساخت[۸]

 

 

 

این نمونه قرارداد برای کارهای سخت و مهندسی که توسط صاحب کار یا مهندس مشاور طراحی شده، تهیه شده است. چارچوب این مدل قرارداد مبتنی بر انجام کار توسط پیمانکار بر اساس طراحی ارائه شده توسط صاحب کار بوده، اگر چه ممکن است پیمانکار به ارائه برخی از عناصر طراحی کارهای مکانیک، برق و حتی ساخت متعهد شود.

 

 

 

 

 

۲- شروط قراردادی برای طراحی و احداث

 

 

 

این نمونه قرارداد برای کارهای صنعتی مکانیکی یا طراحی و اجرای کارهای ساختمانی یا مهندسی در نظر گرفته شده است. طبق چارچوب کلی این قرارداد، پیمانکار طبق شرایط صاحب کار طراحی واحد صنعتی و یا سایر پروژه­ها که ممکن است ترکیبی از کارهای مکانیک، برق، و یا احداث باشد را تهیه و خود آن را اجرا می­ کند، و پر واضح است که انجام این نوع از قراردادها مسئولیت پیچیده و سنگینی را برای پیمانکار در بر خواهد داشت.

 

 

 

۳- شروط قراردادی برای قراردادهای طراحی، تهیه تجهیزات و ساخت (ای.پی.سی)/ کلید در دست [۱۰]

 

 

 

این نمونه قرارداد برای کارهای در چارچوب در دست ساخت نیروگاه با واحدهای فراوری، همچنین در کارهایی که یک طرف کل مسئولیت طراحی و اجرای پروژه­های زیرساختی با سرمایه­گذاری خصوصی که هیچ­ گونه کار تحت­الارضی در آن انجام نشده باشد یا خیلی کم باشد، کاربرد دارد. در چارچوب این نوع قرارداد، یک طرف مسئولیت کل فعالیت­های مهندسی خرید  و ساخت (EPC) ، تجهیز کامل واحد صنعتی تا مرحله آمادگی برای کار را به عهده خواهد داشت، و مشخص است که انجام این پروسه سنگین علاوه بر هزینه­بر بودن، حق­العمل معتنابهی را برای طرف مسئول قرارداد در بر خواهد داشت.

 

 

 

 

 

۴- نمونه های کوچک قراردادی [۱۱]

 

 

 

این نمونه قرارداد برای کارهای ساده و یا مستمر و یا کارهایی که دوره زمانی کوتاه و یا با ارزش مالی پایین تهیه شده است، و لذا صرفا برخی از موضوعات اساسی و شرایط عمومی قراردادها را پوشش می­دهد.[۱۲] بنابراین،این نوع از نمونه­های  قراردادی را نمی­توان در مورد پروژه­ها و طرح­های عمرانی عظیم که از ساز و کار قراردادی بسیار پیچیده با ارزش مالی بالایی برخوردار می­باشند، به کار گرفت.

 

 

 

 

 

 

 

مبحث دوم – روند انعقاد قراردادهای تجاری بین­المللی

 

 

 

قبل از ورود به بحث باید این نکته را متذکر شد که در کتب مختلف مخصوصا کتب بازرگانی که مرتبط با مذاکره و انعقاد قرارداد هستند برای این مراحل و مذاکرات دسته­بندی­های مختلفی را ارائه نموده ­اند، اما دسته­بندی­ای که در ادامه به آن خواهیم پرداخت نوعی دسته بندی ترکیبی و کامل می­باشد که می­توان آن را یکی از بهترین و مناسب­ ترین دسته­بندی­ها دانست. با توجه به مطالب فوق برای توافقات جهت انعقاد قراردادهای تجاری بین­المللی مراحل مختلفی را باید طی نمود که مراحل اصلی این توافقات را می­توان به صورت زیر بیان داشت:

 

 

 

 

 

 

 

۱ – مکاتبات رسمی طرفین[۱۳]

 

 

 

امری که امروزه و در دنیای حاضر غیر قابل چشم پوشی است وجود مکاتبات می­باشد، مکاتبات در امور اداری و غیر تجاری از ارزش فوق العاده­ای برخوردار می­باشد، چه برسد به امور تجاری که در آن طرفین باید تا جزئی ترین مطالب را در نظر بگیرند چرا که همین مکاتبات می­باشند که در بسیاری از موارد بروز اختلاف جنبه اثباتی پیدا می­ کنند، این مکاتبات در مورد موضوع معامله به منظور شفاف شدن جنبه­های مختلف معامله از جمله نوع کالا و خدمات، مبلغ، شرایط پرداخت، مدت اجرای تعهدات و…. می­باشد. و شامل اطلاعات و خواسته هر یک از طرفین قرارداد در رابطه با هر یک از این موارد خواهد بود.

 

 

 

 

 

۲- تنظیم یادداشت تفاهم­نامه[۱۴](تهیه پیش نویس اولیه)

 

 

 

در این مرحله نمایندگان طرفین چارچوب کلی توافقات در مرحله اولیه را ثبت می­ کنند. لازم به ذکر است که این سند برای طرفین الزام­آور نمی­باشد ولی در مراحل بعدی می تواند مستند و دلیلی برای هر یک از طرفین محسوب شود؛ لذا در نگارش این سند نیز باید دقت لازم به کار رود، چرا که هرگونه سهل­انگاری در این حوزه، می ­تواند زمینه ایجاد تعهد و مسئولیت برای طرفین اصلی قرارداد را فراهم نماید.

 

در تنظیم و انعقاد قراردادهای بین­المللی اولین گام تعیین اهداف و نحوه رسیدن به آن می­باشد. برای رسیدن به اهداف مورد نظر قرارداد ابتدا باید این موارد طراحی شده و سپس بر اساس آن پیش­ نویس قرارداد یا همان یادداشت تفاهم­نامه تهیه شود. پس از تعیین چارچوب کلی قرارداد، معمولا یکی از طرفین وظیفه پیدا می­ کند که پیش نویس اولیه قرارداد را برای مذاکرات قراردادی تهیه نماید. با وجود اینکه تهیه پیش نویس کاری سخت و هزینه بر است، بسیاری از طرف­های خارجی ترجیح می­ دهند این وظیفه را متقبل شوند. چرا که در این صورت تهیه­کننده پیش نویس موضوعاتی را که باید مورد مذاکره قرار گیرد را مشخص می­نماید و عملا  کنترل مذاکرات را بدست می­گیرد. تهیه­کننده، همچنین آهنگ مذاکرات را با کلمات و عباراتی که خود انتخاب کرده تعیین می­ کند، و از این طریق دخالت طرف مقابل در طرح موضوعات جدید محدود می­شود، زیرا اصولا طرف دیگر سعی می­ کند تنها نسبت به موارد طرح شده در پیش نویس اظهار نظر نماید تا اینکه مسائل جدیدی را به پیش نویس اضافه نماید. به طور خلاصه کسی که پیش نویس اولیه را تهیه می­نماید مطالب مورد نظر خود را بهتر در قرارداد می­گنجاند و حتی در صورتی که پیش نویس اولیه در طول مذاکرات تعدیل شود، باز مباحث اصلی حول محور همان ساختار و مفاهیمی است که ابتدا در پیش نویس مقرر گردیده است.[۱۵]

 

 

 

 

 

۳- تنظیم یادداشت توافق[۱۶]

 

 

 

در این سند با پیشرفت توافقات طرفین جزئیات بیشتری از معامله توسط طرفین به ثبت می­رسد. ولی این سند نیز مانند یادداشت تفاهم، برای طرفین الزام­آور نمی­باشد. ولی طرفین با قبول برخی از جنبه­های معامله، خود را در معرض تعهد قرار می­ دهند و می­توان از آن به عنوان مقدمه قرارداد یاد نمود.

 

 

 

 

 

۴- تنظیم موافقتنامه[۱۷]

 

 

 

این سند موضوعات اصلی مربوط به توافقات طرفین را به طور الزام­آور برای طرفین تبیین می­ کند و الزامات بنیادین طرفین قرارداد را در آن منعکس می­نماید، معمولا در صورتی که ابعاد معامله محدود باشد، کلیه موضوعات در موافقت­ نامه منعکس می­گردد و در صورت گستردگی ابعاد آن، موضوعات در اسناد دیگری منعکس خواهد گردید.

 

 

 

 

 

 

 

۵- تنظیم قرارداد[۱۸]

 

 

 

قرارداد مشتمل بر موضوعات اصلی و موضوعات فرعی مرتبط با قرارداد می­گردد. معمولا موضوعات اصلی در موافقت­­نامه و موضوعات فرعی به صورت ضمائم قرارداد می­گردد.[۱۹] و نکته­ای که بسیار حائز اهمیت می­باشد این است که مرحله تنظیم قرارداد را باید مهم­ترین مرحله در انعقاد قراردادهای تجاری بین­المللی دانست چرا که کوچک­ترین تعلل در زمان انعقاد قرارداد ممکن است موجب به وجود آمدن ضررهای جبران ناپذیری برای هر یک از طرفین گردد؛ جان کلام اینکه این مرحله از قرارداد خواستگاه واژگان حقوقی است و مقامی است که هر واژه برای خود شخصیتی خواهد آفرید و به منظور بیان اراده­ای در متن نقش خواهد ­گستراند.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل چهارم: مذاکرات قراردادی

 

مبحث اول –کلیات مذاکرات قراردادی

 

 

 

تجارت در اقتصاد یکپارچه دنیا طرفین مذاکره­کننده را از فرهنگ­های متفاوت و سنت­های تجاری مختلف  با منافع متفاوت و گستره وسیعی­ از سبک­ها و تجربه­های مذاکراتی کنار هم می­نشاند. هر چند این تنوع غنی بنیانی از اجتماع تجاری پر جنب و جوش امروز است، ولی درصد احتمال سوء تفاهمات درخور توجه را که مانع از حرکت روان تجارت می­شود را افزایش می­دهد.[۲۰]  مذاکره یکی از عادی­ترین امور حرفه­ای در برقراری ارتباط است. باوجود این یکی از هنرهای بشری است که کمتر درک می­شود.[۲۱] تجارت پدیده­ای است درباره فرض نمودن و مدیریت ریسک که شامل ریسک حقوقی نیز می­باشد و این واقعیت در روند مذاکرات تبلور می­یابد. قراردادها می­توانند به عنوان آخرین نتیجه از یک روند انعطاف پذیر که در پی آن است تا تمامی ابهامات تجارت فراملی را مدنظر قرار دهد،انگاشته شوند.البته، روند مذاکرات قابلیت اجرای مقرره­های قراردادی در قالب حقوق حاکم مربوط را مد نظر قرار می­دهد.[۲۲]

 

 

 

 

 

مذاکره را می­توان فرایندی دانست که طی آن دو طرف یا بیشتر سعی می­نمایند با تبادل استدلالات برای امری واحد که در آن منافع  و اهداف متفاوتی را دنبال می­ کنند به نتیجه­ای یکسان دست یابند. طبیعی است که مذاکره بر سر امری واحد می­باشد چون در غیر این صورت بی­معناست. البته هر یک از تیم­های مذاکره ممکن است اهداف متفاوتی را در نظر داشته باشند، اما نتیجه­ای که در پایان مذاکره توسط طرفین پذیرفته می­شود ناگزیر یکسان است.[۲۳]

 

 

 

اصطلاح مذاکره را زمانی به کار می­بریم که به وضعیت­های برد-برد اشاره می­کنیم،مانند وضعیت­هایی که هنگام تلاش طرفین برای پیدا کردن راه­حل قابل قبول مشترک درباره یک ناسازگاری پیچیده به وجود می­آید. دوم اینکه بسیاری از مردم فرض می­ کنند اصل مذاکره یک فرایند بده و بستان خیلی مهم است، اما مذاکره فرایند اجتماعی بسیار پیچیده­ای است. بسیاری از عوامل خیلی مهمی که نتایج یک مذاکره را به وجود می­آورند در حین مذاکره اتفاق نمی­افتند؛ آن­ها پیش از این که دو طرف مذاکره را آغاز کرده و یا بافت اطراف آن را تشکیل دهند به وجود می­آیند.[۲۴]

 

 

 

روند مذاکرات تجاری معمولا از وضعیت مجادله وارد مرحله نتیجه­گیری می­گردد. مجادله بدین معناست که هر طرف با توجه به انتظارش از مذاکره بحث را به گونه­ای متفاوت آغاز می­ کند. و نتیجه­گیری به توافق نهایی میان طرفین در مورد چگونگی تعهداتشان جهت دستیابی به هدف مشترک مربوط می­شود.[۲۵] مذاکره به این معنی نیست که یک طرف، طرف دیگر را از میدان به در کند. هدف مذاکره رسیدن به نقطه­ای است که هر دو طرف با وجود منافع متضاد،در چارچوب قیود و امکانات خود،به نتیجه بهینه دست یابند،این قاعده مذاکره است.[۲۶]

 

 

 

 

 

گفتار اول – اهداف اصلی مذاکره­کننده

 

 

 

اهداف اصلی مذاکره کننده عمل مهم دیگری برای تبیین استراتژی مذاکره محسوب می­گردد.اهداف مذاکره باتوجه به ماهیت مذاکره متغیر است. در مذاکرات تجاری بزرگترین هدف، تحصیل منفعت مادی است و معمولا هیچ سقفی برای سود مورد تمایل باطنی اشخاص وجود ندارد. لیکن حداقل سود قابل قبول برای هر شخص قابل محاسبه و تعیین است، لذا انجام محاسبات اقتصادی قبل از طراحی استراتژی برای تعیین حداقل قیمت پیشنهادی باتوجه به هزینه­ها و حداقل سود قابل قبول، ضرورت دارد.[۲۷]

 

 

 

نخستین مرحله مذاکره در تنظیم قراردادهای تجاری بین­ا­لمللی مشخص کردن موضوع قرارداد است. هدف از مذاکره، رسیدن طرفین به فهم و درکی کامل از ماهیت و دامنه قراردادی است که می­خواهند منعقد کنند؛ چرا که کلیه جوانب و زوایای آن باید بدون هیچ ابهام و تردیدی برای طرفین روشن شود. این فرض که یک طرف قرارداد همه جوانب امر را می­داند و اطلاعات کامل را در اختیار طرف دیگر نیز قرار می­دهد، اشتباه است. در مذاکرات هر یک از طرفین باید جزئیات لازم را از طرف دیگر بخواهد، در واقع هردو طرف باید به طور کامل به تبادل خواسته­هایشان از یکدیگر و نیز از قراداد بپردازند.[۲۸]

 

 

 

 

 

گفتار دوم – انواع مذاکرات تجاری بین­المللی

 

 

 

مذاکرات تجاری بین­المللی را می­توان از جنبه­های مختلفی طبقه ­بندی کرد.مثلا از لحاظ ماهیت طرف­های مذاکره­کننده می­توان متصور بود که دو طرف از بخش خصوصی دو کشور باشند و یا اینکه دو طرف از بخش دولتی دو کشور باشند و یا اینکه یکی از طرفین از بخش خصوصی و دیگری از بخش عمومی باشد. و طبقه ­بندی بسیار مرسوم دیگر نیز طبقه ­بندی بر اساس تعداد طرف­های مذاکره­کننده می­باشد که ممکن است بر این اساس مذاکرات دوجانبه و یا چندجانبه اطلاق گردند.[۲۹]

 

اما بعضی مذاکرات را در یک دسته بندی کلی­تر به پنج دسته عمده تقسیم نموده ­اند که از قرار ذیل می­باشد:

 

مذاکراات مدیریتی که در آن به مسائل روزمره سازمانی، اختلاف کارکنان، ارتقاء روحیه و غیره در این نوع مذاکرات می­گنجد.مذاکرات فنی مهندسی که در این نوع مذاکرات مسائلی از قبیل تهیه شرح کار، بهینه سازی، تاسیسات، روش انجام یک کار تخصصی ( غیر از مالی و حقوقی)، ارزیابی تخصصی و امثال این­ها مورد بحث قرار می­گیرد. مذاکره مالی و اقتصادی که در آن موضوعاتی نظیر قراردادهای تامین نیروی انسانی، خرید و فروش کالاهای استاندارد، تامین مالی طرح­ها، پرداخت مالیات و تعرفه­ها و نظیر این گونه امور در این نوع از مذاکرات بحث می­شود. طرف مذاکره معمولا بیرونی است و عوامل اصلی بحث عبارتند از دستمزدها، قیمت­ها و شاخص­های مالی ازقبیل تورم، روش­های مالی و مانند این­ها. مذاکرات حقوقی: افراد درگیر در این بخش به دنبال ایجاد تعهدات متقابل قانونی و یا آنچه به امضاء اسناد تعهد آور قانونی منجر می­گردد و یا به لحاظ قانونی قابل تفسیر می­باشند، هستند. مذاکرات مرکب: مذاکراتی که شامل همه آن چه گفته شد می­باشد و می­بایست مشترکا بحث و مذاکره شوند. گاهی اوقات تشخیص این­ها از هم بسیار سخت است. بهترین نمونه نوع مرکب، مذاکرات نفتی می­باشد که بررسی هر یک به از شاخه­های بالا در آن به طور جداگانه موجب ابتر ساختن و باختن در این نوع مذاکرات می­شود.[۳۰]

 

۱- داراب پور، مهراب، ۱۳۸۹، تفسیر قراردادهای تجاری بین­المللی و شروط مبهم آن،  ضمیمه مجله تحقیقات حقوقی- یادنامه شادروان دکتر امیر حسین فخاری ،۵۲،

 

[۲] – اشمیتوف،کلایو، ۱۳۸۷،حقوق تجارت بین الملل،ج۲،ترجمه بهروز اخلاقی و همکاران، چاپ اول،تهران، انتشارات سمت،۱۱۲۱٫

 

[۳]-  International Chamber of Commerce

 

[۴] – Commission on Commercial Law and Practice

 

[۵] – International Chamber of Commerce, 2014, ICC MODEL contracts catalogue, Paris, ICC Services SAS.

 

[۶] – FIDIC

 

[۷] – INTERNATIONAL FEDERATION OF CONSULTING ENGINEERS

 

[۸] Conditions of Contracts for Construction(CONS)

 

[۹] Condition of Contract for Plant and Design – Build (p & DB)

 

[۱۰] Conditions of Contract for EPC(Engineering , Procurement and Construction) / Turnkey Project (EPCT)

 

[۱۱] Short Form of Contract

 

۲- پاکدامن،رضا،۱۳۸۹،آیین تنظیم قراردادهای بین المللی،(شرح و متن کامل قراردادهای نمونه صنعتی،مهندسی،مالی،خرید،اجاره، و مشارکت وضمانتنامه­ها)،تهران،چاپ اول،انتشارا ت خرسندی،صص۱۱-۱۲٫

 

[۱۳] Parties formal correspondenc

 

[۱۴] Memorandum Of Understanding

 

[۱۵] – شیروی،عبدالحسین،۱۳۸۸ ، برخی از نکات مهم در تنظیم قراردادهای بین المللی، فصلنامه حقوقی میزان ،ش۳و۴،ص۲٫

 

[۱۶] Memorandum Of Agreement

 

[۱۷] Agreement

 

[۱۸] Contract

 

[۱۹] – پاکدامن، پیشین.

 

[۲۰] – International Chamber of Commerce, 2013, ICC PRINCIPLES TO FACILITATE COMMERCIAL NEGOTIATION, Paris, p.1.

 

[۲۱] – جان پتریک دولن، ۱۳۹۱، مذاکره هوشمندانه،  ترجمه محمد ابراهیم گوهریان و اردوان پور جاماسب،  تهران، چاپ دوم، انتشارات نسل نواندیش،ص۲۵٫

 

[۲۲] – Giuditta, Cordero-Moss, 2011, Boilerplate clauses, International commercial contracts and the applicable law, first edition, NEW YORK, Cambridge University press.

 

[۲۳] – وحیدی آل آقا،علی اکبر،۱۳۸۸،سرفصل­هایی از مهارت­های مذاکره(جزوه درسی) ضمیمه درس حقوق نفت و گاز دکتر بهمئی در دانشگاه شهید بهشتی،انتشارات دانشگاه شهید بهشتی،ص۸٫

 

[۲۴] – روی جی لویکی،بروسی باری،دیوید ام ساندرس،۱۳۸۸،اصول مذاکره،ترجمه محمد ابراهیم گوهریان و اردوان پور جاماسب،چاپ اول ،تهران،انتشارات نسل نواندیش،ص۱۷٫

 

[۲۵] – کلود سلیش، ۱۳۷۷، آشنایی با فنون مذاکرات بازرگانی، مجله تعاون،ش ۸۴،ص۹۴٫

 

[۲۶] – طیبان،محمد،۱۳۸۴،مذاکره کننده،ابزار مذاکره و موضوع مذاکره،روند اقتصادی،۱۲،ص۱۹٫

 

[۲۷] – Jacques, rojot, 1991, Negotiation from Theory to Practice, (London; Macmillan Ltd).

 

[۲۸] – نیکبخت، حمیدرضا،۱۳۸۴ ، مروری بر تنظیم قرادادهای بین­المللی، مجله تخصصی الهیات و حقوق،ش۱۵و۱۶،ص۲۳٫

 

[۲۹] – پاکدامن،رضا،۱۳۸۹،فرایند مذاکره و تحقق معاملات بین­المللی(پیش نیازها،هدایت مذاکرات و پیگیری توافقات)،چاپ اول ،تهران،شرکت چاپ و نشر بازرگانی،ص۱۱۸٫

 

[۳۰] – وحیدی آل آقا،علی اکبر،۱۳۸۸،سرفصل­هایی از مهارت­های مذاکره(جزوه درسی) ضمیمه درس حقوق نفت و گاز دکتر بهمئی در دانشگاه شهید بهشتی،انتشارات دانشگاه شهید بهشتی،صص۸-۱۰٫

 

 

همان طور که در مباحث پیشین بررسی گردید اصل حسن نیت از اصول اساسی حاکم بر قراردادهای تجاری بین­الملی است، نکته حائز اهمیت این است که حقوقدانان این اصل را به صورت مجزا از اصول حاکم بر مذاکرات قراردادی نیز دانسته و بدان موضوع به صورت امری علی حده پرداخته­اند.

 

 

 

 

اصل حسن نیت حوزه­های متنوعی از مناسبات طرفین قرارداد بین­المللی را در بر گرفته است، از جمله مذاکرات مقدماتی قرارداد، تشکیل و تفسیر قرارداد و اعمال ضمانت اجراهای آن.[۱] اصل مذاکره، انعقاد و اجرای قرارداد بر اساس حسن­ نیت و معامله منصفانه از چنان جایگاه و اهمیت رفیعی در تجارت بین­الملل برخوردار است که طرفین نمی­توانند باتوافق قبلی این اصل را مستثنی بنمایند.از نتایج این اصل، اصل رفتار هماهنگ طرفین در قرارداد است، بدین معنا که یک طرف قرارداد نمی­تواند ناهماهنگ با فهم و برداشتی عمل کند که خود باعث ایجاد آن در ذهن طرف دیگر شده و طرف  مقابل با اتکا بر آن به طور معمول و متعارف عمل کرده است و هیچ طرفی حق ندارد با این گونه رفتارها به طرف دیگر خسارت وارد کند.[۲]

 

 

 

در کلیه مقررات تقید و پایبندی به موازین اصل حسن نیت شرطی اصلی است. زیرا در اثر آن اولا: امکان رسیدن به توافق بیشتر می­شود و چنین موردی به بیان دیگر نوعی دادن امتیاز به طرف مقابل است، ثانیا: باعث ایجاد نرمش در روند مذاکرات جهت رسیدن به تفاهم می­گردد.ازاین رو طرفین سعی می­ کنند پیشنهادات غیرمنطقی و غیرقابل پذیرش ارائه ندهند و ثالثا: در مواقعی که شرایط و وضعیت به نفع صرفا یک طرف است مانعی برای ادامه مذاکره به وجود نیاید، رابعا: حسن پایبندی به قواعد مذاکره را تقویت می­بخشد. بطور مثال­: اگر یکی از طرفین قاعده دادن امتیاز به طرف مقابل را مختل سازد متهم به نقض اصل حسن نیت می­گردد.[۳]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مبحث دوم – راهبردهای  حاکم بر مذاکرات قراردادی

 

گفتار اول – راهبرد مذاکره اصولی

 

 

 

مذاکره اصولی راهی است برای رسیدن به مذاکره­ای که نه سخت است و نه ملایم. این روش، روشی است که بایستی در مورد موضوعات  بر اساس شایستگی و قدر و اعتبار آن­ها تصمیم گرفت نه از طریق پای­ فشاری بر روی آنچه که هر یک از دو طرف اصرار بر انجام یا عدم انجام آن دارد. روش مذاکره اصولی بیانگر این نکته است که هر جا که امکان دارد به دنبال منافع متقابل باشید و هر جا که منافع شما در تضاد قرار می­گیرد شما باید مصرا به دنبال آن باشید که نتیجه و حاصل مذاکره مبتنی بر نوعی معیار و میزان منصفانه، مستقل از اراده و خواست هر یک از طرفین باشد.این روش از هیچ نوع حیله و نیرنگ و یا وضع و حالت به خصوصی بهره نمی­گیرد.

 

 

 

مذاکره اصولی به شما نشان می­دهد که چگونه آنچه را که استحقاق آن را دارید بدست آورید و در عین حال آراسته و محجوب و نجیب باشید. روش مذاکره اصولی به شما این توان را می­دهد که جانب انصاف را رعایت کنید و در همین حال شما را در برابر کسانی که در صددند از منصف بودن شما بهره ­برداری کنند مصون و محفوظ می­دارد.[۴]

 

در مذاکره اصولی طراحی راهبرد مذاکره از اهمیت بسزایی برخوردار می­باشد و لازم است مذاکره­کننده قبل از شرکت در جلسات مذاکره، آن را مورد بررسی قراردهد. در غیر این صورت حضور وی در مذاکره حضوری انفعالی و متاثر از اقدامات و برنامه ­های طرف مقابل خواهد بود و قطعا در یک چنین وضعیتی یک مذاکره­کننده قادر نخواهد بود به قدر مطلوب از منافع طرف خود دفاع کند.

 

قدرت چانه­زنی عامل اصلی نحوه طراحی نوع راهبرد مذاکره محسوب می­گردد؛ زیرا هر طرف با ارزیابی دقیق از قدرت چانه­زنی خود و طرف مقابل و با در نظر گرفتن سایر عوامل قادر خواهد بود که استراتژی مناسبی را اتخاذ کند.

 

برخی از نویسندگان تعیین میزان قدرت چانه­زنی را مستلزم بررسی چهار عامل: توانایی­ها، ضعف­ها، فرصت­ها و خطرها[۵] دانسته ­اند. این عوامل با توجه به طرف مقابل می ­تواند متغیر باشد به عنوان نمونه ممکن است در مورد یک طرف مذاکره، نقطه ضعف عدم آشنایی کافی خریدار با محصول یا فروشنده و یا نیاز فوری وی به انجام معامله باشد.[۶] بنایراین، مذاکره موثر را این چنین تعریف می­نمایند: مذاکره موثر در یک جمله عبارت است از کار کردن در کنار هم با گروه یا گروه­های دیگر برای بدست آوردن نتایج موفقیت­ آمیز و سودمند مشترک.[۷]

 

همچنین موضوع قرارداد می ­تواند وضعیت این عوامل را نیز تغییر دهد به عنوان مثال عوامل چهارگانه فوق برای شرکت در یک قرارداد سرمایه­گذاری مشترک می ­تواند با یک قرارداد تجاری برای همان شرکت متفاوت باشد. ارزیابی فرصت­ها نیز می ­تواند بر اساس شرایط بازار و خارج شدن رقبا از صحنه صورت گیرد. حضور رقبای جدی در بازار یکی از خطراتی است که می ­تواند در تعیین قدرت چانه­زنی مذاکره­کننده تاثیر مستقیمی داشته باشد.[۸]

 

 

 

 

 

 

 

گفتار دوم – راهبرد برانگیختن یا ترغیب طرف دیگر

 

 

 

از راهبردهای مربوط به مذاکرات اصولی راهبرد برانگیختن[۹] یا ترغیب طرف دیگر می­باشد که برای سرعت بخشیدن به حصول توافق به کار می­رود. بدین طریق که یکی از طرفین پیشنهاد نهایی خود را که متضمن امتیازات ویژه­ای است ارائه می­دهد و برخورداری از این امتیازات را به قبول فوری آن­ها مشروط می­ کند.این امتیازات می­توانند یک و یا چند عدد از امتیازات زیر باشند:

 

 

 

 

 

نصب مجانی ماشین­آلات یا تاسیسات خریداری شده؛

 

تعمیر رایگان آن­ها؛

 

عدم افزایش قیمت محصولات تا یک سال بعد؛

 

کارآموزی رایگان یا تربیت متخصص برای طرف دیگر بدون دریافت هزینه.

 

اما نکته­ای که باید به آن توجه داشت این است که باید موافقت فوری طرف مقابل را با معامله پیشنهادی درخواست نماید.(بدیهی است که تاخیر در قبول این درخواست مانع از آن خواهد شد که ارائه­دهنده پیشنهاد بر سر گفته­های خود باقی بماند)[۱۰]

 

 

 

 

 

گفتار سوم – راهبردهای مذاکره­کنندگان اصولی

 

 

 

همیشه راهبردهایی وجود دارد که توسط مذاکره­کنندگان اصولی به کار گرفته می­شود و باعث موفقیت ایشان در مذاکرات گردیده و در نتیجه موجب تمییز آن­ها از دیگر مذاکره­کنندگان، نظیر مذاکره­کنندگان احساساتی و نرم و یا مذاکره­کنندگان عصبانی یا سخت و دیگر مذاکره­کنندگان می­گردد، که ما در زیر به معرفی این راهبردها خواهیم پرداخت:

 

مذاکره­کنندگان اصولی به جای اینکه به دنبال دشمنی و یا ایجاد دوستی باشند در جستجوی راه­حل هستند، طرفین به دنبال یک راه­حل قابل قبول برای خود هستند و نه صرف دستیابی به پیروزی در مذاکره، آن­ها باید منطقی امتیاز دهند و منطقی امتیاز بگیرند، مذاکره­کنندگان اصولی با اشخاص نرم و با مسائل سخت برخورد می­ کنند، ایشان راه حل­هایی را پیدا می­ کنند که منافع طرفین را تامین کند، باید به منافع خود فکر کنند نه به مواضع خود، این مذاکره­کنندگان به جای اینکه مواضع خود را دیکته نمایند و یا اینکه در پی پیشنهادات جدید باشند تا شاید طرف مقابل بپذیرد، زمینه ­های مورد علاقه طرفین را پیدا می­ کنند، آن­ها به جای اینکه صرفا به دنبال توجیه راه­حل­های خود باشند، باید تمامی راه­حل­های ممکن را پیدا کرده و بر راه حل مطلوب مشترکا توافق کنند،  باید در برابر اصول تسلیم باشند نه در برابر فشار و در نهایت ایشان به جای پافشاری بر مواضع خود، باید بر بکار گرفتن معیارهای منطقی پافشاری کنند.[۱۱]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل پنجم: کلیات و اصول حقوق قراردادهای نفت و گاز

 

مبحث اول – ماهیت نفت و گاز

 

 

 

 

 

در این فصل از پژوهش بر آن شدیم تا به بررسی حقوق قراردادهای نفت و گاز به عنوان نمونه بسیار مهم و پر کاربرد قراردادهای تجاری بین­المللی پرداخته و کلیات و ساختار آن را مورد واکاوی قرار دهیم تا بتوانیم گامی در جهت شناساندن این حوزه از گستره حقوق برداشته باشیم؛ بنابراین این فصل را با بررسی ماهیت ساختاری هیدروکربورها آغاز می­نماییم تا در ادامه به بیان ماهیت حقوقی آن­ها متمسک گردیم.

 

نفت و گاز طبیعی به همراه زغال سنگ از باقیمانده لاشه جاندارانی که در گذشته­های دور و نزدیک زندگی می­کرده­اند، درست شده است. به همین دلیل است که این گونه مواد انرژی­زا را سوخت­های فسیلی نیز نام­گذاری کرده­اند.(نظریه منشاءآلی نفت) ­بر این پایه استوار است که نفت از تغییر شکل پیکر جانوران و گیاهان گذشته به وجود آمده است. مطالعات فراوان و کشفیات جدید درباره نحوه تشکیل نفت نشان داده است که موجودات دریایی، مخصوصا جانداران آبی به نام <پلانگتون­ها> تقریبا منشا اصلی نفت در دنیا می­باشند؛ پلانگتون­ها دارای اسیدهای آلی هستند که گفته می­شود مواد اصلی برای تشکیل نفت است. یکی از گروه­های عمده نفت­ ساز جلبگ­های دریایی هستند که معروف­ترین آن­ها انواع سبز و آبی و نوعی جلبگ به نام <دیاتمه> است. نظریه منشاء عالی زمانی کاملا تثبیت شد که گروهی از مواد آلی به نام <پرفرین­ها> در نفت کشف شدند. بررسی­های آزمایشگاهی نشان داده است که این مواد در دمای بیش از ۳۰۰ درجه سانتیگراد تجزیه می­شوند، بنابراین نمی­توان نفت را آنگونه که قبلا تصور می­شد، ناشی از عمل آتشفشانی یا واکنش­هایی که نیاز به حرارت زیاد دارند دانست.از طرف دیگر معلوم شده است که کلروفیل موجود در بافت­های گیاهی و همچنین هموگلوببین خون جانوران هر دو از دسته پرفرین­ها هستند. تمام این شواهد و دلایل نشان دهنده منشاء حیاتی مواد نفتی است.[۱۲]

 

 

 

کلیه مواد هیدروکربنی که در مخازن نفتی وجود دارند،    پترولیوم[۱۳] خوانده می­شوند، این کلمه در فارسی معادل مناسبی ندارد[۱۴] اما ترجمه تحت­اللفظی آن از لاتین به معنی سنگ نفت است که به مقادیر مختلف و به اشکال گاز، مایع و جامد در داخل طبقات زمین وجود دارد. از نظر شیمیایی دارای ترکیبی پیچیده از کربن، هیدروژن، گوگرد، اکسیژن و ازت است که عناصر نادر دیگری هم در ترکیب آن دخالت می­ کنند. بنابراین، نفت ترکیبی از هیدروکربون­ها با زنجیره­های بلند کربنی است که به دلیل پیوندهای کربنی، مقدار قابل توجهی انرژی در خود ذخیره می­ کند. به عبارت دیگر نفت، صرفنظر از ماهیت دقیق شیمیایی­اش به عنوان حامل انرژی در نظر گرفته می­شود، اما به  طور دقیق، از مخلوطی از هیدروکربورها با وزن مولکولی بالا تشکیل می­شود.[۱۵] حالت مایع آن به نفت خام معروف است که از مجموع هیدروکربن­های مایع سبک و سنگین ترکیب شده است. گاز طبیعی موجود در مخازن نفتی از هیدروکربن­های سبکتر که مهم­ترین آن­ها متان است، تشکیل یافته است. در مقابل، انواع نیمه جامد و جامد نفت از هیدروکربن­های سنگین ترکیب شده ­اند، مانند قیر.[۱۶]

 

 

 

 

 

 

 

مبحث دوم – تقسیم بندی صنایع نفت و گاز

 

 

 

صنعت نفت و گاز در یک تقسیم­بندی عام به دو بخش بالادستی و پایین­دستی تقسیم می­گردد. از این رو، شرکت­های نفت و گاز ممکن است تنها در بخش بالادستی که شامل فعالیت­های حفاری، اکتشاف، توسعه و تولید می­گردد، فعال باشند یا اینکه در بخش پایین­دستی که شامل انتقال، پالایش و بازاریابی محصولات تولیدی می­گردند نیز فعالیت داشته باشند.[۱۷] به تبعیت از همین موضوع عملیات نفتی به دو گروه عمده تقسیم می­شوند:”عملیات بالادستی”[۱۸] و “عملیات پایین دستی”[۱۹]. برخی نیز دسته سومی را تحت عنوان “عملیات میان­دستی “[۲۰] به این دو مورد افزوده­اند. دسته اخیر در واقع بخشی از عملیات پایین­دستی بوده، مربوط به انتقال نفت و گاز یا فرایند تبدیل برای مقاصد انتقال است.[۲۱]

 

 

 

 

 

 

 

مبحث سوم – حقوق قراردادهای نفتی

 

 

 

نخستین چاه نفت توسط ادوین ال.دریک حفر و در سال ۱۹۵۹ به بهره ­برداری می­رسد و بدین ترتیب  اکتشاف و استخراج نفت به صورت یک صنعت به شیوه جدید آغاز می­گردد و افراد گوناگون تلاش خود جهت حفر چاه و دستیابی به ثروت را آغاز می­ کنند.[۲۲]

 

نفت، صحنه مرکزی برنامه ­ریزی و سیاست داخلی و بین­المللی انرژی را برای بیش از یک صده تسخیر نموده است.[۲۳] منابع نفت و گاز توزیع جغرافیایی برابری در کره زمین ندارند[۲۴] و هیچ صنعتی مانند صناعت نفت متاثر از، و نیز موثر بر سیاست و روابط بین­الملل نبوده است، امری که بر انعقاد و اجرای عقود نفتی به وجه عام و قراردادهای منعقده در بخش بالادستی این صنعت بالذاته بین­المللی، به نحو خاص تاثیر مستقیم داشته است.[۲۵] صنایع نفت و گاز به دلیل ماهیت خاص خود، از جمله صنایعی هستند که نه تنها بازیگری استثنایی در معادلات سیاسی و اقتصادی بین­الملل محسوب می­شوند، بلکه نقش بسیار حیاتی در اقتصاد و سیاست داخلی کشورهای دارنده این منابع ایفا می­ کنند.[۲۶] صنعت نفت، صنعتی مرتبط با تجارت بین­الملل می­باشد که معمولا به وسیله استانداردهای خاص برای تنظیم اقدامات متنوعش حکمرانی می­نماید.[۲۷]

 

 

 

 

 

یکی از جلوه­های حاکمیت، صلاحیت انحصاری دولت­ها در بهره ­برداری از منابع طبیعی واقع در قلمرو آن­ها و به تبع آن بازداشتن دولت­های دیگر از استفاده آن منابع بدون رضایت دولت اخیر است. از جمله مهم­ترین منابع تحت حاکمیت دولت­ها، مخازن نفت و گاز می­باشد.[۲۸] دولت دارای حاکمیت مطلق نسبت به منابع سرزمینی بوده و این حاکمیت در چهره مالکیت دولت نسبت به این منابع رهنمون داشته، این امر به این معنا خواهد بود که تمامی عملیات ناظر به اکتشاف، توسعه، تولید و انتقال نفت و گاز بدون اجازه دولت ممکن نبوده و تمامی این عملیات تحت کنترل و نظارت مستمر و دقیق دولت به انجام خواهد رسید.[۲۹] و حقوق قراردادهای نفتی جولانگاهی از حقوق است که به بررسی این مبانی پرداخته و در جهت ایجاد تعادل و تعامل بین این مالکیت و حاکمیت از یک سو و تعهدات و حقوق سرمایه ­گذاران و شرکت­های بین­المللی نفتی از سوی دیگر در حرکت بوده و به سمت اعتلای روابط قراردادی طرفین قراردادهای بین­المللی نفت و گاز گام برمی­دارد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار اول – Lex Petrolea چیست؟

 

 

 

Lex Petrolea را می­توان با اجمال و تسامح نوعی حقوق نفت ترجمه کرد. بانیان این نظریه بر این باورند که الگوهای رایج قراردادهای نفتی و رویه­های متداول در معاملات نفتی و همچنین آرای داوری­های بین­المللی مربوط به پرونده­های اختلافاتی که موضوع آن­ها با قراردادها و پروژه­های نفتی پیوند داشته است، مجموعه ­ای از اصول حقوقی و رویه­های عرفی مشترک به وجود آورده­اند که به طور اختصاصی در صنعت نفت کاربرد دارد. بر اساس این نظریه می­توان مجموعه اصول عرفی و قواعد حقوقی تطبیق یافته با ماهیت و ویژگی­های صنعت نفت و گاز را با تکیه بر عرفی بودن آن به عنوان یک نظام حقوقی مستقل و خودکفا با آثار الزام­آور در داوری­ها و قراردادها و معاملات نفتی به کار بست.[۳۰]

 

 

 

البته از نظر علمی دایره شمول و حدود و ثغور حقوق نفت بسیار فراتر از قراردادهای نفتی و قطعا به مراتب فراتر از داوری­های اختلافات نفتی است. برای فهم و تفسیر تعهدات طرفین یک قرارداد نفتی نمی­توان تنها به متن قرارداد و ضمایم آن بسنده کرد، بلکه باید دانست که متن قرارداد و ملحقات آن، تنها یکی از مولفه­های رابطه­های حقوقی بین طرفین است و هر قرارداد نفتی در بستری از الزامات بالادستی حقوقی و قانونی منعقد می­شود که از آن به حقوق نفت تعبیر می­شود. منشا و منبع برخی از این الزامات، نظام حقوقی داخلی کشورها و خاستگاه برخی دیگر تعهدات بین­المللی دولت­ها در چارچوب حقوق بین­الملل است.اصولا می­توان گفت که حقوق نفت در مفهوم جامع خود چهار رکن اصلی دارد که با رعایت سلسله مراتب ابتدا در قانون اساسی، سپس در قوانین عادی،بعد در مقررات خاص مربوط به نفت و قراردادهای نفتی و بالاخره در تعهدات عرفی و متن قراردادهای بین­المللی منعکس می­شود.[۳۱]

 

 

 

 

 

 

 

گفتار دوم – نفت از آن کیست ؟

 

 

 

نظرات حقوقی مختلفی در خصوص مالکیت نفت و گاز در دنیا وجود دارد. برخی نظام­های حقوقی معتقد به مالکیت خصوصی این منابع می­باشند، همانند نظام حقوقی حاکم در ایالات متحده آمریکا، برخی دیگر از نظام­ها آن را متعلق به حاکم یا پادشاه می­دانند و در نهایت گروه دیگری هستند که آن را برای عموم مردم می­دانند. در فقه هم نظرات کم و بیش به همین منوال است. گروهی تابعیت معدن را تابع مالکیت زمین، گروه دیگر آن را از مشترکات عمومی و گروه دیگر آن را از انفال می­دانند.[۳۲]

 

امادر باب نظریه مالکیت خصوصی نفت و سیر تاریخی تکامل آن باید اشاره داشت که این نظریه در ابتدا در مجموعه قوانین انگلستان که ملهم از قواعد حقوق روم می­باشد و ناظر به این مطلب است که مالک هر زمین، مالک فضای محاذی آن نیز اطلاق می­گردد بنا گردید، بدین معنی که فضای هوایی و زیرزمینی نیز از آن صاحب عرصه است؛ این قاعده، قاعده «مالکیت در محل»[۳۳] نام دارد، طبق این قاعده مالک سطح زمین، مالک کلیه منابع موجود در زیر آن تا هر چه قدر که پایین رود محسوب خواهد شد.[۳۴] رفته رفته این نظریه به آمریکا راه پیدا کرد و همانند بسیاری از مبانی حقوقی در برخی کشور­های آمریکای لاتین نیز متداول گردید که از مهم­ترین این کشور­ها می­توان از کشور کلمبیا یاد کرد و پیرو این حرکت، قانون مدنی فرانسه نیز متاثر گردید و این موضوع به قانون مدنی ایران نیز تسری  پیدا کرد،اما در فرانسه و ایران با تصویب قانون معادن این نظریه نیز دگرگون گردید.[۳۵] فلذا با استثنا نمودن آمریکا و کلمبیا که در آن حق مالکیت هر شخص به مخاذن نفت واقع در زمین خودش بر طبق قانون اساسی به رسمیت شناخته شده است. بنابراین شاید بتوان گفت که در تمام کشور­های دنیا کلیه معادن از جمله نفت و گاز چون در ارتباط تنگاتنگ با مصالح عامه مردم و منافع ملی می­باشند در نتیجه، بهره برداری از آن­ها در عداد اختیارات دولت قرار گرفته است.[۳۶]

 

در جریان دعاوی شرکت­های بین­المللی نفت علیه دولت­هایی که با خلع ید این شرکت­ها از منابع نفتی خود، آن­ها را از فعالیت در این حوزه­ها منع نموده بودند،این شرکت­ها مدعی مالکیت بر این منابع و ثروت­های خدادادی بودند و لذا خواستار پرداخت غرامتی معادل ارزش روز این مخازن به عنوان غرامت بودند.اما بیانیه­های سازمان ملل و آرای داوری بین­المللی مالکیت منابع نفتی را مشروع شناخت.

 

 

 

بر پایه اصل حاکمیت دائمی بر منابع طبیعی هیچ دولتی مجاز نیست بدون رضایت دولتی دیگر از منابع طبیعی آن بهره ­برداری کند و یا دولت مستقل دارای حاکمیت را از بهره ­برداری از منابع طبیعی خود باز دارد. یکی از این منابع طبیعی منابع هیدروکربنی­اند که در قلمرو سرزمینی یا دریایی کشوری قرار می­گیرد.[۳۷] به عبارت دیگر کشورها دارای حقوق حاکمه بر منابع طبیعی موجود در قلمرو سرزمینی­شان می­باشند؛ هر چند کشورهای صاحب منابع به جهات متعدد، اکتشاف، بهره ­برداری، فرآوری و توزیع محصولات مرتبط با بخش انرژی خود را به شرکت­ها یا سرمایه ­گذاران خارجی در قالب قراردادهای مختلف و در بازه زمانی مشخص واگذار می­نمایند.[۳۸] اما به نظر می­رسد اثر اصل حاکمیت ملت­ها بر منابع طبیعی آنان این است که دولت در این موارد می ­تواند با پرداخت هزینه­ های انجام شده به سرمایه­گذار و در جهت منافع و رفاه عمومی از آن­ها خلع ید نماید. نتیجه منطقی این اصل آن است که در دنیای امروز مالکیت بر منابع طبیعی کشورها توسط سرمایه­گذارن خارجی رویایی بر بادرفته است و دولت­ها به نمایندگی از ملت­ها تنها مالکان منابع و مخازن نفتی به شمار می­روند.[۳۹]

 

 

 

[۱] – آرین، شهرام، ۱۳۹۳، حسن نیت در حقوق بین­الملل، رساله دکتری رشته حقوق بین­الملل عمومی، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد علوم تحقیقات،ص۱۳٫

 

۲- داراب پور، مهراب، ۱۳۹۱، قواعد عمومی حقوق تجارت و معاملات بازرگانی،چاپ اول،تهران،انتشارات جنگل،صص۵۵-۵۶٫

 

[۳] – مجتهدی، محمدرضا، ۱۳۸۳،تاثیر واژگان بازرگانی بین­المللی بر حقوق قابل اعمال در بیع بین­المللی  و ماهیت حقوقی آنها،مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی،۶۶،ص۲۵۰٫

 

[۴] – مدیریت تدبیر، ۱۳۶۹، مروری بر فنون مذاکره: مذاکره با هیات­های خارجی، ظرافت ها، مشکلات، و راه حلها،مدیریت تدبیر،۲،صص۱۹-۲۰٫

 

[۵]- Strength, Weakness, Opportunities, Threats (SWOT)

 

[۶] – پاکدامن، رضا، ۱۳۸۴، مدیریت قراردادهای بین المللی، چاپ اول، تهران، شرکت چاپ و نشر بازرگانی وابسته به موسسه مطالعات و پژوهش های بازرگانی،ص۷۶٫

 

[۷] – جان پتریک دولن، ۱۳۹۱، مذاکره هوشمندانه،  ترجمه محمد ابراهیم گوهریان و اردوان پور جاماسب،  تهران، چاپ دوم، انتشارات نسل نواندیش،ص۳۰٫

 

۳- مدیریت تدبیر، ۱۳۶۹، مروری بر فنون مذاکره: مذاکره با هیات­های خارجی، ظرافت ها، مشکلات، و راه حلها،مدیریت تدبیر،۲،صص۵۰-۵۲٫

 

[۹] promoting

 

[۱۰] – کلود سلیش، ۱۳۷۷، آشنایی با فنون مذاکرات بازرگانی، مجله تعاون،ش ۸۴،ص۵۰٫

 

[۱۱] – وحیدی آل آقا،پیشین،ص۴۳٫

 

[۱۲] – معماریان، حسین، ۱۳۸۸، سفر نفت، کانون پرورش فکری کودکان، چاپ سوم،تهران،ص۹٫

 

[۱۳]PETROLEUM

 

[۱۴] – رضایی، محمدرضا،۱۳۸۴، زمین شناسی نفت، چاپ دوم، تهران، انتشارات علوی،ص۱٫

 

[۱۵] – منتظر، علی، ۱۳۸۰، روش های بیولوژیک رفع آلودگی نفت دریای خزر، مجموعه مقالات منابع نفت و گاز زیر نظر استاد شهابی،موسسه مطالعات دریای خزر،تهران.

 

[۱۶] – کاشانی، جواد، ۱۳۸۹، منابع مشترک نفت و گاز از منظر حقوق بین­الملل، چاپ اول، تهران، موسسه مطالعات و پژوهش­های حقوقی شهر دانش،ص۳۴٫

 

[۱۷] – اصغریان، مجتبی، ۱۳۹۱، حقوق نفت و گاز در ایالات متحده آمریکا(قراردادهای اجاره نفت و گاز)، انتشارات خرسندی، تهران، چاپ اول،ص۲۴٫

 

[۱۸] Upstream activities/contracts

 

[۱۹] Downstream activities/contracts

 

[۲۰] Midstream activities/contracts

 

[۲۱] – شیروی، عبدالحسین، امین مجد، فاطمه،۱۳۹۱ ، سرمایه­گذاری خارجی در عملیات بالادستی نفت و گاز، مجله حقوق خصوصی،دوره۹،ش۲،ص۶٫

 

[۲۲] – شافع،میرشهبیز،۱۳۸۸،مالکیت خصوصی بر منابع نفت و گاز در حقوق ایالات متحده آمریکا،مجله پژوهش­های حقوقی،۱۶،ص۳۵۶٫

 

[۲۳] – Joseph P. Tomain and Richard.D.Cudahi, 2004, Energy Law in a nutshell, second edition, USA, by west a Thomson business (publishing co).

 

[۲۴] – شهبازی، آرامش، ۱۳۸۸، پیوند میان بخش انرژی و مقررات سازمان جهانی تجارت تحلیلی حقوقی از واقعیت و چشم اندازی حقوقی از تحولات، مجله پژوهش­های حقوقی،۱۶،ص۲۵۷٫

 

[۲۵] – فیروزمند،محمودرضا،۱۳۸۹،در جستجوی ثبات قراردادی:درس­هایی از شصت سال کشمکش میان سرمایه ­گذاران خارجی و دولت­های صاحب منافع نفتی،نخستین همایش ملی حقوق انرژی،تهران،دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران،اردیبهشت ماه،ص۹۵٫

 

[۲۶] – آریان­کیا، رضا، ۱۳۸۸، شروط داوری در سیر تحولات قراردادهای بین­المللی نفت و گاز، مجله حقوقی بین­المللی،۴۱،ص۱۹۷٫

 

[۲۷] – Duru, Onyekachi Wisdom Ceazar, AN APPRAISAL OF THE LEGAL FRAMEWORK FOR                          THE REGULATION OF NIGERIAN OIL AND GAS INDUSTRY, WITH APPROPRIATE RECOMMENDATIONS, p.1.

 

[۲۸] – کاشانی، جواد، ۱۳۸۷،وضعیت حقوقی منابع نفت و گاز واقع در مرز بین کشورها،مجله حقوقی بین المللیٍ،ش۳۹،ص۱۶۵٫

 

[۲۹] – ایرانپور، فرهاد،۱۳۸۶، مبانی عمومی قراردادهای نفتی، فصلنامه حقوق مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره ۳۷،ش۳،ص۱۱٫

 

[۳۰] – اسلامی، مسعود، ۱۳۹۳،نقدی بر نظریه های   LEX MERCATOREA و LEX PETROLEA در حقوق و قرارداد های بین المللی نفت، مجله حقوقی بین المللی،۵۰،ص۹٫

 

[۳۱] – اسلامی،همان،صص۲۶-۲۷٫

 

[۳۲] – امانی، مسعود، اسماعیلی، محسن، ۱۳۹۱،مطالعه تطبیقی مالکیت نفت و گاز در نظام های ملی و حقوق بین الملل،نامه مفید،۹۱،ص ۲۴٫

 

[۳۳] Ownership in/at place

 

[۳۴] – بیگ زاده،ابراهیم، بابایی، مجتبی،۱۳۹۰،رژیم حقوقی بهره ­برداری از منابع مشترک نفت و گاز فلات قاره:بهره ­برداری یک­جانبه یا همکاری؟،مجله تحقیقات حقوقی،ش۵،ص۱۶۹٫

 

[۳۵] – جعفریه،احمدرضا،۱۳۸۲،بررسی تطبیقی قراردادهای بین­المللی نفتی ایران با قراردادهای نفتی سایر کشورها،پایان­نامه کارشناسی ارشد،دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهرا ن مرکزی.

 

[۳۶] – فرهنگی، حسین، ۱۳۵۵،حل و فصل اختلافات داوری در قراردادهای نفتی ایران، رساله دکترا، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران.

 

[۳۷] – کاشانی، جواد، ۱۳۸۹، منابع مشترک نفت و گاز از منظر حقوق بین­الملل، چاپ اول، تهران، موسسه مطالعات و پژوهش­های حقوقی شهر دانش،ص۶۳٫

 

[۳۸] – شهبازی، آرامش، ۱۳۸۸، پیوند میان بخش انرژی و مقررات سازمان جهانی تجارت تحلیلی حقوقی از واقعیت و چشم اندازی حقوقی از تحولات، مجله پژوهش­های حقوقی،۱۶،

 

[۳۹] – امانی، مسعود، اسماعیلی، محسن، ۱۳۹۱،مطالعه تطبیقی مالکیت نفت و گاز در نظام های ملی و حقوق بین الملل،نامه مفید،۹۱،صص۲۴-۲۵٫

_ قوانین داخلی کشور ما در باب مالکیت نفت و گاز اینگونه بیان می­دارند:

 

اصل ۴۵ قانون اساسی:

 

 

 

انفال و ثروت­های عمومی از قبیل زمین­های موات یا رها شده، معادن، دریاها، دریاچه­ها، رودخانه­ها و سایر آبهای عمومی، کوه­ها، دره­ها، جنگل­ها، نیزارها، بیشه­های طبیعی، مراتعی که حریم نیست، ارث بدون وارث و اموال مجهول­المالک و اموال عمومی که از غاصبین مسترد می­شود، در اختیار حکومت اسلامی است تا بر طبق مصالح عامه نسبت به آن­ها عمل نماید، تفصیل و ترتیب استفاده از هر یک را قانون معین می­ کند.

 

 

 

 

 

 

ماده ۲ قانون نفت مصوب ۹/۷/۱۳۶۶:

 

 

 

منابع نفت کشور جزءانفال و ثروت­های عمومی است و طبق اصل ۴۵ قانون اساسی در اختیار حکومت اسلامی می­باشد و کلیه تاسیسات و تجهیزات و دارایی­ها و سرمایه­گذاری­هایی که در داخل و خارج کشور توسط وزارت نفت و شرکت­های تابعه به عمل آمده و خواهد آمد متعلق به ملت ایران و در اختیار حکومت اسلامی خواهد بود،اعمال حق حاکمیت و مالکیت نسبت به منابع و تاسیسات نفتی متعلق به حکومت اسلامی است که بر اساس مقررات و اختیارات مصرح این قانون به عهده وزارت نفت می­باشد که بر طبق اصول و برنامه ­های کلی کشور عمل نماید.

 

 

 

 

 

ماده ۲ قانون معادن مصوب سال ۱۳۷۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام:

 

 

 

در اجرای اصول چهل و چهارم و چهل و پنجم قانون اساسی مسئولیت اعمال حاکمیت دولت بر معادن کشور حفظ ذخایر معدنی و نیز صدور اجازه انجام فعالیت­های معدنی مقرر در این قانون و نظارت بر امور مزبور و فراهم آوردن موجبات توسعه فعالیت­های معدنی، دستیابی به ارزش افزوده مواد خام معدنی، توسعه صادرات مواد معدنی با ارزش افزوده، ایجاد اشتغال در این بخش و نیز افزایش سهم بخش معدن در توسعه اقتصادی و اجتماعی کشور به عهده وزارت معادن و فلزات می­باشد.

 

 

 

و همچنین کنوانسیون های بین المللی نیز نسبت به دارا بودن دولت­ها از حق حاکمیت بر منابع زیر زمینی خود و به تبع آن  بهره­وری مردم آن دولت از این مواهب را حق مسلم هر دولت و   ملتی می­دانند:

 

 

 

قطعنامه ۶۲۶ مجمع عمومی مورخ ۲۱ دسامبر ۱۹۵۲ که به طور مستقیم از حق کشورهای در حال توسعه در مورد منابع طبیعی خود بحث می­ کند، با بیان اینکه حق مردم استفاده آزاد و استخراج ثروت طبیعی و منابعشان مطابق حق حاکمیت آن­ها مطابق با منشور ملل می­باشد، به مسئله می ­پردازد.

 

 

 

مورد دیگر، قطعنامه ۱۴،۱۸۰۳دسامبر ۱۹۶۲ حاوی اصل حاکمیت دائم بر منابع طبیعی است. بند ۱ ماده ۱ بیانگر این اصل است که حق مردم و ملت­ها در حاکمیت دائم بر منابع طبیعی می­باید در راه منافع توسعه ملی و بهبود وضعیت مردمان ملت مربوطه اجرا گردد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار سوم – تعریف نفت در قوانین داخلی ایران

 

 

 

تبصره ۱ ماده ۱ قانون تفحص، اکتشاف نفت در سراسر کشور و فلات قاره مصوب ۲/۵/۱۳۲۶که نخستین قانون نفت ایران می­باشد نفت را چنین تعریف نموده است:

 

منظور از کلمه نفت در این قانون عبارت است از نفت خام، گاز طبیعی، آسفالت و کلیه هیدروکربورهای مایع اعم از اینکه به حالت طبیعی یافت شود یا به وسیله عملیات مختلف از نفت و خام و گاز طبیعی جدا شده و نیز فراورده­های مهیای استفاده یا نیمه تمامی که از مواد مزبور به وسیله تبدیل گاز به مایع یا تصفیه یا عمل شیمیایی یا هر گونه طریق دیگر اعم از آنچه اکنون معمول است وآنچه در آینده معمول شود بدست آید.

 

در قانون نفت مصوب ۸/۵/۱۳۵۳ نفت بدین گونه تعریف گردیده است:

 

نفت عبارت است از نفت خام، گاز طبیعی، آسفالت، کلیه هیدروکربورهای مایع، اعم از اینکه بحالت طبیعی یافت شود و یا به وسیله عملیات مختلف از نفت خام و گاز طبیعی جدا شود وفرآورده­های مهیای استفاده یا نیمه تمامی که از مواد مزبور به وسیله تبدیل گاز به مایع یا تصفیه یا عمل شیمیایی و یا هر گونه طریق دیگری اعم از آنچه اکنون معمول است و آنچه در آینده معمول شود بدست آید؛ در این حال منابع نفتی بدین ترتیب تعریف شده است که: عبارت است از کلیه منابع و ذخایر زیرزمینی اعم از اینکه در خشکی یا در مناطق دریایی واقع باشد.و در این قانون عملیات نفتی عبارت است از:اعم است از کلیه عملیات مربوط به اکتشاف،بهره برداری،پالایش،حمل و نقل و پخش،خرید و فروش نفت.

 

 

 

مطابق قانون نفت مصوب ۹/۷/۱۳۶۶:

 

 

 

نفت عبارت است از کلیه هیدروکربورها به استثنای ذغال سنگ به صورت نفت خام، گاز طبیعی، قیر و پلمبه سنگ­های نفتی و یا شن­های آغشته به نفت، اعم از آنکه در حالت طبیعی یافت شود و یا به وسیله عملیات مختلف از نفت خام و گاز طبیعی بدست آید.

 

 

 

فلذا،عملیات نفتی طبق قوانین ایران شامل هر دو بخش بالادستی شامل: اکتشاف، استخراج و تولید و هم بخش پایین دستی شامل: توزیع، تولید، پخش، تجارت محصولات فرعی، تهیه مشتقات و تصفیه و…. می­باشد.[۱]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مبحث چهارم – قراردادهای نفتی

 

گفتار اول –  تعریف قراردادهای نفتی

 

 

 

اکثریت قریب به اتفاق متون حقوقی قراردادهایی که به موجب آن یک شرکت خارجی با تامین سرمایه مورد نیاز در کشورهای نفت خیز اقدام به اکتشاف یا توسعه میادین نفت می­نمایند را قرارداد بین­المللی نفت و یا قراردادهای بین­المللی اکتشاف و توسعه می­نامند.[۲]

 

 

 

پروفسور دوپویی در تعریف قراردادهای بین­المللی نفتی آورده است که:این قراردادها قراردادهایی هستند که مشتمل بر    عناصری می­باشند که به کشورهای مختلف مربوط می­شود.[۳]

 

 

 

منظور از قراردادهای نفتی قراردادهایی است که برای کشف نفت و میادین نفتی و استخراج نفت از مخازن زمینی و تولیدات تنظیم می­شود، از یک سو ممکن است در یک قرارداد تمام عملیات نفتی با انجام مراحل کشف و تولید تمام شود و از طرف دیگر ممکن است شرکت نفتی تنها اقدام به عملیات محدودی نماید بدین مضمون که شرکت نفتی پس از استخراج نفت باید آن را به کشور صاحب نفت تحویل دهد و دستمزد خود را دریافت نماید.[۴]

 

 

 

 

قراردادهای نفتی توافق­نامه­هایی هستند که معمولا بین یک کشور یا دولت از یک طرف و یک یا چند شرکت نفتی دولتی و یا خصوصی خارجی و یا داخلی از طرف دیگر، برای انجام تمام و یا قسمتی از عملیات نفتی از قبیل اکتشاف، توسعه، استخراج، تصفیه، فروش و… با هم تنظیم و امضا می­شوند.[۵]

 

 

 

اساسا یک قرارداد متعارف نفتی به قراردادی گفته می­شود که بین دولت یک کشور (و یا شرکت ملی نفت آن کشور) از موضع حاکمیت با یک شرکت نفتی بین­المللی منعقد می­شود و با هدف اکتشاف نفت و به دنبال آن توسعه و بهره ­برداری از میدان­های احتمالی که کشف می­شود و عرضه محصولات تولیدی به بازار، شکل می­گیرد. و بر اساس آن هر یک از طرف­های قراردادی تعهداتی را بر عهده می­گیرند و متقابلا از منافعی نیز برخوردار می­شوند.[۶]

 

 

 

اجرای طرح­های صنعتی ازجمله در بخش نفت و گاز ویژگی­های متفاوتی نسبت به قراردادهای خرید کالا، محصولات تولیدی و ماشین آلات دارد.این قراردادهااغلب شامل خرید طیف کاملی از خدمات و محصولات به صورت در حال ساخت و یا  کاملا ساخته شده می­باشد.این نوع از قراردادها تنها منحصر به خرید کالاهای ملموس نمی­باشند،بلکه خرید خدمات،دانش فنی،فرایند و تکنولوژی را نیز شامل می­شود.[۷]

 

 

 

و النهایه اینکه بنابر قانون نفت ایران مصوب سال ۱۳۶۶:

 

قراردادهای نفتی ایران عبارت است از مقرراتی که بین وزارت نفت با یک واحد عملیاتی یا هر شخص حقیقی یا حقوقی منعقد می­گردد که طبق مقررات جمهوری اسلامی ایران و بر مبنای مقررات این قانون اجرای قسمتی از عملیات نفتی را به عهده گیرد.

 

 

 

 

 

 

 

گفتار دوم – انعقاد قراردادهای نفتی

 

 

 

در ایران با وجود اینکه پر سابقه­ترین کشور واگذارکننده امتیاز و بعدها از پیشروان تحولات حقوقی در زمینه نفت بوده است به دلیل محرمانه تلقی شدن قراردادها و اسناد، دسترسی به آخرین مدارک(اعم از مراحل انعقاد)، عملی تقریبا غیر ممکن است.[۸] اما بسیاری موضوع قراردادهای نفتی را عبارت از: اکتشاف، استخراج و فروش نفت می­دانند.[۹] ولی به طور کلی مرحله انعقاد قرارداد عبارت است از فعالیت­های مربوط به کسب حقوق قانونی جهت اکتشاف، توسعه و تولید نفت یا گاز در یک منطقه خاص، از مالک حقوق معدنی مربوطه. معمولا در صورت توفیق­آمیز بودن مذاکرات، شرکت نفت و گاز صاحب منافع معدنی می­گردد. منفعت معدنی، منفعتی است که به مالک آن حق می­دهد تا در عواید حاصل از نفت و گاز تولید شده سهیم گردد. در کشوری همچون ایالات متحده آمریکا که مالکیت شخصی منابع نفتی امری قانونی است این حقوق قانونی از طریق انعقاد یک موافقت ­نامه اجاره نفت و گاز با مالک یا مالکین حقوق معدنی بدست می­آید، اما در خارج از ایالات متحده این حقوق قانونی از طریق انعقاد یکی از انواع قرارداد بدست می­آید.[۱۰]

 

 

 

البته امروزه انعقاد قرارداد­های نفتی بسیار تغییر یافته­اند، قرارداد­های استخراج در مشارکت عمومی _خصوصی فراملی اثبات شده می­باشند.[۱۱] و یک گروه فراملی از حکومت­ها و شرکت­ها با یکدیگر نظارت بر امور مالی، استخراج، تولید و بازاریابی منابع طبیعی را به طور عمومی در درجات متنوع شریک می­شوند.[۱۲] چراکه صنعت نفت از جمله صنایع سرمایه­بر محسوب شده و توسعه منابع نفت و گاز نیاز به سرمایه­گذاری عظیم دارد و مراحل مختلف عملیاتی مانند اکتشاف، استخراج، بهره ­برداری و احداث تاسیسات جانبی نیازمند صرف هزینه­ های کلان ارزی و ریالی می­باشد.[۱۳]

 

 

 

انعقاد قرارداد با شرکت­های نفتی که علاقه­ به سرمایه­گذاری در زمینه اکتشاف و استخراج منابع نفتی و گازی دارند یا از طریق مناقصه عمومی و (غالبا بین­المللی) برای میادین و مناطقی که قبلا از طریق دولت باز بودن آن­ها اعلام شده است یا از طریق مذاکره مستقیم، صورت می­پذیرد. انجام مناقصه نیز می ­تواند به صورت مناقصه عمومی با انتشار در روزنامه­های داخلی و بین­المللی معتبر یا از طریق مناقصه محدود با ارسال دعوت­ نامه از طرف کشوری که قصد واگذاری انجام فعالیت­های اکتشافی را دارد، انجام می­پذیرد. در مناقصه تشریفات لازم برای انعقاد و نیز شرایط لازم برای شرکت­کنندگان قید می­شود. البته به منظور صیانت از حاکمیت ملی و اقتدار کشور میزبان (برگزار کننده) دولت حق رد درخواست و تقاضا یا پیشنهاد واصله برای امضای قرارداد نفتی با هر یک از شرکت­کنندگان را برای خود محفوظ نگه می­دارد، صرفنظر از اینکه نتیجه مذاکره مستقیم یا مناقصه چه باشد و در این گونه موارد اعلام می­شود که پیشنهاد دهندگان نمی­توانند ادعایی علیه مقام مسئول مذاکره یا مناقصه یا دولت در خصوص پرداخت غرامت یا بازپزداخت هزینه­ های به بارآمده در تهیه و ارائه پیشنهادات­شان داشته باشند.[۱۴] و اما در روش مذاکره مستقیم که از آن با عنوان گفتگوهای خصوصی نیز یاد می­شود، سرمایه­گذار بدون هیچ دعوت قبلی می­آید و درخواست بخش خاصی از زمین را می­ کند و سپس برای عقد قرارداد به طور مستقیم گفتگو می­ کند.[۱۵]

 

مسئله­ای که باید امروزه در قراردادهای نفتی در نظر گرفت این است که انتقال تکنولوژی یکی از مقوله­های بارز در قراردادهای نفت و گاز می­باشد.از یک سو کشورهای در حال توسعه نفتی درباره کنترل و اعمال کلیه فازهای عملیات صنعتی آن­ها نگران می­باشند که در نتیجه منجر به آگاهی آن­ها از نیاز به دست آوردن حداقلی از دانش تکنولوژی مرتبط گردیده است و از طرفی دیگر با استناد به قراردادهای امتیاز سنتی می­بینیم که واردات فیزیکی و موقت ماشین­آلات و تجهیزات و نیروی کار غیر بومی به کشورهایی که از آن آمده بوده ­اند باز فرستاده می­شدند یا تا زمانی که نیاز بوده بدون هر گونه انتقال مفید دانش فنی که کشورهای پذیرنده را درگیر نماید، در پست خود نگه ­داشته می­شدند. بنابراین، انتقال کامل چنین تکنولوژی ارزشمندی می ­تواند از اهمیت شرکت­های نفتی به عنوان تنها تامین کننده چنین تکنولوژی مهم اقتصادی برای کشورهای در حال توسعه بکاهد. و ممکن است این موضوع به سوی یک رقابت اقتصادی و تکنولوژیکی در این رابطه هدایت شود و دوباره استقلال کشورهای نفت خیز در حال توسعه را به شرکت­های نفت و گاز جهانی، که امری علی حده بوده و به طور فزاینده­ای نیز برای چنین شرکت­هایی سود­آور است، کاهش دهد.[۱۶] بنابراین انتقال تکنولوژی یکی دیگر از موضوعات مهمی است که باید در انعقاد قراردادهای نفتی به آن توجه نمود تا بتوان از طریق درج آن در قراردادهای نفتی به بهترین نتیجه ممکن در کسب دانش فنی دست یافت.

 

نکته­ای که در روند پس از انعقاد قرارداد حائز اهمیت می­باشد و در بخش­های پیشین به آن اشاره گردید مبحث مذاکرات مجدد می­باشد؛ مذاکره مجدد در قراردادهای سرمایه­گذاری نفتی نیز امری رایج است. به طوری که در فاصله دهه­های ۱۹۵۰ تا ۱۹۹۰، به ویژه بین سال­های ۱۹۶۸ تا ۱۹۷۵، مذاکرات مجدد مهمی در سطح دنیا در خصوص قراردادهای نفتی به وقوع پیوسته است. این مذاکرات نیشتر به درخواست کشورهای میزبان و با تهدید به ملی­ سازی و سلب مالکیت همراه بوده است. هر چند امروزه تقاضا برای مذاکرات مجدد در این نوع قراردادها شیب ملایم­تری پیدا کرده، اما همچنان موضوع از اهمیت به سزایی برخوردار است.[۱۷]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار سوم – وجوه مشترک اصلی در انعقاد قراردادهای نفتی

 

 

 

تمامی موافقت­نامه­های نفت و گاز موضوع قواعد عمومی­ای می­باشند که حاکم بر قراردادها است. یک تعهد تبدیل به یک قرارداد می­شود؛ توافقی که از لحاظ حقوقی الزام­آور می­باشد. به طور کلی قراردادهای نفت و گاز باید دارای تمامی ملزومات موافقت­نامه­های الزام­آور حقوقی باشند.[۱۸]علاوه بر این، در قراردادهای نفتی نیز همچون بسیاری از قراردادهای داخلی و بین­المللی دیگر وجوه مشترکی وجود دارند که می­توان گفت تقریبا در تمامی آن­ها یکسان است.

 

از جمله این وجوه مشترک این است که:

 

به طور معمول شرکت­های خارجی که بر اساس قوانین و مقررات داخلی کشور میزبان قراردادی منعقد می­نمایند باید دفتر و شعبه­ای رامطابق باقوانین مربوطه ایجاد نمایند یا شرکتی را بر اساس قوانین مذکور تشکیل و ایجاد نمایند و به علاوه باید یک نماینده حقوقی مقیم در کشور میزبان با اختیارات کامل که الزام­آور برای شرکت می­باشد معرفی نموده و در طی مدت قرارداد در کشور میزبان حفظ نمایند.[۱۹]

 

ویژگی مشترک دیگر اینکه به منظور جلوگیری از هر گونه ضرر و زیان، یا تسهیل ورود دانش فنی به کشور، قراردادهای نفتی منحصرا با اشخاص حقیقی یا حقوقی، داخلی یا خارجی که دارای تجربه ثابت شده در زمینه دانش فنی لازم و توانایی مالی و اقتصادی برای انجام و اجرای تعهدات قراردادی خود هستند منعقد می­شود؛ وجه دیگر اینکه در قراردادهایی که پیمانکار شامل دو یا چند شخص حقیقی یا حقوقی می­شود، شخص مسئول برای انجام و اجرای عملیات باید مشخص شده و تعیین شود. کلیه اشخاص تشکیل­دهنده پیمانکار، مجتمعا و منفردا در برابر دولت برای انجام تعهدات ایجاد شده ناشی از قرارداد مسئول می­باشند.[۲۰]

 

 

 

• سایر وجوه مشترک در انعقاد قراردادهای نفتی

 

 

در مورد دیگر وجوه مشترک انعقاد قراردادهای نفتی می­توان به موارد زیر اشاره نمود:

 

طرف قرارداد از حق انحصاری اکتشاف و تولید نفت در یک محدوده جغرافیایی مشخص در حوزه حاکمیت دولت میزبان برخوردار است؛ دوره زمانی مشخص  و طولانی برای قرارداد در نظر گرفته می­شود؛ پیوستگی بین مراحل اکتشاف و توسعه و نیز توسعه و بهره ­برداری از میدان­های نفتی و وجود ریسک برای سرمایه­گذار و پذیرش آن از طرف وی وجود دارد؛ دسترسی و تصرف مالکانه سرمایه­گذار خارجی به تمام یا بخشی از نفت تولیدی برای بازاریابی، فروش و عملیات مرتبط با آن­­ موجود است.[۲۱] در کلیه قرارداد ۳ دوره مقدماتی، اکتشاف و استخراج پیش ­بینی شده است؛ در کلیه قراردادها شرکت­های نفتی می­باید از بخش معینی از منطقه اکتشافی طی مدت زمان مشخص چشم بپوشند؛اغلب شرکت­های نفتی بهتر از بسیاری از دولت­ها نفت خام را به بازار می­رسانند، بنابراین در اکثر قراردادها وظیفه بازاریابی به شرکت­های نفتی محول می­شود؛ تعیین تکلیف نمودن در مورد مالکیت ابزار و لوازم تولید پس از تمام شدن مدت قرارداد،البته بسیاری از صاحب­ نظران بر این باورند که با توجه به بلند مدت بودن قراردادهای نفتی این ابزار و لوازم فرسوده گردیده و کارایی لازم خود را از دست می­ دهند؛ در اغلب قراردادهای نفتی شرکت نفتی ملزم به دادن آموزش به نیروی انسانی کشور میزبان است و دولت کشور میزبان نیز با دقت وظایف شرکت نفتی را در این زمینه مشخص می­ کند؛ شرکت­های نفتی در اغلب قراردادها ملزم به خرید کالاها و خدمات تولید داخلی هستند و البته این امر مشروط به این می­باشد که کالاها و خدمات در شرایط رقابتی تهیه شوند.[۲۲]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار چهارم –  کدام یک از قراردادهای نفتی کاراتر هستند؟

 

 

 

در بیان این مطلب که کدام یک از قراردادهای نفتی قراردادهای کاراتری می­باشند باید به این مهم اذعان داشت که هیچ یک از قراردادها را نمی­توان به طور مطلق به صورت قراردادی کامل  قبول نموده و آن را موثرترین نوع قرارداد نفتی دانست و یا برعکس قراردادی را به کل مذموم و بی فایده شمرد. هیچ کدام از قراردادهای صنعت نفت و گاز به خودی خود خوب یا بد نمی­باشد و بسته به شرایط طرفین قرارداد و نسبت آن­ها و اوضاع و احوال، ممکن است قراردادی خوب و قرارداد دیگر نسبت به آن بد باشد.[۲۳] این که چه نوع قراردادی تحت چه شرایطی بتواند منافع طرفین قرارداد را تامین کند و ظرف قرارداد با چه مظروفی پر شود به عوامل متعددی بستگی دارد.[۲۴] شرکت­های نفتی و کشورهای میزبان با توجه به شرایط متفاوت به انواع مختلف قراردادها علاقه نشان می­ دهند، اما همان­طور که اشاره شد این اقبال کشورها به این معنی نیست که نوع قرارداد انتخاب شده لزوما برترین مدل قرادادی است و می ­تواند منافع طرفین را تامین کند؛ مناسبات سیاسی در عرصه­های بین­المللی و قوانین داخلی کشورهای میزبان از جمله عواملی است که ممکن است انعقاد شکل خاصی از قراداد را تسهیل  کند و یا برعکس از انعقاد شکل خاصی از قرارداد ممانعت به عمل آورد. با این حال ممکن است به جهت انگیزشی، از نظر شرکت­های نفتی یک قرارداد مشارکت بسیار جذاب به نظر برسد در حالی که یک موافقت نامه امتیازی با نرخ مالیات بالا به رغم وجود ذهنیت تاریخی مبنی بر این که این نوع از قراردادها، قراردادهایی استعماری بوده و منافع فراوانی را برای شرکت­های نفتی به ارمغان می­آورند، فاقد جذابیت کافی باشد.[۲۵]

 

 

 

 

 

 

 

مبحث پنجم – تقسیم بندی قراردادهای نفتی

 

 

 

نویسندگان در بسیاری از موارد مقسم خاصی را برای تعریف قراردادهای نفت و گاز مد­نظر قرارداده­اند که باعث تفکیک کلی قرارداد­ها از یکدیگر می­گردد.در این تقسیم­بندی آن­ها  قرارداد­ها را به دو دسته کلی قراردادهای بالادستی و پایین دستی تقسیم می­نمایند؛ قرارداد­های بالادستی نفت و گاز قرارداد­هایی هستند که جهت اکتشاف، توسعه و بهره برداری از میادین نفت و گاز منعقد شده و شامل قرارداد­هایی همچون مشارکت در تولید، بیع متقابل، مشارکت در سرمایه­گذاری، اعطای امتیاز، خرید خدمت، پیمانکاری و غیره می­گردد. و قرارداد­های پایین دستی قرارداد­هایی از قبیل راه­اندازی پالایشگاه­ها خطوط لوله، بنادر تخلیه نفت وغیره هستند.[۲۶]

 

 

 

 

 

اما مطالعه قراردادهای نفتی نشان­دهنده آن است که باتوجه به میزان و نحوه مداخله شرکت سرمایه­گذار نفتی، دولت و یا شرکت دولتی میزبان در قراردادهای اکتشاف، توسعه و استخراج نفت، با تنوع و تحول شگرفی مواجه هستیم تحولی که شروع آن از انتقال مالکیت عین در قراردادهای امتیازی آغاز و در ادامه به انتقال مالکیت منفعت در قراردادهای موسوم به قراردادهای اجازه بهره ­برداری منجر و در سیر تحولی خود و تحت تاثیر جنبش­های ملی به قراردادهای تداینی به عنوان قراردادهای خدماتی نزدیک می­گردد. در ادامه این روند تکاملی، مفهوم مشارکت جایگزین رابطه معاوضی و مغابنه­ای صرف می­شود و راه کار قراردادی منبعث از مشارکت در تولید به عنوان مبنای بسیاری از قراردادهای نفتی در کشور­های در حال توسعه شکل می­گیرد.[۲۷]

 

 

 

عده­ای معتقدند که این قراردادهای اصلی بالادستی  را باید در چهار دسته کلی تقسیم­بندی نمود: قراردادهای امتیازی؛[۲۸] قراردادهای مشارکت در سرمایه­گذاری؛[۲۹] قراردادهای مشارکت در تولید[۳۰] و قراردادهای خدمات(خدمت)؛[۳۱] [۳۲]،[۳۳]

 

برخی دیگر نیز  این تقسیم بندی را این­چنین بیان نموده ­اند: قرادادها ابتدا به صورت امتیازی بودند، به مرور دولت در مقابل شرکت­های خارجی از امتیازات بیشتری برخوردار شد و قراردادها از حالت امتیاز به مشارکت و بعد هم به پیمانکاری و قرارداد خدمت تبدیل شد.[۳۴]

 

 

 

اما به نظر می­رسد که بهتر این باشد که قرارداد­های نفتی که در دنیا وجود دارد را به سه قالب عمده قراردادی تقسیم نمود.این سه قالب قراردادی به ترتیب تاریخ ایجاد عبارتند از قرارداد­های امتیازی که در آن­ها پیمانکار مالک نفت زیر زمین می­شود، قرارداد­های مشارکت در تولید که پیمانکار در مقدار نفت تولیدی سهم دارد و قراردادهای خدمت (خدماتی) که در این نوع قراردادها پیمانکار مبلغی برای تولید نفت دریافت می­ کند.[۳۵]،[۳۶]،[۳۷]،[۳۸]،[۳۹] اگر قراردادی عنوان دیگری داشته باشد با تحلیل عناصر قراردادی مشخص می­شود که ماهیت این قرارداد به یکی از این قالب­های سه­گانه فوق برمی­گردد و عناوین دیگر ایجاد کننده ماهیت­های جدید قراردادی نیستند.البته در کنار این قراردادها قراردادهای دیگری نیز وجود دارند که موضوع آن­ها به طور مستقیم انجام عملیات نفتی نیست. برای مثال قراردادهای مشارکت در سرمایه­گذاری[۴۰]  قرارداد­هایی هستند که ممکن است با هدف انجام عملیات نفتی انجام شوند،اما موضوع آن­ها به طور مستقیم مشارکت در سرمایه­گذاری است نه انجام عملیات نفتی.[۴۱]

 

[۱]- نیلفروشان،مانی،۱۳۸۴،وضعیت حقوقی قراردادهای منعقده میان دولت و شرکت های خارجی راجع به منابع طبیعی نفتی،پایان نامه  کارشناسی ارشد،دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی،ص۸٫

 

[۲] – امانی، مسعود، ۱۳۸۹، حقوق قراردادهای بین­المللی نفت، چاپ اول، تهران، انتشارات  دانشگاه امام صادق،صص۷۵-۷۶٫

 

[۳] – دوپویی، رنه ژان، ۱۳۷۹، یک رای داوری و دو نقد، ترجمه مرتضی کلانتریان،تهران،نشرآگه،ص۱۶٫

 

[۴] – کاظمی نجف آبادی، ۱۳۹۳، آشنایی با قراردادهای نفتی، چاپ اول، تهران،موسسه مطالعات و پژوهش های حقوقی شهر دانش،ص۲۰٫

 

[۵] – فرهنگی، حسین، ۱۳۵۵،حل و فصل اختلافات داوری در قراردادهای نفتی ایران، رساله دکترا، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران،ص۴٫

 

[۶] – زنگنه،بیژن،۱۳۸۵،قراردادهای نفتی(مقاله مربوط به سخنرنی)،ضمیمه درس حقوق انرژی دکتر وحید در بخش مربوط به قراردادهای نفتی کارشناسی ارشد حقوق اقتصادی دانشگاه شهید بهشتی،انتشارات دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی،ص۱۰٫

 

[۷] – پاکدامن،رضا،۱۳۸۲،اصول تنظیم قراردادهای بین المللی پیمانکاری صنعتی،چاپ اول،تهران،انتشارات مرکز آموزش و تحقیقات صنعتی ایران.

 

[۸] – نیلفروشان،پیشین،ص۲٫

 

[۹] – انصاری،ولی الله،۱۳۸۰،کلیات حقوق قراردادهای اداری ،تهران،چاپ سوم،نشر حقوقدان،ص۸۲٫

 

[۱۰] -اصغریان، مجتبی، ۱۳۹۱، حقوق نفت و گاز در ایالات متحده آمریکا(قراردادهای اجاره نفت و گاز)، انتشارات خرسندی، تهران، چاپ اول،ص۲۳٫

 

[۱۱] –  Likosky, M.B. (2006). Law, Infrastructure, and Human Rights. New York: Cambridge University Press.

 

[۱۲]- Michael,Likosky,2009, Contracting and regulatory issues in the oil and gas and metallic minerals industries, Transnational Corporations, Vol. 18, No. 1.

 

[۱۳] – رحیمی رضایی، وحید، ۱۳۸۵، بررسی موانع حقوقی سرمایه گذاری مستقیم خارجی در ایران با تکیه بر سرمایه گذاری در حوزه انرژی،پایان­نامه کارشناسی ارشد،دانشگاه شهید بهشتی،ص۵٫

 

[۱۴] – حداد عادل،شهاب­الدین،۱۳۸۶،بررسی حقوقی حاکم بر اکتشاف و استخراج نفت و گاز در دریا،پایان­نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکزی،صص۱۴-۱۵٫

 

[۱۵] – طوسی،اعظم،۱۳۹۳،اصول قراردادهای نفتی، مجموعه مقالات علمی تخصصی مدیریت برنامه ­ریزی تلفیقی شرکت ملی نفت ایران،ص۷٫

 

[۱۶] – Amir hosein mabadi, 2007, transfer of technology in oil and gas contracts as a half essay for LLM courses at Queen Mary university of London.

 

[۱۷] – شیروی، عبدالحسین، شعبانی جهرمی، فریده،۱۳۹۱ ، مذاکره مجدد در قراردادهای سرمایه گذاری نفتی، فصل نامه مطالعات اقتصاد انرژی،ش ۳۴،ص۱۶۲٫

 

[۱۸] – JOHN S.LOWE, 1995, OIL AND GAS LAW IN A NUTSHELL, second edition, USA, by west publishing company.

 

[۱۹] – حداد عادل،پیشین،ص۱۲٫

 

[۲۰] – حدادعادل،همان،ص۱۳

 

[۲۱] – زنگنه،پیشین،ص۱۶٫

 

[۲۲] – گروه پژوهش مدرسه عالی حقوق، ۱۳۹۳، حقوق قراردادهای نفت و گاز(داخلی،بین المللی)،چاپ اول، تهران،انتشارات صابرین،صص۷۴-۷۵٫

 

[۲۳] – ثابت قدم جهرمی،محسن، ۱۳۸۴،جایگاه حقوقی قراردادهای بیمه در قراردادهای پیمانکاری صنعت نفت و گاز، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکزی،ص۱۵۷٫

 

[۲۴] – طوسی،پیشین،ص۱۰٫

 

[۲۵] –  گروه پژوهش مدرسه عالی حقوق،پیشین،صص۷۱-۷۲٫

 

[۲۶] – ابراهیمی، نصرالله، صادقی مقدم، محمد حسن، سراج، نرگس، ۱۳۹۱، انتقادهای وارده بر قراردادهای بیع متقابل صنعت نفت و گاز ایران و پاسخ­های آن، فصلنامه حقوق،مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی،ش۴٫

 

[۲۷] – ایرانپور،فرهاد،۱۳۸۷،انواع قراردادهای نفتی تحول قراردادهای نفتی از قراردادهای معاوضی به سوی قراردادهای مشارکتی،فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره۳۸،ش۲،ص۲۵٫

 

[۲۸] Concession agreements

 

[۲۹] Joint venture agreements

 

[۳۰] Production sharing contracts

 

[۳۱] Royalties or service contracts

 

[۳۲] – شیروی، عبدالحسین، ۱۳۹۳، حقوق نفت و گاز، تهران، چاپ اول، نشر میزان،ص۳۵۷٫

 

[۳۳] – امانی، مسعود، ۱۳۸۹، حقوق قراردادهای بین­المللی نفت، چاپ اول، تهران، انتشارات  دانشگاه امام صادق،ص۷۶٫

 

[۳۴] –  بزرگ ­پناه،محمد،۱۳۸۳،بررسی ابعاد حقوقی انواع قراردادهای رایج در صنعت نفت بعد از جنگ جهانی دوم،پایان نامه کارشناسی ارشد،دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکزی،ص۱۱٫

 

[۳۵] – ایرانپور،فرهاد،۱۳۸۷،انواع قراردادهای نفتی تحول قراردادهای نفتی از قراردادهای معاوضی به سوی قراردادهای مشارکتی،فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره۳۸،ش۲،ص۲۵٫

 

۲- سیفی،جمال،۱۳۸۹،قرارداد بیع متقابل،نخستین همایش ملی حقوق انرژی،تهران،دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران،اردیبهشت ماه.صص۵۳-۵۴٫

 

۳- زهدی،مسعود،۱۳۹۲،ساختار قراردادهای بین المللی سرمایه گذاری در صنعت نفت و گاز و کاربرد علوم مالی در آن­ ها  و تحولات قراردادهای بیع متقابل،­چاپ اول،تهران،انتشارات هزاره سوم اندیشه،ص۱۶٫

 

۴- طوسی،پیشین،ص۸٫

 

۵-اصغریان،پیشین،ص۲۳٫

 

[۴۰] Joint venture

 

 

 

[۴۱] – کاظمی نجف آبادی، ۱۳۹۳، آشنایی با قراردادهای نفتی، چاپ اول، تهران،موسسه مطالعات و پژوهش های حقوقی شهر دانش،ص۲۴٫

 

 

واژه امتیاز یا کانسشن   (consession) ریشه در واژه لاتین (consessio) دارد که به معنای اجازه می­باشد.این واژه مفهومی حقوقی است که به موجب آن سرمایه­گذار مجاز می­شود معمولا به طور انحصاری در حوزه جغرافیایی امتیاز و به موجب اجازه مقام صالح به امری بپردازد. منظور از انحصار در این تعریف رجحان و برتری دارنده امتیاز نسبت به سایرین در تصرف نسبت به حوزه امتیاز است. در این نوع قرارداد معمولا حق مالکیت کلیه هیدروکربن­های تولید شده و استخراجی، از جمله نفت و گاز به پیمانکار داده می­شود و پیمانکار تعهد می­نماید که حق امتیازی به دولت در ازای حقوق واگذار شده به وی بر اساس میزان و مبلغ مورد توافق در قرارداد پرداخت کند.[۲] و در خصوص امتیازهای نفتی سنتی می­توان گفت که توافق­نامه­هایی بودند که به موجب آن دولت به یک شرکت خارجی اجازه می­داد تا به اکتشاف و بهره ­برداری از منابع نفتی آن کشور به صورت انحصاری در مدت معین بپردازند و در مقابل مبالغی را به عنوان بهره مالکانه و مانند آن به دولت پرداخت نمایند.[۳]

 

 

 

 

 

قراردادهای امتیازی از قدیمی­ترین وابتدائی­ترین قراردادهای نفتی هستند. تا قبل از ملی شدن نفت در ایران، قراردادهای نفتی امتیاز متداول بود. با تصویب ملی شدن نفت در سال ۱۳۲۹و سپس قانون نفت مصوب ۱۳۵۳ الگوی قراردادهای امتیاز از صنعت نفت رخت­ بربست و قراردادهای مشارکت و سپس قراردادهای پیمانکاری(مقاطعه کاری) با اشخاص داخلی یا خارجی(لایحه قانونی اساسنامه شرکت ملی نفت ایران مصوب ۱۳۳۱)ملاک عمل بود که تا به ثمر رسیدن انقلاب اسلامی ادامه داشت . پس از انقلاب اسلامی نیز قراردادهای بیع متقابل مطرح گردیدند که البته وجود عواملی همچون محدودیت­های حقوقی جدید ناشی از برخی اصول قانون اساسی مانند اصل ۸۰ و یا اصل ۸۱، یا محدودیت­های مربوط به قوانین بودجه سالانه و همچنین به وجود آمدن  تحریم­ها که در سال ۱۹۹۵ از سوی دولت آمریکا شکل گرفته بودند نیز در به وجود آمدن این الگوی قراردادی  بی تاثیر نبودند.[۴]

 

 

 

 

قراردادهای امتیازی  در شکل سنتی آن تا پیش از دهه ۷۰میلادی و اوج­گیری حرکات ملی­گرایانه در میان کشور­های تولیدکننده نفت خام کاربردی فراوان داشته اند. تقریبا کلیه قراردادهای نفتی از اوایل قرن ۲۰ تا ۱۹۵۰ در مقابل پرداخت حق­الامتیاز مقطوع[۵] تنظیم یافته است که به موجب آن دارنده امتیاز از اختیار عمل وسیعی برخوردار بود.[۶] در این نوع قرارداد ابتدا دولت که مالک اصلی مخزن یا میدان نفتی مشخصی است آن را به شرکتی جهت سرمایه­گذاری واگذار می­نماید و شرکت مذکور به سرمایه­گذاری در عملیات اکتشاف، توسعه، بهره ­برداری و بازاریابی محصولات آن میدان می ­پردازد و کلیه هزینه­ های مربوطه را متقبل می­شود.در عوض شرکت مذکور مالک مخزن را از دو ناحیه جبران می­نماید؛اول با پرداخت حق­الارض یا بهره­مالکانه که تا اعاده منطقه امتیازی و لغو آن ادامه دارد و دوم با پرداخت درصدی از درآمد خالص مخزن به عنوان مالیات.

 

 

 

شرکت عامل در این نوع قراردادها بر منطقه امتیازی مخازن نفت و گاز، تولید و کل عملیات اعم از اکتشاف، بهره ­برداری، فروش، ارزیابی و….حاکمیت دارد. همچنین مالکیت شرکت بر مخازن نفت و گاز و تولید نافذ است.قراردادهای امتیازی در صورتی که عملیات اکتشافی به نتیجه­ای مثبت نیانجامد،معمولا بین ۵-۶ سال طول می­کشد و در صورت کشف ذخایر نفت معادل عمر آن وحدود۴۰-۲۵ سال دوام دارند.[۷] و اما نکته حائز اهمیت اینکه امروزه قراردادهای نوین امتیازی کاملا باب هستند و توسط بسیاری از دولت­ها از جمله بریتانیا، کانادا و استرالیا مورد استفاده قرار می­گیرند.[۸]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار دوم – قرارداد دارسی(اولین قرارداد امتیازی)

 

 

 

قرارداد دارسی اولین و قدیمی­ترین قرارداد نفتی ایران  است که در قالب قراردادهای امتیازی سنتی شکل گرفته بود.درسال ۱۲۸۰هجری شمسی (۱۹۰۱ میلادی)ویلیام ناکس دارسی سرمایه­دار یهودی­الاصل استرالیایی تبعه انگلیس با همراهی میرزا آقا علی اصغر خان امین السطان، صدر اعظم وقت مظفرالدین شاه، امتیاز انحصاری اکتشاف، استخراج، حمل و نقل، پالایش و صدور نفت در تمام ممالک محروسه ایران به جز پنج ایالت شمالی را به مدت شصت سال بدست آورد. پس از تحصیل این امتیاز و به نتیجه رسیدن عملیات حفاری در مسجد سلیمان، ناگهان ارزش سهام دارسی بالا رفت و در سال ۱۲۸۵ هجری شمسی که انقلاب مشروطه به پیروزی رسید و اندیشه مخالفت با امتیاز دارسی نیزآغاز شد، اما عمر کوتاه مجلس اول، برقراری استبداد صغیر و معضلات مجالس پس از استبداد صغیر مانع از آن شد که امتیاز دارسی مورد توجه و بررسی قرار گیرد.[۹] در قرارداد دارسی به کرات می­بینیم که حقوق ایران از سوی شرکت پیمانکار نادیده گرفته می­شد برای مثال دارسی تعهد داشت که ۱۶ درصد عایدات را بابت حق­الامتیاز به دولت ایران بدهد. اما شرکت تا سال ۱۹۱۹ با توجه به معاذیر مختلف دیناری به هیچ عنوان به دولت نپرداخت و به تقاضای حکمیت ایران هم ترتیب اثر نداد. کمپانی با وجود منافع سرشاری که تا آخر سال ۱۹۳۲ برده بود از بابت حق­الامتیاز مجموعا کمتر از ده میلیون لیره به دولت ایران پرداخت، این مبلغ طبق بیلان­های منتشره در حدود ۱۳ درصد عواید شرکت می­شد.[۱۰]

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار سوم – قرارداد کنسرسیوم (حلقه­ای میان قراردادهای امتیازی و قراردادهای جدید)

 

 

 

در زمان نخست­وزیری دکتر محمد مصدق، صنعت نفت ایران ملی گردید و پس از آن شرکت ملی نفت ایران به وجود آمد که صاحب امتیاز ملی بود، البته با ملی شدن صنعت نفت در ایران در سال ۱۳۲۹ روند معاملات نفتی ایران تغییر کرد و باعث به وجود آمدن بسیاری از مناقشات گردید. پس از قطع صدور نفت از آبادان و تعطیل شدن پالایشگاه نفت انگلیس و ایران، انگلستان در مقام مقابله اعلام کرد که اقدامات دولت ایران در ملی کردن نفت و تصرف تاسیسات حوزه امتیاز، غیر قانونی بوده و از این رو خریداران احتمالی نفت را از معامله با ایران بر حذر داشت، انگلستان دادخواستی به دیوان دادگستری لاهه داد و ایران را به لغو یکجانبه قرارداد و نقض مقررات حقوق بین­الملل متهم کرد.[۱۱] خلاصه اینکه پس از گذشت ۳ سال از به وجود آمدن شرکت ملی نفت ایران بود که نخستین رابطه قراردادی بین شرکت ملی نفت ایران و گروهی از شرکت­های بزرگ نفتی معروف به کنسرسیوم شکل گرفت. به موجب این قرارداد، ایران مالکیت ذخایر نفتی خود را حفظ می­کرد و حق خرید نفت به قیمت­های مناسب تا سال ۱۹۷۹ و اختیار تمدید قرارداد به مدت ۱۵ سال دیگر به صلاحدید انحصاری   کنسرسیوم به اعضای آن اعطا می شد.[۱۲] علی رغم اینکه مدت ۴۰ ساله­ای برای قرارداد فوق در نظر گرفته شده بود، پس از ۲۰ سال توسط طرفین ملغی گشته و قرارداد جدیدی تحت عنوان قرارداد کنسرسیوم ۱۹۷۳ جایگزین آن گردید و کمی پس از آن قراردادهای مشارکت و خدمت که به عنوان جدیدترین شیوه استفاده از تکنولوژی خارجی جهت استحصال از منابع نفتی باشد پدید آمد.[۱۳] و بدین ترتیب می­توان قرارداد کنسرسیوم را حلقه­ای میان قراردادهای امتیازی و قراردادهای جدید دانست؛ البته ناگفته نماند که قرارداد کنسرسیوم پس از سپری شدن ۱۰ سال از تاریخ انعقادش دستخوش تغییراتی گردید و توافق­های جدیدی به شکل قرارداد الحاقی اول در دی ماه ۱۳۴۳ و قرارداد الحاقی دوم در تیر ماه ۱۳۴۶ و قرارداد الحاقی سوم در اردیبهشت ۱۳۵۰ جایگزین برخی از مقررات آن شد.[۱۴]

 

 

 

 

 

 

 

گفتار چهارم – قراردادهای مشارکت در تولید

 

بند اول – تعریف قراردادهای مشارکت در تولید

 

 

 

در تعریف قراردادهای مشارکت در تولید گفته­اند قراردادی است که مابین یک شرکت ملی نفت و یک شرکت نفت خارجی منعقد می­شود و به موجب آن شرکت خارجی مجاز می­شود در محدوده معینی و مطابق شرایط قرارداد به اکتشاف و استخراج نفت بپردازد و در مقابل، منافع تولید نفت بین دو شرکت تقسیم می­شود.در تعریف دیگری نیز به طور خلاصه این قرارداد توافقی عنوان شده است که به موجب آن دولت به عنوان مالک منابع طبیعی یک شرکت نفتی را به عنوان پیمانکار در خدمت می­گیرد و عایدات شرکت نفتی پس از کسر هزینه­ها مطابق توافق از پیش تعیین شده ما بین دو طرف تقسیم می­شود.[۱۵] در این نوع قرارداد همین که تولید شروع شد، پیمانکار حق دریافت بخشی از تولید صورت گرفته از منطقه موضوع قرارداد را بدست می­آورد که بر مبنای جدول میزان تعدیل مرتبط با عوامل و فاکتورهای اقتصادی – فنی و حجم هیدروکربن­های تولیدی تعیین می­شود. میزان سهم هر طرف و شیوه پرداخت در هر قرارداد تعیین می­شود. در این نوع قرارداد، پیمانکار مشمول پرداخت حق­الامتیاز نمی­باشد.البته گاه حق پیمانکار دریافت سهمی از ارزش تولیدات بوده و حق مالکیت بر مواد استخراج شده برای دولت حفظ می­شود.[۱۶]

 

 

 

بند دوم – پیدایش و توسعه قراردادهای مشارکت در تولید

 

 

 

در مرداد ماه سال ۱۳۳۶ نخستین قانون نفت ایران به تصویب رسید.هدف این قانون راه­گشایی برای اکتشاف و بهره ­برداری    نفت در خارج از حوزه قرارداد کنسرسیوم بود. به موجب این قانون، قراردادهای مشارکت بر اساس پنجاه_ پنجاه به امضا رسید که نخستین آن­ها قرارداد با شرکت ایتالیایی آجیپ مینراریا[۱۷] بود. قرارداد بعدی با شرکت آمریکایی پان امریکن پترولیوم و قرارداد سوم با شرکت کانادایی سافایر اینترنشنال پترولیوم امضا شد. در سال­­های ۱۳۴۳ و ۱۳۴۴ شش قرارداد مشارکت دیگر به امضا رسید. پنج تا از این قراردادها در دی ماه ۱۳۴۳ و یکی دیگر در تیر ماه ۱۳۴۴ امضا شد. سال دیگر هم قرارداد دیگری با شرکت فرانسوی اراپ[۱۸] منعقد گردید(آذر ماه ۱۳۴۵)، قراردادهای مشارکت همه بر مبنای پنجاه_ پنجاه طرح­ریزی شده بودند،اما قرارداد اراپ به لحاظ حقوقی در چارچوب دیگری طرح­ریزی شده بود که قرارداد پیمانکاری یا خدمت[۱۹] نامیده می­شد.هم قرارداد مشارکت و هم قرارداد خدمت در زمان خود یک نوع نوآوری تلقی می­گردند که پس از ایران کشورهای دیگر نیز از آن الگوها پیروی نمودند.[۲۰] و اما امروزه قراردادهایی که بیشتر از انواع دیگر قراردادهای نفتی در دنیا مورد استفاده قرار می­گیرند، قرارداد مشارکت در تولید[۲۱] یا موافقت ­نامه مشارکت در تولید[۲۲] است. این قرارداد در بسیاری از کشورها از جمله اندونزی، مالزی، چین، تایلند، آنگولا و نیجریه به کار گرفته می­شود.[۲۳]

 

 

 

 

 

 

 

بند سوم – تفاوت­های قراردادهای مشارکت در تولید و امتیازی

 

 

 

قراردادهای مشارکت در تولید و قراردادهای امتیازی تفاوت­های عمده­ای دارند که می­توان آن­ها را در سه دسته عمده تقسیم بندی نمود:

 

اول اینکه در قراردادهای مشارکت در تولید تا زمانی که نفت تولید نشده است شرکت تولید کننده مالکیتی نسبت به نفت ندارد؛ دوم اینکه شرکت طرف قرارداد فقط نسبت به قسمتی از کل نفت تولیدی مالکیت پیدا می­ کند ؛ سوم اینکه در این قراردادها به جای مشارکت در نفت، چنانچه در قرادادهای امتیازی معمول بود، مشارکت در تولید رواج یافت.[۲۴]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار پنجم – قراردادهای ساخت، بهره ­برداری واگذاری (بی.او.تی)

 

 

 

قراردادهای «بی.او.تی» [۲۵]مخفف سه واژه Build, Operate and Transfer  و یا Build, Own and Transfer به معنای «ساخت،بهره ­برداری و انتقال(واگذاری)» و یا «ساخت،تملک و انتقال(واگذاری)» است و به مراحل اصلی پروژه­هایی که تحت این قالب به اجرا در می­آیند اشاره دارد.[۲۶]

 

علاوه بر تامین مالی ممکن است بهره ­برداری از طرح نیز بعد از اجرا مطرح باشد که در این صورت قراردادهای «ساخت،بهره ­برداری و واگذاری می ­تواند مورد استفاده قرار گیرد. در قراردادهای بی.او.تی، پروژه­ای با مجوز دولت توسط یک شرکت خصوصی ساخته می­شود و پس از ساخت برای مدتی مورد بهره ­برداری آن شرکت قرار می­گیرد و پس از انقضای مدت بهره ­برداری پروژه به دولت طرف قرارداد منتقل می­گردد. به عبارت دیگر، دولتی به یک کنسرسیوم خصوصی متشکل از شرکت­های خصوصی امتیاز می­دهد تا کنسرسیوم مطابق قرارداد تامین مالی یک طرح زیربنایی را عهده­دار شده، آن را اجرا کند و در ازای مخارجی که تقبل کرده برای مدتی از پروژه ساخته شده، بهره ­برداری کند و پس از سپری شدن مدت بهره ­برداری پروژه و حق استفاده از آن، آن را مجانا به دولت منتقل نماید.[۲۷]

 

 

 

به بیان دیگر، بی.او.تی به مجموعه ترتیباتی اطلاق می­شود که بین یک سازمان دولتی موسوم به اصیل با یک شرکت خصوصی یا کنسرسیومی متشکل از شرکت­های خصوصی منعقد می­شود و طی آن ساخت و بهره ­برداری از یک پروژه برای مدت معینی به شرکت سازنده واگذار شده و او مالک طرح و منافع حاصل از پروژه می­گردد و در نهایت مالکیت پروژه به دولت طرف قرارداد انتقال می­یابد. تامین هزینه­ های ساخت پروژه به عهده شرکت خصوصی یا کنسرسیوم است و در ازای هزینه­هایی که برای ساخت انجام شده است، دولت میزبان امتیاز انحصاری استفاده و بهره ­برداری از پروژه را برای مدت معینی به کنسرسیوم می­دهد تا وی از طریق فروش محصولات تولیدی و یا عرضه خدمات حاصل از پروژه هزینه­ های مزبور را مستهلک نماید. در پایان قرارداد هم کنسرسیوم متعهد است که پروژه مورد نظر را معمولا به طور رایگان و بدون دریافت وجه به سازمان دولتی واگذار یاانتقال دهد.[۲۸]،[۲۹]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بند اول – ماهیت قراردادهای بی.او.تی

 

 

 

این دسته از قراردادها جزء قراردادهای مشارکت در تولید می­باشند چراکه شرکت نفتی پیمانکار پس از انعقاد قرارداد و انجام فعالیت صاحب نفت خواهد گردید و همان­گونه که اشاره گردید نفت انتقالی به شرکت نفتی در ازاءمخارجی است که  شرکت نفتی تقبل کرده، البته با اندکی تسامح در تعریف این نوع از قراردادها، شاید بتوان آن­ها را مصداقی از قراردادهای خدماتی نیز دانست، با این تعبیر که مخارج انجام شده از طرف شرکت را نوعی از انجام خدمات دانسته و نفتی که به شرکت­ نفتی تعلق می­گیرد را مصداقی از اجرتی که در برابر خدماتی که توسط آن شرکت انجام می­پذیرد بدانیم.

 

 

 

 

 

بند دوم – مزیت­های استفاده از پروژه­های بی.او.تی

 

عمده­ترین دلائل استفاده از قرارداد­های بی.او.تی عبارتند از:

 

هدایت سرمایه­ بخش خصوصی به طرف طرح­های زیربنایی اقتصادی، جذب سرمایه­های خارجی، سرازیر کردن تکنولوژی و فناوری­های نوین به سوی کشور و استفاده از یک مدیریت کارآمد برای اداره و بهره ­برداری از پروژه­های زیربنایی از دلایل عمده استفاده از این قراردادها است.[۳۰]

 

 

 

گفتار ششم – قراردادادهای خدماتی(خدمت)

 

 

 

قراردادهای خدمت (که در نظام در نظام حقوقی ما از آن به عنوان قرارداد پیمانکاری یا اجاره خدمات یاد می­شود) یک رابطه قراردادی است که بر اساس آن در قبال خدمات انجام شده اجرت پرداخت می­شود.[۳۱]

 

در قراردادهای خدمت که در بخش بالادستی به کار گرفته می­شود، پیمانکار فعالیت­های نفتی اعم از اکتشاف، توسعه و یا تولید را برای دولت یا شرکت ملی نفت انجام می­دهد و قبول می­نماید که هزینه­ های انجام شده را به همراه «حق­الزحمه» از طریق خرید بخشی از نفت تولیدی به قیمت روز دریافت نماید. قرارداد خدمت مشباهت­ زیادی به قراردادهای مشارکت در تولید دارد و بسیاری از مفاد آن­ها به هم شبیه هستند. مهم­ترین فرق در نظام مالی قرارداد و حق پیمانکار بر نفت تولید شده است. در مشارکت در تولید بخشی از نفت تولید شده در نقطه معین جهت پرداخت سود به پیمانکار اختصاص پیدا می­ کند و پیمانکار مالک آن می­شود در حالی که در قراردادهای خدمت استحقاق پیمانکار به دریافت هزینه­ها و سود به پول(دلار) تقویم می­گردد و تعهد دولت در هر قسط به صورت مبلغی معین از دلار تعیین می­گردد. در ضمن طرفین موافقت می­ کنند که به میزان استحقاق پیمانکار، کارفرما به پیمانکار نفت و گاز به قیمت روز بفروشد تا کلیه بدهی­های دولت به پیمانکار مستهلک گردد.[۳۲]

 

 

 

سابقه به کار گیری قراردادهای خدماتی در صنعت نفت به طور عمده به دهه ۶۰ میلادی باز می­گرددد که به شکل­های متفاوتی رایج می­باشد:

 

قراردادهای صرفا خدماتی: این نوع از قرارداد در فعالیتهای اکتشافی کاربرد ندارد و تنها در فعالیت­های تولیدی مورد استفاده واقع می­شود.

 

 

 

قراردادهای خدماتی ریسک پذیر امروزه از محبوبیت کمتری در دنیا برخوردارند، اما با این حال در اکتشاف و تولید نفت و گاز مورد استفاده قرار می­گیرند.این قراردادها در کشورهایی از قبیل ونزوئلا، بولیوی، برزیل، کویت، عراق و ایران منعقد می­گردند. البته در جمهوری اسلامی ایران شکل خاصی از قراردادهای خدماتی رایج است که تحت عنوان قراردادهای بیع متقابل مشهور گردیده­اند. در حال حاضر این قراردادها در حال ورود به مرحله چهارم از تحولات خود هستند که قراردادهای نسل چهارم بیع متقابل نامیده می­شوند.[۳۳]

 

ازآنجا که قراردادهای بالادستی معمولا از نوع قراردادهای خدمت با ریسک است، سود پیمانکار به نحوی تعیین می­گردد که جوابگوی مخاطرات وی باشد. روش­های گوناگونی برای تعیین سود پیمانکار در نظر گرفته شده است. در برخی از قراردادها مثل قراردادهای خدمت در ونزوئلا و عراق در ازای هر بشکه نفت تولیدی در مدت معین(مثلا ۲۰سال) مبلغ معینی(مثلا دو دلار) به عنوان سود پیمانکار به وی پرداخت می­شود.[۳۴]

 

 

 

[۱] concession contracts

 

[۲] – حداد عادل، پیشین،ص۱۶٫

 

[۳] – امانی، مسعود، ۱۳۸۹، حقوق قراردادهای بین­المللی نفت، چاپ اول، تهران، انتشارات  دانشگاه امام صادق،ص۷۸٫

 

[۴] – محبی،محسن،۱۳۸۶،مباحثی از حقوق نفت و گاز در پرتو رویه داوری بین المللی:سلب مالکیت و غرامت در قراردادهای نفتی،چاپ اول،تهران،موسسه مطالعاتی شهر دانش.

 

[۵] Fixed Royalty System

 

[۶] – تدینی، عباس، ۱۳۸۱، حقوق استخراج نفت از دریاها، چاپ اول، تهران، انتشارات مجد،ص۱۴۰٫

 

[۷] – آرمان، بهمن، زمانی، علی، ۱۳۷۹، ایران نفت و قرارداد های بیع متقابل، تازه های اقتصاد، ۹۲٫

 

[۸] – اصغریان، پیشین، ص۲۴٫

 

[۹] – آژند،یعقوب و همکاران،۱۳۷۸،نفت در دوره رضا شاه؛تجدید نظر در امتیازنامه دارسی(قرارداد۱۹۳۳)،تهران ،وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی؛سازمان چاپ و انتشارات.

 

۱- موحد، محمد علی، خواب آشفته نفت دکتر مصدق و نهضت ملی ایران، جلداول، چاپ اول، تهران، نشر کارنامه، صص۲۹۶-۲۹۷٫

 

[۱۱] – بزرگ ­پناه،محمد،۱۳۸۳،بررسی ابعاد حقوقی انواع قراردادهای رایج در صنعت نفت بعد از جنگ جهانی دوم،پایان نامه کارشناسی ارشد،دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکزی،ص۷٫

 

[۱۲] – رحمانی،تهمینه،۱۳۸۹،راهنمای کاربردی تنظیم قرارداد کنسرسیوم،چاپ اول،تهران،انتشارت  جاودانه.

 

[۱۳] –  بزرگ پناه، پیشین، ص۱۱٫

 

[۱۴] – بزرگ پناه، همان، ص۸٫

 

[۱۵] – امانی، پیشین،ص۱۰۲٫

 

[۱۶] – حداد عادل، پیشین، ص۱۶٫

 

[۱۷] AGIP MINRARIA

 

[۱۸] ERAP

 

[۱۹] SERVICE AGREEMENT

 

[۲۰] – بزرگ پناه، پیشین، ص۸٫

 

[۲۱] Production Sharing Contracts(PSC)

 

[۲۲] Produuction Sharing Agreements(PSA)

 

[۲۳] – اصغریان، پیشین، ص۲۴٫

 

[۲۴] -امانی، پیشین، ص۱۰۳٫

 

[۲۵] BOT

 

[۲۶] – توسلی جهرمی، منوچهر، ۱۳۸۱، قراردادهای بین­المللی ساخت، بهره ­برداری و انتقال((BOT، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ش۵۸،ص۹۵٫

 

[۲۷] – شیروی، عبدالحسین، ۱۳۹۳، حقوق نفت و گاز، تهران، چاپ اول، نشر میزان،ص۴۰۶٫

 

[۲۸] – ماندگار، مصطفی، ۱۳۹۳،  قراردادهای تجاری بین المللی:انتقال فناوری، چاپ اول، تهران، موسسه مطالعات و پژوهش­های حقوقی شهر دانش،ص۴۳۹٫

 

[۲۹] – شیروی، عبدالحسین، ۱۳۸۰، پروژه های ساخت،بهره برداری و انتقال BOT،نامه مفید،ش۲۷،ص۳۳٫

 

[۳۰] – شیروی، عبدالحسین،۱۳۸۰ ،دلایل استفاده از قراردادهای بی.او.تی(   (BOTو نقش دولت در موفقیت این پروژه­ها، مجله مجتمع آموزش عالی قم،ش ۱۱،ص۳۳٫

 

[۳۱] – امانی، پیشین، ص۱۰۹٫

 

[۳۲] – شیروی، عبدالحسین، ۱۳۹۳، حقوق نفت و گاز، تهران، چاپ اول، نشر میزان،ص۳۶۷٫

 

[۳۳] – اصغریان،پیشین،ص۲۴٫

 

[۳۴] – شیروی، عبدالحسین، ۱۳۹۳، حقوق نفت و گاز، تهران، چاپ اول، نشر میزان،ص۳۶۷٫