نظریه تشخیص مقتضیات عقد بر اساس معیار قانونی و عرفی:

برخی از فقها، در تمیز مقتضیات عقد به معیار شرع (قانون) و عرف توأمان متمسک گردیده‌اند. «شیخ انصاری (ره) که یکی از معتقدین به این نظریه است، در این خصوص بیان می‌دارد: منافات شرط با مقتضای عقد، اگر عرفاً واضح باشد، مانند اشتراط عدم انتقال عوضین در بیع یا انتقال مال به ذمه ضامن در عقد ضمان، در این صورت انشاء عقد عرفی ممکن نیست و اما منافات، نصوص و اجماعاتی است که در شرع مقدس بر صحت اشتراط یا عدم آن وارد شده است و در صورت فقد نص یا اجماع، ناگزیر بایستی به دلیلی که مقتضی اثر مبحوث عنه است، رجوع نمود. اگر دلیل مذکور، از حیث اطلاق یا عمومش با دلیل وجوب وفای به شرط معارضه نماید، (یعنی اگر دلالت بر ثبوت آن اثر بر عقد، ولو با اشتراط خلاف داشته باشد در این صورت بایستی شرط را به لحاظ مخالفت با کتاب و سنت باطل دانست، اما اگر ثبوت اثر مذکور بر عقد به نحوی باشد که منافات با تغییر حکمش به واسطه اشتراط نداشته باشد، در این صورت باید قائل به صحت شرط شد …».^[۱]

بنابر این نظریه، معیار و ملاک تمیز مقتضیات ذات و اطلاق عقد در درجه اوّل عرف است و چنان‌چه در احراز و تشخیص مقتضیات عقد با مشکل مواجه شدیم، بایستی به سراغ ادله ثبوت آن اثر بر عقد در شرع، رفته و با توجه به آن ادله، اگر اثر مذکور، به وسیله‌ی شرط، قابل تغییر باشد، شرط را صحیح دانسته وگرنه به علت مخالفت شرط با کتاب و سنت، شرط را باطل بدانیم.

ایرادی که در این‌جا رخ می‌دهد و برخی از حاشیه‌نویسان مکاسب به آن اظهار نموده‌اند، اختلاط نمودن بحث شروط مخالف کتاب و سنت و خلاف مقتضای عقد است. به این معنا که اکثر آثار و لوازمی که از سوی شارع بر قراردادها وضع گردیده است، مقتضیات شرعی عقود می‌باشد که اشتراط بر خلاف این مقتضیات، رافع ماهیت عرفی عقود نیست و به همین اعتبار معتقدان به این نظریه نیز چنین شرطی را صرفاً به لحاظ مخالفت با کتاب و سنت باطل دانسته‌اند و هیچ‌گاه، علت بطلان را مخالف شرط با مقتضای عقد بیان نکرده‌اند. از سوی دیگر، با توجه به نقش قصد مشترک و تراضی متعاقدین در ایجاد آثار و لوازم عقود، اکتفا به عرف یا قانون در تمیز مقتضیات قراردادها و عدم توجه به مضمون عقد و آثار مستقیم انشا باعث اشتباه و گمراهی در تشخیص مقتضیات عقود می‌شود.

بند چهارم: نظریه تشخیص مقتضیات عقد بر اساس معیار قصد مشترک:

عده‌ای از محققان، برای تمیز «مقتضای عقد» به «مضمون عقد» و «قصد مشترک» روی آورده‌اند.^[۲] مرحوم نائینی یکی از پیروان و طرفداران این نظریه است و در خصوص تمیز مقتضای عقد، آن‌چه را که دو طرف عقد به طور صریح، یا به اصطلاح خود او «اولا و بالذات» انشا نموده‌اند و مدلول مطابقی عقد است، «مقتضای ذات عقد» دانسته است. مانند تملیک اعیان در بیع و یا تملیک منافع در عقد اجاره و آن‌چه را که به طور تبعی و ضمنی انشاء گردیده و مدلول التزامی عقد است، «مقتضای اطلاق عقد» می‌داند که به حکم عرف در نوع آن معامله معمول می‌باشد. ولی تراضی بر خلاف آن نیز امکان دارد: مثل حال بودن ثمن و التزام به وصف صحت و تعادل بین دو عوض.^[۳] بنابر این نظر، جهت تشخیص مقتضیات عقد، مفاد تراضی و انشای طرفین عقد را می‌بایستی مبنا قرار داد و آن‌چه را که متعاقدین، صریحاً و اوّلاً و بالذات اراده نموده‌اند، مقتضای ذات عقد پنداشت.

برخی از حقوق‌دانان بر این نظریه ایراد کرده و بیان داشته این نظر از جهت مبنایی که برای جوهر و اساس عقد پیشنهاد نموده است، جالب و قابل پذیرش است ولی معیار تمیز و تشخیص آن ناقص و گمراه‌کننده به نظر می‌رسد. چرا که درست است طرفین آن‌چه را بیشتر برایشان اهمیت دارد، در پیمان تصریح می‌نمایند، ولی گاهی پیش می‌آید که امور فرعی و تبعی را نیز مورد تصریح قرار می‌دهند، پس این که بیان شود، هر آن‌چه که مدلول مطابق عقد است و به صراحت انشا می‌شود «مقتضای عقد» بوده، صحیح به نظر نمی‌رسد. مثل این‌که گفته شود هرگاه طرفین عقد، حال بودن ثمن یا محلّ تسلیم مبیع را در عقد به صراحت ذکر نمایند، این امور جزء ماهیت ذات عقد، خواهند بود. یقیناً چنین استدلال و نتیجه‌گیری را هیچ حقوق‌دانی نخواهد پذیرفت.^[۴]

«اصالت شیوه‌ی نائینی از آن‌جا آغاز می‌شود که او معیار نوعی تمیز مقتضای عقد را که سایر فقیهان برگزیده و مظهر آن را عرف یا قانون دانسته‌اند، رها کرده است و می‌خواهد با معیار شخصی (انشا یا مفاد قصد مشترک) ماهیت عقد را تمیز دهد. در این راه نیز به جای این که نوع «تراضی» بر مبنای داوری عرف، مبنای تحقیق قرار گیرد، انشاء خاص دو طرف مرکز مطالعه است و برای یافتن انشاء اصلی تلاش می‌شود. بنابراین در این کاوش حق بود که نائینی همه قرائن را به یاری می‌گرفت یا از دید عرف برای رسیدن به «مقصود اساسی» استفاده می‌کرد. لکن او از این هر دو عبور کرده و به معیار نامطمئن «صراحت» اطمینان کرده است.^[۵]

بند پنجم: نظریه تشخیص مقتضیات عقد بر اساس مجموع اعلام‌های طرفین و لوازم قانونی و عرفی قصد مشترک:

برخی از حقوق‌دانان از جمله دکتر کاتوزیان، ضمن تأیید مبنای نظریه‌ی قبلی (نظریه تشخیص مقتضیات عقد بر اساس قصد مشترک) ایراداتی را بر آن وارد دانسته و در نهایت نظر خویش را در خصوص راه‌حلّ تشخیص مقتضیات عقد بیان داشته‌اند.^[۶]

ایشان اعتقاد دارند که نظریه‌ی قبلی از دو جهت بایستی اصلاح گردد: اوّل، این‌که ماهیت عقد را نمی‌توان یک سره به «قصد مشترک» واگذار نمود، بدین معنا که امروزه قوانین، آن چنان نهاد ارادی را محاصره و احاطه نموده که دیگر آن‌چه را عقد می‌نامیم، ترکیبی از احکام و خواست و اراده‌های خصوصی می‌باشد، بنیان و اساس همه‌ی احکام و آثار نهادی است که دو طرف ساخته‌اند، اما لوازم قانونی نیز عنصری از این ماهیت است. ایشان برای مثال بیان داشته‌اند: در پاره‌ای از قراردادها، قبض شرط صحت است، طرفین عقد به ضرورت قبض در عقد، اشاره‌ای ندارند، اما قانون، آن را لازمه انعقاد قرارداد و عنصری از ماهیت خواست مشترک قرار می‌دهد. بنابراین نتیجه‌گیری شده که چنین شرطی که قبض را در وقف یا هبه یا رهن یا بیع صرف، لازم نمی‌داند «خلاف مقتضای عقد» است بدون این‌که با قصد مشترک مخالفتی داشته باشد.

در ادامه بیان شده، عنصری را که قانون بر نهاد قراردادی می‌افزاید با آثار قانونی آن نهاد تفاوت دارد، عنصر ماهوی از ارکان وقوع عقد است، در حالی‌که آثار قانونی بر قرارداد منعقد گردیده، بار می‌شود، پس بایستی آن را عنصر عقد شمرد و شرطی را که بر خلاف آن اثر بشود، خلاف مقتضای عقد نخواهد بود، مگر این که نفی آن به بیهودگی ماهیت عقد، منتهی گردد. مثالی که در این مورد ذکر گردیده، شرطی است که فروشنده را از ضمان درک که از آثار قانونی بیع است بری نماید، خلاف مقتضای عقد بیع نخواهد بود و این شرط تنها در صورت حیله‌ی فروشنده بر خلاف نظم عمومی و در زمره اقسام شرط نامشروع خواهد بود.

ایشان در مثال دیگری تسلیم ثمن و مبیع را که هدف نهایی از مبادله محسوب می‌شود، از عناصر مقتضای بیع برشمرده‌اند.

دومین ایرادی که دکتر کاتوزیان در نقد نظریه‌ی شناخت مقتضیات عقد بر اساس قصد مشترک مرحوم نائینی مرقوم نموده، این است که معیار «صراحت در بیان» یا «دلالت مطابقی عقد» بر شناخت مقتضای عقد، نامطمئن و گمراه‌کننده می‌باشد، چرا که این کاوش چهره نوعی و شخصی را با هم دارد.

در جایی که طرفین برای بیان قصد مشترک از اصطلاحی متعارف و شناخته شده مانند: بیع، اجاره و قرض، استفاده می‌نمایند، مفهوم عرفی و قانونی این اصطلاح به طور نوعی معین می‌گردد. برای مثال: اگر شخصی اعلام نماید که خانه‌ام را فروختم، مفهوم نوعی اراده‌ی شخص، انتقال مالکیت خانه در برابر عوض معین می‌باشد (ماده ۳۳۸ ق.م). هم‌چنین است در جایی‌که پیمان مورد توافق طرفین از زمره‌ی «عقود معین» نیست و دادرس بایستی برای رسیدن به «قصد مشترک» از عرف بهره جوید و آن‌چه را که «انسانی متعارف» در آن شرایط اراده می‌نماید، به طرفین نسبت دهد. «شرط خلاف مقتضای عقد» تعبیر دیگری از «شرط مخالف تراضی» نیست. مقصود، شرطی است که ماهیت آن‌چه را تراضی و قانون و عرف به اشتراک آفریده‌اند، نفی می‌کند.^[۷] بر عکس، در همه قراردادها، جهت مشترک و جنس و اوصاف و مقدار دو عوض که چهره‌ی خارجی مقتضای نوعی عقد را معین می‌کند، از راه تحلیل اراده مشترک در هر مورد خاص معین می‌شود. برای مثال، در پیمانی که گلدان بلوری زمان صفوی در برابر یک میلیون ریال مبادله می‌شود، مقتضای عقد، انتقال گلدان قدیمی در برابر آن مبلغ است و شرطی که اصل مبادله یا وصف اساسی مورد معامله را نفی کند، مخالف با مقتضای آن عقد است».^[۸]

دکتر کاتوزیان معتقد هستند، موضوع اصلی توافق را بایستی از مجموع اعلام‌های طرفین عقد و لوازم قانونی و عرفی خواست مشترک به دست آورد و معیار «صراحت بیان» یا «دلالت مطابقی»، معیاری دقیق نخواهد بود.

در نهایت، ایشان در تعریف مقتضای عقد بیان داشته‌اند: «موضوع اصلی است که عقد به خاطر ایجاد آن، واقع می‌شود و به خواست طرفین یا احکام مترتب بر آن، لازمه ماهیت عقد است» و بر این اساس، شرطی را مخالف مقتضای عقد دانسته که موضوع اساسی یا اثر اصلی معهود را نفی نماید، مثل این‌که در عقد بیع شرط شود که زمین مورد معامله وقف بر بیماران باشد. (شرط نتیجه)

[۱]. کتاب المکاسب، ص ۲۸۲، مشارق الاحکام، ص ۶۸، رساله شروط ضمن عقد، غنائم الایام، ص۷۳۱، به نقل از: همان، صص ۱۲۶ و ۱۲۵.

[۲]. میرزا نائینی و شیخ موسی خونساری، منیه الطالب، ج ۲، صص ۱۱۳ و ۱۱۲، میرزا حسن بجنوردی، قواعد فقه، ج ۳، ص ۲۳۴ به بعد، سید محمد کاظم طباطبائی (حاشیه بر مکاسب، جلد۲، ص ۱۳۸)، به نقل از: کاتوزیان، ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، ص ۱۶۰.

[۳]. کاتوزیان، ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، ص ۱۶۰.

[۴]. همان، ص۱۶۱.

[۵]. کاتوزیان، ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، ص ۱۶۱.

[۶]. علامه، سیدمهدی؛ پیشین، ص ۱۵۶.

[۷]. کاتوزیان، ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها، جلد سوم، ص ۱۶۲.

[۸]. همان.