جرم انگاری ارتشاءدر حقوق ایران و انطباق آن با موازین کنوانسیون سازمان ملل متحد بر ضد فساد

 

 

 

۳-۱- مبحث اول: عنصر قانونی و مقررات جرم انگاری در کنوانسیون

 

در این فصل به بررسی جرم انگاری ارتشا ء در حقوق ایران و کنوانسیون سازمان ملل متحدد علیه فساد    می پردازیم . در ابتدای سخن قبل از هرچیزی به عناصر قانونی این جرم در این ۲ حیطه می پردازیم تا بتوانیم در مباحث بعدی سایر عناصر جرم را با توجه به عنصر قانونی موجود بررسی نمائیم .

 

 

 

۳-۱-۱- گفتار اول: عنصر قانونی جرم در حقوق ایران

 

از آنجائیکه در سال های اولیه پس از جنگ به لحاظ شیوع جرایمی همچون کلاهبرداری، اختلاس، ارتشاء و… قانونگذار ایران به فکر تشدید مجازات این دست جرایم افتاد ولیکن بدلیل عدم تأیید شورای نگهبان موضوع در مجمع تشخیص مصلحت نظام مطرح و در تاریخ ۱۵/۹/۶۷ به تصویب مجمع تشخیص رسید که مواد ۳ و ۵ و تبصره ذیل آن مربوط به جرم ارتشاء می باشد. آنچه در این قانون حائز اهمیت است توجه خاص قانونگذار به پدیده شوم ارتشاء است با این نگریستن که مجازات مرتشی را تشدید نمود و در مقابل موارد معافیت راشی را گسترش داده و حتی غیر از ضبط مال ناشی از ارتشاء مجازات دیگری برای راشی در نظر نگرفته است که این امر مبین این واقعیت بود که پدیده شوم ارتشاء در دستگاه اداری آن زمان بیش از حد رواج داشته و قانونگذار سعی در شناسایی و مبارزه با آن را داشته در حالی که قانون تعزیرات ۶۲ و سایر قوانین گذشته برای راشی علاوه بر ضبط مال مجازات جداگانه دیگری در نظر گرفته بود. در حال حاضر رکن قانونی جرم ارتشاء را باید در فحوای ماده ۳ قانون تشدید جستجو کرد. از طرفی در م ۷۸۵ قانون تعزیرات ۱۳۷۵ ذکر شده کلیه مقررات مغایر با این قانون لغو می شوند ولی با توجه به سکوت قانونگذار در جهت ارائه مفهوم ارتشاء و اشاره ماده ۵۹۲ (قانون تعزیرات ۱۳۷۵) آن قانون به م ۳ قانون تشدید و مغایر نبودن آن با قانون تشدید، تردیدی باقی نمی ماند که قانون تشدید در این باب دارای حیات حقوقی بوده و محاکم نیز عملاً جهت تشخیص مصادیق جرم و تعیین مجازات در ارتباط با مرتشی به این قانون استناد می نماید و از آنجا که قانون مذکور مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام بوده بنابر همان مصلحتی که باعث وضع چنین قانونی شد ایجاب می کند مادامی که قانون، مصلحت دیگری را وضع نکرده اصل را بر بقاء مقتضیات زمان وضع آن قانون بگذاریم البته شورای نگهبان در نظریه تفسیری خود در این زمینه اظهار داشته که چنانچه مجمع تشخیص در مقام حل اختلاف بین مجلس و شورای نگهبان مبادرت به وضع قانون کند در آن صورت مجلس شورای اسلامی می تواند مصوبه مجمع تشخیص را لغو نماید ولیکن چنانچه مجمع تشخیص (بدون حل اختلاف) مبادرت به وضع قانونی نماید لغو و فسخ آن بر عهده خود مجمع تشخیص مصلحت نظام است[۱]. علاوه بر قانون تشدید مصوب ۱۳۷۶ مجمع مصلاحت نظام، مقنن در مواد ۵۸۸ و ۵۹۰ قانونم تعزیرات ۱۳۷۵ به جرم انگاری ارتشاء داوران و ممیزان و همچنین ارتشا که به صورت معاملات صوری یا بلاعوض ایجاد می شود، به جرم انگاری انواع دیگری از جرم ارتشا اقدام نموده است.

 

 

 

۳-۱-۱-۱- عنصر قانونی ارتشاء در م ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس کلاهبرداری مصوب ۱۵/۰۹/۱۳۶۷ مجمع تشخیص مصلحت نظام

 

قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری در تاریخ۱۵/۹/۱۳۶۷ به تصویب مجمع تشخیص نظام رسیده است ماده (۳) این قانون با ۵ تبصره آن به مبارزه جدی علیه جرم رشوه تاکید دارد و همچنین ماده(۴) این قانون نیز حکم ارتشاء مشدد و شرایط آن را بیان داشته است. با بررسی هایی که در خصوص رشوه به عمل می آوریم متوجه خواهیم شد که هر چند مجازاتهای مقرر در قوانین بعد از انقلاب شدیدتر از قبل می باشد لکن نکته ای که باید بدان توجه نمود این است که جرم مزبور در هر شرایطی به صورت مخفیانه انجام می گردد و معمولاً شاهد و مدرکی مستند در مورد این جرم وجود ندارد. پس اثبات آن سخت است.

 

 

م ۳- هر یک از مستخدمین و مأمورین دولتی اعم از قضایی و اداری یا شوراها یا شهرداری ها یا نهادهای انقلابی یا به طور کلی قوای سه گانه همچنین نیروهای مسلح یا شرکت های دولتی یا سازمان های دولتی وابسته به دولت یا مأمورین به خدمات عمومی خواه رسمی یا غیر رسمی برای انجام دادن یا انجام ندادن امری که مربوط به سازمان های مزبور می باشد وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را مستقیماً یا غیر مستقیم قبول نماید در حکم مرتشی است اعم از اینکه امر مذکور مربوط به وظایف آنها بوده یا مربوط به مأمور دیگری در آن سازمان باشد خواه کار را انجام داده یا نداده باشد و انجام آن برطبق حقانیت و وظیفه بوده یا نبوده باشد یا آنکه در انجام آن مؤثر بوده یا نبوده به ترتیب زیر مجازات می شود:

 

 

در صورتیکه قیمت مال یا وجه مأخوذ بیش از ۰۰۰/۲۰ ریال نباشد به انفصال موقت از ۶ ماه تا ۳ سال و چنانچه مرتکب در مرتبه مدیر کل یا همطراز مدیر کل یا بالاتر باشد به انفصال دائم از مشاغل دولتی محکوم خواهد شد و بیش از این مبلغ تا ۰۰۰/۲۰۰ ریال از ۱ تا ۳ سال حبس و جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه مأخوذ و انفصال موقت از ۶ ماه تا ۳ سال محکوم خواهد شد و چنانچه مرتکب در مرتبه مدیر کل یا همطراز مدیر کل یا بالاتر باشد به جای انفصال موقت به انفصال دائم از مشاغل دولتی محکوم خواهد شد.

 

در صورتیکه قیمت مال یا وجه مأخوذ بیش از ۰۰۰/۲۰۰ ریال تا ۰۰۰/۰۰۰/۱ ریال باشد مجازات مرتکب ۲ تا ۵ سال حبس به علاوۀ جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه مأخوذ و انفصال دائم از خدمات دولتی و تا ۷۴ ضربه شلاق خواهد بود و چنانچه مرتکب در مرتبه پایین تر از مدیر کل یا همطراز آن باشد به جای انفصال دائم به انفصال موقت از ۶ ماه تا ۳ سال محکوم خواهد شد.

 

در صورتیکه قیمت مال یا وجه مأخوذ بیش از ۰۰۰/۰۰۰/۱ ریال باشد مجازات مرتکب ۵ تا ۱۰ سال حبس به علاوه جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه مأخوذ و انفصال دائم از خدمات دولتی و تا ۷۴ ضربه شلاق خواهد بود و چنانچه مرتکب در مرتبه پائین تر از مدیر کل یا همطراز آن باشد به جای انفصال دائم به انفصال موقت از ۶ ماه تا ۳ سال محکوم خواهد شد.

 

تبصره ۱- مبالغ مذکور از حیث تعیین مجازات یا صلاحیت محاکم اعم از این است که جرم دفعتاً واحده یا به دفعات واقع شده و جمع مبلغ مأخوذه بالغ بر نصاب مزبور باشد.

 

تبصره ۲- در تمامی موارد فوق مال ناشی از ارتشاء به عنوان تعزیر رشوه دهنده به نفع دولت ضبط خواهد شد و چنانچه راشی به وسیله رشوه امتیازی تحصیل کرده باشد این امتیاز لغو خواهد شد.

 

تبصره ۳- مجازات شروع به ارتشاء حسب مورد حداقل مجازات مقرر در آن مورد خواهد بود (در مواردی که در اصل ارتشاء انفصال دائم پیش بینی شده است در شروع به ارتشاء به جای آن ۳ سال انفصال تعیین می شود) در صورتیکه نفس عمل انجام شده جرم باشد به مجازات این جرم نیز محکوم خواهد شد.

 

تبصره ۴- هرگاه میزان رشوه بیش از مبلغ ۰۰۰/۲۰۰ ریال باشد در صورت وجود دلایل کافی صدور قرار بازداشت موقت به مدت یک ماه الزامی است و این قرار در هیچ یک از مراحل رسیدگی قابل تبدیل نخواهد بود.

 

همچنین وزیر دستگاه می تواند پس از پایان مدت بازداشت موقت کارمند را تا پایان رسیدگی و تعیین تکلیف نهایی وی از خدمت تعلیق کند. به ایام تعلیق مذکور در هیچ حالت هیچگونه حقوق و مزایایی تعلق نخواهد گرفت.

 

تبصره ۵- در هر مورد از موارد ارتشاء هرگاه راشی قبل از کشف جرم مأمورین را از وقوع بزه آگاه سازد از تعزیر مالی معاف خواهد شد و در مورد امتیاز طبق مقررات عمل می شود و چنانچه راشی در ضمن تعقیب با اقرار خود موجبات تسهیل تعقیب مرتشی را فراهم نماید تا نصف مالی که به عنوان رشوه پرداخته به وی باز گردانده می شود و امتیاز نیز لغو می شود.

 

 

 

۳-۱-۱-۲- عنصر قانونی ارتشاء توسط کارشناسان و داوران

 

در بررسی عنصر قانونی ارتشاء توسط کارشناسان و داوران باید به م ۵۸۸ قانون مجازات اسلامی (تعزیرات ۱۳۷۵) (م ۸۱۹ در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱/۲/۱۳۹۲ مجلس شورای اسلامی) اشاره کرد که متن ماده بدین شرح است که هر یک از داوران و ممیزان و کارشناسان اعم از این که توسط دادگاه معین شده باشد یا توسط طرفین، چنانچه در مقابل اخذ وجه یا مال به نفع یکی از طرفین اظهار نظر یا اتخاذ تصمیم نمایند به حبس از ۶ ماه تا ۲ سال یا مجازات نقدی از ۳ تا ۱۲ میلیون ریال محکوم و آنچه گرفته است به عنوان مجازات مؤدّی به نفع دولت ضبط خواهد شد.

 

.

 

۳-۱-۱-۳- عنصر قانونی ارتشاء به شکل معاملات صوری یا بلاعوض

 

در م ۵۹۰ ق. م.ا(تعزیرات) چنین مقرر شده است : که اگر رشوه به صورت وجه نقد نباشد بلکه مالی بلاعوض یا به مقدار فاحش ارزان تر از قیمت معمولی یا ظاهراً به قیمت معمولی و واقعاً به مقدار فاحشی کمتر از قیمت به مستخدمین دولتی اعم از قضایی یا اداری به طور مستقیم یا غیر مستقیم منتقل شود یا برای همان مقاصد مالی به مقدار فاحشی گران تر از قیمت از مستخدمین یا مأمورین مستقیم یا غیر مستقیم خریداری گردد، مستخدمین و مأمورین مزبور مرتشی و طرف معامله راشی محسوب می شود.

 

۱) انتقال مال به طور بلاعوض یا فروش آن به مرتشی به مقدار فاحش ارزان تر از قیمت معمولی یا اینکه ظاهراً به قیمت معمولی ولی واقعاً بر مقدار فاحشی کمتر از قیمت معمولی خواه به طور مستقیم یا غیر مستقیم از ناحیه راشی

 

۲) خریداری مالی بر مقدار فاحش گران تر از قیمت معمولی توسط راشی از مستخدمین یا مأمورین دولتی

 

 

 

۳-۱-۲- گفتار دوم : مقررات جرم انگاری درکنوانسیون

 

در کنوانسیون سازمان ملل متحد علیه فساد طی مواد ۱۵ و ۱۶ آن به جرم انگاری رشاء و ارتشاء پرداخته شده است که بند ب م ۱۵ به جرم انگاری ارتشاء مقامات عمومی داخلی و بند ب م ۱۶ به جرم انگاری ارتشاء مقامات عمومی خارجی یا بین المللی بصورت اختیاری اشاره می کند که در زیر بدان ها اشاره می- شود.

 

 

 

۳-۱-۲-۱- الزام به جرم انگاری ارتشاء مقامات عمومی ملی

 

جرم انگاری ارتشاء مقامات عمومی ملی طبق بند ب م ۱۵ کنوانسیون : هر کشور عضو اقدامات قانونی و سایر اقدامات الزام را اتخاذ خواهد نمود تا موارد زیر زمانی که بصورت عمدی ارتکاب یافته باشند به عنوان جرایم کیفری به حساب آیند:

 

درخواست یا قبول امتیاز بی مورد از طرف یک مقام دولتی به صورت مستقیم یا غیر مستقیم برای خود آن مقام یا هر شخص یا واحد دیگر برای اینکه آن مقام در انجام وظایف رسمی خود عملی را انجام دهد یا از انجام آن اجتناب ورزد.

 

 

 

۳-۱-۲-۲- جرم انگاری اختیاری ارتشاء نسبت به مقامات عمومی خارجی یا بین المللی

 

م ۱۶ کنوانسیون مریدا در بیان ارتشاء مقام های دولتی خارجی و مقامات سازمان های عمومی بین المللی یادآور شده است که هر کشور عضو اتخاذ قوانین و سایر اقدامات ضروری را مورد بررسی قرار خواهد داد تا در خواست یا قبول امتیاز بی مورد توسط یک مقام دولتی خارجی یا مقام سازمان عمومی بین المللی بصورت مستقیم یا غیر مستقیم برای خود آن مقام یا هر شخص یا واحد دیگر برای اینکه آن مقام در انجام وظایف رسمی خود عملی را انجام دهد یا از انجام آن اجتناب ورزد در صورتیکه بصورت عمدی ارتکاب یابد جرم تلقی گردد. در مورد ارتشای مقامات خارجی بین المللی چون دولت ایران در یک محیط اقتصادی نابرابر قرار خواهد گرفت و از این امر متضرر خواهد شد مقنن می تواند این عمل را از باب مصحلت عمومی کشور جرم انگاری نماید و همانند م ۵  قانون مجازات اسلامی مقرر دارد که اگر مرتکبان در ایران یافت شوند یا به ایران مسترد شوند طبق قانون ایران محاکمه خواهند شد. بنابراین جرم انگاری اعمال مربوط در ماده ی ۱۶ کنوانسیون از سوی مقنن ایران در جهت اجرای تکلیف خود ناشی از پیوستن به این کنوانسیون نه تنها با مشکلی مواجه نخواهد بود بلکه مقنن ایران با تصویب این ماده و اضافه نمودن آن به قانون کیفری داخلی روند مبارزه با ارتشای بین المللی( که در م ۶۰۳ قانون مجازات اسلامی پیش بینی شده است) را کامل خواهد نمود.

 

 

 

۳-۲- مبحث دوم : عنصر مادی جرم ارتشاء

 

با توجه به اینکه در کنوانسیون صرف درخواست مقام دولتی نیز تحت عنوان عنصر مادی جرم ارتشاء پذیرفته شده است دایره مرتکبین این جرم نیز باید معین گردد که به مقامات عمومی نیز تسری یافته و اختیار قانونگذاری علیه مقامات دولتی خارجی یا بین المللی را نیز پیش بینی کرده است و سایر شرایطی که جهت تحقق این جرم در کنوانسیون پیش بینی شده که در گفتارهای زیر بدان می پردازیم.

 

 

 

۳-۲-۱- گفتار اول: عمل مجرمانه

 

۳-۲-۱-۱- تقاضا یا دریافت به عنوان عمل مجرمانه در کنوانسیون

 

در کنوانسیون مریدا علاوه بر قبول، در خواست رشوه هم مورد جرم انگاری واقع شده است که در این حالت ابتکار عمل به دست مقام عمومی می افتد. درخواست عملی یک جانبه دو سوی مرتشی می باشد که بدون نیاز به قبول شدن از سوی طرف مقابل موجب تحقق عنصر مادی جرم ارتشا در کنوانسیون می شود بنابراین کنوانسیون مزبور صرف درخواست را جزئی از عملیات اجرایی جرم داشته است و مانند حقوق ایران آن را در زمره اعمال مقدماتی که ارتباط مستقیم با مورد جرم ندارد و ندانسته است.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۳-۲-۱-۲- قبول کردن به عنوان عمل مجرمانه در حقوق ایران

 

در جرم ارتشاء رفتار فیزیکی و مادی مرتکب جهت تحقق جرم پذیرفتن وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مال و همچنین انجام معاملات صوری یا مبالغ غیر واقعی می باشد. با توجه به م ۳ قانون تشدید از واژه قبول نماید اینطور استنباط می شود که کارمند باید وجه یا مال یا سند را اخذ نماید و صرف پذیرفتن پیشنهاد طرف مقابل برای دادن وجه یا مال یا سند به وی موجب تحقق جرم ارتشاء
نمی گردد. در م ۵۹۰ قانون تعزیرات انجام معاملات به بهای غیر واقعی را نیز در حکم دادن یا گرفتن مال و در نتیجه موجب تحقق عناوین مجرمانه رشا و ارتشاء دانسته است.بعبارت دیگر مرتشی باید مال را دریافت کند و منظور از قبول نمودن، دریافت کردن است و تا قبل از آن جرم محقق نمی شود.البتهاگر قبل از انجام عمل به مستخدم دولت وعده داده شود و پس از انجام کار، راشی به وعده خود عمل نماید، چون قبول وعده قبل از انجام کار بوده است ،در این صورت جرم ارتشاء واقع شده تلقی می گردد. بر طبق روایات و تنقیح مناط، دریافت هدیه از سوی مستخدمین دولت اعم از قضایی و اداری در ارتباط با وظایفی که انجام می دهند، در حکم رشوه است. بنابراین ارتشاء جرمی مقید است و تا قبل از حصول نتیجه ممکن است اقدامات انجام گرفته مشمول عنوان مجرمان شروع به جرم گردد[۲]. البته بسیاری از حقوقدانان توافق برای انجام یا خودداری از انجام کاری را هم در تحقق عنصر مادی جرم  می پذیرند(پاد، محمد ابراهیم، جزوه حقوق کیفری اقتصادی،۱۳۸۲، ص ۱۰۰). در تأیید این عقیده اداره حقوقی قوه قضائیه در پاسخ به این سؤال که آیا وعده و قراری که بین شخصی به عنوان راشی و دیگری به عنوان مرتشی گذاشته می شود برای تحقق رشا و ارتشاء کافی است یا تسلیم و تسلم مال یا وجه ضرورت دارد؟ اینطور پاسخ داده است که مفهوم حاصل از م ۳ و تبصره ۲ ذیل ماده بیانگر مسأله است که مرتشی باید مال را دریافت نماید به عبارت دیگر قبول به معنی دریافت است و با دریافت آن جرم ارتشاء تحقق می یابد. والا صرف وعده راشی به تنهایی کافی برای تحقق جرم نیست، مگر آنکه اقداماتی را که مرتشی انجام داده با وعده راشی جمعاً مفید شروع به جرم ارتشاء باشد. شاید بتوان آنچه را که بدان اشاره کردیم ایرادی بر مواد ۳ و ۵۹۲ فوق الاشعار دانست و بهتر آن بود که هر دو ماده حتی پیشنهاد دادن یا گرفتن وجه، مال یا سند را نیز مشمول عناوین رشا یا ارتشاء قرار می دادند مخصوصاً از آن رو که محسوب کردن این گونه پیشنهادها به عنوان”عملیات اجرایی” جرم و در نتیجه مجازات کردن پیشنهاد دهنده تحت عنوان شروع به جرم نیز مورد تردید می باشد. اگرچه لفظ توافق در هیچ یک از قوانین مرتبط با ارتشاء به صراحت نیامده ولیکن بعضی از حقوقدانان از جمله دکتر پاد معتقد است گرفتن رشوه همیشه توأم با قول و قرار و تبانی قبلی با راشی است بنابراین اگر در موردی که کارمند دولت از ارباب رجوع خود بدون چنین قول و قراری و واقعاً به قصد استقراض یا خرید، وجه یا مالی بگیرد یا بخرد باز عملش ارتشاء نخواهد بود و یکی دیگر از حقوقدانان معتقد است اعمال مقررات کیفری راجع به رشوه منوط به وجود نوعی توافق هر چند ظاهری بین راشی و مرتشی است. از نظر غالب حقوقدانان عنصر توافق برای تحقق جرم ارتشاء ضروری می باشد همینطور بانگاهی دقیق می توان گفت نظرات حقوقدانان در ارتباط با ضرورت عنصر توافق به دور از تصریح قانونی نیست چرا که قانونگذار در م ۳ قانون تشدید مقرر نمود: هر یک از مستخدمین دولتی . . . در حکم مرتشی است. بنابراین از نگاه قانونگذار مذاکره و توافق بین راشی و مرتشی جهت تحقق جرم ارتشاء ضروری می باشد چرا که لازمه قبول وجه یا مال جهت انجام یا خودداری از انجام کار توسط مستخدم دولت وجود پیشنهاد به طور مستقیم یا غیر مستقیم از ناحیه ارباب رجوع است از طرف دیگر قانونگذار صریحاً در م ۵۹۳ ق. م. ا ” توافق ” را از موجبات تحقق جرم ارتشاء دانسته است بنابراین هیچ تردیدی پیرامون ضرورت مذاکره و توافق بین راشی و مرتشی خواه بصورت مستقیم یا غیر مستقیم باقی نمی ماند به عبارت دیگر عنصر توافق را می توان  “شرط ” تحقیق ارتشاء دانست به این مفهوم که در صورت وجود توافق امکان تحقق ارتشاء فراهم می گردد ولی در صورت عدم وجود آن امکان تحقق جرم ارتشاء نیز معدوم می گردد صرف گرفتن وجه یا مال از طرف مستخدم دولت نمی تواند عنوان ارتشاء داشته باشد بلکه آن وجه یا مال باید در قبال انجام یا خودداری از انجام کاری باشد که ملحوظ نظر ارباب رجوع است نه هر کار دیگر به عبارت دیگر مستخدم دولت باید بداند که وجه یا مال پیشنهادی در قبال چه چیزی است و لازمه عملش مذاکره یا تبادل افکار با راشی خواه مستقیم یا غیر مستقیم است پس از این مرحله چنانچه با ارباب رجوع به توافق رسیده باشند می توان عمل مستخدم را به لحاظ توافق با ارباب رجوع جهت انجام یا خودداری از انجام کار در قالب جرم ارتشاء مورد بررسی قرار داد[۳]. در صورت دادن و گرفتن  “سند پرداخت وجه یا تسلیم مال ” مثل اینکه چکی بین طرفین رد و بدل شود برگشت خوردن آن تأثیری در مسئولیت کیفری طرفین ندارد. زیرا به محض دادن و گرفتن آن سند جرم تمام شده است[۴].

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۳-۲-۲- گفتار دوم: شرایط لازم در مرتکب

 

جهت تحقق جرم ارتشاء نیاز داریم که مرتکب از جمله مقامات مذکور در م ۳ قانون تشدید مرتکبین اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ باشد. جهت آشنایی بیشتر با شخصیت مرتکبین این جرم به توضیح آن در قسمت های زیر می پردازیم.

 

 

 

۳-۲-۲-۱- مفهوم مقام عمومی در کنوانسیون

 

طبق م ۲ کنوانسیون مقامات عمومی به معنی

 

(i): هر شخصی است که یکی از مناصب تقنینی، اجرائی، اداری یا قضایی را در یک دولت عضو بعهده دارد خواه انتخابی باشد یا انتصابی، خواه موقتی باشد یا دائمی، خواه با دستمزد همراه باشد یا بدون دستمزد، قطع نظر از درجه ارشدیت شخص مذکور.

 

(ii): هر شخص دیگری که یک وظیفه عمومی دولتی را به انجام می رساند از جمله برای یک آژانس عمومی یا شرکت عمومی یا انجام خدمات عمومی، بگونه ای که در قوانین داخلی دولت عضو تعریف شده و در قوانین داخلی آن دولت بمورد اجرا گذارده می شود.

 

(iii): هر شخص دیگری که در قوانین داخلی یک دولت عضو بعنوان یک «مقام عمومی» تعریف می شود. با این حال به منظور اجرای برخی از مقاصد گنجانده شده در فصل (II) این کنوانسیون «مقامات عمومی» ممکن است به معنی هر شخصی باشد که یک وظیفه عمومی را به انجام رسانده یا یک خدمت عمومی را انجام می دهد بگونه ای که در قوانین داخلی دولت طرف کنوانسیون تعریف شده است.

 

«مقام عمومی خارجی»: به مفهوم هر شخصی است که یکی از مناصب تقنینی، اجرایی، اداری یا قضایی را در یک دولت خارجی بعهده دارد خواه انتصابی باشد یا انتخابی و هر شخصی که یک وظیفه عمومی را برای یک دولت خارجی به انجام می رساند منجمله برای یک آژانس عمومی یا یک شرکت عمومی.

 

«مقام یک سازمان بین المللی عمومی»: به مفهوم یک کارگزار بین المللی خواهد بود یا هر شخصی که از سوی یک سازمان یا به نیابت از آن مجاز به انجام کاری است.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۳-۲-۲-۲- توصیف و عناوین سمت های قانونی مرتکب درحقوق ایران

 

یکی از مسائل مهم این است که در جرم ارتشاء مرتکب دارای سمت است و الزاماً باید مقام دولتی باشد حال چه در نهاد دولتی خدمت کند چه نهادهای وابسته به دولت،باید از افراد مذکور در م ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ بوده و بعبارت دیگر دارای رابطه ی استخدامی با سازمان ها، ادارات و مؤسسات عمومی و دولتی و شهرداری ها و نیروهای مسلح باشد، بنابراین  اصولاٌ جرم ارتشاء از جمله جرایمی است که اختصاص به کارمندان و ماموران دولتی و یا صاحبان مقام رسمی دارد و اگر غیر کارمند دولت برای انجام امری در مراجع دولتی از شخصی وجهی دریافت نماید عمل او صرفاٌ اخاذی و کلاهبرداری محسوب می شود. کسانی که مشمول ماده ۳ قانون تشدید می شوند یا مامور دولتی محسوب می شوند یا مامور به خدمات عمومی. در ارتباط با اصطلاح مامور عمومی در قوانین تعریف مشخص و دقیقی ارائه نشده است ، اما دربرخی از قوانین از عبارات «ماموران دولتی» استفاده شده است.که از آن جمله می توان به ماده ۵۹۸ تعزیرات  ۱۳۷۵اشاره کرد که از اصطلاح مأمور دولتی استفاده کرده و منظور خود را از این اصطلاح شامل« هر یک از کارمندان وکارکنان ادارات و سازمان ها یا شوراها و یا شهرداری ها و موسسات و شرکت های دولتی و یا وابسته به دولت  و یا نهادهای انقلابی و بنیادها و موسساتی که زیر نظر ولی فقیه اداره می شوند و یا دارندگان پایه قضایی و به طور کلی اعضاء و کارکنان قوای سه گانه و هم چنین نیروهای مسلح و مامورین به خدمات عمومی اعم از رسمی و غیر رسمی» دانسته است. با توجه به سکوت مقنن درارائه تعریفی از مأمورعمومی و اینکه  درغالب موارد از این اصطلاح در کنار کارکنان ادارات دولتی و مراجع قضایی یا به طور کلی اعضاء و کارکنان قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح استفاده شده است نمی توانیم مشمولین ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری را بسط و گسترش دهیم بلکه به کار بردن مصادیق این عنوان توسط مقنن جلوه ای از حصر این مفهوم را دارد. بنابر این از آنجا که دو اصطلاح مزبور در ماده ۳ وافی به مقصود نبوده و تمام کسانی را که از نظر کنوانسیون مقام عمومی محسوب می شوند را پوشش نمی دهد پیشنهاد می شود برای شمول تمامی این اشخاص،علاوه بر کارمندان دستگاه اجرایی، برخی از مصادیق مقام عمومی که به نوعی خدمات عمومی ارائه می دهند یا مشاغل آنها در زمره اموری است که ماهیت دولتی یا عمومی دارد، حین جرم انگاری مورد اشاره قرار گیرند. البته نباید از نظر دور داشت که مقنن در رابطه با پزشکی که تصدیق نامه بر خلاف واقع برای معافیت از خدمت در ادارات رسمی یا نظام وظیفه یا برای تقدیم به مراجع قضایی بدهد و برای ارائه آن اقدام به اخذ مال یا وجهی به عنوان وعده یا تعارف کرده باشد به مجازات مرتشی محکوم خواهد شد.در نهایت ملاحظه می شود مقنن ارتشاء در بخش خصوصی را علیرغم نیاز جامعه جرم- انگاری ننموده است.

 

[۱] – نظریه شماره ۵۳۱۸، ۲۴/۷/۱۳۷۷، شورای نگهبان قانون اساسی

 

[۲] – میرمحمد صادقی، حسین، ماخذ پیشین، صص ۳۶۷ و ۳۶۸

 

[۳] -میرمحمد صادقی، حسین، ماخذ پیشین، ص۳۶۶

 

[۴] – ماخذ پیشین، ص۳۶۷

۳-۲-۳-۱- در موضوع رشوه

 

شرط دیگر تحقق رشا و ارتشاء در قانون ایران، جنبه مالی داشتن آن چیزی است که داده یا گرفته می شود و بدین ترتیب مقنن از تصریح رد و بدل شدن امور غیر مالی که ممکن است وسوسه انگیزتر از پول یا دیگر اموال باشد خودداری نموده است. بدین لحاظ فایده مادی مثل دادن پول که می توان آن را یک فایده و نفع مادی مستقیم دانست یا خریدن ملک کارمند به قیمت بالاتر یا فروختن چیزی به او به قیمت کمتر از بازار که نفع مادی غیرمستقیم برای او دارد تنها موارد و موضوعات جرم ارتشا خواهند بود اما باید توجه داشت که اگر چه جنبه مادی و مالی داشتن آنچه که داده و گرفته می شود شرط تحقق این جرم در حقوق ایران است اما میزان وارزش اقتصادی مالی که به عنوان رشوه داده شده است تاثیری از لحاظ حقوق ایران در مسئولیت کیفری مرتکب ندارد و فقط در میزان مجازات وی طبق م ۳ قانون تشدید موثر می باشد[۱]. بر این اساس نمی توان تبانی طرفین را مبنی بر انجام عمل متقابل در دو اداره دولتی متفاوت را مصداق رشوه دانست اما اگر این خدمت جنبه مالی داشته باشد مثل اولویت در پرداخت وام دولتی می تون آن را به نحوی پرداخت غیر مستقیم دانست و از نگاه دکترولیدی برای تحقق جرم ارتشاء مانند رشاء موضوع جرم عبارت است از وجه یا مالی که به مرتشی داده می شود اعم است از این که آن مال یا وجه متعلق به راشی باشد و یا اینکه به نحو متقلبانه یا از راه سرقت آن را بدست آورده و به عنوان رشوه به مرتشی داده باشد می تواند از مصادیق جرم ارتشاء محسوب گردد.

 

 

 

 

۳-۲-۳-۲- مستقیم یا غیر مستقیم بودن

 

مسئله مهم دیگری که در مواد قانونی مربوط به ارتشاء در ایران به آن اشاره شده ، این است که دادن یا گرفتن وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مال و همچنین انجام معاملات صوری و یا با مبالغ غیر واقعی ضرورتاً لازم نیست بطور مستقیم توسط راشی یا مرتشی صورت گیرد بلکه قانونگذار کلیه طرق غیر مستقیم مثل واریز به حساب مرتشی یا همسر یا فرزندش و یا معامله با ثالث از طرف راشی یا مرتشی را جهت جلوگیری از سوءاستفاده های احتمالی بسته است. همینطور قبض و اقباض فیزیکی مال ضرورتی ندارد بلکه صرف اینکه مال در اختیار فرد قرار داده شود، مثلاً وجه به حساب او واریز یا ملک به نام او منتقل یا پول با رضایت او، در کشوی میزش گذاشته شود، کفایت می کند.

 

 

 

۳-۲-۳-۳- امکان ذینفع بودن شخص ثالث

 

در تحقق جرم رشا ذینفع بودن راشی شرط تحقق جرم نیست و شخص راشی می تواند برای انجام یا عدم انجام کار شخص ثالث مبادرت به پرداخت رشوه نماید. البته در حالت مقابل نیز همین مسأله قابل طرح است به اینصورت که انجام یا عدم انجام کارتوسط فرد مرتشی صورت گرفته اما مال الرشوه را برای شخص ثالثی گرفته باشد چه بسا هیچ فایده ای نیز برای شخص کارمند متصور نباشد و رشوه را برای شخص ثالثی گرفته باشد.

 

 

 

 

۳-۲-۴- گفتار چهارم: ما به ازای دریافت رشوه

 

این مساله که در مقابل دریافت رشوه از راشی وظیفه مرتشی به چه صورتی در قانون پیش بینی شده است جای بحث دارد آیا جهت تحقق عنوان ارتشا عمل مرتشی باید به صورت فعل ارتکاب یابد یا با ترک فعل (که از وظایف رسمی اش بوده) نیز قابل احقاق است در زیر بدان می پردازیم.

 

 

 

۳-۲-۴-۱- عمل مثبت مربوط به وظایف مرتشی

 

از آنجا که ارتشاء به عنوان یکی از مهمترین جرایم شغلی محسوب می گردد طبیعی است که نقش شغل و کار در آن مهم و اساسی می باشد به نحوی که اساساً برچسب مجرمانه تحت عنوان ارتشاء به این دلیل است که مستخدم دولت از طریق تحصیل رشوه مبادرت به قاچاق کار می نماید بدین مفهوم که مستخدم به واسطه رشوه، کاری را انجام می دهد که مطابق قانون مکلف بر انجام آن بوده است. منظور از کار آن کاری است که مطابق م ۳ قانون تشدید مربوط به سازمان متبوع مستخدم دولت بوده باشد[۲].

 

 

 

 

 

 

 

۳-۲-۴-۲- عمل صلبی (منفی) مربوط به وظایف مرتشی

 

مفهوم خودداری از انجام کار مطلق بوده است و شامل تأخیر، تعلل و وقفه ناصواب در امور مربوط به سازمان های موصوف در م ۳ نیز می شود بنابراین هرگاه ثابت شود کارمند دولت بدون توجیه قانونی و اداری از انجام کاری که مطابق قانون مکلف به انجام آن بوده، با دریافت رشوه از انجام آن تعلل می ورزد در اینصورت در تحقق جرم ارتشاء شبهه ای وجود نخواهد داشت.

 

 

 

۳-۲-۴-۳- عمل مرتبط با سازمان متبوع ولی خارج از حدود وظیفه

 

همانطورکه در ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۳۶۷ اشاره شده است، با تأمل در م ۳ قانون تشدید در می یابیم که اگرچه قید سازمان ها در م ۳ قانون تشدید عام بوده ولی با تعمق در سطر بعدی آن ماده به نظر ابهام فوق مرتفع گستر و  قید ” آن سازمان ” در این ماده حکایت از این موضوع دارد که کار مورد نظر باید مرتبط با سازمان متبوع مستخدم رشوه گیرنده باشد لیکن این که آن کار وظیفه او در آن سازمان باشد یا خیر در تحقق جرم ارتشاء تأثیری ندارد اما اگر مستخدم کاری را که تعهد به انجام یا خودداری از انجام آن را به عهده گرفته است مربوط به سازمان متبوع وی نباشد در آن صورت امکان تحقق ارتشاء منتفی است و شاید با مواد دیگر قانون بتواند مورد بررسی قرار گیرد[۳]. م ۱ قانون مجازات اعمال نفوذ برخلاف حق و مقررات قانونی مصوب ۱۹ آذر ماه ۱۳۱۵ مقرر می دارد: هر کس به دعوی اعتبارات و نفوذ در نزد یکی از مستخدمین دولتی یا شهرداری یا کشور یا مأمورین به خدمات عمومی، وجه یا فایده دیگری برای خود یا شخص ثالث در ازاء نفوذ نزد مأمورین مزبور از کسی تحصیل کند یا وعده یا تعهدی از او بگیرد علاوه بر رد وجه یا مال مورد استفاده یا قیمت آن،به حبس جنحه ای از شش ماه تا ۲ سال و به جزای نقدی از ۰۰۰/۱ تا ۰۰۰/۱۰ ریال محکوم خواهد شد. هرگاه وجه نقد یا فایده یا تعهد را به اسم مأمورین مزبوره و به عنوان اینکه برای جلب موافقت آنها باید پرداخته شود گرفته باشد علاوه بر رد وجه یا مال مورد استفاده یا قیمت آن به حبس جنحه ای از یک سال تا ۳ سال و جزای نقدی از ۲۰۰۰ تا ۰۰۰/۱۵ ریال محکوم خواهد شد. برای تحقق جرایم رشا و ارتشاء باید اخذ یا اعطای وجه مال یا سند، و یا انجام معامله صوری برای انجام دادن یا انجام ندادن امری که مربوط به سازمان های مزبور یعنی سازمان های مورد اشاره در م ۳ قانون تشدید است انجام گرفته باشد «اعم از اینکه امر مذکور مربوط به وظایف آنها بوده یا آن که مربوط به مأمور دیگری در آن سازمان باشد»[۴]. هرگاه کاری که کارمند انجام یا عدم انجام آن را بر عهده می گیرد ربطی به وظایف سازمانی که وی در آن کار می کند نداشته باشد حکم به ارتکاب رشا و ارتشاء ممکن نخواهد بود. از سوی دیگر همین که کار جزء وظایف سازمان محل اشتغال کارمند باشد حتی اگر وظیفه سازمانی مستقیم او را تشکیل ندهد کفایت می کند[۵].

 

 

 

۳-۲-۴-۴- ناهماهنگی مقررات مربوط به مابه ازای رشوه در مواد قانونی مربوط به رشاء و ارتشاء

 

درماده ۵۹۴ ق.م.الف، در تعریف بزه رشاء فقط ذکر شده که پرداخت رشوه  برای هرکدام از وظایف اشخاص مذکور در ماده ۳ قانون تشدید به عنوان جرم رشاء شناخته می شود. به عبارت دیگر در جرم رشاء لازم است رشوه بابت انجام عملی پرداخت شود که از وظایف شخص دریافت کننده رشوه باشد. اما در جرم ارتشاء طبق قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری، عمل وعده داده شده توسط مرتشی ممکن است از وظایف شخص او نبوده بلکه از وظایف مستخدم دیگری در همین سازمان یا اداره باشد در نتیجه بین تعریف جرائم رشاء و ارتشاع در میان این ۲ ماده قانونی از لحاظ تعیین مابه ازای رشوه ناهماهنگی وجود دارد. به نحوی که اگر شخصی به معاون فرهنگی یک سازمان رشوه بپردازد تا از نفوذ خود بر روی معاونت مالی استفاده کند تا معاون مالی قراردادی را با رشوه دهنده امضاء کند عمل پرداخت کننده رشوه ظاهراً جرم رشاء نیست چون رشوه را بابت وظایف شخص رشوه گیرنده پرداخت نکرده( معاون فرهنگی وظیفه ای در مسائل مالی نداشته است). اما معاون فرهنگی مرتکب جرم ارتشاء شده چون در این جرم کافی است دریافت رشوه برای یکی از امور مربوط به سازمان متبوع مستخدم دولت یا مقام عمومی دیگر باشد.

 

 

 

۳-۳- مبحث سوم : عنصر روانی ارتشاء

 

جرم ارتشاء در زمره جرائم عمدی است چرا که مرتکب با علم و اطلاع و به قصد سوء استفاده از موقعیت و سمت دولتی یا کشوری،  مال یا وجه یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را قبول می کند. عنصر روانی آن مشتمل بر ۲ جزء است. از یک طرف رفتار مجرمانه مرتشی دایر بر اینکه می داند و عالم است عملی را که انجام می دهد طبق قوانین جزایی جرم است و به اعتبار و اعتماد عمومی نسبت به سازمان های دولتی لطمه وارد می سازد. و از طرف دیگر مرتشی عالم است که رشوه را برای انجام دادن یا عدم انجام امری که از وظایف او و یا یکی دیگر از مأمورین دولتی یا مملکتی یا خدمات عمومی است قبول می نماید[۶]. علی- رغم اینکه قانونگذار در م ۳ قانون تشدید راجع به ارتشا ذکری از قیود عالماً و عامداً نیاورده لیکن برای تحقق این جرم مرتکب باید از روی عمد و اختیار مالی را از دیگری گرفته باشد بنابراین هر گاه این کار در حال خواب و بی اختیار و مستی صورت گیرد مرتکب فاقد مسئولیت کیفری خواهد بود از طرف دیگر مرتکب باید از سمت خود به عنوان کارمند دولت مطلع باشد والا اگر بدان اطلاع آنها برای گیرنده وجه ابلاغ کارمندی دولت صادر شده باشد (مثلا مرتشی قبلا از خدمت دولت منفصل گشته و سپس به خدمت اعاده شده ولی خود از این حکم مطلع نباشد) فرد جاهل را نمی توان به ارتکاب جرم ارتشا محکوم کرد اما صرف این نکته که مرتکب از شمول قانون نسبت به خود ناآگاه است مثلاً نداند که کارکنان شهرداری ها نیز تحت شمول قوانین راجع به ارتشا قرار می گیرند نمی تواند موجب گریز وی از مسئولیت کیفری به استناد جهل به قانون گردد. ثانیاً مرتکب باید بداند که مال یا وجه یا سند را در قبال انجام دادن یا ندادن امری که مربوط به سازمان متبوع گیرنده آن است داده می شود والا اگر شخص تصور کند که مال به عنوان باز پرداخت دین یا ودیعه یا هدیه منزل تو به وی داده شده است مسئولیت کیفری نخواهد داشت. علی رغم عدم تصریح م ۳ قانون تشدید به نظر می رسد که احراز قصد مرتشی دایر بر این که در مقابل آنچه که      می گیرد کاری را که مورد انتظار راشی است انجام دهد ضرورت نداشته باشد بنابراین حتی اگرکارمند قصد نداشته باشد که کار مورد انتظار را انجام دهد صرف اینکه مال را به این بهانه می گیرد کفایت می کند ولی اگر اساساً آن را به بهانه دیگری بگیرد مرتشی محسوب نمی شود[۷]. به نظر می رسد حتی با معاف دانستن فردی که تظاهر به دادن رشوه کرده است و در صورتی که مأمور وجه یا مالی را از فرد بگیرد مرتشی محسوب کردن بلا اشکال است، چنانچه اداره حقوقی قوه قضائیه در پاسخ به استعلامات مختلف سازمان قضائی نیروهای مسلح حتی در مواردی که پرداخت وجه از سوی مأمورین یا ضابطین مراجع قضایی به قصد ارزیابی کار مأموران انجام شده باشد، مأمور دریافت کننده را مرتشی دانسته، همچنین است وقتی گیرنده فاقد قصد اخذ رشوه ولی دهنده واجد قصد دادن رشوه است[۸].

 

 

 

۳-۳-۱- گفتار اول : علم به مقصود راشی

 

جهت تحقق جرم ارتشاء نیاز می باشد که مأمور دولتی از نیت و قصد رشوه دهنده آگاه باشد و بداند که مبلغ مزبور در جهت تحریک و تشویق وی به ارتکاب عمل غیر قانونی پرداخت می شود والا اگر ندانسته و به قصد دیگری مثلاً تسویه بدهی قبلی مبلغ رشوه را دریافت دارد در صورت وجود شرایط جرم در فرد راشی می توان وی را به مجازات رشاء محکوم نمود حال آن که مقام دولتی به دلیل تزلزل عنصر روانی جرم قابل مجازات نمی باشد. طبق م ۲۸ کنوانسیون مریدا، آگاهی، قصد و نیت به عنوان عناصرروانی جرم احراز شده براساس این کنوانسیون معرفی شده و ممکن است از وضعیت واقعی، اوضاع و احوال ویا شرایط عینی محیط بر ارتکاب جرم استنباط شود.

 

 

 

۳-۳-۲- گفتار دوم: قصد فعل یا سوءنیت عام

 

جهت تحقق جرم مزبور مرتکب با علم به ماهیت عمل خود که کاری خلاف قانون است و پیامدهای ناشی از ارتکاب آن تصمیم به انجام این جرم می گیرد و این مساله زمانی واقع شده و سبب مسئولیت کیفری وی خواهد شد که همراه با اراده آگاهانه صورت گیرد یا به عبارت دیگر در حالت مستی، خواب یا بیهوشی واقع نشود. مسئله مهم دیگری که باید بدان اشاره نمود این است که مرتکب قبل از دریافت مال و یا همزمان با دریافت واجد قصد مجرمانه و یا به نوعی مصمم به ارتکاب عملی غیر قانونی باشد و در صورتی که ابتداً مال را اخذ به دلایل دیگری(مثل پرداخت اجاره بها) اخذ نموده و پس از آن که به عدم استحقاق خود آگاه شده و از استرداد مال خودداری نماید نمی توان آن را تحت عنوان سوءنیت مورد نیاز در این جرم پذیرفت.

 

 

 

۳-۳-۳- گفتار سوم : عدم ضرورت قصد نتیجه

 

جهت تحقق عنوان ارتشاء نیازی به احراز سوءنیت خاص یا به عبارت دیگر قصد نتیجه نمی باشد. در واقع همین که مرتشی و مأمور دولت با علم به شرایط خود و به نوعی علم به جرم بودن عمل، به دریافت رشوه جهت انجام کار ارباب رجوع  که از وظایفش بوده  اقدام کرده است و یا به طریق اولی کاری که وجهه قانونی ندارد ولی مرتشی با دریافت رشوه آن را انجام می دهد، جهت تحقق جرم کفایت می کند و علی- رغم اینکه مرتشی جهت انجام یا عدم انجام فعل موردنظر رشوه را می پذیرد اما تحقق نتیجه مزبور ضرورتی ندارد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۳-۴- مبحث چهارم : مقررات تکمیلی و مجازات ارتشاء

 

۳-۴-۱- گفتار اول: مجازات اصلی ارتشاء

 

م ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری برای مرتشی مجازات های حبس، جزای نقدی، شلاق و انفصال را تعیین کرده است[۹]. کیفر مرتکبین ارتشاء عام در ماده ۳ قانون تشدید با توجه به سمت مرتکب و متناسب با میزان رشوه دریافتی از ناحیه مرتشی را می توان به ترتیب زیر دسته بندی نمود:

 

اولاً: در صورتی که میزان ارتشاء (بیش از ۰۰۰/۲۰ ریال باشد)، در این حالت مجازات مرتشی انفصال موقت از ۶ ماه تا ۳ سال است و چنانچه مرتکب در مرتبه مدیر کل یا همطراز مدیر کل یا بالاتر باشد به انفصال دائم از مشاغل دولتی محکوم می شود.

 

ثانیاً: در صورتی که میزان ارتشاء (تا ۰۰۰/۲۰۰ ریال باشد)، در این حالت مجازات مرتشی انفصال موقت یک تا ۳ سال حبس و جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه مأخوذه و انفصال موقت از ۶ ماه تا ۳ سال است و چنانچه مرتکب در مرتبه مدیر کل یا همطراز مدیر کل یا بالاتر باشد به جای انفصال موقت به انفصال دائم از مشاغل دولتی محکوم می شود.

 

ثالثاً: در صورتی که میزان ارتشاء (تا ۰۰۰/۰۰۰/۱ ریال باشد) در این حالت مجازات مرتشی انفصال موقت ۲ تا ۵ سال حبس و جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه مأخوذه و انفصال دائم از خدمات دولتی و تا ۷۴ ضربه شلاق خواهد بود و چنانچه مرتکب در مرتبه پائین تر از مدیر کل یا همطراز آن باشد به جای انفصال دائم به انفصال موقت از ۶ ماه تا ۳ سال محکوم خواهد شد.

 

رابعاً: در صورتیکه قیمت مال یا وجه ماخوذ بیش از ۰۰۰/۰۰۰/۱ ریال باشد، در این حالت مجازات مرتشی انفصال موقت پنج تا ۱۰ سال حبس و جزای نقدی معادل قیمت مال یا وجه مأخوذه و انفصال دائم از خدمات دولتی و تا ۷۴ ضربه شلاق خواهد بود و چنانچه مرتکب در مرتبه پایین تر از مدیر کل یا همطراز آن باشد به جای انفصال دائم به انفصال موقت از ۶ ماه تا ۳ سال محکوم خواهد شد مبالغ مذکور در بندهای (الف) و (ب) و (ج) و (دال) به موجب تبصره ۱ از م ۳ قانون تشدید از حیث تعیین مجازات و یا صلاحیت محاکم اعم است از اینکه جرم دفعتاً واحد و یا به دفعات واقع شده و جمع مبلغ مأخوذه بالغ بر نصاب مزبور باشد. در مورد اینکه آیا جزای نقدی مقرر در ماده ۳ قانون تشدید در مورد کسی که به عنوان رشوه چک دریافت کرده ولی وجه آن را وصول نکرده نیز جاری است یا خیر، از نظر برخی که طبق م ۳ قانون تشدید قبول سند پرداخت نیز موجب تحقق جرم تام است، دریافت چک که وسیله پرداخت وجه است دریافت کننده را در حکم مرتشی  قرار می دهد النهایه چون وجهی  اخذ یا وصول نشده نمی توان مرتکب را به پرداخت جزای نقدی محکوم کرد؛ لیکن مطابق نظر برخی دیگر  با توجه به اینکه چک سند مالی است باید مرتکب را به پرداخت جزای نقدی معادل وجه چک نیز محکوم نمود. به نظر دکتر حسین میرمحمد صادقی با توجه به اینکه با دریافت چک جرم تام ارتشاء تحقق می یابد دلیلی بر محکوم نکردن گیرنده چک به پرداخت جزای نقدی وجود ندارد البته در صورت سفید امضاء بودن چک می توان گفت پرداخت جزای نقدی منتفی خواهد بود[۱۰]. مفهوم تبصره ۱ نا مفهوم است و معلوم نیست آیا منظور از آن ارتکاب چند جرم ارتشا توسط یک کارمند یا ارتکاب یک جرم و اخذ مال در چند نوبت مختلف می باشد بعید نیست که تبصره هر ۲ حالت  را مد نظر داشته باشد یعنی اینکه در هر دو حالت باید جمع مبالغ یا اموال اخذ شده برای تعیین میزان مجازات کارمند در نظر گرفته شود همینطور با توجه به م ۱۲۵ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ مجازات شریک مجازات فاعل مستقل جرم است و در صورت شرکت در جرم باید هر یک از شرکا را به پرداخت جزای نقدی معادل کل وجه یا مال ماخوذ محکوم کرد در ضمن باید توجه کرد که اخذ مال طی یک فقره ارتشا ولی در چند نوبت موجب شمول مقررات راجع تعدد  جرم نخواهد شد[۱۱]. علاوه بر مجازاتهای مذکور مجازات دیگری نیز برای قاضی رشوه گیرد و م ۵۸۹ قانون تعزیرات پیش بینی شده است که برای شمول این ماده باید تعیین مجازاتی اشد از مجازات مقرر قانونی به واسطه دریافت رشوه انجام شده باشد والا هر قاضی استناد کیفیات مشدد قانونی مثل تکرار و تعدد جرم مجازات را تشدید  نماید مشمول این ماده نخواهد شد[۱۲] . در مورد اینکه حتی  اگر متهم به ارتشا و اختلاس به لحاظ عجز از معرض کفیل یا تودیع وثیقه به مدت یک ماه یا بیشتر یا کمتر بازداشت شده باشد نیز قرار صدور بازداشت موقت یک ماهه ضروری است[۱۳] .

 

 

 

۳-۴-۲- گفتار دوم: مجازاتهای تکمیلی و تبعی در ارتشاء

 

منابع قانونی جرم ارتشاء به صورت متعدد درقانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و قانون تعزیرات و سایر قوانین متفرقه دیگر پیش بینی شده و قانونگذار نوع مجازات و میزان جزای نقدی را با توجه به شخصیت اداری وسمت مرتشی و میزان رشوه برحسب مورد، در مواد قانونی متعدد پیش بینی کرده است. از جمله آثار دیگر جرم ارتشاء برای مرتشی بازداشت موقت او به مدت یک ماه از طرف مقام قضایی است. اختیار این امر را قانونگذار در تبصره ۴ م ۳ قانون تشدید بدین نحو پیش بینی کرده است. «هرگاه میزان رشوه بیش از ۰۰۰/۲۰۰ ریال باشد در صورت وجود دلایل کافی صدور قرار بازداشت موقت به مدت یک ماه الزامی است و این قرارداد در هیچ یک از مراحل رسیدگی قابل تبدیل نخواهد بود. همچنین وزیر دستگاه می تواند پس از پایان مدت بازداشت موقت کارمند را تا پایان رسیدگی و تعیین تکلیف نهایی وی از خدمت تعلیق کند به ایام تعلیق مذکور در هیچ حالت هیچ گونه حقوق و مزایایی تعلق نخواهد گرفت. با توجه به حق وزیر دستگاه مربوط جهت تعلیق کارمند که در تبصره ۴ م۳ پیش بینی شده سوالی که پیش می آید امکان رفع تعلیق توسط وی است. اداره حقوقی قوه قضائیه طی یک نظریه مشورتی اظهار نظر داشته چون قسمت اخیر تبصره ۴ ذیل م ۳ قانون تشدید به وزیر دستگاه اختیار تعلیق کارمند متهم به اخذ رشوه مشمول تبصره یاد شده را تا پایان رسیدگی و تعیین تکلیف نهایی داده است و اختیار فسخ تعلیق را به وی نداده است لذا حق رفع تعلیق و صدور حکم اشتغال به خدمت را ندارد[۱۴] .معلق شدن کارمند پس از صدور کیفر خواست نیز در م ۷  قانون تشدید پیش بینی شده است که به موجب آن در هر مورد از بزه های مندرج در این قانون که مجازات جبس برای آن مقرر شده در صورتی که مرتکب از مامورین مذکور در این قانون باشد از تاریخ صدور کیفر خواست از شغل خود معلق خواهد شد  و دادسرا مکلف است صدور کیفر خواست را به اداره یا سازمان زیربط اعلام دارد. در صورتی که متهم به موجب رأی قطعی برائت حاصل کند اما تعلیق جزء خدمت او محسوب و حقوق و مزایای مدتی را که به علت تعلیقش نگرفته دریافت خواهد کرد و در مورتیکه هر گاه کارمندی که به موجب این کاده معلق شده است در دادگاه محکوم اما اجرای مجازات او تعلیق گردد آیا این محکومیت مانع رفع تعلیق کارمند است یا خیر اداره حقوقی قوه قضائیه طی یک نظریه مشورتی اظهار داشته است چون بر حکم تعلیقی اثری مترتب نیست و چون تعلیق متهم از سوی کارگزینی مستند ب م ۷ قانون تشدید تا رسیدگی نهایی و صدور حکم است بنابراین رفع تعلیق موضوع حکم کارگزینی و اشتغال مجدد محکوم علیه منع قانون ندارد[۱۵].علاوه بر تبصره ۴ م ۳  قانون تشدید حکم دیگری در مورد لزوم صدور قرار بازداشت موقت در م ۲۳۷ قانون آئین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ پیش بینی شده است که هر گاه دلایل قرائن را امارات کافی بر توجه اتهام به متهم دلالت کند و متهم دارای یک فقره سابقه محکومیت قطعی باشد قراربازداشت موقت خواهد شد .

 

 

 

۳-۴-۳- گفتار سوم: مجازات شروع به ارتشاء

 

قوانین ایران شروع به جرم ارتشاء را در تبصره ۳ م ۳ قانون تشدید و نیز در م ۵۹۴ قانون تعزیرات پیش بینی و در هر مورد «حداقل مجازات مقرر» در جرم تام برای شروع کننده در نظر گرفته شده است مگر آنکه بگوییم واژه ارتشاء در م ۵۹۴ اعم از رشا و ارتشاء باشد که از آن رو که عنوان فصل یازدهم قانون که م ۵۹۴ ذیل آن آمده تنها به واژه ارتشاء اشاره کرده در حالیکه مواد این فصل به رشا نیز پرداخته است. البته به نظر می رسد که این برداشت با اصل تفسیر مضیق نصوص جزایی و اصل تفسیر به نفع متهم درتعارض باشد. به علاوه تبصره ۳ مذکور، در صورتیکه نفس عمل انجام شده جرم باشد، مرتکب به مجازات آن جرم نیز محکوم خواهد شد. با توجه به اینکه مجازات کردن مرتکب هم بر مجازات شروع به ارتکاب جرم و هم به مجازات جرم خاصی که مرتکب آن شده با اصول پذیرفته شده حقوق کیفری و نیز با مفاد ماده ۱۲۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ در تعارض به نظر می رسد و با توجه به اینکه مادۀ مؤخر التصویب ۵۹۴ فقط به تحمیل مجازات شروع به جرم بر مرتکب اشاره کرده سخنی از تحمیل مجازات جرم خاص ارتکاب یافته از سوی او به میان نیاورده است. بهتر بود در مواردی که عمل انجام یافته از سوی مرتشی عنوان مجرمانه خاصی ندارد وی را براساس ماده ۵۹۴ به تحمل حداقل مجازات مقرر برای جرم تام ارتشاء و در مواردی که اعمال انجام شده از سوی او عنوان مجرمانه خاصی دارد وی را براساس ماده ۱۲۲ قانون مجازات اسلامی تنها به تحمل مجازات مقرر شده برای همان جرم خاص محکوم و در این حالت او را از تحمل مجازات شروع به جرم ارتشاء (یعنی حداقل مجازات مقرر برای جرم تام) معاف بدانیم[۱۶]. لیکن آنچه که این برخورد را مشکل می سازد آن است که تبصره ۳ م ۳ قانون تشدید مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام و غیر قابل نسخ از سوی مصوبات مجلس شورای اسلامی از جمله ماده ۵۹۴ قانون تعزیرات است.در تعیین حداقل مجازات حبس قابل اعمال در مورد شروع کننده مشکلی وجود ندارد ولی در مواردی که برای جرم تام مجازات انفصال دائم پیش بینی شده است نمی توان حداقلی را برای آن تعیین و همان را بر شروع کننده تحمیل نمود. به همین دلیل تبصره ۳ م ۳ قانون تشدید اشعار داشته است که در مواردی که در اصل ارتشاء انفصال دائم پیش بینی شده است در شروع به ارتشاء به جای آن ۳ سال انفصال تعیین می شود و از نظر دکتر میرمحمد صادقی در صورت عدم تعیین این موضوع در قانون، حداقل این مجازات همان انفصال دائم می بود. مواردی که مجازات جرم تام (یا یکی از مجازات های آن) جزای نقدی معادل وجه مأخوذ تعیین شده است (م ۳ قانون تشدید) معمولاً در شروع به جرم مشکل زا نخواهد بود زیرا در شروع به جرم هنوز وجهی مأخوذ نشده است تا بتوان میزان آن را تعیین و به عنوان جریمه بر مرتکب تحمیل نمود بنابراین چنین مجازات هایی در شروع به جرم مورد پیدا نمی کنند تا قابل بحث باشند. در مواردی که یکی از مجازات هایی که باید همراه با مجازات حبس بر مرتکب تحمیل گردد تا ۷۴ ضربه شلاق تعیین شده است (م ۳ قانون تشدید) شاید که حداقل مجازات را بتوان یک ضربه شلاق دانست هر چند که در این مورد می توان تردیدهایی ابراز داشت. با توجه به اینکه قانون ایران فقط اخذ یا گرفتن را ارتشاء می داند (درخواست پیشنهاد را عنصر مادی جرم نمی داند) بعید به نظر می رسد که بتوان صرف بیان درخواست را به منزله شروع به ارتکاب ارتشاء دانست[۱۷].

 

 

 

 

 

۳-۴-۴- گفتار چهارم: کیفیات مخففه

 

چون اعمال تخفیف مجازات در صورت احراز جهات مخففه در خصوص مجازات های تعزیری و بازدارنده قانوناً به اختیار دادگاه صادرکننده حکم است و در مورد جرم ارتشاء که مستلزم کیفر تعزیری است در صورت وجود جهات تخفیف مجازات مانعی برای اعمال آن حتی در صورتی که دادگاه مواجه با جهات تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء گرد در بین نیست و اصولاً جمع بین تشدید و تخفیف مجازات ممکن خواهد بود مع هذا قانونگذار به جهت خطرات ناشی از جرم ارتشاء در تبصره ۶ از ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء،اختلاس و کلاهبرداری؛ قانونگذار اختیار اعمال تخفیف دادگاه را بدین نحو محدود کرده است؛ در کلیه موارد مذکوره در صورت وجود جهات تخفیف دادگاه مکلف به رعایت مقررات تبصره یکم  از لحاظ حداقل حبس و نیز در مورد حداقل انفصال موقت یا انفصال دائم خواهد بود و بر این اساس بر طبق مقررات تبصره ۱ موصوف در صورت وجود جهات و کیفیات مخففه در جرم ارتشاء دادگاه می- تواند مجازات مرتشی را فقط از لحاظ حبس تا حداقل مجازات مقرر در ماده یک و از لحاظ انفصال ابد از خدمات دولتی تقلیل دهد ولی اختیار تعلیق اجرای کیفر ارتشاء را ندارد[۱۸].در مورد اینکه آیا انفصال از خدمت اعم از دائم یا موقت مشمول عضو قرار می گیرد یا خیر اداره حقوقی قوه قضائیه طی یک نظریه مشورتی اظهار داشته است «قوانین جاریه اصل مسلم این است که حکم قطعی لازم الاجر است و تا زمانیکه یکی از موجبات سقوط مجازات مانند عضو تحقق نیافته است نمی توان از اجرای حکم خود واری نمود بنابراین چون عضو امری استثنایی است باید به متن زمان و خصوصیات منعکس در آن توجه ود و به قدر متیقن اکتفا گردد . اصولا فرمان های عضو مجازات های مشمول عضو را به تفصیل احصا نموده و اگر در آنها از انفصال از خدمت نامی قبرده نشده باشد نمی توان آن را مشمول عفو دانست[۱۹].

 

 

 

۳-۴-۵- گفتار پنجم : کیفیات مشدده

 

یکی از جهات تشدید مجازات در قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری که موردتوجه قانونگذار قرار گرفته موضوع تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری برای ارتکاب جرم ارتشاء است[۲۰].

 

به موجب م ۴٫ ق تشدید کسانی که با تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری به ارتکاب جرم ارتشاء و …. مبادرت ورزند علاوه بر ضبط کلیه اموال منقول و غیر منقول که از طریق رشوه کسب کرده اند به نفع دولت و حبس از ۱۵ سال تا ابد محکوم می شوند و در صورتیکه مصداق مفسد فی الارض باشند مجازات آنها مجازات مفسد فی الارض خواهد بود. تردیدی وجود ندارد که برای شمول ماده فوق شبکه باید منسجم بوده برای ارتکاب هر یک از جرایم تشکیل شده باشد (تبصره ۱-۱۳۰ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲). نکات قابل ذکر در خصوص این ماده را میتوان به شرح زیر بیان نمود:

 

۱) مراد از تشکیل شبکه چند نفری از نظر تعداد اعضاء با توجه به رویه قضایی و شیوه قانونگذاری تدوین کنندگان قانون تعزیرات ۱۳۷۵ حداقل ۳ نفر خواهد بود.

 

۲) منظور از تشکیل شبکه نیز ناظر به مواردی است که حداقل ۳ نفر یا بیشتر با تبانی و مواضعه قبلی با داشتن هدف مشترک مجرمانه مبادرت به تأسیس سازمان و تشکیلات خاصی با تعیین وظایف رهبر و هر یک از اعضا با تنظیم برنامه مشخص برای فعالیت های مجرمانه مستمر خود که غالباً مخفیانه خواهد بود مبادرت به ارتشاء بنمایند. بنابراین هرگاه ۲ یا چند نفر بدون داشتن تشکلات و رهبری اقدام به رشوه خواری نمایند مورد از شمول حکم این ماده خارج خواهد بود.برخی معتقدند که حداقل سه نفر از اعضای شبکه باید مستخدم دولت باشند[۲۱]. لیکن به نظر می رسد حتی اگر یک کارمند دولت با تشکیل یا رهبری شبکه ای متشکل از افراد غیرکارمند  به امر ارتشا مبادرت ورزد شمول م ۴ فوق الذکر بر وی بالاشکال است هر چند که در این حالت سایر اعضای شبکه بدلیل کارمند دولت نبودن مرتشی محسوب نمی شوند البته شاید بتوان در صورت وجود شرایط لازم آنها را معاون ارتشاء است[۲۲].

 

۳) از طرف دیگر قانونگذار مجازات رهبری کردن باند ارتشاء را در این ماده مانند کیفر کسانی که با مشارکت یکدیگر باند ارتشاء را تشکیل داده اند به یک اندازه خطرناک و قابل مجازات اعلام کرده است به نظر می رسد که این اقدام مقنن به جهت این بوده است که خطرات ناشی از نقش رهبر و سازماندهی و برنامه ریزی او برای ارتکاب ارتشاء کمتر از خطرات فعالیت اعضاء باند نیست.

 

۴) تشدید مجازات، کسانی که با تشکیل باندی که اعضاء آن سه نفر یا بیشتر باشند برای ارتشاء عبارت است از ضبط کلیه اموال منقول و غیر منقول که رهبر یا اعضاء شبکه از طریق رشوه خواری بدست  آورده اند به نفع دولت خواهد بود به علاوه میزان کیفر حبس تعزیری آنها نیز از ۱۵ سال تا ابد می باشد و در صورتی که عملیات مجرمانه آنها در انجام جرم ارتشاء از مصادیق مفسد فی الارض باشد به مجازات مفسد- فی الارض بر طبق مواد ۲۸۲ و ۲۸۳ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ باب حد محاربه و افساد فی الارض محکوم خواهند شد. در این ماده تشکیل یا رهبری گروه برای ارتشاء از کیفیات مشدده قلمداد شده است و حتی در مواردی آن را مصداق مفسد فی الارض دانسته است[۲۳]. در مورد دادگاه صالح برای رسیدگی جرم ارتشا در حالت اخیر (م ۴ ق تشدید) رأی وحدت رویه زیر از هیأت عمومی دیوان عالی کشور قابل توجه است. جرم ارتشا که مجازات آن در م ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و… و تبصره های مربوط به تناسب قیمت مال یا وجه مأخوذ معین شده از جرایم عمومی می باشد و رسیدگی به آن در صلاحیت  دادگاه های عمومی دادگستری است ماده ۱۴ این قانون ناظر به تشدید مجازات کسانی می باشد که با تشکیل یا رهبری شبکه چندنفری به امر ارتشا مبادرت نماید و تشدید مجازات تأثیری در صلاحیت  دادگاه عمومی ندارد اما چنانچه دادگاه تشخیص دهد که تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری برای اخلال در نظام جمهوری اسلامی ایران باشد مورد مشمول ذیل ماده مرقوم می گردد و رسیدگی با دادگاه های انقلاب اسلامی خواهد بود[۲۴].

 

 

 

[۱]  – میر محمد صادقی حسین، ماخذ پیشین صص ۴۳۳-۴۳۱

 

[۲] – فولادی سوادکوهی، ر، ۱۳۸۱، “بررسی ماهیت جرم ارتشاء در حقوق کیفری ایران”، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق جزا، دانشکده علوم انسانی، دانشگاه مازندران، ص۴۵

 

[۳] – فولادی سوادکوهی، ر،  ماخذ پیشین، ص ۴۷

 

[۴] – میرمحمد صادقی ، ماخذ پیشین، ص۳۸۱

 

[۵] – ماخذ پیشین ،ص۳۸۱

 

۳- ولیدی، محمدصالح، ماخذ پیشین، ص ۶۸

 

[۷] – میرمحمد صادقی، حسین، مأخذ پیشین، ص۴۴۴

 

[۸] – مأخذ پیشین، ص۴۴۶

 

[۹] – مأخذ پشین، ص۴۴۶

 

[۱۰] – مأخذ پیشین ص۴۴۸

 

[۱۱] – رای شماره ۴۶۹، مورخ ۲۶/۲/۱۳۱۹ شعبه پنجم دیوان عالی کشور مذکور در متین مجموعه رویه قضایی ص۱۲

 

[۱۲] – مأخذ پیشین، ص۴۴۹

 

[۱۳] – نظریه مشورتی شماره ۸۸۴۷/۷ مورخ ۷/۱۲/۱۳۷۲ اداره حقوقی قوه قضائیه

 

[۱۴] – نظریه مشورتی شماره ۱۸۹/۷ مورخ ۱۵/۱/۱۳۷۲ اداره حقوق قوه قضائیه

 

[۱۵] – نظریه مشورتی شماره ۱۸۹/۷ مورخ ۱۵/۱/۱۳۷۲ اداره حقوقی قوه قضائیه

 

[۱۶] – ولیدی، محمدصالح، مأخذ پیشین، ص ۶۸

 

۱ –  برای نظر مخالف، ر. ک. احمد مظفری، (بررسی جرم ارتشاء در حقوق ایران، روزنامه اطلاعات مورخ ۸/۶/۱۳۷۵، به نظر ایشان هنگامی که مستخدم تقاضای وجه یا مال و ……. به منظور انجام امری (فعل و ترک فعل) را از مراجعه کننده می نماید ولی وی این درخواست را رد می نماید در این صورت شروع به جرم از ناحیه مرتشی به عمل آمده است.

 

۲ – ولیدی، محمد صالح، ماخذ پیشین، ص ۸۰

 

[۱۹] – نظریه مشورتی شماره ۲۸۸۸۴/۷ مورخ ۲۹/۴/۱۳۷۳ اداره حقوقی قوه قضائیه

 

[۲۰] – ماخذ پیشین، ص۷۸

 

[۲۱] – برای مثال ر.ک جزوه شماره ۱۸ از متون آموزشی ویژه قضات سازمان قضایی نبردهای مسلح ص۲۸

 

[۲۲] – میرمحمد صادقی، حسین، مأخذ پیشین، ص۴۵۲

 

[۲۳] -ولیدی، محمد صالح، مأخذ پیشین، ص۷۹

 

[۲۴] – رای وحدت رویه شماره ۵۷۱ مورخ ۱/۱۱/۱۲۷۰ منتشره در روزنامه رسمی شماره ۱۳۶۹۲ مورخ ۱۹/۱۲/۱۳۷۰

جرم هواپیماربایی از جمله جرایم نوظهوری است که در چند دهه اخیر، توجه اذهان را به خود معطوف داشته و مورد بحث مجامع ملی و بین المللی قرار گرفته است.  پس از جنگ جهانی دوم کنفرانس های بین المللی متعددی در مورد حقوق هوایی، تشکیل و مقرراتی در این کنفرانس ها خصوصا در توکیو، لاهه و مونترال وضع گردید.  واژه هواپیماربایی به ویژه پس از جنگ جهانی دوم وارد فرهنگ واژگان زبان ها شد و علیرغم تکرار در طول سالیان، هنوز هم هر بار که اتفاق می افتد بسیار مهم و با اهمیت تلقی می شود.

 

جرم هواپیماربایی علاوه بر خطرات جانی و مالی که مستقیما متوجه مسافران و سرنشینان هواپیماست از جهات دیگر از جمله، اقتصادی و اجتماعی نیز متضمن نتایج و آثار زیانباری است که سلب اعتماد مردم از مسافرت با این وسیله سریع السیر و مشکلات حقوقی و سیاسی ناشی از آن را می توان از جمله ی این آثار زیانبار دانست.  به عبارتی دیگر اثر این جرم بر مسافران سبب دشواری مسافرت با هواپیما و عدم تامین حمل و نقل هوایی و در نتیجه، کاهش کارایی این وسیله می گردد و شرکت های هواپیمایی را مواجه با زیان های فوق العاده می نماید.

 

 

 

 

 

 

هواپیماربایی در زبان فارسی دارای عناوین مترادفی چون: هواپیمادزدی و راهزنی هوایی است لیکن در زبان انگلیسی آنچه که در این خصوص متداول است واژه Hi jacking  است.  که البته در مواردی کلمات jacking Sky و piracy نیز به کار می رود.  منتها واژه ی اخیر به معنی دزدی دریایی است و نمی تواندمفهوم دزدی هوایی یا هواپیماربایی داشته باشد.  کنوانسیون ۱۹۵۸ ژنو راجع به حقوق دریاها به دلیل همین عدم مشابهت راهزنی دریایی با راهزنی هوایی، پیشنهاد به کار بردن واژه ی واحدی برای هر دو نوع راهزنی را رد کرد، زیرا در راهزنی دریایی برخلاف هواپیماربایی، صرفا اموال و کالاها مورد تهدید قرار میگیرند.  بنابراین رساترین واژه برای رساندن مفهوم هواپیماربایی واژه ی Hi jacking  است و Hi jacker نیز به معنای هواپیماربا است.  علیرغم اطلاق این واژه بر عمل هواپیماربایی لیکن از آن جا که این احتمال وجود دارد که هر نوع عملیاتی را بتوان از مصادیق واژه ی Hi jacking  دانست لذا دولت ها در انعقاد پیمان های مربوط به جلوگیری از این جرم، سعی در به کار بردن واژه ی مرکب و کاملأ رسا برای آن دارند.  از این رو از واژه ی Hi jacking  استفاده نکرده، بلکه به جای آن واژه مرکب: Unlawfull seizure of aircraft به معنای: تصرف غیر قانونی هواپیما را به کار می برند.  (نوری فر، ۵۲-۱۳۵۱ص ۳۵)  در زبان فارسی از هواپیما ربایی با واژه ها و عبارات متفاوتی نظیر«راهزنی هوایی» و «هواپیماربایی» و «سرقت هوایی» و «هواپیما دزدی» یاد شده است(رسولی توانا ۱۳۷۶ص ۷۱ )در زبان انگلیسی برای عمل ربودن هواپیما به صورت متداول آن اصطلاح معروف (های جکینگ) به کار رفته است(شاملو احمدی، ۱۳۸۰ ص ۴۶)

 

در پیمان لاهه علی رغم گفتگوهای زیادی که راجع به اصطلاح « های جکینگ » ونظایر آن در گرفت سرانجام عبارت « تصرف غیر قانونی هواپیما » را پذیرفتند که دارای معنا و مفهوم روشن تری است.ازطرف علمای حقوق تعاریفی از هواپیما ربایی به عمل آمده است از جمله “والادو” راهزنی هوایی ( هواپیما ربایی) را چنین تعریف کرده است«راهزنی هوایی عبارت است از هر عملی که یک هواپیمای نظامی( کشوری) را به طریق غیر قانونی تهدید ، اجبار و نقض مقررات به منظور مقاصد شخصی از اختیار و کنترل مسئولین قانونی آن خارج سازد »

 

 

 

 

 

 

 

به این تعریف اشکالاتی وارد است ؛ اولا منظور از مقاصد شخصی روشن نیست ثانیا اعمال ارتکابی از حدود افراد داخل هواپیمای در حال پرواز خارج شده وبه اعمال و اقداماتی که در زمین نیز ممکن است صورت گیرد ، سرایت میکند. که در این صورت اصطلاح راهزنی هوایی درست نیست. تعریف دیگر از ” ناوارو”^۱ است که به موجب آن «راهزنی هوایی» هر عمل تعدی آمیزی است که به طور غیر قانونی در داخل هواپیمای در حال پرواز ارتکاب یابد و هدف آن تصرف غیرقانونی هواپیما باشد.

 

بالاخره در تعریف مذکور آمده است:

 

«اجبار یا ارعاب در مورد یک هواپیمای بازرگانی که بر اثر آن هواپیمای مذکور عملا حمایت مقاماتی را که در زمین قرار دارند،از دست می دهد و هدف ارتکاب اعمال مذکور این است که هواپیما را بر خلاف مقررات از مسیر خود که بر حسب نقشه پرواز تنظیم شده منحرف سازد و این عمل سوای انجام امر حمل و نقل که هواپیما به آن اختصاص یافته است،انجام پذیرد. لازم است که اجبار و ارعاب(عنف) از طرف اشخاص داخل هواپیما(مسافران و کارکنان) علیه هواپیما،اشخاص یا اموال اعمال گردد.»

 

به این تعریف اشکالاتی وارد است: اولا: جرم راهزنی هوایی در مورد هواپیماهای غیربازرگانی(مانند:هواپیماهای شخصی-موسسات غیر انتفاعی) نیز ممکن است.  ثانیا: هواپیمای ربوده شده  به هیچ وجه حمایت مقامات صالح زمینی را از دست نمی دهد. ثالثا: مواردی مشاهده شده که هواپیما ربا ، هواپیما را از مسیر خود منحرف نمی کند بلکه با در اختیار گرفتن کنترل هواپیما بدون آنکه مسیر را تغییر دهد در مقصد اصلی  فرود می آورد.    (سلمان پور، ۱۳۷۲ ص ۴۱ )

 

 

 

 

 

 

 

۱٫Nawaro

 

 

 

 

 

جهت ارائه تعریفی جامع و مانع از جرم هواپیماربایی،از طرف حقوقدانان و صاحب نظران کوشش های فراوانی به عمل آمده است ولی به لحاظ سیاسی، مذهبی، نژادی که این پدیده دارا است و وجود تعاریف و تفاسیر متفاوت از آن، تا کنون تعریف جامع و مانعی از این جرم به عمل نیامده است.  معاهدات بین المللی و قوانین داخلی نیز تنها به بیان اعمالی که سلامت و امنیت هواپیما و سرنشینان را با خطر مواجه می سازند اکتفا نموده اند.بدون شک باید میان جرم هواپیما ربایی و جرائم مربوط به اقدامات علیه امنیت پرواز قائل به تفاوت شد.

 

اما جایگاه هواپیما ربایی در تقسیم بندی جرائم ارتکابی در مورد هواپیما^۱ کجاست؟ هواپیما ربایی در میان جرائمی است که در اسناد حقوقی مانند کنوانسیون توکیو ۱۹۶۳ و کنوانسیون ۱۹۷۱ مونترال و کنوانسیون ۱۹۷۰ لاهه و همچنین قوانین داخلی  مانند ماده واحده مجازات اخلال کنندگان در امنیت پرواز هواپیما (بندهای ۱و۲و۳ )و نیز قانون هواپیمایی کشوری به جرائم علیه امنیت هواپیما تعبیر می شوند.

 

هواپیماربایی را می توان ناظر بر تصرف هواپیما دانست به گونه‌ای که شخص متجاوز هدایت هواپیما را شخصاً بدست گیرد و یا دستور هدایت آن را بدهد.  معمولاً این شکل از تصرف غیر قانونی هواپیما همراه با تهدید ، زور و قهر و غلبه می‌باشد.  بنابراین در تعریف جرم هواپیما ربایی می‌توان گفت : «بدست گرفتن هدایت و کنترل هواپیمای در حال پرواز به شکل غیر قانونی به صورت مباشرت و یا تسبیب .»

 

 

اما اقدامات علیه امنیت پرواز می‌تواند برخی جرائم دیگر را نیز شامل شود که در هواپیما رخ می‌دهد ولی می‌تواند مربوط به در دست گرفتن کنترل هواپیمای در حال پرواز نبوده و نسبت به امنیت پرواز و حفظ سلامت مسافران وخدمه‌ی پرواز واجد تاثیرات منفی باشد این اقدامات ممکن است قتل همراه باایجاد ناامنی برای سایر مسافران، ضرب و جرح، هیاهو،جنجال، تخریب سیستم‌های فنی هواپیما، از بین بردن هواپیما و … را شامل گردد.

 

 

 

 

 

1. hijacking-skyjacking-piracy

 

 

بنابراین اقدامات علیه امنیت پرواز می‌تواند شکلی جامع‌تر از هواپیماربایی بوده و اقدامات زیادی در سیطره خود گرفته به نحوی که میان این دو رابطه‌ی منطقی عموم و خصوص مطلق وجود داشته باشد.  هواپیماربایی خود می‌تواند صورتی از اقدامات علیه امنیت پرواز تلقی گردد ولی به دلیل اهمیت خاص این جرم اقتباس و ناامنی و بی‌نظمی فراوانی که در سیستم هواپیمایی و حمل و نقل مسافران و همچنین آحاد جامعه ایجاد می نماید دارای عنوانی خاص بوده و بحث‌های فراوانی را به خود اختصاص می‌دهد.بنابراین در تعریف اقدام علیه امنیت پرواز می‌توان گفت که :« اقدام علیه امنیت پرواز عبارت از هر نوع عملی است که موجب اختلال در سیستم‌های فنی هواپیما و یا سلامت سرنشینان و محمولات آن و یا اختلال در نظم و آرامش داخلی هواپیما گردد .»

 

 

 

۲-۱-۱- تعریف هواپیما ربایی در حقوق داخلی

 

تعریف هواپیماربایی در مقررات داخلی تنها در بند ۱ ماده واحده  ذکر شده است. اگرچه بعضی حقوق دانان معتقدند ماده ۲۳ قانون هواپیمایی کشوری نیز به آن پرداخته است اما با قدری تامل در این ماده که میگوید: “هر کس به قصد ایجاد خطر برای هواپیما یا سرنشینان آن علامت تقلبی به کار برد یا ……………به حبس از ۶ ماه تا ۳ سال محکوم خواهد شد.میتوان گفت منظور مقنن تنها عمل خراب کاری بوده است و بس و علت را هم میتوان عدم شیوع جرم هواپیماربایی و نوپا بودن صنعت هواپیمایی در سال تصویب این قانون (۱۳۲۸) جستجو کرد.اما به نظر میرسد هر کدام از قوانین مذکور در دسته بندی یا تعریف مفهوم هواپیماربایی دارای اشکالاتی میباشند.  به عنوان مثال:
بند ۱ ماده واحده تنها تغییر مسیر و انحراف از مسیر اصلی را در دایره اخلال گری میداند.در حالی که ممکن است هواپیماربایی صورت گیرد ولی مسیر اصلی هواپیما حفظ شود مانند ربودن هواپیمای اسرائیلی توسط

 

 

 

چهار کما ندوی فلسطینی در ۱۹۷۳٫  یا در بند  ۲ ماده واحده معلوم نشده که جرم هواپیماربایی از چه زمانی رخ میدهد؟زمان روشن شدن موتور هواپیما یا بستن آخرین درب یا آغاز حرکت بر روی باند.به نظر میرسد بهتر است تعریف واژه هواپیماربایی بدین نحو اصلاح شود که:”در اختیار گرفتن اداره هواپیمای کشوری در حال پرواز با داشتن قصد ربایش و با توسل به هر شیوه و وسیله ای توسط فرد یا افرادی از داخل یا خارج از هواپیما  ” (مجله صنعت حمل و نقل ،شماره ۲۶،ص۷۵  )

 

 

 

۲-۱-۲- تصرف غیر قانونی هواپیما

 

جرم تصرف غیر قانونی هواپیما را نیز چنین نیز تعریف کرده اند: «استیلای غیرقانونی بر هواپیمای کشوری در حال پرواز به نحو عدوان یا تهدید و ارعاب  یا هر وسیله دیگر به وسیله اشخاص داخل هواپیما » که تعریف مناسبی به نظر می رسد. (رسولی توانا، ۱۳۷۶ ص ۷۲) سرانجام باید گفت هواپیماربایی به معنی تصرف غیر قانونی هواپیما به وسیله یک شخص یاگروه معمولا مسلح می باشد. برعکس سرقت وسایل نقلیه زمینی این جرم معمولا برای ربودن محموله وبار هواپیما انجام نمی شود؛ بلکه بیشتر هواپیماربایان میخواهند به مطامع شخصی خود نائل شوند ویا در مورد هواپیمای آمریکایی که در طول سالهای ۱۹۷۰ ربوده و به کوبا برده شدند،هدف آنان آزادی رفقا و همرزمان در زندانشان بود.  در حمله ۱۱ سپتامبر ۲۰۰۱ که از هواپیما به عنوان یک گلوله در عملیات انتحاری استفاده شد،مفهومی که هواپیماربایی را صرفا یک تهدید امنیتی می دانست تغییر داد،اگرچه پیش از آن تلاش برای عملیات مشابهی روی پرواز ۸۹۶۹ هواپیمای فرانسه در سال ۱۹۹۴ صورت گرفته بود(http://en.wikipedia.org )

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۲-۲- تاریخچه هواپیماربایی و بررسی آماری

 

 

 

اولین حادثه ی هواپیماربایی جهان در سال ۱۹۳۰ و در آغاز جنگ سرد، بین شرق و غرب به وقوع پیوست. در این حادثه انقلابیون پرو یک هواپیمای فوکر را به تصرف خود در آوردند تا بدین وسیله از کشور فرار کنند. موج عمده ی هواپیماربایی از آگوست ۱۹۴۷ شروع و تا مارس ۱۹۵۳ ادامه داشت. پنج سال بعد در سال ۱۹۵۸، موج دوم هواپیماربایی شروع شد این دوره آغاز شد که هم زمان با به قدرت رسیدن کاسترو در کوبا بود. به گونه ای که طی مدت ۱۳ سال حدود ۲۵ هواپیماربایی موفق و ۷ مورد ناموفق به وقوع پیوست. هدف بیش تر هواپیمارباها فرار از یک کشور کمونیستی به یک کشور غیرکمونیستی بود.

 

هواپیماربایی های بعدی در ۲۱ فوریه سال ۱۹۳۱ در پرو ،  شهر آری کیوپا اتفاق افتاد.  شخصی به نام بایرون ریکارد^۱ که یک هواپیمای فورد را می راند در زمین توسط انقلابیون مسلح دستگیر شد. او از پرواز دادن آن ها به هر نقطه ای امتناع کرد و پس از ۱۰ روز مقاومت ریکارد مطلع شد که انقلاب پیروز گشته و او پس از بردن یکی از آن ها به لیما^۲ می تواند برگردد.البته بیشتر هواپیماربایی ها به این اندازه مضحک نیستند.  اولین هواپیماربایی خط هوایی تجاری در ۱۶ جولای سال ۱۹۴۸ ارتکاب یافت که تلاش بی نتیجه جهت مسلط شدن بر یک هواپیما دریایی اقیانوس آرام موجب سقوط آن در دریای ماکائو گردید.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. Byron Rickards

 

1. Lima

 

 

 

 

در ۱۲ سپتامبر ۱۹۴۸ یک هواپیمای خطوط هوایی T.A.E  یونان به صورت موفقیت آمیزی توسط دانشجویان کمونیست که می خواستند به یوگسلاوی بروند مورد تصرف قرار گرفت.هواپیما نزدیک محلی به نام  Skopje  نشست و بعد از ظهر همان روز بازگشت.از سال ۱۹۴۷ ، ۶۰% هواپیمارباییها جهت فرار و پناهندگی ارتکاب یافته اند، در سال های ۶۹-۱۹۶۸ افزایش شدید جرم هواپیماربایی را شاهد هستیم.  در سال ۱۹۶۸ ، ۲۷ مورد هواپیماربایی یا تلاش برای آن، جهت رفتن به کوبا اتفاق افتاد.

 

 

 

در سال ۱۹۶۹ ، ۸۲ مورد در دنیا گزارش شده است که بیشتر از دو برابر کل هواپیماربایی ها در طول سال های  ۱۹۴۷ تا ۱۹۶۷ بوده است.  بیشتر آنان فلسطینی هایی بودند که از هواپیماربایی به عنوان یک اسلحه ی سیاسی برای انتشار دلایل خود و اعمال فشار به دولت اسرائیل برای آزادسازی فلسطینی ها از زندان، استفاده می کردند.  تصرف غیرقانونی هواپیما پس از رسیدن به اوج آن یعنی ۳۸۵ مورد در سال های ۷۶-۱۹۶۷ کاهش یافت.  در سال های ۸۶-۱۹۷۷ جمع آن به ۳۰۰ مورد کاهش پیدا کرد و در  سال های ۹۶-۱۹۸۷ این اندازه تا ۲۱۲ مورد پایین آمد.  به طور کلی ۳۶۴ مورد هواپیماربایی از سال ۱۹۳۰ تا ۱۹۸۱، در جهان به وقوع پیوسته است که ۱۲۴ مورد آن در آمریکای شمالی، ۱۰۳ مورد در آمریکای جنوبی، ۸۳ مورد در اروپا، ۴۰ مورد در آسیا و ۱۴ مورد در آفریقا اتفاق افتاده است.

 

در فاصله ی سال های ۱۹۸۵ تا ۱۹۹۸، موارد متعددی از حمله به تاسیسات فرودگاه ها و هواپیماها اتفاق افتاد که برخی از موارد مورد اشاره عبارتند از:  ۲ دسامبر ۱۹۸۴: یک هواپیمای ایرباس خطوط هوایی کویت که با ۱۶۱ سرنشین راهی کراچی بود، توسط چهار نفر فلسطینی در فرودگاه تهران ربوده شد. این راهزنان هوایی خواستار آزادی ۱۷ زندانی در کویت بودند، نیروهای ایرانی توانستند پس از شش روز هواپیما را به تصرف درآورند و گروگان ها را آزاد کنند.

 

 

 

 

 

 

 

۲۰ آوریل ۱۹۸۸: بوئینگ ۷۳۷ خطوط هوایی کویت با ۱۱ سرنشین در مشهد (ایران) ربوده می شود. این ماجرا که ۱۶ روز به طول می انجامد، سرانجام در الجزایر با ناکامی هواپیماربایان به پایان می رسد.  ۲۱ ژوئن ۱۹۹۵: یکی از اعضای فرقه ی آئوم، یک بوئینگ ۷۴۷ ژاپنی را، با ۳۶۵ سرنشین، در فرودگاه هاکودات (شمال ژاپن) به تصرف در می آورد. او خواهان آزادی شوکوآساهارا، رهبر فرقه ی آئوم است، ۱۶ ساعت بعد، حمله ی نیروهای ژاپنی آغاز می شود و تمامی مسافرین بی هیچ آسیبی آزاد می شوند.

 

۲۶ اوت ۱۹۹۶: یک ایرباس ۳۱۰-  A شرکت هواپیمایی سودان که با ۱۹۹ مسافر از خارطوم به سوی عمان در پرواز بود، توسط ۷ هواپیماربای عراقی ربوده می شود و به فرودگاه استانستر، (در شمال لندن) برده می شود. آنان پس از ۲۰ ساعت و بدون هیچ خشونتی تسلیم می شوند. جداول زیر مهم ترین هواپیماربایی و آمار تلفات انسانی ناشی از آن را در فاصله ی سال های ۱۹۳۰ تا ۱۹۸۱ نشان می دهد.  (فلاح، ۱۳۸۷، ص۱۲)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

آمار هواپیماربایی در جهان از سال ۱۹۳۰ تا ۱۹۸۱

 

آمار تلفات انسانی ناشی از هواپیما ربائی از سال ۱۹۳۰ تا ۱۹۸۱

 

حال در ادامه به مهم ترین هواپیماربایی های ارتکاب یافته اشاره می کنیم:

 

ـ اولین هواپیماربایی از کوبا به آمریکا در سال ۱۹۵۸

 

ـ هواپیماربایی از آمریکا به کوبا در سال ۱۹۶۰

 

ـ هواپیماربایی عرب-اسرائیل در سال ۱۹۶۸

 

اتفاق افتاد که طی آن سه نفر از اعضای OPFLP¹ یک هواپیمای E₁ A₁ به رم را ربودند،با منحرف کردن آن به الجزیره ، مذاکرات بیش از چهل روز به طول انجامید. هواپیماربایان و گروگان گیران هر دو آزاد گشتند. این اولین و تنها هواپیماربایی موفق پرواز  E₁ A₁ می باشد.

 

 

 

۱۹۷۰: در بخشی از هواپیماربایی های میدان داسان^۲   اعضای جبهه آزادی بخش فلسطین سعی نمودند که همزمان ۴ هواپیما را بربایند. آن ها موفق به ربودن ۳ هواپیما و اجبار آن به پرواز به سمت صحرای اردن شدند،جایی که آن ها پس از آزاد کردن اغلب گروگان ها هواپیما را منفجر کردند.  گروگان های باقی مانده در برابر آزادی ۷ زندانی فلسطینی آزاد گشتند. چهارمین حمله  E₁ A₁  توسط دو نفر از جمله لیلا خلید(خالد) به وسیله ی گاردهای نظامی خنثی شد.

 

، پرواز شماره ۳۰۵ خطوط هوایی شمال غرب خاوری را دزدیدند و مبلغ D.B.cooper1971:

 

دویست هزار دلار بابت خرید آزادسازی مسافران هواپیما دریافت کرد. این شخص از عقب بوئینگ ۷۲۷ با چتر نجات فرار کرد و هرگز پیدا نشد.  ۱۹۷۶: هواپیماربایی پرواز ۱۹۳فرانسه که توسط فلسطینی ها انجام شد در فرودگاه انتبه در اوگاندا با عملیات انتبه به پایان رسید؛ کماندوهای اسرائیلی به ساختمانی که هواپیماربایان و گروگان ها در آن بودند حمله بردند.

 

 

 

 

 

1. جبهه آزادی بخش فلسطین

 

1. Dawson,s Field

 

1. Entebbe airport

 

 

آنان کلیه فلسطینی های رباینده را کشته و ۱۰۵ گروگان را که بیشترشان اسرائیلی بودند آزاد ساختند؛ ۳ مسافر و یک کماندو نیز کشته شدند.هواپیماربایان فلسطینی یک خط هوایی لوفت هانزا^۱ در طول پروازش از         Palm deMallorca به فرانکفورت در موگاریشو پایان یافت. هنگامی که کماندوهای آلمانی به هواپیما حمله بردند ۳ نفر از هواپیمارباها کشته شدند و ۸۶ گروگان نجات یافتند.  ارتش قرمز آلمان در این خصوص مورد سوءظن قرارگرفت خلبان کشته شد.  ۱۹۷۸: دو فر چریک عرب هواپیمایی را در قبرس به اختیار گرفتند. کماندوهای مصری بدون پیش بینی قبلی جهت تلاش برای پس گرفتن هواپیما وارد عمل شدند، نظامیان قبرس اصرار ورزیدند و ۱۵ مصری در طول یک نبرد ۴۵ دقیقه ای کشته شدند.

 

۱۹۷۹: دو نفر از آلمان شرقی هواپیمایی را جهت بردن به آلمان غربی ربودند.  ۱۹۸۱: یک جت خط هوایی ملی پاکستان ربوده و به کابل برده شد و یک نفر مسافر پیش از آن که هواپیما به سمت دمشق^۲  پرواز کند،کشته شدند.  گروگان ها بالاخره پس از ۱۳ روز وقتی دولت پاکستان با آزادی ۵۰ زندانی  سیاسی موافقت کرد آزاد گشتند.  ۱۹۸۳: حادثه هواپیماربایی تی بی لیسی^۳  .۱۹۸۴: هواپیماربایان لبنانی یک پرواز مسیر هوایی کویت را به سمت تهران منحرف کردند هواپیما توسط نیروهای امنیتی ایرانی گرفته شد.

 

۱۹۸۵:  هواپیماربایان لبنانی پرواز  TWA847  را از آتن به سمت بیروت با ۱۵۳نفر سرنشین،تغییر دادند. این ماجرا پس از آن که اسرائیل ۳۱ زندانی لبنانی را آزاد کرد پایان یافت.  ۱۹۸۵:  فلسطینی ها مسیر پرواز ۶۴۸ مصر را به سمت مالتا ^۴تغییر دادند. به طور کلی ۶۰ نفر کشته شدند بیشتر کشته شدگان هنگامی که کماندوهای مصری به هواپیما حمله بردند به قتل رسیدند.  ۱۹۸۶:  هنگامی که نیروهای امنیتی پاکستان به پرواز شماره ۷۳ پان امریکن در کراچی حمله بردند،پس از ۱۶ ساعت محاصره ۲۲ نفر کشته شدند این هواپیما ۴۰۰نفر مسافر و خدمه را حمل می کرد.

 

 

 

 

 

۱٫Lufthansa

 

۲٫Dumaskus

 

۳٫Tibilisi

 

4. Malta

 

 

 

 

۱۹۹۰:هواپیماربایان یک هواپیمای جمهوری خلق چین را محاصره کردند که پس از مدتی هنگام تلاش برای فرود آمدن در کانتن^۱  منفجر شد و ۱۲۸ نفر کشته شدند.  ۱۹۹۴: چهار تروریست مسلمان GIA هواپیمای پرواز شماره ۸۹۶۹ خط هوایی فرانسه را محاصره نمودند.  این هواپیما به مارسیل پرواز کرد جایی که کماندوهای فرانسویGIGN ²  ( یکی از بهترین واحدهای عملیاتی تروریسم است که از سال تاسیس آن در ۱۹۷۴ تا ۱۹۸۵ در بیش از ۶۵۰ عملیات تروریستی مداخله کرده و بیش از ۵۰۰نفر گروگان را آزاد و عملیات های تروریستی بی شماری را متوقف ساخته اند. کماندوهای این واحد از سراسر جهان می باشند  )  به آن یورش بردند و ربایندگان را به قتل رسانیدند.۱۷۰نفر مسافر نجات یافتند.

 

۱۹۹۶: هواپیمای پرواز ۹۶۱ خط هوایی اتیوپی در اقیانوس هند،نزدیک ساحلی در جزایر کومورس^۳ سقوط کرد،بعد از آن که ربایندگان مانع فرود هواپیما و سوختگیری آن شدند۱۲۵ مسافر آن کشته شدند و ۵۰ مسافر نجات یافتند. این تنها سومین حادثه ای که در آن هواپیمای جت به عمد داخل آب سقوط داده می شود و مسافرانی نجات می یابند.  ۱۹۹۹:هواپیما پرواز شماره ۶۱ خطوط هوایی ژاپن توسط فقط یک نفر ربوده شد. او پیش از مقهور شدن خلبان را کشت.  ۱۹۹۹ تا   ۲۰۰۰:  نظامیان کشمیری پرواز شماره ۸۱۴ خطوط هوایی هند را ربودند و مسیر آن را به سمت قندهار تغیر دادند . پس از یک هفته ، هند موافقت کرد که سه زندانی نظامی کشمیری را در ازای گروگانها آزاد کند و در نتیجه یک گروگان کشته شد و جسد وی به عنوان اخطار به بیرون پرتاب شد.

 

 

 

 

 

 

 

1. Canton

 

1. groupe d` intervention gendarmerie national

 

1. Comoros

 

 

 

 

۲۰۰۱ : هواپیماربایی ۱۱ سپتامبر

 

یک سال بعد از حوادث ۱۱ سپتامبر ، ایکائو پیش بینی کرد که میزان رفت و آمدهای مسافران هوایی جهان در سال ۲۰۰۳ از سال ۲۰۰۰ بیشتر خواهد شد.  ۱۰ سپتامبر ۲۰۰۲ در مونترال ، یک سال بعد از تراژدی ۱۱ سپتامبر ۲۰۰۱ در ایالت متحده آمریکا ، طرح کلی رفت و آمد مسافران خطوط هوایی جهان همچنان با پیروی از کاهش سریع آن در سال ۲۰۰۱، با رشد صفر در صد برای سال ۲۰۰۲ ثابت ماند . پیش بینی شد که در سال ۲۰۰۳ این عبور و مرور در نتیجه کشش کلی اقتصاد جهانی به حال نخستین خود برگردد.  ضمنا تشخیص داده شد که ( بخش رسیدگی مراقبت از ایمنی ) در ایکائو شایستگی در یافت  ۹۰۰۱  را داراست این یک عنصر کمکی قوی در این سازمان برای تمامی تلاشها جهت افزایش ایمنی هوایی جهانی است.  (بهارلو، ۱۳۸۳ ص ۵۰)

 

 

 

حال به بخشی از انهدام و حملات هوایی به هواپیماها نیز می پردازیم:

 

اولین حادثه ی انهدام هواپیما در تاریخ ۷ می سال ۱۹۴۹، هنگامی رخ داد که یک هواپیمای خطوط هوایی فیلیپین، در جریان یک عملیات برنامه ریزی شده سقوط نمود.  در این حادثه یک بمب ساعتی که توسط یک زن و مرد اجیر شده به قصد کشتن یکی از مسافرین در هواپیما جاسازی شده بود، منفجر شد.  دومین حادثه انهدام هواپیما در تاریخ ۹ سپتامبر ۱۹۴۹، زمانی که یک هواپیمای ۳- DC خطوط هوایی کانادا در فاصله ی ۴۰ مایلی منطقه ی کبک در حال پرواز بود، به وقوع پیوست.

 

 

 

بعد از این تاریخ از سال های ۱۹۷۱ تا ۱۹۹۱، به تناوب، هواپیماهای کشوری مورد انهدام واقع شده اند.

 

بیشترین تعداد انهدام هواپیما ۳۱ مورد بوده که در سال ۱۹۷۷ اتفاق افتاده است. از طرف دیگر حمله به فرودگاه های غیرنظامی و هم چنین سایر تاسیسات مشابه، در تاریخ هوانوردی جهان، تا کنون باعث تلفات،

 

 

 

جراحات و خسارات زیادی شده است. قبل از ۲۸ دسامبر سال ۱۹۶۸، فرودگاه بین المللی بیروت، به وسیله ی نیروهای رژیم اشغالگر قدس مورد حمله قرار گرفت.  در فاصله ی سال های ۱۹۸۵ تا ۱۹۹۸، موارد متعددی از حمله به تاسیسات فرودگاه ها و هواپیماها اتفاق افتاد که عبارتند از:

 

۲ دسامبر ۱۹۸۴: یک هواپیمای ایرباس خطوط هوایی کویت که با ۱۶۱ سرنشین راهی کراچی بود، توسط چهار نفر فلسطینی در فرودگاه تهران ربوده شد. این راهزنان هوایی خواستار آزادی ۱۷ زندانی در کویت بودند، نیروهای ایرانی توانستند پس از شش روز هواپیما را به تصرف درآورند و گروگان ها را آزاد کنند.  ۱۴ ژوئن ۱۹۸۵: بوئینگ ۷۲۷ TWA که با ۱۵۳ نفر مسافر به سوی رم در پرواز بود، به بیروت برده می شود. پس از ۱۷ روز یعنی در ۳۰ ژوئن، با دخالت دولت سوریه، تمام مسافران آزاد می شوند.

 

 

 

۲۳ نوامبر ۱۹۸۵: سه هواپیماربا، یک بوئینگ ۷۳۷ شرکت هواپیمایی مصر را که با ۹۷ سرنشین راهی قاهره بود، در فرودگاه مالت می ربایند. آنان خواهان حرکت به سوی لیبی یا تونس بودند. دو مسافر از پنجره هواپیما بیرون انداخته می شوند. پس از ۲۲ ساعت مذاکره یکی از واحدهای خبره مصر، عملیات خود را آغاز می کند و هواپیمارباها مغلوب می شوند.۲۵دسامبر ۱۹۸۶: یک بوئینگ ۷۳۷ خطوط هوایی عراق با ۹۱ مسافر توسط یک کماندو ربوده شد. هواپیما که در حال پرواز از بغداد به عمان بوددرفرودگاهی در عربستان سعودی فرود آمد و در آن جا منفجر شد که در نتیجه ۶۲ نفر جان خود را از دست دادند.

 

 

 

۲۰ آوریل ۱۹۸۸: بوئینگ ۷۳۷ خطوط هوایی کویت با ۱۱ سرنشین در مشهد (ایران) ربوده می شود. این ماجرا که ۱۶ روز به طول می انجامد، سرانجام در الجزایر با ناکامی هواپیماربایان به پایان می رسد.  ۲۴ دسامبر ۱۹۹۴: چهار نفر الجزایری، هدایت یک ایرباس ۳۰۰- A را در فرودگاه الجزایر به دست می گیرند. روز ۲۶ دسامبر، ایرباس از الجزیره بر می خیزد و در مارسی فرود می آید نیروهای ضربت ژاندارمری فرانسه، با حمله به داخل هواپیما، مسافران را آزاد می کنند. در این عملیات چهار هواپیماربا کشته می شوند. ۲۱ ژوئن ۱۹۹۵: یکی از اعضای فرقه ی آئوم، یک بوئینگ ۷۴۷ ژاپنی را، با ۳۶۵ سرنشین، در فرودگاه هاکودات (شمال ژاپن) به تصرف در می آورد. او خواهان آزادی شوکوآساهارا، رهبر فرقه ی آئوم است، ۱۶ساعت بعد، حمله ی نیروهای ژاپنی آغاز می شود و تمامی مسافرین بی هیچ آسیبی آزاد می شوند.  ۲۶ اوت ۱۹۹۶: یک ایرباس ۳۱۰- A شرکت هواپیمایی سودان که با ۱۹۹ مسافر از خارطوم به سوی عمان در پرواز بود، توسط ۷ هواپیماربای عراقی ربوده می شود و به فرودگاه استانستر، (در شمال لندن) برده می شود. آنان پس از ۲۰ ساعت و بدون هیچ خشونتی تسلیم می شوند.  ۲۳ نوامبر ۱۹۹۶: هواپیماربایان اتیوپیایی، یک بوئینگ خطوط هوایی اتیوپی در مسیر آدیس آبابا، به نایرویی و آبیجان را بر فراز کنیا می ربایند. این هواپیما، به علت کمبود سوخت در اقیانوس هند سقوط می کند.  ۲۴ مه ۱۹۹۸: سه پاکستانی مسلح یک هواپیمای فوکر خطوط داخلی پاکستان را با ۲۹ مسافر، می ربایند تا مخالفت خود را با آزمایش های هسته ای پاکستان در ایالت بلوچستان ابراز کنند. روز ۲۵ مه، هواپیماربایان در شهر حیدرآباد در ۱۶۰ کیلومتری کراچی دستگیر می شوند.

 

 

 

۱۲ آورین ۱۹۹۹: چهار چریک ارتش آزادی بخش کلمبیا، خلبان یک فوکر ۵۰ شرکت هواپیمایی آوانسای کلمبیا را وادار می کنند که در باند مخفیانه ای در شمال کشور فرود آید. آنان ۲۶ مسافر و خدمه را به جنگل سیمیتی می برند.  ۲۴ دسامبر ۱۹۹۹: چهار هواپیماربای مسلح، کنترل یک ایرباس شرکت هواپیمایی هند را با ۱۹۲ سرنشین که ازکاتماندو (نپال) راهی دهلی نو بود، به دست گرفتند، طی این حادثه ۴ نفر جان خود را از دست می دهند.     (http://www.khabaronline.ir )

 

 

 

 

 

۲-۲-۱- هواپیماربایی در ایران

 

 

 

اولین هواپیماربایی از ایران در تاریخ ۳۱/۳/۱۳۴۹ به وقوع پیوست. در این روز سه نفر ایرانی، یک هواپیمای جت مسافربری هواپیمایی ملی ایران را با تهدید مسلحانه ربوده و آن را به عراق بردند و دولت عراق به آن ها پناهندگی سیاسی داد.   شهریورماه ۴۹: دومین هواپیماربایی از ایران انجام گرفت و یک فروند هواپیمای مسافربری هواپیمایی ملی ایران توسط سه ایرانی به کشور عراق برده شد و سه هواپیماربا از دولت عراق پناهندگی سیاسی گرفتند.

 

 

 

 

 

 

 

دی ماه ۴۹: سومین هواپیمای مسافربری ایران توسط ۶ نفر ربوده و به عراق برده شد، هواپیماربایان در عراق تحت تعقیب قرار گرفته و برای محاکمه به ایران منتقل شدند.  اسفند ماه ۱۳۵۳:سه تبعه عراقی یک بوئینگ ۷۳۷ موصل بغداد را ربودند .به دلیل ممانعت از صدور اجازه فرود هواپیما در شانه خاکی مهر آباد به زمین نشست.و پس از ایجاد درگیری در هواپیما هر ۳ دستگیر و اعدام شدند(اولین نمونه اعدام رباینده در کشور غیر متبوع)

 

 

 

پس از پیروزی انقلاب اسلامی، هواپیماربایی در ایران طی سال های ۱۳۵۸، ۱۳۶۲، ۱۳۶۳، ۱۳۶۴، ۱۳۶۵ و ۱۳۶۸ تکرار شد. آخرین هواپیماربایی در سال ۱۳۷۴ اتفاق افتاد، در این واقعه هواپیمای ساها در مسیر تهران- کیش، توسط یکی از خدمه ی هواپیما ربوده شده و در فلسطین اشغالی به زمین نشست. دولت اشغالگر اسراییل در یک برنامه ی نمایشی مسافران را بعد از یک روز توقف آزاد نمود و با تشکیل یک دادگاه فرمایشی، برای رباینده حکم ۱۵ روز حبس و اعطای پناهندگی صادر نمود.(جباری، ۱۳۹۱، ص ۱۲۵)

 

 

 

 

 

هم چنین موارد متعددی از هواپیماربایی به کشور ایران به وقوع پیوسته است که برخی از آن ها عبارتند از:

 

ـ ربودن بوئینگ ۷۳۷ خطوط هوایی عراق به ایران در سال ۱۳۵۳٫  دومین مورد هواپیماربایی به ایران در تاریخ ۹/۶/۵۸ از فرودگاه رم اتفاق افتاد. در این واقعه هواپیمای ۸- DC آلیتالیا با ۱۲۹ سرنشین در مسیر تهران- بیروت- رم، پس از برخاستن از فرودگاه رم ربوده و به تهران آورده شد.

 

 

 

در تاریخ هوانوردی ایران تاکنون با مواردی از انهدام هواپیما روبه رو بوده ایم:

 

در تاریخ ۱۳/۲/۶۱ هواپیمای حامل اقای بن یحیی، وزیر امور خارجه ی الجزایر، در مسیر پرواز به تهران، مورد حمله ی رژیم عراق قرار می گیرد که در اثر آن کلیه ی سرنشینان هواپیما از بین می روند.  در تاریخ ۱/۱۲/۶۴ یک فروند هواپیمای شرکت خدمات هوایی کشوری آسمان از نوع اف ۲۷ در حوالی اهواز با ۴۴ سرنشین مورد حمله موشکی هواپیمای جنگی عراق قرار گرفت و کلیه ی سرنشینان آن شهید شدند.

 

 

 

 

 

 

 

در روز یک شنبه ۱۲ تیرماه ۶۷ (سوم ژوئیه ۱۹۸۸) هواپیمای غول پیکر جت ایرباس ۳۰۰- A شرکت هواپیمایی ج.ا.ا با ۲۹۶ سرنشین (با بیش از ۱۱۸ کودک و زن) از ملیت های مختلف (۱۵ نفر تبعه ی امارات متحده ی عربی، ۱۰ نفر تبعه ی هند، ۶ نفر تبعه ی پاکستان، ۶ نفر تبعه ی یوگسلاوی، یک نفر تبعه ی ایتالیا، ۲۵۸ نفر تبعه ی ایران) و با شماره ی پرواز ۶۵۵ و علامت ثبت EP- IB، در مسیر بندرعباس- دبی، از طریق راه هوایی بین المللی آ- ۵۹ و در ارتفاع ۱۴۰۰ پا، هدف دو فروند موشک (اس- ام) پرتاب شده از سوی ناوگان فوق مدرن وینسنس آمریکای جنایتکار قرار گرفت و در آب های خلیج فارس سقوط کرد.

 

نسبت به ماهیت حقوقی هواپیماربایی نظرات مختلفی ارائه گردیده است از جمله بعضی ماهیت این جرم را با جرم سرقت یکی می دانند .بعضی دیگر طبیعت این عمل را به توقیف غیرقانونی و جرایم دیگر نظیر « تهدید به قتل » وتخریب در مواردی « اخاذی» نزدیک تر دانسته اند .  ( داوودی فر، ۱۳۸۷ شماره۴۶ )

در خصوص برخورد با هواپیما ربایی نشست های بین المللی متعددی تشکیل واسناد گوناگونی تنظیم گردیده و به امضای دولت ها رسیده است . از این میان مهم ترین اسناد بین المللی عبارت اند از:کنوانسیون های۱۹۴۴  شیکاگو ،۱۹۶۳توکیو، ۱۹۷۰ لاهه، ۱۹۷۱ مونترال.

 

۳-۱-۱- کنوانسیون ۱۹۴۴ شیکاگو

 

کشورهای تاثیرگذار در کنفرانس شیکاگو:

 

در سال ۱۹۴۴ ایالات متحد آمریکا ، ابتکار دعوت دول متفق و بی طرف را برای شرکت در یک کنفرانس که در آغاز ماه نوامبر در شیکاگو تشکیل می شد ، به عهده داشت.  نظر کشورهای آمریکا،انگلستان و کانادا بیش از دیدگاه های دیگر، طرفدارانی در میان کشورها پیدا کرد.نظر دولت آمریکا از وضعیت خاص و موقعیت ویژه آن ناشی می شد.

 

 

 

آمریکا پیش از جنگ جهانی دوم  دارا ی صنایع هواپیمایی پیشرفته ای بود در مدت جنگ هم پیشرفت قابل ملاحظه ای نمود . تعداد هواپیماهای آمریکا در آن زمان شاید به تنهایی با هواپیماهای کشور های دیگر برابری می کرد و این  موقعیت ویژه بود که مبین ابتکار دولت آمریکا برای تشکیل کنفرانس شیکاگو شد.همچنین آمریکا قصد داشت انحصار حمل و نقل هوایی را در جهان به دست بگیرد،از نظریه آزادی کامل پرواز ها حمایت می کرد.

 

 

انگلستان که از انحصار حمل و نقل و تجارت هوایی به وسیله ایالات متحده آمریکا بیم داشت،سرسختانه با نظریه آزادی کامل هوایی مخالفت می ورزید.دولت کانادا تقریبا با انگلستان هم عقیده بود.به نظر دولت کانادا،اختیار تعیین آزادی های هوایی باید به خود دولت ها محول گردد تا با عقد موافقتنامه های دوجانبه،حدود این آزادی ها را در میان خود تعیین کنند.اما در این میان دیدگاه های آمریکا و انگلستان تعیین کننده بود و در نهایت تلفیقی از پیشنهادهای این دو، مورد توافق کشورهای شرکت کننده در کنفرانس قرار گرفت.  ( نواده توپچی، ۱۳۹۰ص۳۰-۲۷ )

 

 

 

۳-۱-۲- هدف کنفرانس شیکاگو:

 

درحقیقت کنفرانس شیکاگو هدفش اولا کامل و یکنواخت نمودن قواعد ومقررات هواپیماربایی قبل از جنگ بود و ثانیا قصد آن ایجاد سازمانی دایمی برای وضع مقررات مورد نیاز کشورها و رفع اختلافات بین دول در امور هواپیمایی و ایجاد محیط سالم و مسالمت آمیز برای بهره برداری از امکانات هوانوردی کشور هایی بوده است که در طول جنگ جهانی دوم پیشرفت قابل ملاحظه ای داشته اند و بالاخره رفع مشکل آزادی هوا بود.  (جباری،۱۳۸۱ ص۴۳)

 

در نهایت نتایج کنفرانس تهیه وتنظیم چهار سند یا قرارداد به شرح زیر است  :

 

سند اول : « قرارداد مربوط به سازمان موقت بین المللی کشوری (Picao )¹ بود »

 

 

 

 

 

۱٫Previous Internationl Civil Aviation Organization

 

کنفرانس شیکاگو ، برای رسیدن به هدف تضمین امنیت و گسترش منظم هواپیمایی در سراسر جهان ، قرارداد مربوط به سازمان موقت بین المللی هواپیمایی کشوری را تهیه نمود این سازمان تا تاسیس ایکائو در سال ۱۹۴۷ به کار خود ادامه داد . سند دوم : « قرار داد مربوط به سازمان بین المللی هواپیمایی کشوری » (ایکائو)^۱ بود .

 

تاسیس این سازمان از ابتکارات کنفرانس شیکاگو محسوب می شود.  ایکائو در چهار آوریل ۱۹۴۷ در مونترال که مقر اصلی آن انتخاب شد اعلام موجودیت کرد.

 

سند سوم : « قرارداد مربوط به ترانزیت سرویس های هوایی بین المللی » بود .

 

مطابق این قرارداد که قرارداد آزادی های دو گانه نیز نامیده می شود، دولت های عضو، متعهد شدند آزادی های  غیرتجاری را برای پروازهای منظم دیگر دول عضو تضمین کنند .

 

 

دو نوع آزادی ( حقوق ترانزیت ) این موافقتنامه بدین شرح است :

 

آزادی اول ؛ یعنی آزادی عبور هواپیماهای یک کشور از قلمرو هوایی یک کشور خارجی بدون فرود در آن

 

مثلا هواپیمای ایران ایر به هنگام عزیمت به لندن می تواند از قلمرو هوایی کشورهای ترکیه ، رومانی ، بلغارستان و آلمان عبور کند ولی نمی تواند در آن کشورها فرود بیاید.  آزادی دوم ؛ یعنی حق پرواز هواپیماهای یک کشور از قلمرو هوایی یک کشور دیگر ( کشور عضو پیمان ) با امکان فرود با مقاصد غیر بازرگانی ( مانند سوختگیری یا انجام تعمیرات ).

 

مثلا هواپیماهای ایران ایر به هنگام عبور از قلمروهوایی کشورهای ترکیه و رومانی به مقصد لندن ، در صورت نیاز به تعمیرات و سوخت گیری می تواند در یکی از این کشورها فرود آید .  این قرارداد مورد استقبال بسیاری از کشورهای شرکت کننده در کنفرانس قرار نگرفت.این سند  در تاریخ ۳۰ ژانویه ۱۹۴۵ با تصویب ۲۶ کشور به مرحله اجرا در آمد.

 

 

 

 

 

۱٫International Civil Aviation Organization

 

سند چهارم :« قرارداد مربوط به حمل و نقل هوایی بین المللی » بود .

 

مطابق این قرارداد ، که بنا به پیشنهاد دولت آمریکا وبه منظور تحکیم اهداف این کشور در زمینه حمل و نقل هوایی بین المللی تنظیم شد، دولت های متعاهد می توانند در قلمرو یکدیگر به حمل ونقل مسافر و بار و محموله های پستی اقدام کنند. این قرارداد ، علاوه بر آزادی های ترانزیتی ، سه نوع آزادی دیگر ( حقوق ترافیک ) را در زمینه حمل ونقل هوایی بین المللی به شرح زیر پیشنهاد کرده است :

 

آزادی سوم ؛ هواپیما حق دارد مسافر و باری را که از کشور متبوع خود سوار ویا حمل کرده است در کشور مقصد ( کشور عضو پیمان ) پیاده یا تخلیه نماید.  مثلا هواپیمای ایران ایر حق دارد مسافر و باری را که در ایران سوار و حمل نموده است در لندن پیاده وتخلیه کند .

 

آزادی چهارم : هواپیما حق دارد مسافر و باری را که از یکی از کشورهای عضو سوار و حمل کرده است در کشور متبوع خود پیاده یا تخلیه نماید.  مثلا هواپیمای ایران ایر حق دارد مسافر و باری را که از لندن سوار و حمل کرده است در تهران پیادئه و خالی کند.

 

آزادی پنجم ؛ حق سوار نمودن مسافر و حمل بار از سزمین هر کشور متعاهد به مقصد هر کشور متعاهد دیگر و نیز حق پیاده کردن و خالی کردن مسافر وبار که در سرزمین هر کشور متعاهد دیگر سوار یا بار کرده است.  به عنوان مثال ، هواپیمای ایران ایر که مقصد مونترال پرواز میکند، می تواند در لندن فرود بیاید و مسافر یا بار به مقصد مونترال سوار و بارگیری نماید.  هواپیمای ایران ایر همچنین به هنگام بازگشت از مونترال به مقصد تهران ، حق سوار کردن مسافر و بارگیری به مقصد لندن را خواهد داشت.  (ضیایی بیگدلی، ۱۳۷۹ ص ۳۵۹ )

 

 

 

۳-۲-کنوانسیون توکیو

 

Convention on Offences and Certain Other Acts Committed on Board Aircraft, signed at Tokyo on 14 September 1963

 

 

 

 

 

۳-۲-۱- کنوانسیون توکیو ۱۹۶۳ راجع به جرایم وبرخی اعمال ارتکابی دیگر در داخل هواپیما

 

اولین تلاش برای مقابله با جرائم هواپیمایی، تصویب پیمان توکیو می باشد. این کنوانسیون که در ۱۴ سپتامبر ۱۹۶۳ در شهر توکیو امضا شد اولین سند چند جانبه حقوقی بود که به معضل روبه رشد هواپیما ربایی پرداخت این کنواسیون تعریف یا فهرست خاصی از اعمالی را که باید سرکوب شوند ارائه نمی کند.

 

این سند با نام «کنوانسیون راجع به جرائم و برخی اعمال ارتکابی دیگر در هواپیما»مشتمل بر ۷ فصل و ۲۶ ماده است که دولت ایران در سال ۱۳۵۵ آن را امضا نموده است. در خصوص شمول این کنوانسیون نسبت به جرم هواپیماربایی ، تردید وجود دارد؛چرا که از یک سو می توان آن را صرفا ناظر بر جرائم ارتکابی در داخل هواپیما ، و نه هواپیما ربایی دانست؛ از سوی دیگر نیز بر اساس شقوق الف و ب  بند۱ ماده ۱ می توان قائل به شمول آن نسبت به هواپیما ربایی شد؛زیرا اقدام به تصرف هواپیما و ربودن آن ، از جمله اعمالی است که در داخل هواپیما رخ می دهد و رباینده با اقدام در داخل هواپیما،مبادرت به ربودن آن می کند. (سلمان پور، ۱۳۷۲ ص ۵۱ – ۵۰ ) .

 

 

 

۳-۲-۲- هدف کنوانسیون توکیو

 

اهداف عمده این پیمان تامین سلامت وامنیت پرواز و حمایت از جان افراد واعمال آنها در داخل هواپیما و به طور کلی بالا بردن امنیت هواپیمایی کشوری است.

 

 

 

۳-۲-۳- موضوع کنوانسیون توکیو

 

موضوع این پیمان شامل موارد زیر است :

 

۱ . ارتکاب جرم در داخل هواپیمای در حال پرواز ؛ منظور از جرم تمام جرایم موضوع قوانین جزایی می باشد (بند الف ماده ۱)

 

 

 

۲ . اعمالی که سلامت هواپیما و سر نشینان و محمولات آن را به مخاطره اندازد،هرچند آن عمل متضمن ارتکاب هیچ جرمی نباشد(مستنبط از قسمت اول بند ب ماده ۱)

 

۳ . اعمالی که سبب اخلال نظم و آرامش داخلی هواپیما گردد. هرچند آن عمل متضمن ارتکاب هیچ جرمی نباشد.

 

۴ . تصرف غیر قانونی هواپیما: (ماده ۱۱)

 

«هرگاه شخصی داخل هواپیمای در حال پرواز شود و یا هرگاه چنین عملی در شرف وقوع باشد دول متعاهد برای حفظ و بازگرداندن کنترل هواپیما به فرمانده قانونی آن کلیه تدابیر مقتضی را اتخاذ خواهند نمود.»

 

 

 

از لحاظ این کنوانسیون یک هواپیما از زمانی که نیروی موتوری آن به منظور پرواز به کار می افتد تا زمانی که عمل فرود آمدن آن پایان یابد در حال پرواز تلقی می شود(بند۳ماده ۱)

 

علیرغم این در مورد فصل سوم کنوانسیون،هواپیما از زمانی که کلیه درهای خارجی آن پس از سوار شدن مسافرین بسته شد تا زمانی که مجددا به منظور پیاده شدن مسافرین بازگردد در حال پرواز تلقی می شود؛ در صورت فرود اجباری مقررات این فصل همچنان در مورد جرایم و اعمال ارتکابی در هواپیما تا زمانی که مقامات صالح یک دولت مسئولیت هواپیما و سرنشینان و محمولات آن را بعهده بگیرند جاری خواهد بود.(بند ۲ ماده ۵)

 

این کنوانسیون در مورد هواپیماهایی که به منظورهای نظامی یا پلیسی به کار می روند مجری نخواهدبود.(بند۴ ماده ۱)

 

با این وجود ، به دلیل عدم ذکر صریح از این جرم به عنوان یکی از اعمال تحت شمول کنوانسیون در متن ماده ۱ بند االف و وجود تردید در این رابطه، و نیز نواقص و نارسایی های موجود در آن ،پیمان دیگری در سال ۱۹۷۰ در لاهه منعقد گردید. ( سلمان پور، ۱۳۹۱ ص ۴۱) .

 

 

 

 

 

 

 

۳-۲-۴- اختیارات فرمانده هواپیما بر اساس کنوانسیون توکیو

 

کنوانسیون توکیو در مواد ۵ تا ۱۰ خود اختیاراتی را به فرمانده هواپیما برای حفظ امنیت هواپیما و جان مسافران خدمه پرواز لحاظ کرده که این خود سهم مهمی در حفظ نظم دارد.  با توجه به این که اقدام علیه پرواز یک مفهوم عام است و می تواند شامل اعمال بسیاری که امنیت هواپیما را با مخاطره مواجه می‌سازد شود از آنجا که بندهای الف و ب ماده ی ۱ کنوانسیون توکیو به صورت عام مطرح گشته و مفهومی بارز و کلی از اقدام علیه امنیت پرواز به دست داده لذا به نظر می‌رسد هر گونه عمل مخالف با نظم و امنیت هواپیما را تحت شمول خود می ‌‌گیرد .لذا مفهوم خاص هواپیما ربایی یا تصرف غیر قانونی هواپیما که شکلی خاص از اقدامات علیه پرواز می‌باشد نیز می‌تواند مشمول این بند قرار گیرد و اختیارات فرمانده‌ی هواپیما در مورد هواپیماربایی نیز به شکل مذکور در کنوانسیون توکیو برقرار می‌باشد ،‌هر چند که جامعه‌ی بین‌المللی قرار داد لاهه را به طورخاص به هواپیما ربایی اختصاص داده است.  ماده‌ی ۶ کنوانسیون توکیو بیان می‌دارد که هر گاه فرمانده هواپیما متوجه شود که هر گاه شخصی اقدامی علیه امنیت و نظم پرواز و یا خدمه و یا مسافران و یا محمولات هواپیما انجام داده است می‌تواند علیه او اقدامات تضییقی اعمال کند .

 

همچنین اقدامات تضییقی علیه کسی که در شرف اعمال مذکور می باشد نیز لازم الرعایه است در این جا منظور قانونگذار بین‌المللی از واژه‌ی « در شرف » کاملاً مشخص است مرحله‌ی طراحی و تفکر مجرمانه از شمول این واژه‌ی خارج است به این دلیل که اولاً اثبات تفکر دشوار است و دیگر آنکه در صورت تفکر نیز شخص را نمی‌توان در شرف ارتکاب جرم دانست مرحله‌ی بعدی عملیات مقدماتی است که وقتی فرمانده‌ی

 

 

 

 

 

هواپیما تهیه‌ی امور مقدماتی برای انجام اقدامات ممنوعه مذکور را توسط شخص مشاهده می‌کند ممکن است که این شخص را « در شرف » ارتکاب جرم ببیند.  ولی نظر قانونگذار بین‌المللی در مورد این مرحله نامفهوم است . مرحله‌ی بعدی که شروع به جرم وارد شدن مجرم به مرحله‌ی عملیات اجرایی است قطعاً منظور نظر کنوانسیون بوده و آن را شامل‌ می‌گردد.

 

تدابیر تضییقی باید تنها به جهات زیر اتخاذ گردد :

 

الف – برای حفظ سلامت هواپیما و یا سرنشینان یا محمولات آن

 

ب- حفظ نظم و ترتیب در هواپیما

 

ج- تسلیم کردن شخص موردنظر به مقامات صالح و یا پیاده کردن او طبق مقررات فصل مربوط به هواپیما ربایی

 

تدابیر تضییقی را خود فرمانده‌ی هواپیما انجام می دهد و یا می‌تواند از خدمه‌ی پرواز و یا از مسافران بدون این که الزامی برای آنان وجود داشته باشد کمک بگیرد.  در صورت وجود حالت اضطرار یا دفاع مشروع هر یک از مسافران بدون داشتن اجازه از فرمانده‌ی هواپیما با داشتن دلایل موجه می تواند اقدامات احتیاطی معقولی را که برای حفظ سلامت هواپیما یا سرنشینان یا محمولات آن ضروری است انجام دهد .

 

تدابیر تضییقی بعد از فرود هواپیما در یک نقطه بر طبق بند ۱ ماده‌ی ۷ ادامه نخواهد یافت مگر در موارد زیر:

 

 

 

 

 

 

 

الف – این نقطه در سرزمین دولت غیر متعاهدی واقع باشد و مقامات آن دولت اجازه‌ی پیاده شدن شخص مذکور را ندهند و یااین که به موجب قسمت ج بند ۱ ماده‌ی ۶ این تدابیر برای تحویل آن شخص به مقامات صالح اتخاذ شده باشد .

 

ب- هواپیما مجبور به فرود اجباری شود و فرمانده‌ی هواپیما قادر به تحویل شخص مذکور به مقامات صالحه نباشد.

 

ج- شخص مذکور به ادامه‌ی مسافرت با شرایط تضییقی موافقت نماید.

 

فرمانده‌ی هواپیما باید مراتب و دلایل تدابیر تضییقی را به اطلاع مقامات دولتی که در قلمرو‌آن هواپیما فرود آمده بعد از فرود و یا در صورت امکان قبل فرود برساند.   فرمانده‌ی هواپیما همچنین می تواند شخصی را که اعمال ممنوعه منظور کنوانسیون را انجام داده و یا در شرف ارتکاب آن می باشد در قلمرو هر دولتی که هواپیما فرود می آید پیاده کند . جریان ودلایل این عمل باید به اطلاع مقامات صالح آن دولت برسد.

 

بر طبق بند ۱ ماده‌ی ۹ فرمانده‌ی هواپیما در صورتی که تشخیص دهد عمل شخص مرتکب در قوانین دولت ثبت کننده‌ی هواپیما یک جرم شدید و مهم محسوب می ‌گردد می تواند شخص مزبور را به مقامات صالح هر دولت متعاهدی که هواپیما در سرزمین آن فرود می آید تسلیم نماید.  این مسئله باید در اولین فرصت به اطلاع مقامات صالح دولت تحویل گیرنده توسط فرمانده‌ی هواپیما برسد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مدارک و دلایل و اطلاعات در مورد عمل شخص مظنون باید به مقامات دولت تحویل گیرنده تسلیم شود. درهر مورد که شخص متضرر از این دست اقدامات فرمانده‌ی هواپیما دعوای خسارت مطرح کرد مسئولتی متوجه فرمانده‌ی هواپیما یا خدمه یا مسافرین یا مالک یا بهره‌بردار هواپیما و یا شخصی که به حساب او پرواز انجام شده است نخواهد بود. به نظر می رسد که این خسارات باید توسط دولت ثبت کننده‌ی هواپیما پرداخت گردد. (فلاح، ۱۳۸۷ ص۳۱-۲۸) .

 

 

 

۳-۲-۵- وظایف و اختیارات دول متعاهد بر اساس کنوانسیون توکیو

 

۱٫هر یک از دول متعاهد باید به فرمانده‌ی هواپیما اجازه دهد فردی را که صلاح می داند پیاده کند یا شخصی را که او تحویل می ‌دهد ، تحویل بگیرد.

 

2. دولت بازداشت کننده‌ی مظنون باید مراتب بازداشت را به موجب بند ۵ ماده‌ی ۱۳ به دولت ثبت کننده‌ی هواپیما ، دولت متبوع باز داشت شده و در صورت لزوم به هر دولت ذی نفع دیگر اعلام خواهد کرد.

 

2. این دولت باید نتیجه‌ی تحقیقات مقدماتی و نظر خود را درباره‌ی اعمال صلاحیت اعلام نماید.

 

2. شخصی که طبق نظر فرمانده‌ی هواپیما در سرزمین دولت دیگر پیاده می شود و یا تحویل آن دولت می گردد از کلیه‌ی حقوقی که اتباع آن دولت از آن برخوردارند ، بهره‌مند خواهد شد.

 

 

 

 

 

 

5. در صورتی که این شخص پس از تحویل یا پیاده شدن مایل به ادامه‌ی سفر خود باشد در اولین فرصت ممکن می‌تواند به جانب مقصد مورد نظر خود حرکت کند مگر این که حضور او برای استرداد یا تعقیب جزایی ضروری باشد.

 

5. اگر این شخص نتواند یا نخواهد مسافرت خود را ادامه دهد و دولتی که هواپیما در سرزمین آن فرود آمده اجازه‌ی حضور در خاک خود را ندهد می‌تواند او را به سرزمین دولتی که تابع یا مقیم دائمی آن است و یا به دولتی که مسافرت هوایی از سرزمین آن آغاز شده بازگرداند. (مظفری، ۱۳۹۱ ص ۲۵۵) .

 

 

 

 

۳-۲-۶- – قانون الحاق دولت شاهنشاهی ایران به کنوانسیون توکیو راجع به جرایم و برخی از اعمال ارتکابی دیگردرهواپیما (مصوب ۲۵۳۵٫۲٫۲۱)‌

 

ماده واحده – کنوانسیون توکیو راجع به جرائم و برخی اعمال ارتکابی دیگر در
هواپیما مورخ ۱۴ سپتامبر ۱۹۶۳ (۲۳ شهریور ۱۳۴۲) مشتمل بر‌یک مقدمه و بیست و شش
ماده تصویب و اجازه تسلیم اسناد الحاق آن داده می‌شود.
‌قانون فوق مشتمل بر یک ماده و متن کنوانسیون ضمیمه پس از تصویب مجلس سنا در جلسه
روز چهارشنبه ۱۳۵۴٫۱۱٫۱۵ (۲۵۳۴) در جلسه روز‌سه‌شنبه بیست و یکم اردیبهشت ماه دو
هزار و پانصد و سی و پنج شاهنشاهی به تصویب مجلس شورای ملی رسید.  (مظفری،۱۳۹۱ ص ۷۰ )

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۳-۳- کنوانسیون لاهه

 

Convention for the Suppression of Unlawful Seizure of Aircraft, signed at the Hague on 16 December 1970

 

کنوانسیون راجع به جلوگیری از تصرف غیر قانونی هواپیما لاهه ۱۹۷۰

 

در ماه مه سال ۱۹۶۹ میلادی برای اولین بار یک نفر یک هواپیما را  تصرف نموده و به کوبا برد ، قبل از آن سه نفر در یک فرودگاه به هواپیماها حمله برده بودند و آنها را در زمین منفجر کردند.  این بدین معناست که قبل از به اجرا در آمدن کنوانسیون توکیو دنیا با افزایش چشمگیر حوادث مربوط به هواپیما ربایی مواجه شده بود ، به همین منظور مجمع عمومی سازمان ایکائو در شانزدهمین اجلاس خود در سال ۱۳۶۸ قطعنامه ای را تصویب نمود که طی ان از شورای ایکائو در خواست می کند مطالعه پیرامون تدابیر مقتضی برای مقابله با مشکلات تصرف غیر قانونی هواپیما را شروع نماید. 

 

شورا تصمیم گرفت موضوع را برای مطالعه تمام جنبه های حقوقی به کمیته حقوقی ارجاع نماید .

 

رئیس کمیته حقوقی از شورا درخواست نمود برای مطالعه موضوع یک کمیته فرعی حقوقی تاسیس شود ، کمیته فرعی در ۱۳۶۹ دوباره تشکیل جلسه داد و طرح یک کنوانسیون در مورد تصزف غیر قانونی هواپیما را آماده نمود.  نهایتا شورا تصمیم گرفت یک کنوانسیون دیپلماتیک بین المللی برای تصویب نهایی وبه طور متفق القول کنوانسیون راجع به جلوگیری از تصرف غیر قانونی هواپیما در شانزده دسامبر همان سال تصویب نمود .

 

این کنوانسیون در چهارده اکتبر ۱۹۷۰ لازم الاجرا شد.  دولت ایران هم در دی ماه سال ۱۳۵۰ شمسی آن را امضا نموده و به آن پیوست.

 

با انعقاد کمیسیون لاهه دول مختلف جهان با وضع و اجرای قوانین و اتخاذ تدابیر و طرق عملی،امنیتی اقدامات شدیدی به منظور جلوگیری از وقوع جرم جدید در هواپیماهای در حال پرواز به عمل آورند.

 

(صفوی، ۱۳۶۴ص ۵۸۰ )

 

 

 

مستنبط از ماده ۱ کنوانسیون لاهه اعمال زیر جرم محسوب می گردد:

 

الف: تصرف یا کنترل هواپیما از طریق غیرقانونی یا توسل به زور یا هرنوع ارعاب دیگر

 

ب: شروع به تصرف یا کنترل هواپیما از طریق غیرقانونی و یا توسل به زور یا هر نوع ارعاب دیگر

 

ج: همکاری در ارتکاب فوق الذکر و یا همکاری در شروع به ارتکاب اعمال فوق

 

کنوانسیون لاهه صرفا جرم تصرف غیرقانونی هواپیما را شامل می شود در حالی که کنواسیون توکیو راجع به کلیه جرایم ارتکابی داخل هواپیماست و به این ترتیب جرم هواپیماربایی را نیز شامل می شود.  بنابراین کنوانسیون لاهه اخص از معاهده توکیو و مکمل آن است.  ماده ۱ کنوانسیون لاهه ارکان اساسی ماده ۱۱ کنوانسیون توکیو را در بر دارد. مقصود و خطاب این دو کنوانسیون در مورد هواپیماربایی فقط مربوط به سرنشینان هواپیما می باشد و کسانی که در داخل هواپیما قرار ندارند از این حکم خارج می باشند.

 

بنابراین بر طبق همان ماده،کنوانسیون فقط برای هر معاون و شریک جرمی که داخل هواپیما قرار دارد به کار می رود و لذا شامل اشخاصی که در روی زمین ممکن است این عمل را تسهیل کنند نمی شود. (مستنبط از صدر ماده ۱ معاهده و ماده ۱۱ معاهده توکیو،چه هر دو ماده مقرر داشته اند:«هرگاه شخصی داخل هواپیما»)        ماده ۹ کنوانسیون لاهه مقرر می دارد:هرگاه یکی از نبرد های مذکور در قسمت الف ماده ۱ وقوع یابد یا در شرف وقوع باشد دول متعهد تدابیر مقتضی جهت اعاده کنترل هواپیما به فرمانده قانونی آن و یا حفظ و کنترل او بر هواپیما اتخاذ خواهند نمود.

 

همچنین در این ماده کشور های متعهد ملزم شده اند که اگر هواپیما و مسافرین و خدمه پرواز در قلمرو او می باشند در اسرع اوقات ممکنه تسهیلات لازم را برای ادامه مسافرت مسافرین و خدمه پرواز فراهم آورد و بلافاصله هواپیما و محمولات آن را به اشخاصی که قانونا حق تصرف آن را دارند تسلیم کند.در ماده ۱۰ از کشورهای متعهد دعوت شده است که حداکثر معاضدت قضایی را در مورد رسیدگی های کیفری مربوط به جرم هواپیما ربایان معمول دارند.

 

 

 

 

 

ماده ۱۱ کنوانسیون لاهه از هر یک از دول متعهد می خواهد که طبق مقررات قانونی خود کلیه اطلاعاتی که در خصوص موارد مشروحه ذیل در اختیار دارد،در اسرع اوقات ممکنه به شورای سازمان بین المللی هواپیمایی کشوری اطلاع دهند.

 

الف)اوضاع و احوال جرم

 

ب)اقداماتی را که در اجرای مقررات ماده ۹ معمول گردید

 

ج)تدابیری که علیه مرتکب جرم یا مظنون به ارتکاب جرم آن اتخاذ شده و به خصوص نتیجه هر اقدام مربوط به تقاضای استرداد یا سایر اقدامات قضایی دیگر.  (فلاح، ۱۳۸۷٫  ص۳۳)

 

 

 

 

 

 

 

۳-۴- کنوانسیون مونترال ۱۹۷۱

 

Convention for the Suppression of Unlawful Acts against the Safety of Civil Aviation, signed at Montreal on 23 September 1971

 

 

 

راجع به اقدامات غیر قانونی علیه امنیت هواپیمایی کشوری  (دولت ایران طبق قانون مصوب ۷ خرداد ماه ۱۳۵۲ به این معاهده ملحق شد.{نقل از حجتی اشرفی و امیری ص۶۲ } با افزایش ناامنی هوایی،تخریب و انهدام تاسیسات هوایی و نیز افزایش خطرات جانی و مالی افراد،ایکائو در صدد برآمد تا جامعه بین المللی را متقاعد نماید که یکسری قوانین و مقررات امنیتی برای پروازها وسایل هوایی،لازم و ضروری است.

 

در پی تلاش های ایکائو در نهایت جامعه بین المللی در سال ۱۹۷۰فعالیت های ایکائو را پذیرفت و در همین راستا مجمع عمومی ایکائو در مونترال در ژوئن ۱۹۷۰ اعلام نمود که اعمال غیرقانونی علیه امنیت هواپیمایی

 

 

 

کشوری بین المللی امنیت و سلامت افراد و اموال را به طور جدی در معرض خطر قرار می دهد و در عملیات سرویس های هوایی بین المللی اثر می گذارد و به اطمینان و اتحاد مردم دنیا در امنیت هواپیمایی کشوری آسیب می رساند.لذا مجمع عمومی به کمیته حقوقی ایکائو مأموریت داد که طرح یک کنوانسیون را در مورد اعمال غیر قانونی علیه هواپیمایی کشوری بین المللی که به وسیله کنوانسیون لاهه موردتوجه قرار نگرفته بود را آماده نماید.

 

 

 

کمیته حقوقی در یک اجلاس که در سپتامبر و اکتبر ۱۹۷۰ در لندن برگزار شد طرح یک کنوانسیون را  در مورد چنین اعمالی ارائه نمود. از سوی ایکائو به منظور بررسی طرح کنوانسیون راجع به جلوگیری از اعمال غیرقانونی علیه هواپیمایی کشور را تصویب نمود.کنوانسیون مونترال در ۲۶ ژانویه ۱۹۷۳ لازم الاجرا گردید. این کنوانسیون را نیز باید مکمل کنوانسیون های توکیو و لاهه دانست.  (رسولی توانا، ۱۳۷۶ ص ۳۱  ) .

 

 

 

۳-۴-۱- اهداف کنوانسیون مونترال

 

 

 

در مقدمه این پیمان در بیان اهداف تدوین آن چنین آمده است: دول طرف این کنوانسیون با توجه به اینکه اعمال غیرقانونی علیه امنیت هواپیمایی کشوری،امنیت افراد و اموال را به مخاطره انداخته و بهره برداری سرویس های هوایی را شدیدا مختل و اعتماد مردم جهان را نسبت به امنیت هواپیمایی کشوری متزلزل می سازد و با توجه به اینکه وقوع این قبیل اعمال موجب نهایت نگرانی می باشد و با توجه به اینکه برای جلوگیری از این اعمال ،اتخاذ سریع تدابیر مقتضی جهت مجازات مرتکبین ضروری است .بند یک ماده یک کنوانسیون مونترال قلمرو اجرای آن را چنین بیان میدارد:«هرکس بر خلاف قانون وعامدا مرتکب اعمال زیر گردد مجرم شناخته می شود» :

 

 

 

 

 

۱) علیه سرنشین هواپیمای در حال پرواز به عمل عنف آمیزی مبادرت کند که طبیعت آن عمل ، امنیت هواپیمارا به مخاطره افکند (بند الف ماده ۱)

 

۲) هواپیمای در حال خدمت را از بین ببرد یا به این هواپیما خساراتی وارد سازد که پرواز آن را غیر مقدور ساخته ویا طبیعت آن اعمال هواپیمارا حین پرواز به مخاطره افکند(قسمت اخیر بند ب ماده ۱)

 

۳) قرار دادن چیزی در هواپیمای در حال خدمت یا وسیله قراردادن آن،این چیزها برای از بین بردن هواپیما یا ایراد خسارت به آن می باشد(بند ج ماده ۱)

 

۴) از بین بردن یا مختل ساختن تأسیسات یا سرویس های هوانوردی یا آسیب رساندن به آنها که طبیعت هر یک از این اعمال امنیت هواپیمای درحال پرواز را به مخاطره اندازد (بند د ماده ۱)

 

۵) در دسترس قرار دادن اطلاعات مجعول که در اثر آن امنیت هواپیمای درحال پرواز به مخاطره افتد(بند ه ماده ۱)

 

۶) شروع به هریک از اعمال فوق الذکر(قسمت دوم ماده ۱ بند الف)

 

۷) شرکت در انجام اعمال فوق الذکر یا شرکت در شروع به آن ها(بند ب قسمت دوم ماده ۱)  (مظفری، ۱۳۹۱ ص ۲۳۱)

 

در ارتباط با این ماده از کنوانسیون مونترال ، نکاتی چند لازم به ذکر است :

 

نکته اول آن که ، مطابق بند الف ، پیمان شامل اعمال مجرمانه ارتکابی در داخل هواپیما نیز می گردد هرچند هدف اصلی از انعقاد پیمان ، مبارزه با اقدامات خرابکارانه علیه تاسیسات هواپیمایی بوده است .

 

نکته دوم اینکه در این ماده بر خلاف پیمان های قبلی ، ارتکاب اعمال پیش بینی شده در آن مقید به واژه ” عامدا ” گردیده که باید دید تاثیر آن چیست ؟ به طور مسلم اعمالی که ممکن است در داخل یا خارج هواپیما علیه امنیت هواپیمایی ارتکاب یابد بر سه دسته است :

 

اول اقدام به تصرف وربودن هواپیما، دوم ارتکاب یکی از جرایم موضوع قوانین جزایی علیه سرنشینان هواپیما، سوم ارتکاب عملی که موجب ورود خسارت به هواپیما، مسافرین یا تاسیسات فرودگاهی می گردد.

 

بدون تردید کاربرد کلمه ” عامدا ” تاثیری در جرایم نوع اول و دوم ندارد زیرا به صرف اقدام به تصرف هواپیما و یا ارتکاب جرم علیه سرنشینان هواپیما ، قصد مجرمانه و به اصطلاح عمد مرتکب محرز است .به عبارت دیگر ، عمد فاعل در عمل ارتکابی اش مستتر است زیرا چگونه ممکن است کسی با توسل به زور یا تهدید هواپیما را تصرف نماید یا با عمل عنف آمیزی مبادرت به ارتکاب جرمی علیه یکی از سرنشینان هواپیما نماید بدون اینکه قصد و عمدی داشته باشد ؟

 

مسلما عمد وی در چنین حالتی در عمل ارتکابی اش نهفته خواهد بود . لذا ذکر کلمه “عامدا” یا عدم ذکر آن در این ماده نسبت به این دو نوع فعل ارتکابی تأثیری نخواهد داشت.  بنابر این فقط اعمال نوع سوم  باقی می ماند که عبارت از ورود خسارت به هواپیما ، مسافرین و یا تأسیسات فرودگاهی است. واژه “عامدا” ناظر بر این قسم از اعمال ارتکابی است و لازم است جهت شامل شدن مفاد کنوانسیون بر اعمال ذکر شده ابتدا عمد فاعل که در فعل انجام یافته مستتر نیست محرز گردد. زیرا ممکن است کسی در داخل هواپیما خساراتی به سرنشینان و یا خود هواپیما وارد سازد در حالی که هیچ گونه عمدی در ارتکاب جرم نداشته است یا بدون قصد ارتکاب بزه،به تأسیسات یا سرویس های هوانوردی خسارت وارد کند که در این قبیل موارد،چون عمل وی عمدی نبوده است پس به موجب ماده ی یک کنوانسیون مذکور ، مسئولیت جزایی متوجه مرتکب نبوده و مفاد کنوانسیون حاکم بر رفتارش نخواهد بود. مثلا کسی در هواپیما در زمانی که سیگار کشیدن مجاز اعلام شد،سیگاری بکشد که آتش آن بدون توجه و قصد و بدون وجود سوء نیت و به طور غیر عمد صندلی هواپیمارا بسوزاند و یا سیگار وی بر روی دست مسافر دیگری افتاده و وی را مجروح نماید مسلم است که حسب ماده یک پیمان مونترال،فرد مزبور مرتکب جرم مورد نظر این پیمان نشده و صرفا موظف به پرداخت خسارت خواهد بود.( صفوی،۱۳۶۴ ص ۶۱۵)

 

در پایان این بحث لازم به ذکر است  نقصی که در این کنوانسیون مشاهده می گردد،این است که این کنوانسیون به موضوع حمله به اشخاص در فرودگاه هایی که در خدمت سرویس هوانوردی غیرنظامی  می باشند اشاره ننموده است و همچنین در هیچ یک از پیمان های شیکاگو، توکیو، لاهه و مونترال به مسئولیت مدنی ناشی از جرایم هواپیمایی در مقابل زیان دیدگان از آن، اشاره نگردیده البته پیمان ورشو، مسئولیت مدنی ناشی از ارتکاب

 

 

 

جرایم علیه هواپیمایی را متوجه متصدی حمل و نقل دانسته است.  که منظور، شرکت هواپیمایی مربوطه است.   هرچند در حال حاضر به نظر می رسد غالب شرکت های مسافرتی و متصدیان حمل و نقل هوایی، خود را نزد شرکت های بیمه ،بیمه نموده اند و این شرکت بیمه گر است که مسئول پرداخت خسارات وارده بر مسافران هواپیمایی است که موضوع جرم واقع شده است.

محقق در این فصل جهت تبیین هر چه بیشتر نقش شرط اجل در عقد بیع و تأثیر آن در تعهدات و مسئولیت قراردادی طرفین عقد بیع، که موضوع فصل دوم رساله را به خود اختصاص می­دهد، بهتر آن دید که در فصل نخست این رساله به تبیین کلیات موضوع رساله، همچون شرط ضمن عقد و شرط اجل، بپردازد تا در پناه آن بیان و فهم مطالب پیش­رو سهل و آسان گردد. از این رو مباحث این فصل در دو مبحث تدوین می­شود. مبحث نخست اختصاص به معرفی شرط ضمن عقد اختصاص داشته و در مبحث دوم نیز به معرفی شرط اجل خواهد شد.

 

 

فصل اول: معرفی شرط ضمن عقد

 

یکی از مباحث مهم مربوط به حقوق قراردادها، موضوع شروط ضمن عقد می­باشد. اهمیت این بخش از حقوق قراردادها از آن جهت است که شروط ضمن عقد می ­تواند در درجه­ اول تأثیری بسزایی در میزان تعهدات طرفین قراردادی داشته و در درجه­ دوم بر میزان مسئولیت قراردادی طرفین نیز تأثیر گذار باشد. از این رو، محقق قبل از آنکه به بیان تأثیر شرط اجل در عقد بیع بپردازد، در این بخش از رساله و طی پنج مبحث به بیان کلیات مربوط به شروط ضمن عقد خواهد پرداخت؛ مباحثی همچون مفهوم، انواع و اثر شرط ضمن عقد. از این رو، در مبحث نخست: از مفهوم شرط ضمن عقد، در مبحث دوم از انواع شرط ضمن عقد، در مبحث سوم از اثر شرط ضمن عقد، در مبحث چهارم از رابطه­ عقد و شرط ضمن عقد و در پایان در مبحث پنجم از شرایط صحت شرط ضمن عقد سخن گفته خواهد شد.

 

در ابتدا باید توجه داشت که شرط ضمن عقد در حقوق قراردادهای ایران از خصوصیات و قواعد خاص خود بهره­می­برد که مشابه آن را شاید در هیچ نظام حقوقی دیگر نتوان یافت؛ چرا که مقنن وقت قانون مدنی، احکام مربوط به شروط را از فقه امامیه گرفته و در آن جا نیز فقها در باب شروط کتاب­ها و رساله­های بسیار نوشته­اند[۱]. از مهم­ترین کتب و منابع فقهی در این باره می­توان از کتاب المکاسب مرحوم شیخ مرتضی انصاری و کتاب العناوین مرحوم میر عبدالفتاح مراغه­ایی نام برد.

 

در حقوق ایران، یک قرارداد از دو بخش تشکیل می­شود: عقد و شروط ضمن عقد. عقد بیانگر تعهدات اصلی طرفین است و شروط ضمن عقد بیانگر تعهدات فرعی مربوط به تعهد اصلی عقد و یا تعهداتی مستقلی که تنها در ضمن عقد اصلی گنجانده شده است. بنابراین در حقوق ایران شروط ضمن عقد از دو خصیصه متمایز کننده برخوردار می­باشند: ۱- شروط ضمن عقد با تعهد اصلی طرفین در عقد تفاوت می­ کند و ۲- شرط ضمن عقد می ­تواند کاملاً بیگانه از موضوع و تعهد اصلی عقد باشد. در نقطه­ی مقابل حقوق ایران، وضعیت حقوقی شروط ضمن عقد در دیگر نظام­های حقوقی اندکی متفاوت به نظر می­رسد.

 

در مجموع قوانین مدنی کشورهای اروپایی، نهاد حقوقی شرط به مفهوم شرط ضمن عقد، که در حقوق ایران شاهد آن هستیم، وجود ندارد؛ چرا که تأسیس این گونه شروط در حقوق ایران به جهت سابقه­ فقهی و الگو برداری مقنن وقت از فقه امامیه می­باشد. به عبارت دیگر، بر خلاف حقوق کشورهای اروپایی، که هر تعهدی می ­تواند در قالب یک قرارداد مورد توافق طرفین تعهد قرار گیرد و به اجرا درآید، در فقه تعهدات ابتدایی لازم الوفا نبوده و برای صحت و لزوم وفای آن­ تعهدات، اندراج آن­ها در قالب شرط ضمن عقد ضمن یکی از عقود شناخته شده لازم و ضروری می­باشد. هر چند مقنن قانون مدنی با وضع ماده­ی ۱۰ قانون مدنی از رویه­ فقهی فاصل گرفته و خود را به رویه­ اروپایی نزدیک نموده است، اما با این حال بهتر آن دیده که به دلیل انس ذهنی مردم به شروط ضمن عقد، مقررات فقهی مربوط به آن در قانون مدنی نیز جای دهد؛ چرا که پیش ­بینی آن نه تنها هیچ ضرر و مفسده­ای ندارد بلکه می ­تواند بیانگر تلاش­ها و پیشرفت­های نظام فقهی ما در عرصه­ حقوق تعهدات نیز باشد.

 

 

در حقوق فرانسه معادل واژه­ی شرط دو اصطلاح La Condition و La Clause می­باشد. اولی به معنای امری است که حادث، مستقبل و محتمل الوقوع بوده که زوال و یا حدوث حقی منوط به تحقق آن می­باشد؛ ولکن دومی به معنای امری است که در ضمن یک توافق به منظور تکمیل یا تغییر آثار آن توافق گنجانده می­شود

 

 

 

در حقوق انگلستان نیز معادل شروط ضمن عقد با اندکی تفاوتی دو اصطلاح Condition و Warrantee می­باشد. شروط نوع اول به معنای شروط مهم و اساسی یک قرارداد محسوب می­شود و شروط نوع دوم نیز به معنای شروط فرعی و غیر مهم شناخته می­شوند. تفاوت این دو شرط در ضمانت اجرای مربوط به این دو شرط می­باشد؛ ضمانت اجرای شروط نوع نخست فسخ قرارداد و مطالبه­ی خسارت از سوی مشروط­له می­باشد؛ در حالی که ضمانت اجرای نقض شروط نوع دوم صرفا مطالبه­ی خسارت از سوی مشروط­له خواهد بود.

 

در حقوق انگلستان شرط نوع نخست خود بر دو نوع تقسیم می­شود: Condition precedent و Condition subsequent. شرط نوع نخست ناظر بر شروطی است که تحقق یک قرارداد معلق بر آن است و شروط نوع دوم به شروطی اطلاق می­شود که با تحقق آن­ها قرارداد پایان می­پذیرد. به عبارت بهتر، شرط نوع نخست همان شروط تعلیقی و شرط نوع دوم همان شروط انفساخی در حقوق ایران می­باشند.

 

در حقوق مصر نیز معنای شرط عبارت است از امر مستقبل و غیر محقق الوقوعی که وجود یا زوال تعهد متوقف بر آن است. سنهوری در کتاب خود الوسیط، در مقام بیان انواع شرط می­گوید: شرط بر دو گونه­ می­باشد: شرط واقف و شرط فاسخ. شرط واقف ناظر به آن دسته از شروطی است که تحقق یک عقد و تعهد منوط به تحقق آن می­باشد، به نحوی که تا آن شرط محقق نشود عقد نیز محقق نمی­گردد و در نقطه­ی مقابل، شرط فاسخ نیز به شرطی اطلاق می­شود که با تحقق آن، یک تعهد و یا عقد به انحلال می­رسد. بر طبق این تعریف شرط دارای مقوماتی است که عبارت است از: ۱- شرط امری است مربوط به آینده و ۲- شرط امری است که هنوز محقق نشده باشد و در آینده ممکن است محقق شود.

 

در ادامه­ی مباحث این فصل و به اجمال به بیان قواعد کلی حاکم بر شروط ضمن عقد در حقوق ایران پرداخته خواهد شد.

 

 

 

مبحث اول: مفهوم شرط و تمییز آن از مفاهیم مشابه

 

قانون مدنی ایران تعریفی از شرط به عمل نیاورده است؛ بلکه در مواد ۲۳۳ الی ۲۴۶ قانون مدنی تنها به بیان انواع شرط ضمن عقد و احکام مربوط به آن پرداخته است. با این حال، فقها و حقوق­دانان از این کار غافل نشده و مبادرت به بیان انواع تعاریف مربوط به شرط در علوم مختلف کرده­اند. از نگاه نویسندگان لغت، شرط واژه­ای عربی جامد است و جمع آن شروط و اشراط است. این واژه گاه در معنای مصدری و گاه در معنای اسمی به کار می­رود.

 

در ادبیات و علم نحو، واژه­ی شرط به معنای گزاره­ای است که پس از ادات شرط می­آید؛ گزاره‌ای که پس از واژه­ی اگر می­آید را شرط نام گذاری کرده­اند و آنچه پس از شرط می­آید را جزای شرط می­گویند. فی­المثل در عبارت ” اگر درس بخوانی موفق خواهی شد”، گزاره­ی “درس خواندن” شرط محسوب می­شود و گزاره­ی “قبولی” جزای شرط می­باشد که بعد از حصول شرط محقق می­شود.

 

اما واژه­ی­ شرط در علوم گوناگون نیز معانی گوناگونی به خود اختصاص داده است. از جمله­ی معانی شرط، که در فلسفه و اصول به کار گرفته می­شود، عبارت است از چیزی که از عدم آن عدم مشروط پدید می­آید، بدون آنکه وجودش ملازم با وجود مشروط باشد^. فی­المثل گفته می­شود آب شرط حیات و رشد گیاهان است. در این عبارت عدم وجود آب مستلزم عدم وجود گیاه خواهد بود ولی وجود آب حتما به وجود گیاه منجر نخواهد شد؛ چرا که یک گیاه علاوه بر آب، نیازمند خاک و نور آفتاب نیز می­باشد. در این خصوص جمال الدین حلی در تعریف شرط می­گوید: “به چیزی که تأثیر موثر متوقف بر آن باشد شرط می­گویند”.

 

در فقه و متون فقهی نیز شرط به معنای مطلق الزام و التزام به چیزی یا امری به کار گرفته شده است. در حقوق نیز حقوق­دانان از واژه­ی شرط در دو جا و بر دو معنی استعمال نموده ­اند: نخست: امری که وقوع یا تأثیر عمل یا یک واقعه­ی حقوقی خاص به آن بستگی دارد. برای مثال در ماده­ی ۱۹۰ قانون مدنی که شرایط اساسی صحت قرارداد ذکر می­شود، واژه­ی شرط در همین معنی به کار می­رود یا در حقوق مسئولیت مدنی وقتی گفته می­شود وقوع فعل زیانبار، ورود خسارت و وجود رابطه­ سببیت مابین خسارت و فعل زیانبار شرایط اساسی مسئولیت مدنی است، واژه­ی شرط در همین معنی استعمال شده است و دوم: توافقی است که بر حسب طبیعت خاص موضوع خود یا بنا بر تراضی طرفین در ضمن توافق دیگری آورده می­شود.

 

معنای دوم شرط، که منظور ما از شرط در این رساله را به خود اختصاص می­دهد، خود بر دو نوع است: یا موضوعی است که بر حسب طبیعت خود التزام جداگانه­ای محسوب نمی­ شود و لزوماً در زمره­ی توابع عقد اصلی قرار می­گیرد، مانند شرطی که کمیت یا کیفیت کالا را مشخص می­نماید و یا شرطی که در خصوص زمان و مکان تحویل موضوع مورد معامله مورد پیش ­بینی قرار می­گیرد و یا موضوعی است که فی­نفسه می ­تواند مورد توافق مستقل از عقد نیز قرار گیرد، ولکن طرفین یک قرارداد بنا بر ملاحظات و مصالحی آن را در ذیل قرارداد دیگر می­آورند، مانند اندراج شرط وکالت در ضمن عقد نکاح و اجاره.

 

 

 

مبحث دوم: انواع شرط ضمن عقد

 

شرط ضمن عقد دارای انواع متعدد و هر نوع دارای مصادیق متنوعی است. در این مبحث و طی دو قسمت محقق به بیان انواع شروط از حیث ماهیت و موضوع خواهد پرداخت. از این رو، در قسمت نخست به بیان انواع شروط از حیث ماهیت و در قسمت دوم به بیان انواع شروط از حیث موضوع خواهیم پرداخت.

 

شروط از حیث ماهیت می ­تواند به انواع متعددی تقسیم شود که در این قسمت از رساله به بحث گذاشته خواهد شد. مهم­ترین تقسیم بندی که در این باره ارائه شده عبارت است از: ۱- شروط تقییدی و تعلیقی، ۲- شروط تصریحی و ضمنی و۳-  شروط بنایی، ضمن عقد و الحاقی.

 

گفتار اول:  شروط تقییدی و تعلیقی

 

شروط به طور کل از حیث اثری که بر اجرای قرارداد می­گذارند بر دو نوع شروط تقییدی و شروط تعلیقی تقسیم می­شوند. شروط تقییدی به آن دسته از شروطی گفته می­شود که گاه آثار عقد را مقید می­سازد و گاه اجرای آن را به تأخیر می­اندازد. مانند شروطی که کم و کیف تعهدات قراردادی طرفین قرارداد را مشخص می­ کنند و یا در خصوص زمان و مکان ایفای تعهدات طرفین قراردادی مورد پیش ­بینی طرفین قرارداد قرار می­گیرند.

 

اما شروط تعلیقی به آن دسته از شروطی گفته می­شود که آثار عقد را منوط و معلق به وقوع یک حادثه­ی خارجی می­نماید. مانند آنکه در عقد بیع فروشنده بر خریدار چنین شرط کند که خانه­ی خود را به تو فروختم اگر تا سه ماه دیگر فرزندم از خارج کشور به کشور مراجعت ننماید.

 

این دو گروه از شرط را باید با تفسیر مضمون عبارت طرفین قرارداد و اثری که آن­ها از شرط توقع داشته اند از یکدیگر تمییز داد. با این حال، گفته شده هر جا واژه­ی شرط بدون وجود قرینه یا قیدی که بتوان به ماهیت آن راه یافت، آورده شود و یا در صورت اختلاف، ظاهر این است که مراد از شرط قید شده یک شرط تقییدی است و نه تعلیقی.

 

گفتار دوم:  شروط تصریحی و ضمنی

 

در یک تقسیم بندی دیگر، شروط به طور کلی از حیث نحوه­ی انشاء طرفین قرارداد بر دو نوع شروط تصریحی و شروط ضمنی تقسیم می­شوند. شروط تصریحی، شروطی هستند که از سوی طرفین قرارداد به طور صریح در قرارداد مورد پیش ­بینی قرار می­گیرند. اما در مقابل، شروط ضمنی شروطی هستند که هر چند طرفین قرارداد آن را صراحتا مورد پیش ­بینی قرار نداده­اند، اما از مدلول التزامی الفاظ مورد استعمال طرفین قرارداد به دست می­آیند. به عبارت دیگر، این­ گونه شروط اموری هستند که به حکم عقل، یا قانون و یا عرف لازمه­ی مفاد قرارداد یا توافق طرفین قرارداد می­باشند. این گونه شروط همواره وسیله­ی تفسیر و تکمیل قرارداد بسته شده می­باشند.

 

بر طبق نظر حقوق­دانان، منبع شروط ضمنی می ­تواند یکی از موارد ذیل باشد: ۱- عقل یا بداهت، ۲- قانون و ۳- عرف و عادات قراردادی. این گونه تعهدات در زمره­ی تعهدات تکمیلی بوده و طرفین می­توانند با توافق آن­ها را بلااثر یا جابه­جا نمایند. تعهدات عقلی همان تعهداتی هستند که لازمه تعهد اصلی بوده و انجام تعهد عقلی مقدمه­ی انجام تعهد اصلی می­باشد؛ مانند گرفتن تعهد فروشنده به استعلام ثبتی جهت تعهد وی مبنی بر تنظیم سند رسمی ملک فروخته شده. تعهدات قانونی نیز به آن دسته از تعهداتی گفته می­شود که از سوی قانونگذار پیش ­بینی شده و بر دوش طرفین قراردادی گذاشته می­شود.

 

گفتار سوم:  شروط بنایی، ضمن عقد و الحاقی

 

علاوه بر تقسیم بندی­های ذکر شده در سطور فوق، شروط از حیث زمان انشاء طرفین قرارداد بر سه نوع شروط بنایی، شروط ضمن عقد و شروط الحاقی تقسیم می­شوند[۱۸]. شروط بنایی شروطی هستند که طرفین قرارداد قبل از وقوع قرارداد اصلی نسبت به آن توافق می­ کنند و عقد را بنا بر وجود آن شرط و بدون آنکه آن شرط را در ضمن قرارداد خود بیاورند، انشاء می­نمایند. اما شروط ضمنی شروطی هستند که در ضمن انعقاد قرارداد اصلی مورد توافق طرفین قرار گرفته و در ذیل آن قرارداد آورده می­شود. شروط الحاقی نیز به شروطی گفته می­شود که بعد از انعقاد قرارداد و در زمان اجرای آن با انشای جداگانه به وجود آمده و منضم به قرارداد پیشین می­نمایند.

 

در فقه، در خصوص لزوم وفای به شروط بنایی اختلاف نظر وجود دارد. نظر مشهور فقها بر آن است که اندراج شرط در ضمن عقد یکی از شرایط صحت شروط است؛ فلذا، شروطی که طرفین قبل از انشای عقد بر آن توافق می­ کنند از بحث شروط خارج است و باطل می­باشد؛ ولو آنکه طرفین در هنگام انشای عقد اصلی توافق پیشین را در نظر داشته و عقد را مبتنی بر شرط انشاء کنند. مرحوم شیخ مرتضی انصاری در این خصوص می­نویسد: “شرط هشتم یک شرط ضمن عقد صحیح آن است که در متن عقد مورد التزام قرار گیرد بنابر نظر مشهور فقها پس اگر طرفین قرارداد قبل از انعقاد قرارداد بر وجود آن شرط در قرارداد با یکدیگر تراضی نمایند، این امر در التزام به آنچه شرط شده کافی نمی­باشد”.

 

اما در مقابل، بعضی از فقها و قاطبه­ی حقوق­دانان و قانون مدنی با این گونه شروط موافقت کرده و آن را در زمره­ی شروط ضمن عقد قرار می­دهد؛ به شرط آنکه طرفین عقد حین انشای عقد آن شرط را در نظر گرفته و عقد را بر آن شرط مبتنی ساخته باشند. فلذا اگر طرفین قرارداد در حین انعقاد عقد، شرط توافق شده را فراموش کنند یا عقد را بدون توجه به شرط منعقد سازند، آن شرط دیگر تابع شرط ضمن عقد نخواهد بود[۲۴].

 

شروط الحاقی نیز خود بر دو نوع است: گاه موضوع شرط، امری مستقل از عقد است و طرفین قرارداد بنا بر مصالحی آن را ضمیمه قرارداد پیشین خود می­ کنند، همچون عقد وکالت یا رهن؛ و گاه موضوع شرط به نحوی با مفاد قرارداد پیشین و اجرای تعهدات ناشی از آن ارتباط پیدا می­ کند؛ فی­المثل، طرفین قرارداد پیشین با توافق بر شرط جدید بر میزان اجرت قرارداد پیشین می­افزایند و یا مهلت اضافه­ای جهت ایفای تعهدات قراردادی متعهد مورد پیش ­بینی قرار می­ دهند.

 

گذشته از نظر حقوق­دانانی که هر دو قسم شروط الحاقی را به دلیل ایجاد از طریق انشای جداگانه، از مبحث شروط ضمن عقد خارج و آن­ها را توافقات مستقل می­دانند[۲۵]، پاره­ایی دیگر از حقوق­دانان با توجه به پذیرش معیار ربط و ارتباط بین شرط و عقد برای پذیرش شروط ضمن عقد، شروط قسم دوم را در زمره­ی شروط ضمن عقد و تابع احکام شروط ضمن عقد دانسته و شروط نوع نخست را از مبحث شروط ضمن عقد خارج می­داند[۲۶].

 

از نگاه نگارنده و در مقام داوری میان این دو نظر می­توان پذیرفت که نظر حقوق­دانان اخیر با مبانی و قواعد حقوق قراردادها سازگاری بیشتر داشته و قابل قبول به نظر می­رسد. فلذا، باید حکم به پذیرش صحت شروط الحاقی مرتبط با موضوع عقد اصلی داد و آن را در زمره­ی شروط ضمن عقد محاسبه نمود.

 

 

 

 

 

مبحث سوم: اثر شرط ضمن عقد

 

شروط ضمن عقد به مانند سایر تعهدات قراردادی، برای مشروط­له خود ایجاد حق و طلب می­ کند و در مقابل برای مشروط­علیه ایجاد دین و تعهد. فقها با استناد به حدیث نبوی ” المومنون عند شروطهم ” و حقوق­دانان با استناد به ماده­ی ۲۳۷ قانون مدنی، شروط ضمن عقد را در زمره­ی مفاد قرارداد دانسته و آن­ها را تا زمان بقای عقد مشروط، لازم الوفا می­دانند؛ حتی اگر شرط فی نفسه امر جایزی باشد که طرفین شرط بتوانند آن­ را بر هم زنند، مانند شرط وکالت ضمن عقد بیع که در این صورت وکالت شرطی تا زمان بقای بیع لازم الوفا می­باشد.

 

بنابراین، اثر اندراج شروط در ضمن عقد، ایجاد تعهدات قراردادی برای طرف مشروط­علیه و ایجاد حق و طلب به نفع مشروط­له می­باشد که به موجب آن مشروط­له می ­تواند اجرای شرط را اراده کند و مشروط­علیه نیز لازم است مطابق با میل و اراده­ی مشروط­له عمل نماید. منظور از تعهد در این جا نیز عبارت است از ایجاد یک رابطه­ حقوقی که طی آن متعهدله می ­تواند انجام کار یا عدم انجام کاری را از شخص متعهد خواستار شود و متعهد نیز موظف به اجرای آن است و در صورت عدم اجرا با ضمانت اجراهای قانونی مواجه خواهد شد. از آنچه گفته شد به دست می­آید که اثر شرط ایجاد تعهد و اثر تعهد ایجاد یک رابطه­ حقوقی الزام آور است که موضوع آن عمدتاً التزام مالی می‌باشد.

 

بر خلاف نظر حقوق­دانان که مطابق با اصل التزام به قراردادها، عمل به مفاد شرطی که ضمن عقد جایز آمده است را تا زمان بقای عقد جایز، لازم می­شمارند، در فقه نظر مشهور بر آن است که عمل به شرط ضمن عقد جایز لازم نیست؛ چرا که از نگاه فقها مستند اصلی عمل به عقود آیه­ی شریفه­ی یا أیها الذین آمنو أفوا بالعقود است که عقود جایز از تحت شمول این قاعده مستثنی و خارج می‌باشند. مرحوم مراغه­ایی در این باره می­فرماید: “و اما سخن در باب شرط در ضمن عقد جایز و شکی نیست که شرط در این صورت لازم نمی­باشد؛ چرا که عقود جایز از تحت عموم قاعده­ی عمل به عقود خارج می­باشد”.

 

در این بین باید به این نکته توجه داشت هر چند موضوع شرط ایجاد تعهد است، ولکن تعهد ناشی از شرط همردیف با تعهد ناشی از قرارداد نخواهد بود؛ بلکه تعهد ناشی از شرط فرع تعهدات اصلی قراردادی خواهد بود. از آنچه گفته شد نتیجه می­گیریم حق حبسی که در عقود معاوضی مورد پیش ­بینی مقنن قرار گرفته تنها در خصوص عوضین و تعهدات اصلی قرارداد قابل اجرا خواهد بود؛ فلذا مابین تعهدات اصلی یک طرف قرارداد و تعهدات فرعی طرف دیگر هیچ حق حبسی وجود نخواهد داشت.

 

با این حال، همانطور که نمی­توان اثر عقود را محدود به ایجاد تعهد نمود، بلکه در کنار تعهد، تملیک، اباحه و اذن نیز از آثار عقود می­باشد، علاوه بر تعهد، می­توان گفت که اثر شرط می ­تواند ایجاد تملیک، اباحه تصرف و اذن به شخص مشروط­له باشد. فی­المثل، اثر اندراج شرط بیع، ایجاد تملیک است یا اثر اندراج شرط وکالت ایجاد اذن و نیابت برای مشروط­له است و اثر اندراج شرط عاریه ایجاد اباحه تصرف برای شخص مشروط­له می­باشد.

 

در صورتی که به هر دلیلی شرط مورد ایفا واقع نشود، فی­المثل مشروط­علیه از اجرای شرط خودداری ورزد یا اجرای شرط متعذر شود یا فساد شرط معلوم گرد، مشروط­له حق فسخ عقد مشروط را دارا خواهد بود. فلذا، اگر به هر دلیلی، هر یک از شروط سه گانه­ی صفت، فعل و نتیجه مورد رعایت قرار نگیرد، مشروط­له تنها حق فسخ قرارداد را خواهد داشت. از این رو، وی نمی­تواند به سبب عدم ایفای شرط مطالبه­ی خسارت نماید؛ چرا که بر طبق نظر مشهور در فقه، شروط جزء عوضین عقد محسوب نمی­ شود؛ هر چند که در کمی یا زیادی عوضین تأثیر دارند. بنابراین در صورت بطلان شرط چیزی از عوضین در مقابل ان مسترد نمی­ شود ( مستفاد از مواد ۲۳۵، ۲۳۹ و ۲۴۰ قانون مدنی).

 

با این حال، باید توجه داشت که ایجاد حق فسخ برای مشروط­له در شروطی که موضوع آن انجام فعل است منوط بر این است که مشروط­له ابتدا الزام و اجبار مشروط­علیه به انجام شرط را بخواهد و در صورتی که الزام و اجرای وی به اجرای شرط منتهی نگردید می ­تواند عقد مشروط را فسخ نماید. در این باره ماده­ی ۲۳۸ قانون مدنی اشعار دارد: ” هر گاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد … طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت “.

 

از آنچه گفته شد به دست می­آید که در دو شرط صفت و نتیجه، مشروط­له حق الزام مشروط­علیه به انجام شرط را نخواهد داشت؛ چرا که این گونه شروط یا با تحقق عقد محقق می­شوند و یا مورد تخلف واقع می­شوند . از این رو، قانونگذار در ماده­ی ۲۳۵ قانون مدنی اشعار می­دارد: ” هر گاه شرطی در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت

 

[۱]. حسن امامی، حقوق مدنی، ج ۱،انتشارات اسماعیلیه،چ۲۲،۱۳۸۸،ص.۲۷۱؛ محمد جعفر جعفری لنگرودی، محشی قانون مدنی،انتشارات کتابخانه گنج دانش،چ۳،۱۳۸۷، ص. ۲۰۵٫

 

[۲]. جواد افتخاری، کلیات عقود و حقوق تعهدات،چ۱،تهران،انتشارات میزان، ص. ۲۲۳-۲۲۴٫

 

[۳]. A term may be either a condition, a warranty, or an in nominate term. Elizabet A. Martin, Dictionary of Law, P. 494. Chity on Contracts, V. 1, p. 591.

 

[۴]. Elizabet A. Martin, Dictionary of Law, p. 103. Chity on Contracts, V. 1, p. 595-596.

 

[۵]. نقل از مسعود انصاری و محمد علی طاهری، دانشنامه حقوق خصوصی،انتشارات مهراب فکر،۱۳۸۴، ج ۲، ص. ۱۱۲۷؛

 

[۶]. محقق داماد، قواعد فقه، ج ۲،انتشارات سمت،چ۶،۱۳۸۴، ص. ۳۵؛ عمید زنجانی، قواعد فقه، ج ۱، ص. ۴۰۰٫

 

[۷]. محقق داماد، قواعد فقه،ج. ۲،همان،  ص. ۳۵

 

[۸]. الشرط مایلزم من عوضه العزم و لا یلزم من وجوده الوجود؛ حسن امامی، حقوق مدنی، ج ۱،همان، ص. ۲۷۲؛ ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳،انتشارات شرکت سهامی انتشار،چ۴ ،۱۳۸۳، ص. ۱۲۲؛ محقق داماد، قواعد فقه، ج ۲،همان، ص. ۳۵؛ مسعود انصاری و محمد علی طاهری، دانشنامه حقوق خصوصی، ج ۲،همان، ص. ۱۱۲۷؛ مهدی علامه، شروط باطل و تأثیر آن در عقود،انتشارات میزان،۱۳۸۵، ص. ۱۳٫

 

[۹]. نقل از  مسعود انصاری و محمد علی طاهری، دانشنامه حقوق خصوصی، ج ۲،همان ، ص. ۱۱۲۷٫

 

[۱۰]. حسن امامی، حقوق مدنی، ج ۱،همان ، ص. ۲۷۲؛ ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳،همان ، ص. ۱۲۲؛ محقق داماد، قواعد فقه، ج. ۲،همان ، ص. ۳۶؛ مهدی شهیدی، شروط ضمن عقد،انتشارات مجد،۱۳۸۵، ص. ۱۷؛ محمد جعفر جعفری لنگرودی، وسیط در ترمینولوژی حقوق،انتشارات کنج دانش،چ۱۵ ،۱۳۹۰، ج ۲، ص. ۴۲۴٫

 

[۱۱]. حسین صفایی، قواعد عمومی قراردادها، انتشارات میزان، ۱۳۹۱، چ ۱۳، ص. ۱۸۵؛ مرتضی قاسم زاده، اصول قراردادها و تعهدات،انتشارات دادگستر،چ۱۴ ،۱۳۸۹، ص. ۱۳۰؛ عباس علی حیاتی، قواعد عمومی قراردادها،انتشارات میزان،۱۳۹۲، ص. ۳۱۹٫

 

[۱۲]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳،همان ، ص. ۱۲۲؛ مهدی شهیدی، شروط ضمن عقد،همان، ص. ۱۸٫

 

[۱۳]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳، همان، ص. ۱۲۴؛ مرتضی قاسم زاده، اصول قراردادها و تعهدات، همان، ص. ۱۳۱٫

 

[۱۴]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۲،همان ،ص. ۱۲۴٫

 

[۱۵]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳،همان ، ج. ۱۳۰

 

[۱۶]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳،همان ، ص. ۱۳۱٫

 

[۱۷]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳،همان ، ص. ۱۳۴-۱۳۵٫

 

[۱۸]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳،همان ، ص. ۱۲۵٫

 

[۱۹]. نقل از مصطفی محقق داماد، قواعد فقه، ج ۲،همان،، ص. ۵۴؛ مهدی شهیدی، شرط ضمن عقد،همان، ص. ۴۸؛ ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳،همان،، ص. ۱۲۶٫

 

[۲۰]. “الشرط الثامن: أن یلتزم به فی متن العقد. فلو تواطیا علیه قبله لم یکف ذالک فی التزام المشروط به علی المشهور”؛ مرتضی انصاری، المکاسب، ج ۳، ص. ۵۵٫

 

.[۲۱] موسی خوانساری، منیه الصالب، ج ۲، ص. ۱۲۳ به بعد؛ حسن بجنوردی، القواعد الفقهیه، ج ۳، ص. ۲۵۲ به بعد؛ محمد کاظم طباطبایی یزدی، حاشیه مکاسب، ج ۲، ص. ۱۱۸-۱۱۹؛ محمد حسن نجفی، جواهد الکلام، ج ۲۳؛ ص. ۱۹۸؛ احمد نراقی، عوائد الایام، ص. ۴۶؛ مصطفی محقق داماد، قواعد فقه، ج ۲، ص. ۵۷؛ مهدی شهیدی؛ شرط ضمن عقد، ص. ۴۸٫

 

.[۲۲] ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳،همان،ص. ۱۲۶؛ مهدی شهیدی، شرط ضمن عقد، ص. ۵۰؛

 

[۲۳]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳،همان،ص. ۱۲۵؛ مهدی شهیدی، شرط ضمن عقد، ص. ۴۹-۵۰٫

 

[۲۴]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳،همان، ص. ۱۲۵؛ مهدی شهیدی، شرط ضمن عقد، ص. ۴۹-۵۰٫

 

[۲۵]. مهدی شهیدی، شرط ضمن عقد، همان، ص. ۵۵٫

 

[۲۶]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج  ۳،همان ، ص. ۱۲۸-۱۲۹

 

[۲۷]. علی عباس حیاتی، قواعد عمومی قراردادها،همان، ص. ۳۲۳٫

 

[۲۸]. میر عبدالفتاح مراغه­ایی، العناوین، ج ۲، ص. ۲۸۱٫

 

[۲۹]. ناصر کاتوزیان، اموال و مالکیت،انتشارات میزان،چ۶، ۱۳۸۲، ص. ۲۵٫

 

[۳۰]. ناصر کاتوزیان، نظریه­ عمومی تعهدات،انتشارات میزان،چ۵، ۱۳۸۹، ص. ۶۶٫

 

[۳۱]. فی الشرط المأخوذ فی ضمن العقد الجائز و لا ریب أن الشرط حینئذ لا یکون لازما لان الوجه فی لزوم الشرط إن کان عموم دلیل العقود فلا ریب أن العقد الجائز خارج عنه بالدلیل …؛ میر عبدالفتاح مراغه­ایی، العناوین، ج ۳، ص. ۲۸۰٫

 

[۳۲]. ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج  ۳،همان ، ص. ۱۴۱٫

 

[۳۳]. با این حال باید توجه داشت در صورتی که علت بطلان شرط عدم وجود منفعت معقول برای شرط باشد، بطلان شرط نمی­تواند موجبی برای حق فسخ مشروط­له باشد؛ حتی اگر وی نسبت به بطلان شرط جاهل باشد؛ چرا که فسخ عقد مشروط اهرمی است برای جبران خسارت مشروط­له که از رهگذر عدم ایفای شرط برای وی به وجود آمده است و حال آنکه از رهگذر اجرای شرط هیچ منفعتی به مشروط­له نمی­رسد که از فوتش بخواهد ضرری بر وی وارد آید.

 

[۳۴]. هر گاه اجبار مشروط­علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت.

 

[۳۵].  اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است کسی که شرط بر نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط­له باشد.