انحلال در لغت از مصدر انفعال از ریشه «حل» به معنای گشوده شدن، گشاده گردیدن، حل شدن، باز شدن، نابود شدن، از بین رفتن، تعطیل شدن و متلاشی شدن است چنان که عرب می­گوید: «انحلّت العقد»؛ گره گشوده شد.

 

در فقه به از اثر انداختن یک عمل حقوقی صحیح، به اراده کسی که چنین حقی دارد، انحلال می­گویند.

 

در حقوق نیز به پایان پذیرفتن قانونی یک عمل حقوقی مبتنی بر مجموعه ­ای از مصالح، در حالات معین انحلال می­گویند که نتایج معین و معلومی نیز خواهد داشت.[۱]

 

انحلال به تعبیر دیگر به معنای از هم پاشیده شدن عقد است این از هم گسیختن عقد گاه با دخالت دو طرف تعهد صورت می­پذیرد و گاه بدون دخالت متعاهدین و گاه با دخالت شخص ثالثی این اتفاق می­افتد. برای مورد اول می­توان مورد تحالف و یا ارتداد یکی از زوجین و برای مورد دوم، تلف مبیع قبل از قبض و برای مورد سوم اعمال حق شفعه را مثال زد.[۲]

ب ـ  اقسام انحلال

 

انحلال قرارداد را به اعتبار سهمی که اراده دو طرف در آن دارد، به سه گروه می­توان تقسیم کرد:

• انحلال به تراضی، بدین­گونه که همان اراده­ها که سبب ایجاد عقد را فراهم آورده­اند درباره انحلال به توافق رسند؛ از تعهدها بگذرند و دو عوض را به جای نخستین باز گردانند. انحلال به تراضی را در اصطلاح حقوق ما «اقاله» و گاه «تفاسخ» (ماده ۲۸۳ق.م) می­نامند.

 

• انحلال ارادی، که به تصمیم یکی از دو طرف انجام می­شود. این عمل حقوقی، بر خلاف اقاله که در شمار قراردادها می­آید، ایقاع است و نیاز به تراضی ندارد. انحلال ارادی بدین معنی را «فسخ» می­نامند. (ماده ۴۴۹ق.م).

 

• انحلال قهری، که خود به خود انجام می­پذیرد و اراده­ی طرفین یا یکی از آن ها در وقوع فسخ دخالت ندارد: مانند انحلال بیع در نتیجه تلف مبیع پیش از تسلیم آن به خریدار (ماده ۳۸۷ق.م) انحلال قهری را در اصطلاح «انفساخ» می­نامند.[۳]

 

گفتار دوم: مبانی انحلال قرارداد

 

در یک تقسیم کلی انحلال قرارداد را به انحلال قراردادی و انحلال قهری تقسیم کرده و به توضیح هر یک به طور جداگانه می­پردازیم.

الف ـ مبانی قراردادی انحلال

 

در این گفتار از پایان­نامه که مربوط به مبانی قراردادی انحلال عقد می­باشد، دو موضوع مورد کنکاش قرار می­گیرد. ابتدا خیارات را بررسی کرده و سپس به شروط فاسخ از مبانی قراردادی انحلال عقد خواهیم پرداخت.

۱ ـ خیارات

 

۱ ـ ۱ ـ واژه خیار در لغت و اصطلاح

 

واژه خیار بر وزن فِعال اسم مصدر «اختیار» و از باب «افتعال» است و به معنای درخواست بهترین دو چیز است و زمانی که گفته می­شود: او اختیار دارد یعنی او هر چیزی را که بخواهد، اختیار می­ کند.[۴]

 

خیار در اصطلاح حقوقی به معنای تسلط شخص بر فسخ عقد و امضاء آن اطلاق می­شود.[۵]

۲ ـ ۱ ـ خیار در فقه

 

فقها تعاریف متفاوتی از «خیار» ذکر کرده­اند که برخی جامع افراد نمی­باشد و برخی مانع اغیار نیستند ولی همه تعاریف در صدد بیان یک مفهوم واحد و یک حقیقت می­باشند. در این میان تعریف شیخ اعظم از خیار به «ملک فسخ العقد» به نظر می­رسد از دقت و اتقان بیشتری نسبت به دیگر تعاریف برخوردار باشد.[۶]

 

لفظ خیار در معنای مذکور یک اصطلاح خاص می­باشد که نزد فقهای متأخر رایج گشته است اما در نزد فقهای متقدم و همچنین در اخبار صادره از معصومین یک اصطلاح عام به شمار می­رود که شامل تسلط داشتن بر اجاره یا رد بیع فضولی، تسلط داشتن بر رجوع به عین موهوبه در عقد هبه و دیگر سلطنت­ها نیز می­شود.[۷]

۳ ـ ۱ ـ مبنای خیار درفقه

 

در شناسائی مبانی خیار پس از بررسی خیارات گردآوری شده در قانون مدنی به این نتیجه می­رسیم که دارای مبنای مشترک و یگانه­ای نیستند. برخی ریشه قراردادی دارند و از خواست صریح یا ضمنی دو طرف ریشه می­گیرند و برخی ناشی از مسئولیت مدنی بوده و برای جبران ضرر ناروایی است که از عقد ایجاد شده است؛ لذا باید گفت مبنای اصلی خیارات، بر پایه غلبه، یکی از دو اصل «حکومت اراده» و «لاضرر» است مگر این که مبانی دیگری احراز شود.[۸]

۴ ـ ۱ ـ ماهیت خیار

 

ماهیت خیار را باید «عمل حقوقی» دانست که با یک اراده انجام می­شود و نیاز به قصد انشاء دارد و در زمره ایقاعات است، بر خلاف اقاله که با تراضی واقع می­شود، اراده باطنی و اشتیاق فسخ کننده، اثری در عقد ندارد. تصمیم او باید اعلان شود و چهره بیرونی و مادی بیابد هر چند که به آگاهی طرف دیگر عقد نرسد. همراه با همین دیدگاه ماده ۴۴۹ ق.م اعلام می­ کند: «فسخ به هر لفظی یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می­شود».[۹]

۵ ـ ۱ ـ ویژگی­های خیار

 

برای شناخت ماهیت فقهی و حقوقی و آثار حق فسخ (خیار) شناسائی ویژگی­های آن به ما کمک می نماید. در ذیل به مهمترین این ویژگی­ها می­پردازیم:

 

اول) حق است نه حکم: خیار از جمله حقوق به شمار می­رود که گاه به دو طرف عقد تعلق دارد و گاه به یک طرف عقد و گاهی هم به شخص ثالث واگذار می­شود.

 

دوم) قابل اسقاط است: یعنی صاحب آن نه تنها می ­تواند اجرای حق را مهمل گذارد، اختیار دارد حق را ساقط کند. اسقاط حق، خود «عمل حقوقی» است که احتمال دارد ضمن عقد اصلی یا پس از آن انجام شود. ماده ۴۴۸ قانون مدنی این نکته را یاد آور شده است: «سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می­توان در ضمن عقد شرط نمود.»

 

سوم) قابل انتقال بودن: قابل انتقال بودن و به میراث رسیدن از دیگر ویژگی­های حق خیار است.(ماده ۴۴۵ ق.م)

 

چهارم) از قواعد تکمیلی است: قواعد مربوط به خیار غالباً از قواعد آمره نمی­باشد و جنبه تکمیلی دارند زیرا با نظم عمومی مرتبط نبوده و چهره خصوصی آن پررنگ می­باشد لذا طرفین می­توانند با تراضی احکام آن را تغییر داده و یا اسقاط نمایند.

 

پنجم) امری استثنایی تلقی می­شود: با توجه به اصل لزوم قرارداد، امکان فسخ عقد، امری استثنایی و خلاف قاعده است که باید از طریق حکم قانون و یا تراضی دو طرف احراز شود.[۱۰]

۶ ـ ۱ ـ حق فسخ (خیار) در کنوانسیون

 

حق فسخ قرارداد یا خیار در کنوانسیون بیع بین المللی نیز وجود دارد و مانند حقوق داخلی بسیاری از کشورها از جمله ایران جنبه استثنایی داشته و جز در موارد خاصی امکان بر هم زدن قرارداد وجود ندارد بر اساس ماده ۴۹ ک. موارد تحقق حق فسخ در کنوانسیون عبارتند از:

• وقتی که عدم ایفای تعهد فروشنده نقض اساسی قرارداد تلقی شود.

 

• در مورد عدم تسلیم مبیع، مشتری یک مهلت اضافی به فروشنده بدهد و او در آن مهلت کالا را تسلیم وی نکند و یا اعلام نماید که ظرف مهلت مقرر، آن را تسلیم نخواهد کرد.[۱۱]

در مورد نقض اساسی قرارداد باید گفت: گرچه نقض اساسی در ماده ۲۵ ک. تعریف شده است، ولی مفهوم آن مبهم است. لذا اکثر نویسندگان توصیه می­ کنند که مطابق ماده ۶ ک. طرفین قرارداد از اعمال ماده ۲۵ ک. صرف نظر کنند و یا مواردی را که نقض اساسی محقق می­شود بر اساس ماده ۴۹ ک. به طور دقیق معین نمایند. مطابق ماده ۲۵ ک. هنگامی نقض یک قرارداد، اساسی تلقی می­شود که حاوی دو شرط باشد:

• خسارت عمده­ای به طرف قرارداد وارد کند به طوری که او را از آن چه استحقاق انتظار آن را داشته است محروم نماید.

 

• وقتی این ضرر از ناحیه نقض کننده قابل پیش گیری باشد.

بر این اساس آن چه اهمیت دارد، کمیت ضرر نیست، بلکه ضرر باید از لحاظ کیفی مهم باشد و این امر با رجوع به قرارداد مشخص می­شود.[۱۲] مفسران کنوانسیون برخی از موارد نقض تعهد را که اساسی تلقی می­شود به شرح ذیل بیان داشته اند:

 

اول) عدم تسلیم مبیع یا تأخیر در آن. البته تأخیر وقتی نقض اساسی به شمار می­آید که زمان تسلیم مبیع برای خریدار حیاتی باشد.

 

دوم) امتناع از انجام تعهد تسلیم. در این فرض نیز نیاز به گذشت زمان و تأخیر قابل ملاحظه در تسلیم نیست و حتی اگر قبل از موعد تسلیم، فروشنده اعلام کند که قصد انجام تعهد را ندارد، خریدار حق دارد قرارداد را فسخ کند.

 

سوم) غیر ممکن شدن تسلیم مبیع. لازم به یادآوری است که چون انفساخ در کنوانسیون پیش بینی نشده است، در این موارد قرارداد خودبه­خود منفسخ نمی­ شود بلکه نیاز به اعلام فسخ از ناحیه خریدار دارد.

 

چهارم) تسلیم کالای غیر منطبق (از لحاظ مادی) در این فرض، فسخ قرارداد منوط به وجود دو شرط است:

• مشتری عدم مطابقت را به فروشنده ابلاغ کرده باشد(ماده ۳۹ ک)

 

• رد مبیع به فروشنده ممکن باشد.(ماده(۱)۸۲ ک)

پنجم) تسلیم کالای غیر منطبق (از لحاظ حقوقی). به طور مثال مورد ادعای ثالث یا حق وی باشد. در این موارد در صورتی که فروشنده در مهلتی معقول برای رفع نقص (عدم مطابقت) اقدامی نکند، نقض اساسی تلقی شده و مشتری حق فسخ خواهد داشت.

 

این نکته لازم به یادآوری است که مفهوم «نقض اساسی» در حقوق ایران وجود ندارد.

 

اما در مورد صورت دوم حق فسخ در کنوانسیون که مربوط به اعطای مهلت به فروشنده بود، وجود این شرایط لازم است:

• اول) مبیع مذکور در قرارداد تسلیم مشتری نشده باشد.

 

• دوم) مشتری مطابق بند ۱ ماده ۴۷ ک. یک مهلت اضافی برای تسلیم مبیع به فروشنده بدهد.

 

• سوم) فروشنده در آن مهلت، مبیع را تسلیم مشتری نکند و یا اعلام کند که قصد تسلیم مبیع را ندارد.[۱۳]

نقطه مشترک دیگر در مورد حق فسخ در کنوانسیون و حقوق ایران این است که فسخ قرارداد نیازمند صدور حکم دادگاه نیست و با اعلام اراده صاحب حق واقع می­شود.

 

سوالی که در مورد حق فسخ در کنوانسیون قابل طرح می­باشد این است که، آیا فسخ، اثر قهقرایی دارد یا خیر؟ یعنی آیا فسخ قرارداد آن را از ابتدا منحل می­ کند یا نه؟

 

اثر قهقرایی فسخ در کنوانسیون به صراحت بیان نشده است ولی در ماده ۸۴ ک. احکامی بیان شده است که از آن بر می­آید که در کنوانسیون، فسخ، قرارداد را از ابتدا منحل می­ کند؛ زیرا در این ماده آمده است که هرگاه فروشنده ملزم به رد ثمن به خریدار باشد باید بهره آن را از زمانی که دریافت کرده تا زمان استرداد، به خریدار بپردازد. همچنین در بند ۲ همین ماده آمده است که اگر خریدار ملزم به رد مبیع به فروشنده باشد، باید منافع حاصل از آن را نیز به فروشنده برگرداند. بنابراین با توجه به این ماده، می­توان گفت که اثر فسخ در کنوانسیون قهقرایی بوده و قرارداد را از همان ابتدا منحل می­ کند.[۱۴]

۷ ـ ۱ ـ آثار فسخ در حقوق ایران و کنوانسیون

 

در کنوانسیون بیع بین‎المللی کالا مواد ۸۱ الی ۸۴ به این امر اختصاص یافته است. مطابق ماده ۸۱ کنوانسیون آثار فسخ بیع عبارت است از: پایان یافتن رابطه قراردادی و استرداد عوضین. که در ذیل به توضیح آن ها می­پردازیم.

۱ ـ ۷ ـ ۱ ـ پایان پذیرفتن رابطه قراردادی

 

اثر مهم فسخ، انحلال قرارداد بیع است. ماده ۸۱ کنوانسیون در همین راستا مقرر می‎دارد: «فسخ قرارداد هر دو طرف را از وظایف مربوطه…خلاص می کند…» بنابراین بعد از آن فروشنده اجازه ندارد که تقاضای پرداخت ثمن را بنماید و خریدار هم حق تقاضای تسلیم مبیع را ندارد. اجرای عین قرارداد نیز به هر نحو غیرممکن می­شود. اگر یکی از طرفین قرارداد فقط بخشی از قرارداد را فسخ کند طرفین تا آن اندازه از قرارداد که فسخ شده از انجام وظایف مربوطه معاف می شوند.

 

در حقوق مدنی ایران گسیختن پیوند ناشی از قرارداد، نسبت به آینده صورت می‎گیرد و وجود عقد را از آغاز حذف نمی کند. بنابراین اگر طرفی که به موجب عقد مالک شده تصرفی در ملک کرده باشد، فسخ، آن را باطل نمی­کند. قانون مدنی دو فرض شایع از این گونه تصرف­ها را در احکام خود آورده است:

 

از مفاد دو ماده ۴۵۴ و ۴۵۵ ق.م. می­توان قاعده‎ای را استخراج کرد که به موجب آن، تصرف طرفی که در اثر عقد مالک شده در موضوع تملیک نافذ است و فسخ بعدی به آن صدمه نمی‎زند، مگر اینکه بر خلاف این ترتیب، به طور ضمنی یا صریح تراضی شده باشد. با وجود این، ماده ۴۶۰ ق.م. در مورد بیع شرط مقرر می­دارد: «در بیع شرط مشتری نمی­تواند در مبیع، تصرفی که منافی خیار باشد، از قبیل نقل و انتقال و غیره، بنماید.»

 

ماده ۵۰۰ ق.م. نیز در جایی دیگر اجاره منافی با حق بایع را باطل می‎داند. این مواد ظاهراً با قاعده پیش گفته متعارض به نظر می­رسد. ولی با اندکی تأمل می­توان دریافت که در خیار شرط، دو طرف تراضی می‎کنند که خریدار ملک را آماده بازگرداندن به فروشنده نگاه دارد و لازمه مفاد تراضی این است که از تصرف منافی با اعمال خیار بپرهیزد. پس، خیار شرط را باید در زمره مواردی آورد که عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری به طور ضمنی شرط شده است.

 

در کنوانسیون، مواد مطروحه به صراحت بیان نمی­کند که آیا اصولاً عقد از زمان فسخ منحل می‎شود یا از زمان انعقاد. با وجود این به نظر می­رسد که از روح مواد ۸۱ و ۸۴ این چنین برمی­آید که عقد از زمان انعقاد منحل می‎شود. ولی در قانون مدنی ایران آثار فسخ از زمان فسخ پدیدار می­شود نه از زمان انشاء عقد.[۱۵]

۲ ـ ۷ ـ ۱ ـ استرداد عوضین

 

دومین اثر فسخ قرارداد بیع بازگرداندن آثار عقد به حالت اول است. یعنی اگر تمام یا بخشی از قرارداد اجرا شده باشد متعاقدین بایستی هر آنچه را که دریافت نموده‎اند به طرف مقابل بازگردانند. بند ۲ ماده ۸۱ کنوانسیون در این زمینه مقرر می‎دارد: «…طرفی که تمام یا بخشی از قرارداد را اجرا کرده، می ­تواند تقاضای استرداد آن چیزی که وی به موجب قرارداد تحویل داده یا تأدیه کرده بنماید…»

 

این ماده مربوط به بازگرداندن آثار عقد به گذشته است. مع الوصف این قاعده در همه نظام‎های حقوقی به رسمیت شناخته نشده است.

 

در حقوق مدنی ایران تلف شدن مبیع و یا به طور کلی عدم امکان استرداد مبیع مانع از فسخ بیع نیست این در حالی است که در کنوانسیون مطابق ماده ۸۲ عدم قدرت مشتری بر استرداد مبیع در وضعیتی که آن را تحویل گرفته است مانع از فسخ بیع است. با وجود این بر این اصل استثنائاتی وارد شده است: اگر عدم امکان استرداد کالا ناشی از فعل یا ترک فعل خریدار نباشد و یا اینکه تمام یا بخشی از کالا بر اثر بازرسی و آزمایش موضوع ماده ۳۸ ک. از بین رفته یا فاسد شده باشد و یا اینکه تمام یا بخشی از کالا پیش از این که خریدار عدم انطباق کالا را کشف نموده یا باید کشف می­نمود در جریان عادی تجاری توسط وی فروخته یا مصرف شده یا تغییر شکل یافته باشد خریدار همچنان حق فسخ بیع را خواهد داشت.

 

اما در رابطه با استرداد منافع سوالی که مطرح می­شود این است که پس از انعقاد بیع و تسلیم عوضین هر کدام از بایع و مشتری از آنچه را که دریافت کرده‎اند منافعی را به دست می‎آورند. اگر چنانچه بیع فسخ شود تکلیف این منافع چیست؟

 

کنوانسیون در ماده ۸۴ مقرر می­دارد:

• اگر فروشنده ملزم به رد ثمن باشد باید بهره آن را از تاریخ تأدیه ثمن بپردازد.

 

• خریدار در صورتی باید حساب منافع حاصله از تمام یا بخشی از کالا را به فروشنده پس دهد که:

اول) مکلف به اعاده تمام یا بخشی از کالا باشد؛ یا

 

دوم) اعاده تمام یا قسمتی از کالا یا اعاده تمام یا بخشی از کالا عمدتاً با همان وضعیتی که آنها را دریافت کرده برای وی مقدور نباشد ولی علی­رغم این عدم امکان، قرارداد را فسخ کرده یا از فروشنده مطالبه کالای جانشین را نموده باشد.

 

بند اول ماده ۸۴ کنوانسیون اشعار می­دارد: بایع در صورت فسخ بیع علاوه بر استرداد ثمن باید منافع آن را از تاریخ تأدیه پرداخت نماید. صراحت ماده مبنی بر تکلیف بایع به استرداد منافع و بهره ثمن تا بدان جاست که حتی شامل بایعی می‎شود که مرتکب هیچ گونه تقصیری نشده باشد. بنابراین در مجموع می­توان گفت که مطابق ماده ۸۴ کنوانسیون خریدار باید منافعی را که از مبیع استیفاء کرده در صورت فسخ به فروشنده مسترد نماید و در مقابل نیز فروشنده از تاریخ تأدیه بهره ثمن را به خریدار مسترد نماید.

 

در حقوق ایران ماده صریحی که بیانگر قاعده کلی در خصوص مسأله مطروحه باشد وجود ندارد. برای پیدا نمودن راه حل با دو ماده به ظاهر متعارض مواجه هستیم ماده ۲۸۷ ق.م. راجع به اقاله و ماده ۴۵۹ همان قانون در خصوص بیع شرط. ماده اخیر مقرر می‎دارد: «…ولی نمائات و منافع حاصله از حین عقد تا حین فسخ مال مشتری است.» اما ماده ۲۸۷ ق.م. میان منافع متصله و منفصله تفاوت قائل شده است حال جای این سؤال وجود دارد که آیا این دو ماده با هم متعارض به نظر می‎رسند یا این که با هم قابل جمع هستند.

 

ماده ۲۸۷ ق.م. مقرر می­دارد که: «نماآت و منافع منفصله که از زمان عقد تا زمان اقاله در مورد معامله حادث می­شود مال کسی است که به واسطه عقد مالک شده است ولی نماآت منفصله مال کسی است که در نتیجه اقاله مالک می­شود.»

 

به نظر می­رسد که این دو ماده با هم متعارض نباشند زیرا قانون­گذار در ماده ۴۵۹ ق.م. در مقام بیان تفصیلی حکم منافع در مورد فسخ نبوده است. پس همین اندازه به اجمال اعلام نموده است که منافع زمان عقد تا فسخ از آن خریدار است. تفصیل مطلب را ماده ۲۸۷ ق.م در اقاله بیان می‎کند و همان احکام در فسخ نیز جاری می­شود.[۱۶]

 

[۱]ـ مسعود انصاری، دانشنامه حقوق خصوصی،(پیشین)، صص۴۷۳ ـ ۴۷۴٫

 

 [۲]ـ محمدجعفر جعفری لنگرودی، الفارق : دائره المعارف عمومی حقوق، (گنج دانش، تهران، ۱۳۸۶، چاپ اول)، ص۴۳۸٫

 

[۳] ـ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی : قواعد عمومی قراردادها،(شرکت سهامی انتشار، تهران، ۱۳۷۶)، ج۵، ص۴٫

 

 [۴]ـ ابراهیم انیس، المعجم الوسیط، (مکتبه العلمیه، تهران، بی تا) ص۲۶۴٫

 

 [۵]ـ ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها،(پیشین)، ج۴، ص۵۳ ؛ حیدر باقری اصل، بررسی تحلیلی احکام اختصاصی فسخ قانونی بیع، (دانشگاه تبریز، تبریز، ۱۳۹۱، چاپ اول)، ص۲۵٫

 

[۶]ـ شیخ انصاری، المکاسب، (مجمع الفکر الاسلامی، قم، ۱۴۲۷ق، چاپ دهم)، ج۵، ص۱۱٫

 

[۷]-همان، ص۱۲٫

 

[۸]ـ ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها،(پیشین)، ج۵، ص۶۵٫

 

[۹]ـ همان، ص۵۵٫

 

[۱۰]ـ ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، (پیشین)، ج۵، صص۵۶ ـ ۵۷٫

 

[۱۱]ـ سید حسین صفایی و همکاران، حقوق بیع بین المللی با مطالعه تطبیقی، (پیشین)، ص۲۵۰٫

 

[۱۲] ـ همان، ص۲۵۱٫

 

 [۱۳]ـ همان، ص۲۵۷٫

 

 [۱۴]ـ همان، ص۲۶۴٫

 

[۱۵] ـ علی عباس حیاتی، آثار فسخ در کنوانسیون بیع بین المللی کالا و حقوق مدنی ایران، مصر و فرانسه، مجله علمی پژوهشی علوم انسانی دانشگاه امام صادق(ع)، پائیز ۱۳۸۱، ش۱۵٫

 

[۱۶] ـ همان.

۱ ـ ۲ ـ شرط فاسخ در لغت و اصطلاح

 

شرط فاسخ یا انفساخ عبارت است از تراضی دو طرف عقد مبنی بر انفساخ احتمالی عقد در آینده. بدین وسیله، طرفین تعهدهای ناشی از عقد را محدود به زمان معین یا عدم وقوع شرایط خاص می­سازند.[۱] شرط فاسخ به طور معمول معلق بر وقوع رویدادی در آینده است در عین حال عقد به صورت منجّز واقع شده است و تعهدهای ناشی از آن هم به وجود آمده­اند. اثری که شرط فاسخ دارد این است که با بر هم زدن وضعیت حاصل شده تعهدها را به جای اول خود باز می­گرداند. با توجه به این که شرط فاسخ ناظر به آینده است، در در تعهدهای پیشین اثر نمی­کند. آنچه با تحقق شرط فاسخ از آن متاثر می شود ، تنها بقاء عقد است  و این شرط در مرحله تحقق عقد اثری ندارد.

۲ ـ ۲ ـ قلمروی نفوذ شرط فاسخ

 

شرط انفساخ در قراردادی است که قابل انحلال به اراده طرفین باشد. عقدی که به اراده یکی از دو طرف یا در نتیجه تراضی قابل انحلال نیست (هم چون نکاح) با شرط فاسخ نیز به هم نمی­خورد.[۲] از طرف دیگر شرط انفساخ ویژه عقودلازم نیست و در عقد جایز نیز معقول و دارای اهمیت است. اثر این شرط این است که برای فسخ عقد نیازی به انجام عمل حقوقی نیست و حق انتخاب از هر دو طرف گرفته می­شود.[۳]

۳ ـ ۲ ـ ماهیت شرط فاسخ

 

در رابطه با ماهیت “شرط فاسخ” باید گفت دو نظر عمده به چشم می خورد. یک نظر این است که شرط  فاسخ هم چون شروط تعلیقی است منتها شرط تعلیقی، تعلیق در انعقاد است ولی شرط فاسخ تعلیق در انحلال[۴].

 

نظر دیگر آن است که شرط فاسخ  را شرط نتیجه معلق می داند.(شروط ضمن عقد)[۵]

 

ولی به نظر می­رسد نظر دوم که شرط فاسخ را شرط نتیجه معلق می­داند بیشتر قابل دفاع باشد زیرا اولا در شرط تعلیقی ، تحقق آن موجد تعهد و حق است و قبل از آن هیچ چیزی جز وابستگی میان دو امر وجود ندارد. در حالی که شرط فاسخ عقد منجزا تحقق یافته است. ثانیا اعتبار شرط تعلیقی ناشی از تراضی مستقیم و بی واسطه طرفین راجع به آن است و شرط تعلیقی اعتبار خود را از عقد نمی­گیرد بلکه منشاء اعتبار عقد، تحقق خود این شرط است و مقدم بر اعتبار عقد آن را باید معتبر دانست. آن زمان که هنوز معلق علیه محقق نشده و عقد تحقق نیافته است، شرط تعلیقی معتبر است. این در حالی است که شرط فاسخ اعتبار خود را از خود عقد می­گیرد و چون عقد به طور صحیح منعقد می­شود، شرط فاسخ معتبر است. لذا در صورت کشف بطلان عقد، اعتباری برای شرط فاسخ وجود ندارد. به بیان دیگر شرط فاسخ نتیجه تراضی مستقیم و بی واسطه متعاقدین نیست بلکه تراضی نسبت به آن به تبع تراضی نسبت به اصل عقد محقق شده است.

 

بنابر آن چه گفته شد باید پذیرفت که شرط فاسخ نوعی شرط ضمن عقد است که در آن بقاء عقد معلق بر عدم تحقق امر دیگری است. انفساخ عقد یک ماهیت اعتباری و حقوقی است و اشتراط تحقق یک ماهیت اعتباری و حقوقی در ضمن عقد را شرط نتیجه گویند؛ ولی در اینجا خود انفساخ عقد در ضمن عقد شرط نشده است، بلکه انفساخ عقد به صورت معلق بر امر دیگری شرط شده است؛ لذا باید شرط فاسخ را شرط نتیجه معلق بدانیم.[۶]

۴ ـ ۲ ـ انواع معلق علیه در شرط فاسخ

 

معلق علیه در شرط فاسخ می ­تواند ارادی یا غیر ارادی باشد. صورت غیر ارادی روشن است و نیازی به بحث ندارد. ولی در صورتی که معلق علیه وابسته به اراده یکی از طرفین باشد ـ به طور مثال نقض عمدی قرارداد ـ شاید این شبهه به وجود آید که از نهاد شرط فاسخ دور و به خیار شرط نزدیک شده­ایم. این شبهه با کمی دقت در ماهیت این شرط قابل دفع است. در خیار شرط حق فسخ معامله برای مشروط له به وجود می­آید و بعد از انعقاد قرارداد، فسخ معامله نیازمند انشاء او است. ولی در این جا منظور از معلق علیه ارادی این است که، معلق علیه عملی ارادی است ولی خود فسخ و انشاء آن نیست. برای مثال اگر رد ثمن موجب انفساخ عقدی باشد، روشن است که در این صورت رد ثمن عملی ارادی است ولی به هیچ وجه معادل انشاء فسخ معامله نیست. آن چه تحت اراده مشروط له است سبب انفساخ است ولی انفساخ، ناشی از اراده­ی او نیست.[۷]

۵ ـ ۲ ـ تفاوت شرط فاسخ با خیار شرط

 

همانطور که در کتب فقهی و کتب حقوقی بیان شده است خیار شرط برای یکی از دو طرف یا هر دو یا شخص ثالث ایجاد حق می­ کند که اگر مایل باشند عقد را در مهلتی معین فسخ کنندبه عبارت دیگر در شرط خیار همه چیز منوط به ارادۀ مشروط له است و منوط به انشاء عمل حقوقی است که از سوی او می­باشد. در حالی که نتیجه تحقق شرط فاسخ انحلال قهری و خودبه­خودی عقد است و انحلال عقد در این حالت نیاز به انشاء فسخ ندارد. تحقق شرط فاسخ قهراً انحلال عقد را در پی دارد، هر چند پس از آن طرفین عقد رضایت به این انفساخ نداشته باشند.

۶ ـ ۲ ـ شرط فاسخ در قانون مدنی

 

در مورد اعتبار شرط فاسخ در قانون مدنی نص صریح وجود ندارد.[۸] ولی حقوقدانان آن را مطرح کرده­اند. و هر یک با توجه به دیدگاه خود، توضیحی مختصر در این رابطه داده­اند.

۷ ـ ۲ ـ تفاوت شرط فاسخ با شروط تعلیقی

 

شرط فاسخ در مورد عقدی صدق می­ کند که به طور منجز واقع شده باشد و تعهدات ناشی از آن به وجود آمده باشد و با تحقق شرط، این وضع به هم می­خورد و تعهدات به جای خود باز می­گردد. ولی در شرط تعلیقی اثر عقد منوط به تحقق حادثه خارجی است، حادثه­ای که اگر رخ ندهد تعهدها به وجود نمی­آیند. برای مثال اگر خریدار بگوید این اسب را خریدم مشروط به این که در مسابقه برنده گردد، شرط تعلیقی است، ولی هرگاه اسب را بخرد و در آن شرط کند که اگر در مسابقه برنده نشد بیع منفسخ گردد، شرط فاسخ است. در فرض نخست ملکیت اسب بعد از برنده شدن و در فرض دوم از زمان انعقاد بیع، انتقال می­یابد.[۹]

 

 

 

 

ب ـ مبانی قهری انحلال قرارداد

 

در این گفتار از پایان نامه که مربوط به مبانی قهری انحلال قرارداد می­باشد ابتدا به انفساخ قرارداد و سپس بطلان قرارداد مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

۱ ـ انفساخ

 

۱ ـ ۱ ـ انفساخ در لغت و اصطلاح

 

انفساخ در لغت به معنای برانداخته شدن آهنگ بیع و نکاح و غیره و به معنای شکسته شدن بیع و عزم و زائل شدن، از بین رفتن و گسیختن است.[۱۰] واژه انفساخ در برابر واژه «فسخ» بکار می­رود که مبتنی بر کاربرد اراده یکی از طرفین عقد است.[۱۱]

 

انفساخ یا همان «انحلال قهری» به این معنی است که عقد بدون این که نیاز به عمل حقوقی اضافی داشته باشد، خودبه­خود از بین می­رود و حق انتخاب برای یکی از دو طرف یا دادگاه باقی نمی­ماند.[۱۲]

 

پس معلوم شد که انفساخ اثری است که از اسباب متفاوتی می ­تواند نشأت بگیرد. این سبب­ها می­توانند ارادۀ طرفین یا حکم قانون باشند، لذا می­توان گفت در انفساخ، قهری بودن انحلال، منافاتی با ارادی بودن سبب آن ندارد شروط فاسخ نمونه­ای از تراضی طرفین تعهد برای انفساخ در شرایط خاص می­باشند.

۲ ـ ۱ ـ ویژگی­های انفساخ

 

اول ـ انفساخ هم بر عقد عارض می­شود و هم بر ایقاع و دلیلی بر اختصاص آن بر عقد وجود ندارد چرا که انحلال در بعضی از ایقاعات هم امکان پذیر است.

 

دوم ـ در انحلال قهری یا همان انفساخ هیچ گونه نیازی به قصد و انشاء مستقل طرفین وجود ندارد و همان واژه «قهری» بیان کننده این مطلب است که این رویداد به طور خودکار و بدون نیاز به عمل جدیدی از سوی طرفین، حاصل می­گردد. هم چنین رضایت طرفین نیز در آن شرط نمی­باشد.

 

سوم ـ انفساخ از مقوله حق نیست تا این که در اجرای آن بتوان خودداری کرد، بلکه از مقوله نتایج است که با تحقق سبب، به طور قهری و بدون توجه به رضایت طرفین واقع می­گردد.[۱۳]

 

چهارم ـ انفساخ ممکن است ناشی از اراده و قصد طرفین باشد همچون مواردی که شرط فاسخ در عقد وجود داشته باشد و ممکن است بدون اراده و قصد طرفین حاصل گردد، همچون مورد تلف مبیع قبل از قبض.

۳ ـ ۱ ـ مصادیق انفساخ در حقوق ایران

 

انفساخ نیاز به منشاء دارد که این منشاء محتمل است تراضی طرفین در هنگام انشاء عقد باشد و گاهی ممکن است این منشاء ناشی از حکم قانونگذار باشد یعنی در مواردی خاص قانونگذار حکم به انحلال خودبه­خود عقد می­ کند بدون این که توجهی به قصد متعاملین بنماید و گاهی هم محتمل است که انحلال خودبه­خود یا انفساخ عقد ناشی از رسیدگی قضایی باشد که در ادامه این موارد را مورد بحث قرار می­دهیم.

۱ ـ ۳ ـ ۱ ـ انفساخ ناشی از تراضی متعاملین

 

انفساخ ناشی از تراضی متعاملین که همان «شرط فاسخ» می­باشد در مباحث قبل به طور تفصیل مورد بررسی قرار گرفت.

۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ انفساخ ناشی از قانون

 

در این نوع از انفساخ، قصد طرفین در ایجاد آن بی تأثیر می­باشد و در اثر به وجود آمدن شرایطی خاص، قانونگذار حکم انحلال قهری معامله یا هر عقد دیگر می­ کند. در ادامه مواردی را که به حکم قانون منجر به «انفساخ» می­گردد، آورده و توضیحاتی در رابطه با آن ها یادآور می­شویم.

۱ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ تعذر انجام تعهد

 

چنانچه پس از انعقاد عقد، به علتی یکی از متعاقدین نتواند به مضمون عقد عمل نماید، عقد مزبور به علت تعذر و عدم امکان وفای به عهد، باطل می­گردد. منظور قانونگذار از بطلان در این جا همان مفهوم مستفاد از «انفساخ» می­باشد.

 

ابتدا تعذر انجام تعهد را از دیدگاه فقهی مطرح می­نمائیم سپس از دیدگاه حقوقی به بسط مطالب می­پردازیم.

۱ ـ ۱ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ قاعده «بطلان کل عقد بتعذر الوفاء بمضمونه»

 

۱ ـ ۱ ـ ۱ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ مفهوم قاعده

 

می­دانیم که معامله قائم به دو طرف می­باشد و هر یک از ایشان به واسطه عقدی که انشاء کرده­اند ملتزم به انجام تعهدی در قبال طرف دیگر شده است. به طور مثال در عقد اجاره موجر متعهد گشته است که در مقابل دریافت اجاره بها، منافع مورد اجاره را ـ به طور مثال خانه ـ به مستأجر تملیک کند و مستأجر هم متقابلاً با دریافت منافع مذکور متعهد گشته است که مبلغی را به موجر بپردازد. حال اگر انجام تعهد متعذّر گردد و متعهد قادر به انجام آن نباشد؛ مثلا در مثال مذکور، خانه ویران گردد یا به گونه­ای قابل استفاده نباشد، موجر متعذّر از انجام تعهد خود می­شود.

 

طبق مطالب یاد شده قاعده «بطلان کل عقد به تعذّر الوفاء به مضمونه» در صدد بیان این است که هر عقدی که وفا به مضمون آن متعذّر باشد، باطل خواهد بود. مفاد این قاعده به معامله خاصّی اختصاص ندارد و در همه عقود و معاملات جاری است حتی در عقود اذنی هم چون عقد وکالت.[۱۴]

۲ ـ ۱ ـ ۱ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ مدارک و مستندات قاعده

 

اول ـ اجماع منقول: بعضی از فقها در توجیه تعذر وفا به مدلول عقد، به اجماع نیز استناد کرده­اند. بدیهی است در مسائلی که در مدارک دیگر متکی است، نمی­توان به اجماع استناد کرد.[۱۵]

 

دوم ـ تکلیف مالایطاق: صحت عقد، مستلزم عمل به مقتضای ذات آن می­باشد و چنان که بخواهیم به همان چیزی که مورد قصد و غرض قرار گرفته، عمل شود و آن «متعلق» و یا چیزی که در حکم آن است، تلف شده باشد، وفاء به آن ممکن نخواهد بود بنابراین تکلیف مالایطاق است که آن هم ـ شرعاً و عقلاً ـ نفی شده است و از نفی لازم به نفی ملزوم پی می­بریم، پس تکلیف باطل است.[۱۶]

 

سوم ـ عدم مالیت و لزوم غرر: بر اساس این توجیه بیع چیزی که تسلیم آن مقدور نباشد، صحیح نیست، خواه دلیل فساد آن، عدم مالیت چنین مالی باشد و خواه وجود غرر مستلزم جهل.[۱۷]

 

چهارم ـ لزوم ارتفاع نقیضین: طبق این استدلال صحت و فساد عقد دو امر متقابل­اند که تقابل بین آنها از نوع تقابل عدم و ملکه است؛ زیرا منظور از صحت عقد، تمام بودن معامله و مقصود از فساد تمام نبودن آن از حیث اجزاء و شرایط و عدم مانع است. از سوی دیگر دو شیء متقابل در حکم دو نقیض هستند که ارتفاع آن ها ممکن نیست. پس اگر یکی از آن دو (صحت یا فساد) مرتفع شد، به ناچار دیگری موجود می­شود. به این ترتیب هر گاه تعذر یکی از دو طرف عقد و یا تعذر هر دو دائم باشد، وفاء به چنین عقدی غیر ممکن خواهد بود و در نتیجه از شمول «اوفوا بالعقود» خارج است؛ زیرا تکلیف محال، قبیح است. بنابراین «صحت» مرتفع می­شود. بنابراین هرگاه عقد صحیح نباشد، ناگزیر فاسد و باطل است؛ زیرا در غیر این صورت، ارتفاع نقیضین لازم می­آید.[۱۸]

 

پنجم ـ بناء عقلاء: بناء و روش عقلاء در موارد چنین عقدی که وفاء به آن از جانب هر دو طرف و یا از جانب یک طرف متعذر گشته است، این است که آن عقد را لغو و باطل می­دانند همان طور که اگر از ابتدا بدانند طرف یا طرفین عقد، قدرت بر وفاء به عقد ندارند، آن عقد را لغو و بی اثر می­دانند زیرا غرض و هدف از معاملات و معاهدات، تبادل و اخذ و اعطاء خارجی است.[۱۹]

۳ ـ ۱ ـ ۱ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ منظور از بطلان در قاعده

 

نکته­ای که در این قاعده حائز اهمیت است این است که بدانیم منظور از «بطلان» در آن چه می­باشد؟

 

آیا منظور همان بطلان به معنی اخص است که در مقابل عدم نفوذ و صحت استعمال می­شود و شامل انفساخ نیست و یا این که مفهوم آن وسیع­تر است و انفساخ عقد به دلیل تلف موضوع عقد و غیره را نیز در بر می­گیرد؟

 

به نظر می­رسد منظور، معنی اعم بطلان است که موارد بطلان ذاتی و ابتدایی عقد و همچنین موارد انفساخ را نیز شامل می­شود و علاوه بر این کلیه مواردی را که بطلان یا انفساخ عقد، در اثر تعذر دائمِ وفاء به مدلول عقد است را هم در بر می­گیرد؛ خواه این امر ناشی از عدم قدرت بر تسلیم کردن موضوع عقد ـ که به اعتباری از شرایط صحت معامله است ـ باشد و خواه در نتیجه تلف شدن موضوع عقد، پس از وقوع صحیح عقد.[۲۰]

 

صوَری که در آن عقد به واسطه تعذر وفاء به مدلول آن  باطل می­باشد به این شرح است:

 

صورت اول ـ عقد در حین انعقاد متعذر الوفاء باشد و طرفین به این امر آگاه باشند. چنین عقدی از آغاز باطل است، چرا که یکی از شرایط صحت عقد، قدرت بر تسلیم یعنی وفاء به مدلول عقد است؛ مانند آن که در عقود تملیکی، مورد معامله مال مغروق و در معاملات عهدی مورد تعهد عملی باشد که برای متعهد، عمل به تعهد عقلاً غیر ممکن است.

 

صورت دوم ـ طرفین عقد در حین انعقاد بر این اعتقاد باشند که مدلول عقد ممکن الوفاء است ولی پس از عقد کشف گردد که چنین نبوده؛ مثل این که در عقد بیع، فروشنده و خریدار به خیال آن که مبیع مقدور التسلیم است معامله کنند و بعد آشکار شود که مبیع در زمان انعقاد عقد غیر قبل تسلیم بوده که در این صورت نیز عقد محکوم به بطلانِ از حین عقد است.

 

صورت سوم ـ مفاد و مدلول عقد در زمان انعقاد، ممکن الوفاء باشد ولی به علتی که پس از عقد عارض شده غیر ممکن گردد، این صورت دو فرض خواهد یافت:

 

اول ـ عذر، دائم و غیر قابل رفع باشد که در این فرض، عقد از زمان تعذر منفسخ می­شود.

 

دوم ـ عذر، محتمل الرفع باشد که در این فرض دو حالت متصور است:

 

ـ وفاء به عهد در زمان خاص به طور وحدت مطلوب باشد که در این صورت نیز عقد از زمان تعذر منفسخ می­شود.

 

ـ وفاء به عهد در زمان خاص به نحو تعدد مطلوب باشد، یعنی یک مطلوب، اصل ایفاء و مطلوب دوم در زمان مخصوص صورت گرفتنِ ایفاء باشد که در این حالت به علت نا ممکن شدن مطلوب دوم برای متعهدله خیار فسخ مطرح می­شود و می ­تواند عقد را فسخ کند یا این که آن را فسخ نکند و ایفای عین تعهد را در زمان امکان بخواهد.[۲۱]

 

 [۱]ـ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی : قواعد عمومی قراردادها، (پیشین)، ج۵، ص۳۴۳٫

 

[۲]ـ ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی : اعمال حقوقی، قرارداد ـ ایقاع،(شرکت سهامی انتشار، تهران،۱۳۷۰)، ص۴۵۵٫

 

[۳]ـ همو، حقوق مدنی : قواعد عمومی قراردادها، (پیشین)، ج۵، ص۳۴۷٫

 

[۴]ـ همان، ص۵۳٫

 

 [۵]ـ مهدی شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، (مجد، تهران، چاپ دوم، ۱۳۸۱)، ص۸۳٫

 

 [۶]ـ محمد عبدالصالح شاهنوش فروشانی، انحلال قرارداد به واسطه تعذر ایفاء به نحو غیر قابل انتساب به متعهد، مقاله تحقیقی دانشگاه علوم اسلامی رضوی. ۱۳۹۱٫

 

[۷]ـ همانجا.

 

[۸]ـ محبوبه شاه ابراهیم، انحلال قهری یا انفساخ عقد در فقه و حقوق مدنی ایران، پایان نامه کارشناسی ارشد مدرسه عالی شهید مطهری، ص۵۴٫

 

[۹]ـ ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، (پیشین)، ج۵، ص۴۰۱٫

 

[۱۰] ـ محمد بن یعقوب فیروز آبادی، قاموس المحیط، (دارالمعرفه، بیروت، بی تا) ج۱، ص ۲۷۶ ؛ فخرالدین طریحی، مجمع البحرین، (موسسه الوفا، بیروت، ۱۴۰۳ق، چاپ هشتم)، ج۲، ص۴۲۹٫

 

[۱۱]ـ محمدجعفر جعفری لنگرودی، دائره­المعارف حقوق مدنی و تجارت، (گنج دانش، تهران، ۱۳۸۸، چاپ اول)، ص۲۹۱٫

 

[۱۲]ـ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی : قواعد عمومی قراردادها، (پیشین)، ج۵، ص۳۴۲٫

 

[۱۳] ـ شاه ابراهیم، محبوبه، انحلال قهری یا انفساخ عقد در فقه و حقوق مدنی ایران، پایان نامه کارشناسی ارشد مدرسه عالی شهید مطهری، ص۳۶٫

 

 [۱۴]ـ میرعبدالفتاح الحسینی المراغی، العناوین، (نشر اسلامی، قم، ۱۴۱۷ق، چاپ اول)، ج۲، ص۴۰۰٫

 

[۱۵] ـ سیدمصطفی محقق داماد، قواعد فقه، (سمت، تهران، ۱۳۸۷، چاپ هشتم)، ج۲، ص۱۲۰٫

 

[۱۶]ـ همان، ص۱۴۱٫

 

[۱۷]ـ همانجا.

 

[۱۸]ـ همان، ص۱۴۲ ؛ میرزا حسن بجنوردی، القواعد الفقهیه، (پیشین)، ج۵، ص۲۲۶٫

 

[۱۹]ـ همانجا،

 

[۲۰]ـ سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه، (پیشین)، ج۲، ص۱۴۰٫

 

 [۲۱]ـ همان، ص۱۴۱٫

تعذر اجرای مفاد عقد ممکن است به دلیل تلف مورد معامله باشد یا به علت تعذر و منتفی شدن آن باشد و گاه نیز ممکن است به دلایلی که به متعهد له مربوط است، تسلیم مورد تعهد متعذر باشد. در مورد اول که تلف بود، طبق قاعده تلف مبیع قبل از قبض، عقد منفسخ می­شود در صورت دوم که تعذر وصول بود، به موجب خیار تعذر تسلیم برای متعهدله حق فسخ ایجاد می­شود و در حالت سوم حاکم یا قائم مقام او جایگزین متعهدله در قبض و تسلّم می­شوند. اما شرایط تحقق مفهوم «تعذر اجرای عقد» از این قرار است:

 

اول ـ متعهد هنگام انعقاد عقدی که مربوط به عین معین است، قدرت بر تسلیم و به عبارت دیگر توانایی وفاء به مضمون عقد را داشته باشد و یا حداقل متعهدله خودش قدرت قبض و به اصطلاح تسلّم را دارا باشد.

 

دوم ـ حالت تعذر اجرای عقد یا تعهد ناشی از عقد، بعد از انعقاد عقد ایجاد شود. خواه زمان اجرای تعهد موضوع عقد، رسیده و خواه نرسیده باشد. زیرا فرض ما در جایی است که عقد صحیحاً واقع شده باشد و در صورتی که اجراء عقد و عمل نمودن به تعهد از ابتداء متعذر باشد عقدی تشکیل نشده است.

 

سوم ـ تعذر اجرای مفاد عقد، دائم باشد.

 

چهارم ـ تعذر اجرای مفاد عقد به واسطه علت خارجی باشد و طرفین عقد در ایجاد آن دخالت نداشته باشند.[۱]

۲ ـ ۱ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ تعذر وفاء به مضمون عقد در حقوق ایران

 

در حقوق موضوعه ایران از این قاعده به «تعذر اجرای تعهد» تعبیر می­شود که مقصود از تعهد نیز تعهد ناشی از عقد است.

 

ماده ۲۲۷ ق.م. ایران در جهت بیان شرط چهارم از شروط تحقق «تعذر اجرای عقد» است. این ماده بیان می­دارد: «متخلف از انجام تعهد وقتی محکوم به تأدیه خسارت می­شود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام به واسطه علت خارجی بوده است که نمی­توان مربوط به او نمود.»

 

هم چنین ماده ۲۲۹ قانون مدنی می­گوید؛ «اگر متعهد به واسطه حادثه که دفع آن خارج از حیطه اقتدار او است نتواند از عهده تعهد خود برآید محکوم به تأدیه خسارت نخواهد بود.»

 

با عنایت به این دو ماده قانونی باید گفت که تعذر اجرای عقد هنگامی مصداق می­یابد که عقد به طور صحیح واقع شود و اجرای تمام تعهد یا قسمتی از آن به سبب وقوع علت خارجی متعذر شود.

 

از مصادیق اجرای این قاعده در حقوق موضوعه ایران می­توان به عنوان نمونه به ماده ۶۸۳ ق.م. مربوط به عقد وکالت و ماده ۵۸۷ ق.م. مربوط به عقد شرکت اشاره کرد.

 

در ماده ۶۸۳ ق.م. آمده: «هرگاه متعلق وکالت از بین برود یا … وکالت منفسخ می­شود.»

 

در ماده ۵۸۷ ق.م. قانونگذار بیان می­دارد: «شرکت به یکی از طرق ذیل، مرتفع می­شود:

• در صورت تقسیم.

 

• در صورت تلف شدن تمام مال شرکت.»

هم چنین از مواد ۴۷۱ ، ۴۸۱ و ۴۹۶ ق.م و مواد دیگری که در نظایر اجاره ـ مثل مزارعه وغیره ـ مقرر شده، استفاده می­شود که عین مستأجره تا آخر مدت اجاره باید به قابلیت انتفاع باقی باشد و در صورتی که از ابتدا قابل انتفاع بوده و در اثنای مدت از قابلیت انتفاع خارج شود، از آن زمان به بعد اجاره منفسخ می­شود.[۲]

 

در یک جمع بندی کلی می­توان به این نتیجه دست یافت که در حقوق ایران بر اساس مکانیزم تحلیلی عقود، با حادث شدن مانع اجرای تعهد قراردادی، تعهد مزبور ساقط و قرارداد مربوط به آن منفسخ می­شود البته تا زمان حدوث مانع قرارداد را باید صحیح دانست.[۳]

۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ تعذر تسلیم عین معین

 

۱ ـ ۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ قدرت بر تسلیم در فقه

 

از جمله شروطی که فقهاء برای عوضین معامله ذکر می­ کنند، قدرت بر تسلیم است. تسلیم مبیع، مالکیت خریدار را به کمال می رساند. با اینکه حقوق ما تراضی را در انتقال، کافی می­داند، اهمیت قبض را  به عنوان رکن متمم آن نفی نمی­کند و به همین جهت “قدرت بر تسلیم” را شرط صحت بیع می­داند.[۴] آن چه که مد نظر فقهاء در این شرط می­باشد، اصل قدرت بر تسلیم و تسلّم است. لذا در جایی که نه بایع قدرت بر تسلیم مبیع دارد و نه مشتری قدرت بر تسلّم آن، معامله باطل خواهد بود؛ زیرا با نبود شرط (قدرت بر تسلیم) مشروط (صحت معامله) نیز منتفی خواهد شد.

 

شیخ انصاری پس از ذکر کردن، قدرت بر تسلیم به عنوان سومین شرط از شروط عوضین[۵] شش دلیل را که برای اشتراط این شرط شده است یادآور می­شود و پس از تدقیق در آن ها برخی را  می­پذیرد و برخی را رد می­ کند.

۲ ـ ۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ ادله اشتراط قدرت بر تسلیم

 

دلیل اول: عبارت است از اجماع منقول از فقهایی هم چون علامه حلی، شیخ طوسی، محقق کرکی و ابن زهره.

 

دلیل دوم: مرسلۀ نبوی «نهی النبی(ص) عن بیع الغرر» می­باشد. برای استدلال به نبوی مذکور سه مطلب باید ابتدائاً احراز می­شود:

 

اول احراز صدور خبر است. باید گفت گر چه این خبر مرسله است ولی شهرت عملی در میان فقها ضعف سندی این خبر را جبران می­ کند.

 

دوم احراز ملازمه میان نهی شارع و فساد معامله. در این زمینه چنین استدلال شده است که نهی در معاملات غالباً ارشادی است و نه تکلیفی و اجماع منقول مبنی بر دلالت نهی بر فساد در این مورد وجود دارد. این حدیث شریف به صورت یک کبرای کلی تمام مصادیق معامله­ی غرری من جمله جایی که قدرت بر تسلیم وجود ندارد را در بر می­گیرد و با توجه به ارشادی بودن نوع نواهی در معاملات دلالت بر فساد معامله می­ کند.

 

و بالاخره مقدمه سوم اثبات این مطلب است که عجز از تسلیم از مصادیق غرر می­باشد.

 

در این که منظور از «غرر» در حدیث مذکور چیست، شیخ ابتدا کلمات اهل لغت را بررسی می­ کند. و در نهایت به این جمع بندی می­رسد که تمامی آن معانی به سه تفسیر بر می­گردند:

 

۱ ـ غفلت. ۲ ـ خدعه. ۳ ـ خطر.[۶] که در تمامی این معانی به گونه­ای «جهالت» نهفته است.[۷]

 

سپس شیخ به صغری استدلال می­پردازند و دلایلی را ذکر می­ کنند در تأیید این که بیع بدون قدرت بر تسلیم از مصادیق بیع غرری است. شیخ از دو طریق این مطلب را اثبات می­ کند.

 

طریق اول: بسیاری از فقها به این حدیث برای بیان حکم بیع ماهی در آب که قدرت بر تسلیم آن وجود ندارد، استدلال کرده­اند. به عبارت دیگر عدم قدرت بر تسلیم نزد فقها از مصادیق بارز «غرر» بوده است.

 

طریق دوم: «معنای غرر بر موردی که قدرت بر تسلیم وجود ندارد صدق می­ کند زیرا معنای غرر عبارت است از: عملی که از ضرر در آن ایمن نمی­باشد»[۸]

 

ولی در نهایت شیخ این دلیل را اخص از مدعا می­دانند و پذیرش این دلیل را با راه­کارهایی تجویز می­ کنند.

 

دلیل سوم: نبوی «لاتبع ما لیس عندک» می­باشد که در فهم معنای حدیث و استدلال به آن ابتدا باید منظور از «عندک» را روشن کرد. سه احتمال در منظور از ظرف (عندک) وجود دارد:احتمال اول به معنای مالکیت، احتمال دوم به معنای تسلط و احتمال سوم به معنای تسلط تام و بالفعل.

 

دو احتمال اول پذیرفته نیستند؛ زیرا در احتمال اول شایسته این بود که از حرف «لام» استفاده شود و از طرف دیگر لازم می­آید تا ولی یا وکیل که مالک نمی­باشند، نتوانند معامله بکنند که این مطلب صحیح نمی­باشد.

 

احتمال دوم نیز این اشکال را دارد که معاملاتی وجود دارند که در آن ها تسلط هست ولی با این وجود باطل می­باشند. به طور مثال در جایی که شخصی با وجود این که تسلط بر مبیع دارد و آن را ابتدا می­فروشد و سپس آن را از مالک اصلی می­خَرد، فقهاء این بیع را باطل می­دانند.می­ماند احتمال سوم که در این فرض می­توان قدرت بر تسلیم را شرط صحت بیع دانست.

 

اما اشکال اساسی که بر این حدیث وارد است و حتی دامنه آن حدیث اول را نیز در بر می­گیرد این است که منظور از فساد معامله دو چیز می ­تواند باشد:

 

اول ـ بیع غرری و ما لیس عندک کلاً فاسد و باطل است. که استدلال به این خبر بنابر، این احتمال است.

 

دوم ـ اثری که مقصود از بیع است بر آن بار نمی­ شود و در واقع این بیع علت تامه ملکیت نیست.

 

بنابراین منافاتی وجود نخواهد داشت که بیعی غرری باشد یا از مصادیق «ما لیس عندک» باشد و از طرف دیگر صحت آن مشروط به بر طرف شدن غرر و یا ایجاد قدرت بر تسلیم باشد. طبق این احتمال ـ که قدر متقین از بطلان در هر دو حدیث است ـ استدلال به این دو حدیث پذیرفته نیست.

 

دلیل چهارم: تسلیم عوضین در هر عقد بیعی واجب است و تکلیف وجوب تسلیم بر آنها، متوقف بر قدرت طرفین عقد بر تسلیم است وگرنه نمی­توان تسلیم را بر آن ها واجب ساخت، پس در نتیجه اگر عقدی بخواهد صحیح باشد، باید طرفین آن قدرت بر تسلیم عوضین را داشته باشند.

 

شیخ به این استدلال ایراد می­گیرند که «اگر مرادتان وجوب مطلق است در نتیجه همین که عقد محقق شد تسلیم، واجب فعلی و منجر، می­باشد. این ملازمه پذیرفته شده نیست و دلیلی بر آن وجود ندارد. و اگر مرادتان مطلق الوجوب است ـ که با واجب مشروط سازگاری دارد ـ منافاتی ندارد که وجوب تسلیم مشروط  به تمکن بعدی باشد.[۹]

 

دلیل پنجم: هدف از بیع استفاده از عوضین است و بدون تسلیم آن ها غرض مذکور حاصل نمی­ شود. اشکالی که بر این دلیل گرفته شده این است که: این طور نیست که در همه جا استفاده از عوضین متوقف بر تسلیم باشند. به طور مثال عبد آبق نیازی، به تحویل گرفتن ندارد و اصولاً باید گفت غرض از بیع، اصل انتفاع است که بدون تسلیم هم قابل تصور است.

 

دلیل ششم: پرداخت ثمن در مقابل چیزی که قدرت بر تسلیم آن وجود ندارد یک عمل سفیهانه است و لذا استفاده از ثمن می­شود «اکل مال به باطل». اشکالاتی بر این دلیل وارد است: اولاً همه جا بذل ثمن در مقابل غیر مقدور، سفیهانه نیست (همچون مثال عبد آزاد شده). ثانیاً بر فرض که سفیهانه باشد و باطل، باز کلیت ندارد و لذا اگر مال متعذر الوصول را، به مقدار ناچیزی یا پایین تر از قیمت واقعی خریداری کند، بذل مال سفیهانه نخواهد بود.

 

شیخ دلیل اول که اجماع فقها بود و هم چنین دلیل دوم که نبوی «نهی النبی عن بیع الغرر» بود می­پذیرد ولی چهار دلیل بعدی را قابل مناقشه می­داند و رد می­ کند.

 

شیخ انصاری(ره) هم چون مشهور فقهای امامیه قدرت بر تسلیم را، شرط صحت بیع می­دانند و دیدگاه فقهایی که عجز از تسلیم را «مانع» صحت بیان می­ کنند را رد می­ کند و اصولاً هیچ ثمره­ی مفیدی را براین اختلاف دیدگاه قابل تصور نمی­شمارند.[۱۰]

 

ظاهراً تنها فقیهی که قدرت بر تسلیم را شرط صحت بیع نمی­داند فاضل قطیفی است.[۱۱] ایشان قدرت بر تسلیم را نه شرط صحت معامله بلکه از مصالح مشتری می­داند لذا با فرض قدرت احتمالی مشتری بر تسلّم، او می ­تواند معامله بکند و معامله­اش صحیح می­باشد.

 

شیخ در جواب می­فرماید: اقدام و رضایت مشتری، غرری بودن و بطلان را بر طرف نمی­کند و باید قدرت بر تسلیم را شرط صحت معامله دانست. از ظاهر کلام فقها این گونه فهمیده می­شود که شرط قدرت بر تسلیم موضوعیت نداشته و مقصود بالاصاله و شرط واقعی همان «تسلّم» می­باشد لذا در فرضی که مشتری فقط قدرت بر تسلّم دارد معامله صحیح خواهد بود.[۱۲]

۳ ـ ۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ تسلیم و تسلّم در لغت

 

تسلیم در لغت به معنای واگذار کردن و سپردن[۱۳] هم چنین به معنای سپردن ودیعه را به صاحبش نیز آمده است.[۱۴]

 

در ماده ۳۶۷ قانون مدنی نیز «تسلیم» این گونه تعریف شده است: «تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد».

 

در معنای اصطلاحی تسلیم بیان گردیده است: «تسلیم در عقد معوض عبارت است از این که یکی از طرفین دیگری را بر مالی که به او منتقل کرده است، مستولی نماید و به عبارت دیگر عبارت است از تمکن یک طرف از تصرف یا قراردادن مورد معامله در اختیار طرف دیگر.[۱۵]

 

قرار گرفتن مال، تحت اختیار متعهد له یا نمایندۀ قانونی او به گونه­ای که متعهدله توانایی انحاء تصرفات و انتفاعات از مورد تسلیم را داشته باشد، از عناصر اصلی تسلیم به شمار می­رود.[۱۶]

 

قراردادن مورد تسلیم در تحت اختیار متعهدله اَشکال گوناگونی دارد که می ­تواند ناشی از عرف عادت مردمان هر منطقه و یا ارزش مالی موضوع تعهد و یا … باشد.

 

به طوری که ممکن است در برخی موارد توجه متعهدله به این که مال تحت اختیار وی قرار گرفته است لزومی نداشته باشد.هم چنان که در مورد تسلیم اشیائی مانند شیر و روزنامه پشت درب منازل که در بسیاری از کشورها مرسوم می­­باشد مصداق می­یابد. ولی در برخی موارد آگاه کردن متعهد له از جریان تسلیم از اهمیت برخوردار است و در برخی موارد آگاه کردن در اوضاع و احوال خاص و مناسب ملاک عمل می­باشد. به نظر می­رسد دو واژه تسلّم و قبض مشترک معنوی هستند هم چنان که تسلیم و اقباض این گونه­اند.[۱۷]

 

تسلّم نیز به معنای پذیرفتن و گرفتن به کار رفته است.[۱۸] رابطه تسلیم و تسلّم یک رابطه دو سویه است به این معنا که تسلّم نتیجه و پایان تسلیم متعهد است ذیل ماده ۳۶۷ قانون مدنی نیز تسلّم یا همان قبض را این گونه تعریف کرده است: «… و قبض عبارت است از استیلاء مشتری بر مبیع.»

 

قبض مصدر ثلاثی مجرد از قبض یقبض می­باشد که به معنای گرفتن (با تمام کف دست) جمع و بسته شدن و گرفتگی(در مقابل بسط) همچنین استیلاء بر مال به گونه­ای که اختیار آن به دست شخص باشد.

۴ ـ ۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ ماهیت تسلیم

 

در مورد ماهیت حقوقی تسلیم نظرات مختلفی ارائه شده است عده­ای آن را عمل حقوقی دو طرفه دانسته ­اند عده­ای دیگر عمل حقوقی یک طرفه(ایقاع) که تنها اراده و اذن بایع برای تحقق آن کافی است. عده­ای نیز آن را واقعه حقوقی دانسته ­اند ولی به نظر می­رسد که ماهیت حقوقی تسلیم واقعه حقوقی باشد و ایفای تعهد به تسلیم دارای حکم قانونی و شرعی می­باشد و به حکم قانون یا شرع باید اجرا گردد.[۱۹]

۵ ـ ۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ تسلیم فعلی ـ تسلیم حکمی

 

تسلیم در قوانین مدنی ایران و هم چنین کنوانسیون بیع بین المللی به دو صورت فعلی و حکمی می باشد، تسلیم فعلی دارای دو عنصر می­باشد که عبارتند از قرار گرفتن مبیع تحت تصرف مشتری یا نماینده قانونی ولی به طوری که قادر به انحاء تصرفات در آن باشد و هم چنین آگاهی مشتری از قرار گرفتن مبیع تحت تصرفش. اما تسلیم حکمی عبارت است از توافق بر روی تغییر صفت حائز مبیع بدون آن که تغییری در حیازت فعلی مبیع داده شود.[۲۰]

 

در واقع تسلیم حکمی، توافق یا تصرف قانونی بوده و عمل مادی تلقی نمی­گردد چنان چه ماده ۳۷۳ قانون مدنی بدین امر اشاره دارد: «اگر مبیع قبلاً در تصرف مشتری بوده باشد محتاج به قبض جدید نیست…»

۶ ـ ۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ زمان قدرت بر تسلیم

 

به نظر بسیاری از فقهاء قدرت بر تسلیم در زمان استحقاق مشتری معتبر است نه در حین اجرای عقد. لذا اگر طرفین عقد در زمان انعقاد آن قدرت بر تسلیم و تسلّم ندارند ولی «اطمینان» دارند که هنگام استحقاق، مشتری بر آن قدرت پیدا خواهد کرد، عقد صحیح خواهد بود.

 

اما اگر تسلیم و تسلّم برای مدتی متعذر است و پس از مدتی این تعذر مرتفع می­گردد، حکم این مسئله چگونه است؟ شیخ می­فرماید: گاهی مدت تعذر مضبوط و معین است و گاهی این گونه نیست در فرض اول هم که مدت معین است گاهی این مدت مضبوط، خیلی کم و ناچیز است و قابل مسامحه عرفی است و گاهی چنین نیست.

 

در جایی که مدت تعذر کم و قابل مسامحه باشد معامله صحیح است. ولی خود فرض دوم که مدت معین بوده ولی قابل مسامحه نیست دو فرض دارد:

 

اول ـ گاهی مشتری عالم به تعذر مزبور است که در این جا عده­ای قائل به صحت معامله و عده­ای قائل به بطلان معامله شده ­اند.

 

دوم ـ گاهی مشتری جاهل به تعذر است. در این جا برای مشتری حق خیار وجود دارد که معامله را فسخ کند یا صبر کند تا به مبیع دست یابد اما در فرضی که مدت تعذر مضبوط و معین نیست محل اختلاف نظر میان فقها گشته است. عده­ای حکم به بطلان داده­اند و عده­ای احتمال صحت را تقویت کرده­اند.[۲۱]

۷ ـ ۲ ـ ۲ ـ ۳ ـ ۱ ـ نقش علم در قدرت بر تسلیم

 

نکته مهم دیگر این است که قدرت بر تسلیم شرط علمی است نه شرط واقعی. بدین معنا که طرفین بدانند و احراز کنند که قدرت بر تسلیم دارند؛ زیرا قدرت معلوم و محرز است که «غرر» را دفع می­ کند.

 

ملاک احراز قدرت هم، وثوق و اطمینان است و نه مطلق ظن. خصوص علم و یقین هم ضرورت ندارد؛ زیرا هدف دفع غرر است که با ظن مطلق رفع نمی­ شود و از طرفی به کمتر از علم هم حاصل می­گردد که همان وثوق و اطمینان باشد.[۲۲]

 

در این رابطه یکی از حقوقدانان[۲۳] می­گوید: تنها امکان واقعی اجرای قرارداد در زمان مقرر برای اجرا شرط صحت قرارداد نیست، بلکه اطمینان طرفین به هنگام انشای عقد، بر این امکان نیز لازم است و بنا بر این شرط واقعی صحت قرارداد و تعهد مربوط به آن را باید امکان معلوم اجرای تعهد یعنی مجموع قید و مقید دانست.

 

در قانون مدنی  با تکیه بر قواعد مربوطه مانند قاعده بطلان معاملات غرری و نیز روح و ملاک مقررات مربوط به معامله و مصادیق معاملات باطل غرری، می­توان قراردادی را که سرنوشت آن به هنگام انشاء از حیث امکان یا عدم امکان اجرای قرارداد معلوم نیست، باطل دانست.

 

با این وجود جناب آقای دکتر لنگرودی علم عادی منتقل الیه را در قدرت بر تسلیم کافی دانسته و ظن و شک را بی اعتبار می­داند.[۲۴]

 

[۱] ـ همان، ص۱۴۵٫

 

[۲]ـ همان، ص۱۵۲٫

 

[۳]ـ مهدی شهیدی، آثار قراردادها و تعهدات، (مجد، تهران، ۱۳۸۳، چاپ دوم)، ج۴، ص۱۲۲٫

 

[۴] ـ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی : قواعد عمومی قراردادها، (پیشین)، ج۴، صص۱۰۸-۱۰۹٫

 

[۵]ـ شیخ انصاری، المکاسب، (پیشین)، ج۴، ص۱۷۴٫

 

[۶]ـ علی محمدی، تقریرات درس مکاسب، (الامام الحسن بن علی، قم، ۱۳۹۰، چاپ سوم)، ج۷، ص۲۱۳٫

 

[۷]ـ شیخ انصاری، المکاسب، (پیشین)، ج۴، ص۱۷۸٫

 

[۸]ـ محمدجعفرجزایری، هدی الطالب الی شرح المکاسب، (دارالکتاب، قم، ۱۴۱۹، چاپ اول)، ج۷، ص۵۸۱٫

 

 [۹]ـ شیخ انصاری، المکاسب، (پیشین)، ج۴، ص۱۸۵٫

 

[۱۰] ـ شیخ انصاری، المکاسب، (پیشین)، ج۴، ص۱۸۶٫

 

[۱۱] ـ محمد جواد الحسینی العاملی، مفتاح الکرامه فی شرح قواعدالعلامه، (دارالاحیاء التراث العربی، بیروت، بی­تا)، ج۴، ص۲۲۴٫

 

[۱۲] ـ شیخ انصاری، المکاسب، (پیشین)، ج۴، صص۱۹۰ ـ ۱۹۱٫

 

[۱۳] ـ محمد معین، فرهنگ معین، (امیر کبیر، تهران، ۱۳۷۱، چاپ هشتم)، ج۱، ص۱۰۸۲٫

 

[۱۴] ـ علی اکبر دهخدا، فرهنگ دهخدا، (دانشگاه تهران، تهران، ۱۳۷۳، چاپ اول)، ص۵۸۹۱٫

 

 [۱۵]ـ محمدجعفر جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، (گنج دانش، تهران، ۱۳۷۸، چاپ اول)، ج۲، ص۱۲۲۰٫

 

 [۱۶]ـ همو، دائره­المعارف حقوق مدنی و تجارت، (پیشین)، ص۶۷۶٫

 

 [۱۷]ـ همو، مبسوط در ترمونولوژی، (پیشین)، ص۲۸۶۴٫

 

 [۱۸]ـ علی اکبردهخدا، فرهنگ دهخدا، (پیشین)، ص۵۸۹۰٫

 

 [۱۹]ـ محمد جعفر جعفری لنگرودی، دائره­المعارف حقوق مدنی و تجارت، (پیشین)، ص۶۷۶٫

 

[۲۰] ـ محسن رسوق، تسلیم مبیع و ثمن و آثار آن در کنوانسیون بیع بین المللی کالا(وین ۱۹۸۰) و مقایسه آن با فقه و حقوق ایران و سوریه، (دانشگاه امام صادق، تهران، ۱۳۹۰، چاپ اول)، ص۶۶

 

 [۲۱]ـ علی محمدی، تقریرات درس مکاسب، (پیشین)، ج۷، صص۲۵۵ ـ ۲۵۶٫

 

 [۲۲]ـ شیخ انصاری، المکاسب، (پیشین)، ج۴، ص۱۹۳٫

 

 [۲۳]ـ مهدی شهیدی، آثار قراردادها و تعهدات، (پیشین)، ج۳، ص۱۲۶٫

 

 [۲۴]ـ محمد جعفر جعفری لنگرودی، فلسفه حقوق مدنی، (پیشین)، ج۱، ص۱۹۳٫

۱ ـ ۴ ـ انقضاء مقصود اساسی قرارداد

 

هرگاه شرایط تعهد به گونه­ای تبدیل شود که هدف و غرض اصلی از تعهد و قرارداد منتفی شود، نمی­توان برای بقای آن تعهد محملی شناخت.

 

ماده ۴۸۱ ق.م در این رابطه می­گوید: «هر گاه عین مستأجره به واسطه عیب از قابلیت انتفاع خارج شده و نتوان رفع عیب نمود اجاره باطل می­شود.» همین طور ماده ۵۲۷ ق.م. در مزارعه بیان می­دارد: «هر گاه زمین به واسطه فقدان آب یا علل دیگر از این قبیل از قابلیت انتفاع خارج شود و رفع مانع ممکن نباشد عقد مزارعه منفسخ می­شود.» مواد دیگری در قوانین موضوعه ایران در این رابطه وجود دارد که برای طولانی نشدن مطلب از ذکر آن خودداری می­کنیم.

 

البته همان طور که در مواد مذکور بیان شده است، در صورتی که بتوان شرایط قرارداد را به صورت عادی برگرداند، این تکلیف را نباید فروگزاری کرد. در این راستا نیز نباید پا را از جاده اعتدال فراتر گذاشت لذا به طور مثال در مورد اول که مربوط به معیوب شدن مورد اجاره بود تعهد موجر در انجام تعمیرات لازم برای نگهداری عین، تا جایی است که بتوان مورد اجاره را با تحمل هزینه­ های متعارف برای انتفاع آماده نگه داشت.[۱]

۲ ـ ۴ ـ عدم امکان عینی اجرای تعهد

 

مانند این که وقوع زلزله یا آتش فشان حمل کالایی را به محل، ناممکن یا بیهوده سازد یا تغییر مرزهای سیاسی، ساخت سد در برابر رودخانه­ای را ناممکن کند.[۲] در این صورت تعهد باطل خواهد بود.[۳]

 

در این حکم نیز تفاوتی بین آگاهی و عدم آگاهی طرفین یا یکی از ایشان نسبت به عدم امکان اجرای تعهد وجود ندارد. منظور از عدم امکان اجرای تعهد، عدم امکان عرفی و عادی است و نه امکان عقلی. البته در صورتی که مانع ایجاد شده موقت باشد تعهد باقی است و گاه طرف قرارداد می ­تواند با فسخ، آن تعهد را نیز منحل کند ولی در حالتی که عدم امکان دائمی است، تعهد را باید ساقط شده دانست هر چند متعهد به حکم قرارداد، به وجه التزام یا خسارت نیز مستلزم باشد.[۴]

 

یکی از حقوقدانان[۵] ضمن بیان این نکته که در قانون مدنی در رابطه با عدم امکان موقت اجرای تعهد قراردادی، حکم مشخصی مقرر نشده است می­گوید: «در صورتی که مدت موقت با لحاظ اثر تأخیر در اجرای تعهد و موضوع تعهد عادتاً قابل مسامحه باشد قرارداد و تعهد ناشی از آن باقی می­ماند و خدشه­ای بر اعتبار آن وارد نمی­ شود؛ اما اگر تأخیر در اجرای تعهد سببِ از بین رفتن نتایج اساسی قرارداد یا قسمتی از آن باشد یا این که اثر تأخیر مزبور عادتاً قابل گذشت نباشد، قرارداد و تعهد ناشی از آن به علت تعارض با مورد اراده و مقصود متعهدله به هنگام انشاء قرارداد، باطل یا در صورت ناممکن شدن پس از تشکیل قرارداد، منفسخ خواهد بود.»

 

در رابطه با ایجاد حق فسخ برای متعهدله دو گونه استدلال قابل طرح است؛

 

نخست: با توجه به اصل لزوم در عقود و با توجه به احصائی بودن خیارات باید گفت: قرارداد جز در موارد معین مذکور در قانون قابل فسخ نیست.

 

دوم: باید در مورد بحث برای متعهدله حق فسخ قرارداد شناخته شود با توجه به این که امکان اجرای تعهد هم چون شرط صفت ضمنی در قرارداد می­باشد با توجه به ماده ۲۳۵ ق.م. برای تخلف از شرط صفت، خیار فسخ وجود دارد هم چنین با توجه به ماده ۴۵۶ ق.م. خیار تخلف شرط وصف در قراردادهایی که مورد آن عملی است نیز ممکن است.

۳ ـ ۴ ـ حادث شدن شرایط سخت غیر قابل پیش بینی

 

در شرایط سخت غیر قابل پیش بینی به هنگام تشکیل قرارداد، گاهی اجرای تعهد عرفاً ممکن است اما با این حال به علت غیر قابل پیش بینی بودن این شرایط نمی­توان متعهد را ملزم به اجرای تعهد ساخت؛ در صورتی که عدم امکان عرفی اجرای تعهد آنگاه موجب برائت متعهد از انجام تعهد می­شود که به هنگام تشکیل قرارداد، برای متعهد قابل پیش بینی نباشد، وگرنه متعهد ملزم به اجرای آن خواهد بود.

 

قرارداد با دگرگونی غیر قابل پیش بینی شرایط، خودبه­خود منفسخ نمی­ شود. اما از طرف دیگر نمی­توان پذیرفت که قرارداد همچنان در شرایط حادث غیر قابل پیش بینی، مانند شرایط عادی موجود به هنگام انشای قرارداد، لازم الاتباع باقی می­ماند؛ بلکه با لحاظ قواعد و اصول، باید آن را از سوی متعهد قابل فسخ دانست مگر این که متعهد له جبران شرایط سخت حادث را بپذیرد.[۶](خیار تخلف از شرط صفت ضمنی)

ج ـ عدم امکان اجرا در حقوق خارجی

 

در حقوق کامن لا قاعده­ای به نام «frustration» وجود دارد که در زبان فارسی «عدم امکان اجرا» ترجمه شده است. به موجب این قاعده، دادگاههای انگلستان موارد زیر را به عنوان مصادیق «عدم امکان اجرا» پذیرفته­اند:

• قانون لاحق. این مورد هنگامی مصداق می­یابد که بعد از انعقاد یک قرارداد، قانونی تصویب شود و اجرای قرارداد را ناممکن سازد. برای نمونه هرگاه قراردادی برای تحویل گندم منعقد شود و سپس، به موجب قانونی که قبل از تحویل گندم­ها به تصویب می­رسد، همه گندم­ها به نفع دولت مصادره شود، قرارداد مذکور غیر قابل اجرا خواهد شد.

 

• از بین رفتن چیزی که برای اجرای قرارداد ضروری است. برای مثال اگر قراردادی برای کرایه یک سالن اجرای موسیقی منعقد شود، در اثر تخریب سالن در یک آتش سوزی، قرارداد غیر قابل اجرا می­شود.

 

• ناتوانی متعهد در قراردادهای مربوط به خدمات شخصی. مانند آن که یک نوازنده پیانو در روز اجرای کنسرت بیمار شود و نتواند مطابق قرارداد، برنامه­ی خود را اجرا کند.

 

• عدم وقوع رخدادی که اساس و مبنای قرارداد است.اگر قراردادی مبتنی بر وقوع امری خاص باشد و آن امر اتفاق نیفتد، قرارداد مزبور، غیر قابل اجرا خواهد شد. برای مثال در تاج­گذاری ادوارد هفتم، شخصی اتاقی را که مشرف به مسیر عبور پادشاه بود کرایه کرد، اما به علت بیماری شاه مراسم تاج­گذاری لغو شد. در این مورد دادگاه مقرر کرد که قرارداد «غیر قابل اجرا» شده؛ زیرا عبور پادشاه مبنای قرارداد بوده است.

در نظام حقوقی کامن لا هنگامی که قراردادی در نتیجه وقوع حادثه­ای غیر قابل اجرا می­شود، خودبه­خود خاتمه می­پذیرد.[۷]

گفتار دوم: احکام تعذر

 

الف ـ حکم تعذر از اجرای تعهد قراردادی

 

۱ ـ حکم دگرگونی شرایط اجرای قرارداد

 

هرگاه دگرگونی شرایط نسبت به وضعیت موجود به هنگام قرارداد، اجرای آن را به حدی سنگین و پر خرج کند که متعهد هرگز آن را پیش بینی نکرده است نمی­توان مبنای حقوقی برای الزام او به اجرای تعهد شناخت.

 

سه راه برای رهایی از شرایط پدید آمده قابل تصور است: انحلال قرارداد به علت عدم امکان اجرای موضوع آن با شرایطی که به هنگام قرارداد موجود بوده است، تعدیل قرارداد و سر انجام فسخ قرارداد.

 

در بین راه های مذکور، انحلال قرارداد را بدون دخالت اراده طرفین نمی­توان پذیرفت زیرا هرچند اجرای مورد قرارداد با شرایط مقرر به هنگام قرارداد غیر ممکن است لیکن اجرای آن با قبول شرایط جدید به وسیله متعهد له امکان دارد.

 

تعدیل قرارداد بدون موافقت متعهد له که عهده­دار جبران شرایط حادث باید شود نیز ممکن نیست زیرا بدون رضایت او نمی­توان او را به بیش از آن چه به هنگام تشکیل قرارداد به عهده گرفته است ملزم ساخت.

 

لاجرم راه سوم یعنی فسخ قرارداد به وسیله متعهد به استناد دگرگونی غیر قابل پیش بینی شرایط قرارداد به زیان او را در صورتی که متعهد له حاضر به جبران شرایط حادث نباشد، باید پذیرفت[۸]. با این وجود نظر مخالف در این زمینه وجود دارد[۹] که ترقی قیمت را در بازار به هر میزان که باشد و گرچه موجب شود که متعهد نتواند از عهده ایفای تعهد بر آید از علل عدم امکان اجرای تعهد، به حساب نیاورده­اند.[۱۰]

۲ ـ حکم تعذر یا عدم اجرای بخشی از قرارداد در حقوق ایران و کنوانسیون

 

تعذر یا عدم امکان از اجرای قرارداد، ممکن است ناظر به بخشی از آن باشد. در این حالت طلبکار می ­تواند از پذیرفتن بخشی از موضوع تعهد امتناع ورزد. در این مورد ماده ۲۷۷ ق.م. می­گوید: «متعهد نمی­تواند متعهدله را مجبور به قبول قسمتی از موضوع تعهد نماید…»

 

هرگاه موضوع تعهد تجزیه پذیر باشد (مانند پرداخت پول) مسئولیت بدهکار نیز درباره بخشی که اجرا شده است از بین می­رود و نسبت به بخش اجرا نشده باقی می­ماند. ولی هرگاه تعهد را نتوان تجزیه کرد (مانند به کار انداختن کارخانه­ای که با کمال همه لوازم فنی به بهره ­برداری می­رسد) اجرای بخشی از آن، به متعهد سودی نمی­رساند و طلبکار می ­تواند خسارت عدم انجام تعهد را از او بگیرد به بیان دیگر اجرای بخش تجزیه ناپذیر عقد در حکم خودداری از اجرای تمام آن است.

 

اجرای نادرست و معیب قرارداد در حکم اجرا نکردن عقد است و متعهد را مسئول جبران خسارت طلبکار می­ کند. اثبات خلاف ظاهر در تمام موارد با طلبکار (مدعی) است و او باید ثابت کند که آن چه انجام شده با مطلوب قراردادی تفاوت دارد.[۱۱]

 

در مورد خودداری از اجرای شروط ضمن عقد، باید گفت بی گمان اجرای تعهدهای اصلی بدهکار را از مسئولیت نمی­رهاند.خودداری از اجرای شرط در حکم عدم اجرای بخشی از قرارداد است و خسارت ناشی از آن باید جبران شود به اضافه اگر شرط انجام نشده ازلوازم مقتضای عقد باشد، مسئله تابع موردی است که تمام عقد اجرا نشده است.[۱۲]

 

در کنوانسیون (ماده ۷۹) عدم مسئولیتی که به آن اشاره دارد، مربوط است به عدم اجرای قرارداد برای مدت محدودی که مانع فورس ماژور وجود دارد و به اینکه تمام تعهدات قراردادی انجام نشود یا بخشی از آن، اشاره ای ندارد. اما می­توان معنی تمام یا بخشی از تعهدات را از ماده ۷۹ک. برداشت نمود.اما اگر به دلیلی شرایط ماده ۷۹ ک. در موردی قابل اعمال نباشد، می­توان با استناد به بند اول ماده ۵۱ ک. مقررات مواد ۴۶ تا ۵۰ این کنوانسیون را در مورد بخش اجرا نشده اعمال کرد. برابر ماده  ۵۱ ک. اگر فقط بخشی از کل کالای موضوع قرارداد توسط فروشنده تحویل شد، و یا اگر فقط بخشی از کل کالای تحویلی توسط وی منطبق با مشخصات مذکور در قرارداد بود، به خریدار حق داده می­شود تا با استناد به مفاد مواد ۴۶ تا ۵۰ کنوانسیون درخواست کالای جایگزین نماید، یا قیمت را به نسبت کاهش دهد، ویا در صورت ارتکاب نقض اساسی قرارداد توسط فروشنده، نسبت به فسخ قرارداد اقدام نماید.

 

برای خریدار نیز در این موارد این حق وجود دارد که با استناد به بند۱ ماده ۴۶ ک. از فروشنده بخواهد که آن بخش از تعهدات خود را که مانعی در راه اجرای آن بوجود نیامده انجام دهد و اگر وی از این کار خودداری نمود، خریدار، در صورت تحقق نقض اساسی از سوی فروشنده، حق خواهد داشت، قرارداد را فسخ و نیز مطالبه خسارت کند.[۱۳]

۳ ـ تفاوت عدم امکان اجراء تعهد با نامقدور بودن تعهد و حکم آن

 

تعهدی که به هنگام ایجاد آن نامقدور باشد، یعنی انجام دادن آن محال به نظر آید، باطل است: خواه دو طرف آگاه از عدم امکان اجرای تعهد باشند یا جاهل بر آن. ولی عدم امکان عارضی در قوی ترین حالت خود که دائمی و مطلق است التزام موجود را موقوف یا منحل می­ کند. به عنوان قاعده باید گفت: عدم امکان عارضی، از هنگام بروز مانع خارجی تعهد را موقوف می­ کند و به کلی از بین نمی­برد، زیرا هر زمان که مانع خارجی و احتراز ناپذیر رفع شود، تعهد دوباره تحرک و نفوذ خود را باز می­یابد و طلبکار می ­تواند اجرای آن را از دادگاه بخواهد. فقط در موردی که وقوع حادثه خارجی امکان اجرای آن را به کلی در آینده از بین می­برد باید انحلال تعهد را پذیرفت. وانگهی این ناتوانی باید مطلق و مربوط به موضوع تعهد و نوع التزام باشد. در حالی که ناتوانی در اجرا، هر چند نسبی باشد، تعهد را از بین می­برد. منتها چون قرارداد دست کم تا لحظه وقوع حادثه باقی است. در صورتی که مدیون تقصیر داشته باشد، او را مکلف به دادن خسارت می­ کند و مسئولیت قراردادی را به دوش او می­نهد، و در صورتی که نتوان عدم انجام تعهد را به او نسبت داد از مسئولیت مبرا می­سازد.

۴ ـ حکم قرارداد غیر ممکن موقت در حقوق ایران و کنوانسیون

 

ناممکن شدن عمل مورد تعهد به هنگامی سبب سقوط تعهد خواهد شد که عدم امکان معمولا همیشگی باشد، والاهرگاه اجرای تعهد موقتاً غیرممکن شده باشد، تعهد باقی و متعهد موظف است پس از ممکن شدن انجام عمل، تعهد خود را ایفا نماید، مگر اینکه زمان انجام تعهد در خارج از زمان مزبور مورد نظرنبوده، مانند این است که برای همیشه غیر ممکن شده باشد. مثل این که مورد تعهد حمل هوایی مسافرین جهت شرکت در کنفرانسی باشد که ظرف سه روز برگزار می­گردد و در این مدت به علت بسته شدن خطوط هوایی، اجرای تعهد غیر ممکن گردد.^[۱۴]

 

در کنوانسیون بر اساس بند ۵ ماده ۷۹ طرف پس از وقوع فورس ماژور می ­تواند غیر از مطالبه خسارت، هر حق دیگری را که مقررات کنوانسیون به ایشان داده اعمال کند. بر این اساس اگر خریدار پس از وقوع فورس ماژور و تعذر اجرای تعهدات فروشنده تمایلی به ادامه قرارداد نداشت، الزامی به صبر کردن برای دریافت کالا نداشته و می ­تواند نسبت به فسخ آن اقدام کند، مشروط به اینکه توقف اجرای قرارداد یک نقض اساسی محسوب شود.[۱۵]

۵ ـ آثار فورس ماژور بر قرارداد

 

اثر فورس ماژور بر قراردادها همواره یکسان و یک شکل نمی­باشد. و بنابر شرایط موجود در هر مورد ممکن است با مورد دیگر متفاوت باشد. اما در مجموع از دو حال خارج نیست که عبارتند از سقوط تعهد و انحلال قرارداد، یا تعلیق قرارداد.

۱ ـ ۵ ـ سقوط تعهد و انحلال قرارداد

 

در صورتی که حادثه پدید آمده که موجب فورس ماژور گردیده به گونه­ای باشد که عدم اجرای قرارداد را به طور دائمی در پی داشته باشد در این صورت فورس ماژور موجب انحلال قرارداد و سقوط تعهد خواهد شد و بنابراین متعهدله نمی­تواند از متعهد به خاطر عدم اجرای قرارداد مطالبه خسارت نماید. ماده ۲۲۹ قانون مدنی به این معنا اشاره می­ کند.

 

اما در این قاعده کلی چند استثناء وجود دارد که عبارتند از:

• متعهد در قرارداد تصریحاً خطرات ناشی از قوه قاهره را پذیرفته باشد.

 

• موعد ایفای تعهد قبل از بروز حادثه فورس ماژور رسیده باشد. در حقوق ایران مطالبه ایفای تعهد، زمانی ضرورت دارد که در قرارداد تعیین زمان اجرای قرارداد بر عهده متعهدله(ماده ۲۲۶ق.م) باشد. در غیر این صورت مطالبه ضرورتی نخواهد داشت.

 

• عدم امکان اجرای تعهد جزئی نباشد.اگر اجرای تعهد در بخشی از تعهد امکان پذیر نباشد، مانع از اجرای آن به طور کلی نخواهد بود مگر آن جزء به نحوی در کل مدخلیت داشته باشد که اجرای سایر بخش­ها نظر متعهدله را از قرارداد تأمین نکند.که در حقوق ایران در خیار تبعّض صفقه از آن بحث می­شود.

 

• قوه قاهره یکی از علل عدم اجرای تعهد باشد. یعنی اگر علل دیگر از جمله تقصیر متعهد هم در کنار قوه قاهره از علل عدم اجرای تعهد باشد، موجب اجرای قاعده کلی فورس ماژور نخواهد بود.

 

۲ ـ ۵ ـ تعلیق قرارداد

 

چنان چه بروز حادثه­ای با عنوان فورس ماژور موجب عدم امکان اجرای تعهد برای مدت موقتی باشد، در این صورت فورس ماژور موجب تعلیق قرارداد خواهد بود نه انحلال آن. بنابراین پس از رفع مانع، متعهد موظف است که تعهد را بر اساس قرارداد اجرا نماید.

 

البته این حکم در صورتی است که اجرای تعهد در گذر زمان فلسفه وجودی خود را از دست نداده باشد. اما اگر قرارداد با گذشت زمان فایده خود را از دست داده باشد در واقع ماهیت قرارداد به طور کلی دگرگون شده و موجب انحلال آن خواهد بود.[۱۶]

 

 [۱]ـ ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، معاملات معوّض ـ عقود تملیکی، (سهامی انتشار، تهران، ۱۳۷۶، چاپ ششم)، ج۱، ص۴۰۱٫

 

 [۲]ـ همو، نظریه عمومی تعهدات، (پیشین)، ص۳۲۸٫

 

 [۳]ـ مهدی شهیدی، آثار قراردادها و تعهدات، (پیشین)، ج۳، ص۱۱۷٫

 

 [۴]ـ ناصر کاتوزیان، نظریه عمومی تعهدات، (پیشین)، ص۳۲۸٫

 

 [۵]ـ مهدی شهیدی، آثار قراردادها و تعهدات، (پیشین)، ج۳، ص۳۳٫

 

 [۶]ـ مهدی شهیدی، آثار قراردادها و تعهدات، (پیشین)، ج۳، ص۱۴۳٫

 

[۷] ـ سیدمصطفی محقق داماد، قواعد فقه، (پیشین)، ج۲، ص۱۵۰٫

 

[۸] ـ مهدی شهیدی، آثار قراردادها و تعهدات، (پیشین)، ج۳٫ ص۳۷

 

 [۹]ـ سیدحسن امامی، حقوق مدنی، (پیشین)، ج۱، ص۲۴۱٫

 

[۱۰] – مهدی شهیدی، آثار قراردادها و تعهدات، (پیشین)، ج۳٫ ص۳۸

 

[۱۱] ـ ناصر کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، (پیشین)، ج۴، ص۲۰۳٫

 

 [۱۲]ـ همان ص۲۰۱٫

 

[۱۳] – سیدحسین صفایی و همکاران، حقوق بیع بین المللی با مطالعه تطبیقی، (پیشین)، ص۳۹۴٫

 

 [۱۴]ـ مهدی شهیدی، سقوط تعهدات، (پیشین)، ص۲۲۲٫

 

[۱۵] – سید حسین صفایی و همکاران، حقوق بیع بین المللی با مطالعه تطبیقی، (پیشین)، ص۳۹۳٫

 

[۱۶]ـ غفور خوئینی، بررسی تطبیقی حقوق تعهدات، (پیشین)، صص۱۰۷ ـ ۱۰۸٫

۶ ـ رابطه متعهد و متعهد له پس از غیر ممکن شدن اجرای قرارداد

 

از آن چه سابقاً در مورد انحلال قراردادی که اجرای آن غیر ممکن شده است، بیان گردید، آشکار می­گردد که  عقد مزبور و تعهدات ناشی از آن منتفی خواهد بود و نتیجه آن، برائت ذمه هر یک از دو طرف در برابر طرف دیگر، نسبت به تعهد ناشی از قرارداد است.

 

نسبت به قراردادی که موضوع آن عمل یا منفعت عین است، ناممکن شدن اجرای قرارداد هر یک از طرفین را از انجام تعهد خویش در برابر طرف دیگر آزاد می­ کند و این امر با در نظر گرفتن ماهیت عقد معوض، آشکار است و ابهامی ندارد. زیرا معوض بودن قرارداد ذاتاً به این معنا است که با منتفی شدن یکی از دو عوض، تعهد نسبت به آن دیگری نیز منتفی خواهد گردید. در صورتی که موضوع قراردادی عین معین و مالک پیش از عقد آن عین، متعهد به تسلیم آن به طرف دیگر (منتقل الیه) باشد، هرگاه عین مزبور پیش از تسلیم، تلف شود، مطابق قاعده منتقل الیه ملزم به تسلیم عوض آن به انتقال دهنده خواهد بود. مگر در موارد استثنایی که قانون، منتقل الیه را از تسلیم عوض برئ اعلام کند، مانند تلف مبیع پیش از تسلیم که سبب انحلال عقد و توجه زیان به بایع خواهد بود.[۱](ماده ۳۸۷ق.م)

ب ـ حکم تعذر از اجرای تعهد غیر قراردادی

 

۱ ـ بدل حیلوله

 

بدل: بدل در لغت به معنی جانشین، عوض، هر چیزی که به جای دیگری واقع شود و به معنی نائب و قائم مقام آمده است.[۲]

 

حیلوله: حیلوله در لغت به معنی، حائل شدن میان دو چیز، و میان دو چیز درآمدن آمده است.[۳]

 

معنی اصطلاحی «بدل حیلوله» عبارت است از: عوضی که در شرایط خاص، ضامن بابت حائل شدن بین او و منافع مالش به مالک می­دهد.[۴]

 

تعریف دیگری که یکی از حقوقدانان[۵] از بدل حیلوله کرده است به نظر دقیق­تر می­باشد طبق این تعریف هرگاه کسی عدواناً مانع تصرف مالک در عین مال او گردد و رد مال به مالک متعذر باشد باید بدل آن را به مالک بدهد، اگر آن عین تلف نشده باشد.

 

در توضیح بیشتر باید گفت: هرگاه عین مال مغصوب موجود باشد، رد آن به مالک واجب است و هرگاه عین تلف شده باشد، رد مثل یا قیمت بر غاصب تعیّن پیدا می­ کند. ولی هنگامی که عین موجود باشد و لکن به عللی رد آن امکان پذیر نباشد، ضامن موظف است که بدل آن را ـ در مثلی مثل و در قیمی قیمت مال را ـ به مالک بدهد.

 

ذیل ماده ۳۱۱ قانون مدنی به همین معنا اشاره دارد: «… و اگر به علت دیگری رد عین ممکن نباشد باید بدل آن را بدهد.»

 

در این که مناط و مدرک ضمان «بدل حیلوله» چیست، نظرات متعددی وجود دارد. عده­ای ملاک آن را قاعدۀ «لاضرر» می­دانند. عده­ای دیگر مدرک آن را قاعدۀ «اتلاف» و عده­ای قاعدۀ «علی الید» و شیخ انصاری(ره) به قاعدۀ «تسلیط» (الناس مسلطون علی اموالهم) استدلال می­ کند و هستند فقهایی که قائلند «بدل حیلوله» هیچ مدرک عقلی یا شرعی ندارد.[۶]

 

عده­ای از فقها[۷] دلیل بدل حیلوله را قاعده ضمان ید می­دانند. ایشان در توضیح دلیل خویش می­گویند: قاعده ضمان ید که مستفاد از فرمایش رسول اکرم(ص) «علی الید مااخذت حتی تودیه» است، دلالت می­ کند بر این که عین مالی که بدون اذن و رضایت مالک آن تحت تسلط دیگری قرار گرفته است در عالم اعتبار تشریعی بر عهده و ذمه او با تمام خصوصیات و صفات و عوارض نوعی مستقر می­گردد. زیرا هر وجود خارجی، وجود اعتباری بر عهده غاصب خود دارد.

 

البته حکم شارع در این مسئله امضائی است و نه تأسیسی، زیرا نزد عقلا نیز همین گونه بوده و ایشان نیز وجود اعتباری مال را بر ذمه غاصب، قائل هستند.

 

بنابراین بر مُسَلِّط واجب است که عین را در صورتی که موجود باشد، برگرداند و در صورتی که عین تلف شده باشد مثل یا قیمت آن را پرداخت نماید. اما در جایی که عین مال، تلف نشده است و موجود است ولی متعذر یا متعسرالوصول است، تکلیف بردادن عین به خاطر تعذر یا تعسر برداشته می­شود ولی پرداخت مثل یا قیمت آن به عنوان بدل هنوز به عنوان یک تکلیف بر عهده او باقی است. لکن این مثل یا قیمت، بدل واقعی عین مغصوبه نمی­باشد و الا جمع بین بدل و مبدل منه لازم می­آید. بحث ما جایی است که عین موجود است و تا وقتی که موجود باشد دلیلی بر خروج آن از ملکیت مالکِ آن وجود ندارد.

 

از سوی دیگر منظور از بدل واقعی در معاوضات، آن چیزی است که جایگزین آن چه از ملک دیگری خارج شده است، می­باشد. از همین جا وجه تسمیه و تمییز بدل حیلوله و بدل واقعی آشکار می­گردد. در واقع بدل حیلوله را برای این منظور بدین عنوان نام گزاری کرده اند که حائل بین مالک و ملکش می­باشد.[۸]

 

نکته­ای که در رابطه با تعذر و عدم امکان رد مال مغصوب باید متذکر شد این است که اگر این تعذر و عدم امکان برای مدت کوتاهی باشد که عرف در مورد آن قائل به مسامحه است، در این جا تکلیف غاصب ، رد عین مغصوب است و نه اعطاء بدل حیلوله ؛ ولی در جائی که تعذر برای مدت طولانی باشد دو صورت قابل بررسی است: اول آنکه عادتا امیدی به وصول آن مال وجود ندارد همانند جائی که مالی در قعر دریا بیافتد ؛ در اینجا آن مال با این که در واقع موجود است ولی در حکم تلف محسوب می­گردد و غاصب باید بدل واقعی آن عین را پرداخت نماید. دوم این که امید رسیدن به مال عادتاً وجود دارد که همین مورد محل کلام ما است؛ که غاصب باید بدل حیلوله را به مالک پرداخت نماید تا زمانی که قادر به دادن عین مال مغصوبه گردد.

 

کسانی که بدل حیلوله را می­پذیرند با توجه به ملاک و مدرکی که برای آن در نظر می­گیرند، احکام متفاوتی را می­توان برای ایشان پیش بینی کرد. به طور مثال طبق ملاک قاعدۀ «لاضرر» اگر مدت خیلی کوتاهی عین متعذر الوصول گردد، نباید نیاز به بدل را لازم دانست زیرا در این فرض ضرری به مالک وارد نیامده است.

 

در این که بدل چه نسبتی با مالک عین مغصوب دارد عده­ای قائل به ملکیت این بدل شده ­اند و عده­ای ملکیت متزلزل برای مالک عین مغصوب را بیان کرده­اند و عده­ای دیگر اباحه مطلقه برای او قائل شده ­اند.

 

اشکالی که به قول اول وارد می­باشد و شاید علت رجوع فقهایی به قول دوم و سوم نیز همین اشکال باشد، جمع شدن عوض و معوض نزد مالک عین مغصوب است که غیر معقول می­باشد. در فرض مسئله که عین مغصوب متعذرالوصول است از ملکیت مالک خارج نشده است و آن چه که مالک از آن محروم شده است سلطه و استیلاء به مال خویش است و این نقصان است که باید جبران شودکه طریق آن دادن بدل به مالک می باشد که هر تصرفی را صلاح دانست انجام دهد و از طرف دیگر چنین حکمی بر مالکیت نسبت به بدل حیلوله متوقف نیست.[۹]

 

این اشکال را اینگونه پاسخ گفته­اند که در اینجا معاوضه­ای در کار نیست و مالی را که ضامن به مالک می­دهد بابت غرامت و خسارتی است که به مالک وارد آمده است.[۱۰]

 

باید این نکته را هم گفت که در صورتیکه عین مضمونه در دسترس ضامن قرار گیرد تحویل آن به مالک واجب است و بدل حیلوله نیز به ضامن باز می­گردد. ولی بحثی که وجود دارد این است که آیا غاصب این حق را دارد که مالک را ملزم به پذیرش بدل حیلوله کند یاخیر؟

 

عده­ای از فقها[۱۱] نظر اول را تقویت می­ کنند. از نظر ایشان هم غاصب حق دارد مالک را ملزم به پذیرش بدل حیلوله نماید و هم مالک این حق را دارد که بدل مال خود را از غاصب طلب نماید. در توضیح نظر ایشان گفته شده است؛ هر مالی سه جهت دارد که عبارتند از: جهت مالی، جهت نوعی و جهت شخصی. زمانی که مالی غصب می­شود و سپس متعذر الوصول می­گردد جهت شخصی مال مفقود گشته است ولی دو جهت دیگر پابرجا هستند. لذا مالک حق دارد دو جهت باقی مانده را به وسیله بدل حیلوله مطالبه نماید و البته این حق را دارد که از حق خود صرف نظر نماید.[۱۲]

 

اما غاصب نیز حق الزام مالک به دریافت بدل حیلوله را دارد زیرا ذمه او به سه جهت مذکور مشغول شده است و باید از عهده آن خارج شود. در فرض بحث ما یک جهت متعذر است و تکلیفی نیز بر آن متوجه نیست ولی سنگینی دو جهت دیگر بر ذمه غاصب وجود دارد و تا آن دو جهت را به وسیله دادن بدل حیلوله از ذمه خویش خارج نکند آن سنگینی و ثقل وجود دارد. البته فراغ ذمه مدیون منافاتی با باقی بودن جهت شخصی مال مغصوب در ملکیت مالک ندارد لذاست که هر زمانی تعذر برطرف شد، بر غاصب واجب است که از عهده این جهت شخصی نیز برآید که آن هم به وسیله دادن عین مغصوبه حاصل می­گردد.

 

از سوی دیگر این ضمان مانند سایر ضمانات است و تفاوتی با آن ها ندارد پس همان طوری که در سایر ضمانات، ضامن حق دارد از مضمون له تفریغ ذمه خویش را مطالبه نماید در این جا هم ضامن همین حق را دارد. و اگر مالک اصرار بر دریافت مال خود با هر سه جهت مذکور نماید و بدون آن رضایت ندهد، این کلام از او پذیرفته نمی­ شود. زیرا جهت شخصی مال مذکور به جهت تعذر، قابل مطالبه نمی­باشد به علت این که غاصب در این زمان مکلف به دادن آن نخواهد بود. پس گویا این مورد بحث ما شبیه به جایی است که دو شیء مجزا، غصب شده باشند و سپس بر گرداندن یکی از آن ها موقتاً نا ممکن باشد در آن جا هم مالک نمی­تواند از پس گرفتن یکی از دو شیء مغصوب طفره رود به این بهانه که من هر دو مال را با هم می­خواهم. لذا با وجود این که خصوصیت و جهت شخصی مال مغصوب بر ذمه غاصب است اما این مطلب با حق او مبنی بر تفریغ ذمه اش به هر میزان که ممکن است، منافاتی ندارد.[۱۳]

 

 

 

 

 

[۱] ـ مهدی شهیدی، آثار قراردادها و تعهدات، (پیشین)، ج۳، ص۱۲۷٫

 

[۲] ـ محمد معین، فرهنگ معین، (پیشین)، ج۱، ص۴۸۵٫

 

[۳] ـ علی اکبر دهخدا، فرهنگ دهخدا، (پیشین)، ص۸۱۲۹٫

 

[۴] ـ محسن جابری عربلو، بررسی بدل حیلوله، ص۴۰٫

 

[۵] ـ محمدجعفر جعفری لنگرودی، فرهنگ عناصر شناسی، (پیشین)، ص۱۳۷٫

 

 [۶]ـ محمد موسوی بجنوردی، فقه مدنی، (مجد، تهران، ۱۳۸۸، چاپ اول)، ج۱، ص۲۵۴٫

 

 [۷]ـ میرزا حسن بجنوردی، القواعد الفقهیه، (پیشین)، ج۴، ص۸۵٫

 

 [۸]ـ همان، ص۸۶٫

 

 [۹]ـ امام خمینی، کتاب البیع، (پیشین)، ج۵، ص۲۴۱٫

 

 [۱۰]ـ میرزا حسن بجنوردی، القواعد الفقهیه، (پیشین)، ج۴، ص۸۱٫

 

[۱۱] ـ میرزا حسن بجنوردی، القواعد الفقهیه، (پیشین)، ج۴، ص۹۲٫

 

[۱۲] ـ همان.

 

 [۱۳]ـ همان.