الف) اصل تناسب در تیراندازی را رعایت نماید:

 

برابر تبصره ۳ ماده ۳ قانون بکارگیری سلاح ماموران مسلح در کلیه موارد مندرج در این قانون در صورتی مجازند از سلاح استفاده نمایند که اولاً چاره ای جز بکارگیری سلاح نداشته باشند. ثانیاً در صورت امکان موارد تیر هوایی، تیراندازی کمر به پائین، و تیراندازی کمر به بالا را رعایت کنند.

 

ب) ماموران مکلفند هنگام تیراندازی به سوی افراد پا را هدف قرار دهند:

 

برابر ماده ۷ قانون بکارگیری سلاح ماموران باید حتی المقدور پا را هدف قرار دهند و مراقبت نمایند که اقدام آنان منجر به فوت نشود.

 

ج) ماموران مکلفند هنگام تیراندازی مراقبت نمایند که به اشخاص ثالث که دخیل در ماجرا نمی باشند آسیب نرسد.

 

 

 

 

 

 

 

مبحث سوم: وظایف ماموران مسلح بعداز بکارگیری سلاح:

 

بعداز بکارگیری سلاح ماموران دو وظیفه مهم دارند:

 

الف) برابر تبصره ماده ۷ قانون بکارگیری سلاح ماموران مکلفند از حال مجرمین مراقبت و مواظبت نموده و در اولین فرصت آنان را به مراکز درمانی برسانند. زیرا مهمترین اقدام نجات جان فرد مصدوم است.

 

ب) ماموران مکلفند که صحنه را حفظ نموده و صورتجلسه ماوقع را تنظیم و به امضا حاضرین در صحنه رسانده و سریعاً موضوع را به فرمانده یا رئیس خود گزارش نمایند.

 

وظایف فرماندهان:

 

قانونگزار در ق.ب.س وظایفی را برای فرماندهان بر شمرده که به شرح زیر می باشد:

 

الف) ارائه آموزشهای لازم در راستای ماموریتهای محوله و توجیه ماموران.

 

ب) در اختیار قرار دادن سلاح متناسب با ماموریت محوله(ماده ۱۰ ق.ب.س)

 

ج) احراز سلامت جسمانی و روانی ماموران.

 

د) در اختیار قرار دادن وسایل هشدار دهنده.

 

ه) صدور دستور بکارگیری سلاح در ناآرامی ها و شورشها(مواد ۴و۵ ق.ب.س)

 

و) گوشزد نمودن حدود اختیارات و مسئولیتهای ماموران مسلح در راستای ماموریتها(ماده ۸ ق.ب.س)

 

ی) صدور احکام ماموریت جهت ماموران مسلح (تبصره ۲ ماده ۳ ق.ب.س)

 

 

 

 

 

توصیه های عملی پس از تیراندازی:

 

– بلافاصله پس از تیراندازی در یگان مربوطه از افراد کارشناس و باتجربه یک تیم بحران تشکیل و ضمن ارزیابی حادثه،گزارشات و اقدامات قضایی با کسب نظر از کارشناسان حقوقی تنظبم گردد.

 

– شرایط روحی و روانی ماموری که تیراندازی کرده است در نظر گرفته و از ایجاد هرگونه استرس به وی خودداری شود.

 

– از صحنه حادثه کروکی ترسیم و به وسیله عکسبرداری مستند سازی شود.

 

– تشریح آلات و ادوات جرم در صحنه جرم و محافظت از آنان.

 

– اقدامات حفاظتی از مامور جهت جلوگیری از تعدی و یا تهاجم احتمالی بستگان مجروح یا مقتول بعمل آید.

 

– از مشاوران حقوقی جهت راهنمایی و هدایت مامور در مرحله تحقیقات مقدماتی استفاده گردد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                 

 

 

 

 

 

 

 

فصل سوم:

 

پیامدهای حقوقی بر اساس مقررات موجود در قانون بکارگیری سلاح

 

 

 

 

 

گفتار اول: مسئولیت ماموران و سازمان

 

تشخیص اینکه تیراندازی ماموران مطابق قانون بکارگیری سلاح بوده یا اینکه مقررات قانونی رعایت نشده و همچنین حدود مسئولیت مدنی یا کیفری ماموران و سازمان های نظامی و انتظامی با دادگاه صالح می باشد.

 

مبحث اول: مسئولیت کیفری و مدنی ماموران:

 

برابر ماده ۴۱ قانونی مجازات جرائم نیروهای مسلح چنانچه ماموری برخلاف مقررات قانون بکارگیری سلاح تیراندازی نماید علاوه بر مسئولیت کیفری مسئولیت مدنی نیز خواهد داشت.

 

برابر ماده ۱۶ قانون بکارگیری سلاح هرگاه مامور برخلاف مقررات این قانون اقدام به بکارگیری سلاح نماید حسب مورد به مجازات عمل ارتکابی محکوم می شود. برابر ماده ۴۱ قانون مجازات نیروهای مسلح هرگاه نظامی ای که در حین خدمت یا ماموریت برخلاف مقررات و ظوابط عمدا مبادرت به تیراندازی نماید علاوه بر جبران خسارت وارده به حبس از ۳ ماه تا یکسال محکوم می شود و در صورتی که منجر به قتل یا جرح شود علاوه بر مجازات مذکور حسب مورد به قصاص یا دیه محکوم می گردد.

 

در صورتی که ماموران مسلح مطابق قانون بکارگیری سلاح تیراندازی نمایند هرچند که موجب ایراد جراحت یا قتل یا ایراد خسارت به اموال دیگران شده باشند مسئولیت کیفری و مدنی نخواهند داشت.

 

ماده ۱۲ قانون بکارگیری سلاح مقرر داشته مامورانی که با رعایت این قانون مبادرت به بکارگیری سلاح نمایند از این جهت هیچگونه مسئولیت جزایی یا مدنی نخواهند داشت.مثلاً هرگاه پلیسی بواسطه انجام ماموریت خود، خسارت مالی به عابرین وارد نماید،سوال مطروحه این خواهد بود که تقصیر وی براساس چه معیاری بایستی مورد سنجش قرار گیرد؟آیا معیار داوری عرف است یا آنکه ویژگی های شغلی وی باید در شناسایی تقصیر او مورد ارزیابی قرار گیرد؟

 

با در نظر گرفتن اینکه پلیس در اعمال و اقدامات خود تابع ضوابط خاص شغلی بوده و ملزم است که مقررات ویژه حرفه خود را رعایت نماید می توان گفت مبنای احراز تقصیر[۱] پلیس،رفتار یک پلیس متعارف خواهد بود نه رفتار یک شهروند عادی.

 

در خصوص مسئولیت مدنی پلیس آنچه بیشتر مورد ملاحظه و بررسی است مسئولیتی است که وی بر اساس قانون پیدا می کند،به عبارت دیگر امکان تحقق مسئولیت مدنی ناشی از قرارداد به ندرت اتفاق می افتد.در خصوص اعمال و اقدامات پلیس که منجر به ورود خسارت جانی و مالی به شهروندان می شود، معمولا مسئولیت قهری یا قانونی است،زیرا وظایف پلیس و مسئولیتهای شخصی پلیس در ارتباط با حفظ نظم در جامعه و صیانت از شهروندان موضوعی قراردادی نیست بلکه مسئولیتی قانونی و قهری است که چه بسا ترک این مسئولیت موجب مسئولیت قانونی برای وی خواهد شد،بطور مثال وظایفی که در جرم مشهود در ماده ۱۸ ق.آ.د.ک تصریح شده است.

 

درماده ۴۱ ق.م.ج.ن.م مصوب ۱۳۸۲ جبران خسارت ناشی از تیراندازی در حین خدمت و ماموریت تصریح شده لیکن تعریف مشخصی از این اصطلاح بعمل نیامده است.

 

 

 

 

 

[۱] . منظور از مقصر فردی است که عالماً و عامداً مرتکب اقدامات یا تخلفات گردد که در قوانین موضوعه ممنوع اعلام شده، به عبارت دیگر مقصر کسی است که با علم و عمد علیه نفس خود اقدام کند.(ر.ک: یزدانیان،محمد رضا،ماهنامه دادرسی،ش ۵۱، ص ۳۳)

ماده ۱۳ ق.ب.س اشاره می دارد : در صورتی که ماموران با رعایت این قانون سلاح بکارگیرند و در نتیجه طبق آراء‌ محاکم صالحه شخص یا اشخاصی بیگناه مقتول یا مجروح شده یا خسارت مالی بر آنان وارد گردیده باشد پرداخت دیه و جبران خسارت بر عهده سازمان مربوطه خواهد بود و دولت مکلف است همه ساله بودجه ای را به این منظور اختصاص داده و حسب مورد در اختیار نیروهای مسلح قرار دهد.

تلف اموال شهروندان را دو بخش مجزا می توان مورد مطالعه قرار داد: نخست هنگامی که اموال مظنون یا متهمی که پلیس در تعقیب اوست،تلف می شود و دوم تلف اموالی است که متعلق به رهگذران یا سایر افرادی است که موضوع عملیات پلیس قرار نگرفته اند. قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح در این خصوص ساکت است و حکمی بیان ننموده است.

 

تبصره یک ماده ۴۱ ق.م.ج.ن.م نیز مقرر داشته: چنانچه تیراندازی مطابق مقررات صورت گرفته باشد، مرتکب از مجازات و پرداخت دیه و خسارت معاف خواهد بود و اگر مقتول یا مجروح مقصر نبوده و بیگناه باشد دیه از بیت المال پرداخت می شود.

 

با توجه به مقررات یاد شده بنظر می رسد که پلیس اصولاً باید پاسخگوی خساراتی باشد که عمداً و با سوءنیت به سازمان پلیس و دولت وارد نموده است.در صورتی که پلیس مسئول خسارتی باشد که بدون عمد و سوءنیت به سازمان وارد کرده است،در این صورت انگیزه کار و فعالیت شغلی، از چنین اشخاصی سلب می شود.اصل اولیه آنست که پلیس بدون ترس و واهمه ازاینکه ممکن است اعمال و اقدامات او سبب خسارت مالی به سازمان متبوع او شود، به اجرای وظایف محوله بپردازد.

 

پرسش: اگر کسی در داخل خودروی حامل کالای قاچاق بعنوان سرنشین نشسته بوده و در اثر عدم توجه راننده به فرمان ایست ماموران و متعاقباً تیراندازی ماموران و فرار راننده خودرو سرنشین کشته یا مجروح گردد مسئولیت قتل یا مجروحیت سرنشین به عهده چه کسی است؟[۱]

 

پاسخ: در پاسخ به این سوال دو حالت قابل تصور است:

 

۱) اگر سرنشین با اطلاع از اینکه راننده حامل کالای قاچاق است و به فرمان ایست توجه نخواهد کرد و احتمال تیراندازی منتهی به مرگ او هم وجود دارد سوار خودرو شده بنظر می رسد که در این صورت سرنشین اقدام به ضرر خود کرده است.

 

۲) اگر سرنشین علم و اطلاعی از اینکه راننده حامل کالای قاچاق بوده نداشته اما در مسیر راه راننده به ایست ماموران توجهی نکرده و فرار نموده و بر اثر تیراندازی ماموران سرنشین مقتول و یا مصدوم شود راننده مقصر است و مسئول پرداخت دیه خواهد بود.

 

کمیسیون قضایی و حقوقی س.ق.ن.م «در پرونده ای راننده یک خودرو که مبادرت به جابجا نمودن تعدادی افغانی غیرمجاز می نموده،در یکی از معابر مرزی بدون توجه به ایست ماموران انتظامی،اقدام به فرار نموده است و ماموران به تصور حمل قاچاق مواد مخدر به تعقیب خودرو پرداخته و نهایتاً با رعایت کلیه موازین قانونی در خصوص نحوه به کارگیری سلاح و پس از تیراندازی ،خودرو را متوقف و مشخص شده است در اثر تیراندازی ماموران چند نفر افغانی مجروح و کشته شده اند و افاغنه نیز در اظهارات خود بیان داشته اند آنها مرتب به راننده متذکر می شدند که به ایست ماموران توجه نموده و خودرو را متوقف کند تا آنها پیاده شوند.لکن راننده به راه خود ادامه داده است،علی ای حال در قضیه فوق آیا راننده خودرو به به عنوان اقوی بودن سبب از مباشر که به ایست ماموران و تذکر افاغنه توجه نکرده و اقدام به فرار نموده است است ضامن دیه قتل و جرح می باشد یا بیت المال؟» چنین اظهار نظر نموده است:«عدم توجه راننده خودرو به ایست ماموران و توقف نکردن و فرار او سبب گردیده است تا ماموران وفق مقررات به کارگیری سلاح تیراندازی نموده وآن را متوقف نمایند.در صورتی که اگر راننده به ایست ماموران توجه کرده و خودرو را متوقف می ساخت ماموران مجبور نمی شدند برای متوقف کردن آن تیراندازی نمایند،تا منجر به قتل و جرح سرنشینان افغانی خودرو گردد،لذا با توجه به عمل ارتکابی راننده و انطباق با مواد ۳۱۶ و ۳۱۸ ق.م.ا به لحاظ تسبیب در جنایت،مقصر و ضامن بودن راننده خودرو محرزاست و پرداخت دیه از بیت المال موجه نمی باشد. »[۲]

 

گفتار دوم :پیامدهای تیراندازی های غیر قانونی

 

مبحث اول :تیراندازی غیر قانونی عمدی:

 

ماده ۴۱ ق.م.ج.ن.م در خصوص موضوع فوق مقرر داشته:«هر نظامی که در حین خدمت یا ماموریت[۳] بر خلاف مقررات و ضوابط عملاً مبادرت به تیراندازی نماید،علاوه بر جبران خسارت وارده به حبس از سه ماه تا یکسال محکوم می شود. . .»

 

گفتنی است جرم موصوف از جمله جرایم عمدی و مطلق است، یعنی هرگاه تیرانداز عالماً و عامداً برخلاف مقررات و ضوابط و قانون به کارگیری سلاح اقدام به تیراندازی کرده باشد، مرتکب جرم تیراندازی غیرقانونی عمدی شده و مشمول حکم این ماده خواهد بود.بنابراین صرف وجود سوء نیت عام موجب تحقق جرم          می گردد.

 

 

 

 

 

مبحث دوم: تیراندازی غیرقانونی غیر عمدی(سهوی):

 

به عنوان مثال ماموری در حین تعقیب و گریز متهم به منظور جلوگیری از فرار وی بدون رعایت مقررات قانون به کارگیری سلاح پای متهم را هدف گرفته و اقدام به تیراندازی می نماید(قصد انجام تیراندازی به سوی پای متهم)و پس از تیراندازی معلوم می گردد که به دلیل عدکم مهارت مامور و یا… گلوله به قلب متهم اصابت کرده و منجر به قتل وی گردیده است.با عنایت به مراتب فوق چون مامور فقط قصد تیراندازی به سوی پای متهم را داشته است که نوعاً کشنده نمی باشد.بنابراین مامور قصد فعلی داشته است که نوعاً کشنده نبوده است و به جهت اینکه هدف از تیراندازی توسط مامور جلوگیری از ادامه فرار متهم بوده است،بنابراین قصد کشتن متهم نیز مد نظر مامور نبوده است.فلذا قتل واقع شده در حکم شبه عمدی تلقی می گردد و مرتکب،مسئولیت پرداخت دیه مقتول را در مهلت تعیین شده در ماده ۳۰۲ ق.م.ا[۴] خواهد داشت.

 

گفتنی است کلیه تیراندازی های غیرقانونی غیرعمدی ماموران که منجر به جرح یا قتل متهم یا هر شخص ثالث دیگری می گردد جزء جرایم در حکم شبه عمدی تلقی می گردد.

 

ماده ۸۳ ق.م.ج.ن.م در این خصوص مقرر داشته «هرنظامی که اسلحه و مهمات یا وسایل و لوازم نظامی متعلق به دولت یا در اختیار دولت را که بر حسب وظیفه به او سپرده شده به مصرف غیرمجاز برساند یا مورد استفاده غیرمجاز قرار دهد یا بدون اجازه و برخلاف مقررات در اختیار دیگری بگذارد یا به علت اهمال یا تفریط موجب نقص یا تضییع آنها گردد به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم می گردد»به نظر می رسد ماده مذکور ناظر برتیراندازی های غیرعمدی ناشی از بی مبالاتی یا بی احتیاطی و . . . می باشد.در حالیکه طبق ماده ۴۱ همین قانون مجازات تیراندازی عمدی را سه ماه تا یکسال حبس تعیین کرده است که جای بحث دارد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مبحث سوم: صلاحیت محاکم رسیدگی به جرائم مامورین بکارگیرنده سلاح:

 

با عنایت به ماده ۱۶ ق.ب.س که اشعار می دارد:«در صورت اقدام بکارگیری سلاح توسط مامور برخلاف مقررات، وفق قوانین تحت پیگرد قرار می گیرد و توجهاً به اصل ۱۷۲ ق.ا که مقرر داشته است:

 

«برای رسیدگی به جرائم مربوط به وظایف خاص نظامی یا انتظامی اعضاء ارتش و ژاندارمری و شهربانی(نیروی انتظامی) و سپاه پاسداران انقلاب اسلامی،محاکم نظامی مطابق قانون تشکیل می گردد ولی به جرائم عمومی آنان یا جرائمی که در مقام ضابط دادگستری مرتکب شوند در محاکم عمومی رسیدگی می شوند» می توان این نتیجه را اتخاذ کرد که رسیدگی به جرائم مامورین بکارگیرنده سلاح اگر در راستای ضابطیت باشد مستنداً به اصل ۱۷۲ ق.ا در صلاحیت محاکم عمومی است و در سایر موارد محاکم نظامی صالح به رسیدگی می باشند.

 

مبحث چهارم: نحوه تعیین تقصیر مامور بکارگیرنده سلاح:

 

هرچند ماده ۱۲ ق.ب.س ماموری را که با رعایت ضوابط و مقررات اقدام به کارگیری سلاح و تیراندازی نموده فاقد مسئولیت کیفری و مدنی دانسته است اما تشخیص این امر مهم بر عهده مقام قضایی ذیصلاح است.از سوی دیگر قاضی پرونده کیفری مامور بکارگیرنده سلاح نیز مستنداً به گزارش کارشناسان ذیربط،محتویات پرونده،اظهارات شهود، شاکی و متهم و سایر ادله مثبته و قرائن و امارات موجود مبادرت به صدور رای          می نماید حسب نظر مقنن در ق.ب.س در این فرآیند دادرسی ،نظر کارشناسان بسیار حائز اهمیت است.

 

ماده ۵ آیین نامه اجرایی تبصره بند ۵ ماده ۳ ق.ب.س به همین موضوع تصریح نموده و بیان می دارد:

 

«کلیه مواردی که مامور یا ماموران مسلح در اجرای ماموریت خود اقدام به تیراندازی نموده و منجر به قتل یا جرح شده باشنداعم از اینکه شکایت از طریق یگان مربوط و یا شاکی خصوصی مطرح گردد سازمان موظف است همراه با گزارش جامع خود در خصوص اقدامات مامور یا ماموران عمل کننده نظر هیات کارشناسی مرکب از نمایندگان حفاظت اطلاعات،بازرسی، حقوقی و یگان مربوط اخذ و به مرجع قضایی رسیدگی کننده ارسال نماید.هیات مزبور مکلف است با بررسی دقیق موضوع ،نظریه خود را منطبق یا عدم انطباق اقدام مامور یا ماموران در بکارگیری سلاح با مقررات مربوط اعلام نماید».

 

بنابراین یکی از طرق بی تقصیری ویا مقصر دانستن مامور بکارگیرنده سلاح توسط قاضی،گزارش هیئت کارشناسی مذکور در ماده ۵ فوق الذکر می باشد.

 

[۱] . در خصوص موضوع مورد سوال،توسط یکی از قضات محترم در سال ۱۳۷۱ استفتائی از محضر مقام معظم رهبری شده است.در این خصوص ر.ک : معاونت قضایی و حقوقی سازمان قضایی نیروهای مسلح،پرسش های قضایی و حقوقی و نظریات مشورتی، ص ۱۳۳٫

 

[۲] . ر.ک: همان، ص ۱۶۲٫

 

[۳].  ماموریت اعم است از انجام کار یا امری که در رابطه با شغل سازمانی فرد به وی واگذار می شود.

 

۱- ماده ۳۰۲ ق.م.ا مهلت پرداخت دیه در موارد مختلف از زمان وقوع قتل به ترتیب زیر است:  الف- دیه قتل عمد باید در ظرف یکسال پرداخت شود. ب- دیه قتل خطای محض در ظرف سه سال پرداخت می شود .تبصره ۱- تاخیر از این مهلت ها بدون تراضی طرفین جایز نیست.

آنچه که مسلم است در ماده ۱۲ قانون به کارگیری سلاح در موارد ضروری مصوب ۱۳۷۳ صراحتاً تدوین شده است ( مامورینی که با رعایت مقررات این قانون مبادرت به بکارگیری سلاح نمایند از این جهت هیچگونه مسئولیت جزایی یا مدنی نخواهند داشت).

 

در این مبحث این ابهام مطرح می شود که با توجه به صراحت ماده مذکور مامورین معمولا پس از وقوع حادثه مورد اتهام تحت عناوینی مانند : قتل عمد یا غیر عمد تیر اندازی بر خلاف مقررات منجر به ایراد جراحت و غیره قرار می گیرند که مسلماً بر اساس قوانین جاری مانند سایر متهمین تحت تعقیب مراجع قضایی و قانونی قرار گرفته که با احتمال طولانی بودن روند رسیدگی در مرحله تحقیقات مقدماتی دادسرا متاسفانه شاید سال ها به طول بینجامد و خساراتی از قبیل تودیع قرار تامین ، تحمل قرار بازداشت موقت ،رفت و آمد های متعدد در محاکم قضایی و سایر خسارات مادی و معنوی می گردد. لذا چون مشخص نیست که علیرغم صراحت ماده قانونی مذکور در کجای کار این موضوع باید بررسی و مامور تیر اندازی کننده از این مصائب و مشکلات رهایی پیدا کند قانون گذار با یک بیان کلی ماده قانونی را تصویب در حالی که عملاً مورد استفاده مقامات قضایی در مورد تعیین تکلیف مامور موبوطه قرار نمیگیرد، لذا در این بحث چگونه باید رفع مسئولیت مامور احراز و از پدید آمدن هزینه های مادی و معنوی برای وی جلوگیری کرد؟ که در این بخش می توان مواردی را مطرح نمود:

 

۱ – وقتی قانون گذار در ماده فوق لفظ (هیچگونه مسئولیت) را به کار برده بنابر این مامور هیچگونه مسئولیتی و یا انتسابی به اتهام وارده نداشته و در صورت تعقیب قضایی باید عکس آن به صورت قرار و با تصمیم قضایی ابتدا احراز گردد.

 

۲ – در صورتی که در جریان تخقیقات مقدماتی فرض مسئولیت مامور لحاظ شده لیکن پس از تحقیقات مقدماتی و صدور قرار نهایی منع تعقیب در حکم صادره باید به نحوی خسارت وارده به مامور از طریق سازمان مربوطه یا شخص شاکی و یا در صورت قصور مقام قضایی شایسته است که جبران گردد، زیرا قانون مسئولیت مدنی در مباحث متعدد براین قاعده تاکید دارد .

 

۳ – در جریان تحقیقات مقدماتی با فرض رسیدگی مرجع تحقیقات مقدماتی در دادسرا در قانون و یا در آیین نامه های مربوطه باید پیش بینی های لازم در مورد تودیع قرار تامین از جمله وثیقه یا کفالت و غیره باید انجام گیرد، لیکن در حال حاضر رویه قضایی به این شکل است که مقامات قضایی پس از صدور قرار که بلا فاصله باید اجرا شود و به فرض قبول تودیع وثیقه یا قرار کفالت به علت بروکراسی اداری که لازمه آن ارسال تصویر قرار به سازمان مربوطه تامین بودجه و تصویب آن شاید روزها به طول بینجامد که در این مدت مامور مذکور باید در بازداشتگاه بماند،که این موضوع می تواند نقش مخربی در روحیه خدمتی فرد مذکور و تالمات ناشی از آن برای خانواده فرد  خدشه بر اقتدار سازمان مربوطه به عنوان مجری قانون به همراه خواهد داشت . لذا بهتر بود اولاً قانونگذار پیش بینی لازم را در این زمینه به عمل آورده و با تدوین مقرراتی این مشکلات را به حد اقل    می رسانید یا نحوه جبران خسارات وارده را صراحتا‍ً با وضع تکالیف سازمان های مربوطه گوشزد می نمود تا منجر به تفاسیر متعدد در این زمینه نمی گردید. و ثانیاً با تصوب قوانین مربوطه قضات دادگاه ها مخصوصاً دادسرا ها ملزم می گردیدند با تشکیل پرونده یا انتساب به مامورین بر اساس چهارچوبی ابتدا عدم به کارگیری سلاح را احصاء و پس از آن اقدامات تامینی را اعمال می نمودند. در حال حاضر رویه قضایی بدین صورت می باشد که بستگی به سلیقه مرجع قضایی داشته که به هر نحو که مصلحت بداند که در بعضی از مواقع مانند افراد عادی با مامورین برخورد و اتخاذ تصمیم می نمایند ،که بعضاً باعث مشکلات متعددی در روند رسیدگی  پرونده ها میگردد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار سوم: ابهامات و نواقص موجود در قانون به کارگیری سلاح:

 

اگر چه در مباحث پیشین به تناسب بحث از ابهامات و نواقص موجود در این قانون بیان شده اما جهت جمع بندی موضوع به صورت مختصر به اهم این ابهامات اشاره می شود:

 

۱-در این قانون مشخص نیست که چه کسانی مشمول قانون بکارگیری سلاح هستند.آیا هرکسی اعم از مامورین و غیر مامورین مثل نمایندگان مجلس و قضات وفق مقررات قانونی مسلح شوند مشمول قانون بکارگیری سلاح خواهند بود؟

 

۲-آیا این قانون در شرایط جنگی و آموزش نظامی نیز کاربرد دارد؟

 

۳- ماده ۵ آیین نامه اجرایی بند ۵ ماده ۳ قانون به کارگیری سلاح یگان را مکلف دانسته بعداز هر تیراندازی منجر به قتل یا جرح زندانی یا بازداشتی زندانی متواری،کمیسیون کارشناسی جهت بررسی قانونی یا غیرقانونی بودن تیراندازی تشکیل و کمیسیون مذکور نظر خود را اعلام نماید.تکلیف به انجام این موضوع در قانون به کارگیری سلاح نیامده است و در نتیجه برخی از همکاران محترم را معتقد نموده که مفاد این آیین نامه خاص در مورد کل قانون کارایی دارد.

 

۴- یکی دیگر از نقایص این قانون عدم تصویب آیین نامه اجرایی تبصره ۳ ماده ۴ و تبصره ماده ۱۱ و تبصره ۳ ماده ۲ آیین نامه اجرایی بند ۵ ماده ۳ قانون مذکور می باشد.

 

۵-در این قانون مشخص نشده که شامل استفاده از سلاح سرد و یا سلاح های سنگین و نیمه سنگین مثل توپ و آر پی جی نیز می گردد یا خیر؟

 

۶-در این قانون نحوه تیراندازی به سوی شناور دریایی و همچنین تیراندازی در داخل هواپیما و چگونگی تیراندازی برای حفاظت از شخصیت ها و حفاظت از اجلاس ها و گرد همایی ها،جلوگیری از عملیات انتحاری مشخص نشده است.

 

۷-ضمانت اجرایی عدم رعایت مفاد ۲،۸،۹ و ۱۰ ق.ب.س مشخص نشده است.بطور مثال اگر فرمانده سلاحی در اختیار مامور قرار دهد که مامور سلامت جسمانی و روانی لازم را نداشته باشد و یا سلاح متناسب با موضوع ماموریت، وظیفه مامور نباشداقدام غیرقانونی فرمانده چه ضمانت اجرایی دارد؟

 

۸-حدود وثغور مسئولیت فرماندهان در صورتی که سلاحی را در اختیار ماموری قرار دهند که آموزش لازم و کافی ندیده در ماده ۹ ق.ب.س مشخص نشده است.

 

۹-رعایت اصل تناسب در ق.ب.س بطور دقیق و مشخص بیان نشده است.بطور مثال مامور می تواند به کسی که مرتکب سرقت یک جلد کتاب شده نیز تیراندازی نماید؟

 

۱۰-در ماده ۳ این قانون پیش بینی شده که مامور حق تیراندازی بسوی برخی از مرتکبین جرایم را دارداما جرایم مهمی مثل قتل،جاسوسی،اسیدپاشی،آدم ربایی و دفاع از ناموس…ذکر شده است.

 

۱۱-حدود مسئولیت کیفری و مدنی ماموری که مبادرت به تیراندازی نموده و همراه با مقتول یا مصدوم هردو مقصرباشند مشخص نشده است.

 

۱۲-در ماده ۶ ق.ب.س در خصوص تیراندازی به سوی وسایل نقلیه به منظور متوقف ساختن آنها این ابهام وجود دارد که آیا ماموران قبل از تیراندازی حتما باید ایستگاه ایست و بازرسی ایجاد نمایند و در غیراینصورت حق تیراندازی ندارند.

 

۱۳-در مورد تیراندازی نسبت به افرادی که تحت نظر قرار گرفته اند خلاء قانونی وجود دارد.

 

۱۴-مشخص نیست که منظور از شورش مسلحانه در ماده ۵ قانون چه می باشد و در چه مواردی شورش مسلحانه محسوب می شود.

 

۱۵-در قوانین جزایی و ق.ب.س برای مامورین مسلح وزارت اطلاعات و پرسنل گارد محیط زیست که مامورین مشمول ق.ب.س می باشند ضمانت اجرای کیفری برای عدم رعایت مقررات این قانون پیش بینی نشده است.

 

 

تعهد مصدر باب تفع‍ّل از ریشۀ(عهد) است و بر مبنای ارکان سه گانه : موضوع تعهد، طرفین تعهد و رابطه حقوقی استوار است.

 

الف- تعهد در لغت

 

تعهد در لغت به معنای تازه کردن پیمان، شرط یا عهدی را پذیرفتن ، به عهده گرفتن و التزام است.[۱]

 

تعهد[۲] در زبان انگلیسى به معناى الزام، قدرت الزام‏آورى پیام یا سوگند و آنچه که شخص موظف به انجام یا ترک آن است‏ مى‏باشد.[۳]

 

ب- تعهد در اصطلاح

 

درحالیکه قانون مدنی آلمان برابر ماده ۳۴۱ تعهد را تعریف کرده، ماده ۱۱۰۱ قانون مدنی فرانسه[۴] به تشریح موضوع تعهد ضمن تعریف عقد اکتفا نموده است. قانون مدنی ایران در ماده ۱۸۳ عقد را تعریف کرده[۵] و از تعهد نام برده است، لیکن قانون مدنی نه تعهد را تعریف میکند و نه موضوع آن را توضیح میدهد، بلکه صرفا موضوع تعهد را به لفظ “امری” خلاصه میکند. امر موضوع تعهد یا مثبت و یا منفیست، و مفهوم فعالیت را میرساند. با توجه به اینکه حتی حقوق تعهدات سوئیس نیز تعهد را تعریف نکرده، نقص قانون مدنی ایران از این جهت قابل اغماض است.[۶]

 

در تعریف تعهد موسوم است که می گویند : رابطه حقوقی است که به موجب آن شخصی می تواند از دیگری انجام دادن امری را بخواهد . این رابطه، به اعتبار حق متعهدله، طلب و به لحاظ التزام متعهد، دین نامیده می شود. ولی برای آنکه تصور نشود تعهد بستگی کامل به شخصیت اطراف آن دارد، و به اضافه تعریف نیز بتواند تعهد جاعل و امضا کننده سند در وجه حامل را در برگیرد، بجای آنکه تعهد رابطه حقوقی بین­اشخاص تعریف شود، بعضی پیشنهاد کرده اند: تعهد وضع حقوقی است که بموجب آن شخصی عهده دار انجام کاری می شود.[۷]

 

اصطلاح تعهد بطور معمول در موردی به کار می­رود که مدیون، بنا بر اراده خود، انجام یا خودداری از انجام کاری را عهده­دار میشود، و دیونی را که به حکم قانون بر او تحمیل شده است، الزام می­نامند. چنانکه در قانون مدنی ما نیز این گونه امور، تحت عنوان “الزامات بدون قرارداد” مورد مطالعه واقع شده است. با این وجود به کار بردن اصطلاح “تعهد” به معنای حق دینی، نادست هم نیست. زیرا در قانون مدنی نیز بسیاری از قواعد حق دینی به معنی اعم ، تحت عنوان “سقوط تعهدات” و “تبدیل تعهد” بررسی شده است.[۸]

 

ج- ارکان تعهد

 

برای تشکیل هر تعهد وجود سه رکن؛ موضوع تعهد، طرفین و رابطه حقوقی ضرورت دارد.

 

۱-              موضوع تعهد

 

موضوع تعهد یکی از پایه‌های اصلی ایجاد رابطه­ دینی است. موضوع تعهد امری است که مدیون در برابر دیگری به عهده می‌گیرد. مدیون در برابر دیگری باید کاری معین و معلوم را عهده‌دار شود.[۹] موضوع تعهد دارای شرایط و اقسامی است که ادامه به آنها پرداخته می شود.

 

۱-۱-               شرایط موضوع تعهد

 

موضوع تعهد باید حائز شرایطی باشد. از آن جمله است معلوم و معین بودن موضوع تعهد و مقدور بودن آن به وصف پیش روی.

 

۱-۱-۱-                 معلوم و معین بودن موضوع تعهد

 

ضروری است موضوع تعهد معلوم یا حداقل قابل تعیین باشد. پس اگر مقاطعه کاری تعهد به ساخت بنایی بنماید ضروری است بنا مشخص باشد یا حداقل قابل تعیین باشد. اما اگر مقاطعه کار بدون تعیین نوع بنا، تعهد به ساخت بنا بنماید؛ چنین تعهدی چون در حکم معدوم است، شکل نمی‌گیرد و باطل است.[۱۰]

 

۱-۱-۲-                 مقدور بودن موضوع تعهد

 

موضوع تعهد باید مقدور باشد. منظور از این شرط این است که متعهد توانایی تسلیم موضوع تعهد را داشته باشد و در غیر این صورت چنین تعهدی باطل است. در بطلان به علت غیر مقدور بودن تسلیم مورد تعهد، تفاوتی بین غیر ممکن بودن عادی[۱۱] و غیر ممکن بودن حقوقی وجود ندارد.[۱۲]

 

۱-۲-               اقسام موضوع تعهد

 

موضوع تعهد ممکن است ناظر به تملیک مال، انجام یا خودداری از انجام دادن کار معین باشد.

 

۱-۲-۱-                 تعهد به انجام دادن کار

 

کاری که مدیون به عهده می‌گیرد، ممکن است عمل مادی باشد. چنانچه مقاطعه کاری تعهد می‌کند ساختمانی را در مدت معین بسازد. همچنین کار موضوع تعهد ممکن است انعقاد عمل حقوقی باشد ، مانند اینکه شخصی تعهد کند خانه خود را در برابر مبلغ معین بفروشد یا به دیگری برای انجام امری وکالت دهد. در عقود تملیکی مانند بیع تعهد به تسلیم مبیع از اقسام تعهد به انجام دادن کار است که در ماده۳۶۲ قانون مدنی[۱۳] به عنوان یکی از آثار بیع درست پذیرفته شده است.[۱۴]

 

• تعهد به خودداری از انجام کار[۱۵]

تعهد به خودداری از انجام کار معین مانند تعهد مالک در برابر مستاجر به اینکه مغازه مجاور را به کسب معین اختصاص ندهد یا تعهد خریدار به اینکه در زمین مورد معامله ساختمان بیش از دو طبقه نسازد.

 

تمیز تعهد به خودداری از انجام کار معین از سایر تعهداتی که موضوع آن انجام دادن کار معین است، در اثبات اجرای تعهد مفید واقع می‌شود. زیرا در موردی که موضوع تعهد انجام کار معین است، هرگاه بین متعهد و متعهدله درباره اجرای آن اختلاف شود، متعهد مدعی محسوب می‌شود و باید ایفای تعهد را اثبات کند. ولی جایی که تعهد ناظر به خودداری از انجام دادن کار است، متعهد نیازی به آوردن دلیل ندارد و طرف دعوا باید اثبات کند که، مدیون با انجام کار ممنوع تعهد را به جا نیاورده و از آن تخلف کرده است.

 

۲-                        طرفین تعهد

 

برای تصور تعهد، وجود شخصی به عنوان طلبکار یا متعهدله و شخص دیگری به عنوان متعهد یا مدیون ضروری است. در برخی موارد ممکن است طلبکار معین نباشد اما تعهد زمانی صورت خارجی پیدا می‌کند و اجرا می‌شود که طلبکار نیز معین گردد.

 

این بحث که آیا تعهد را دو طرف آن باید با توافق به وجود آورند یا یک شخص نیز می‌تواند به تنهایی برای خود یا دیگران ایجاد تعهد کند، ارتباطی به دو طرفی بودن رابطه تعهد ندارد. زیرا بر فرض که ایجاد تعهد به اراده یک شخص نیز مورد قبول قرار گیرد، باز هم آنچه به وجود می‌آید رابطه بین دو شخص است. به بیان دیگر وقتی گفته می‌شود که تعهد رابطه حقوقی بین متعهد و متعهدله است، مقصود بیان ارکان وجود تعهد است نه چگونگی ایجاد آن. اشتباه بین این دو مرحله ناشی از اختلاط دو مفهوم عقد و تعهد است.

 

لزوم وجود طلبکار و بدهکار برای تحقق دین به اندازه‌ای بدیهی است که هرگاه این دو صفت در یک شخص جمع شود، تعهد ساقط می‌شود. برای مثال اگر کسی مدیون پدر خود باشد و مطالبات پدر را ارث ببرد، در اثر جمع شدن دو عنوان طلبکار و بدهکار در او، تعهد از بین می‌رود(ماده۳۰۰ قانون مدنی)[۱۶]، همچنین است موردی که طلبکار حق خود را به مدیون انتقال دهد.

 

البته نباید چنین نتیجه‌ای که در هر تعهد، یک شخص اعم از طبیعی یا حقوقی در برابر شخص دیگر ملتزم می‌شود. زیرا ممکن است در تعهدی چند شخص در برابر یک شخص مسئول شوند مانند غاصبان متعدد که نسبت به رد عین مال یا پرداخت مثل و قیمت آن در برابر مالک مسئولیت پیدا می‌کنند یا تمام ظهرنویس‌ها و صادر کننده و محال‌علیه برات که در برابر دارنده آن مسئولیت دارند. این نوع التزام جمعی و بدلی نسبت به ایفای یک دین را مسئولیت تضامنی می‌نامند. همچنین ممکن است تعهد یک شخص در برابر چند نفر باشد. مانند اینکه نقاشی در برابر سه نفر مالکان مشاع ساختمانی متعهد به رنگ کردن اتاق‌ها شود.[۱۷]

 

۳-                        رابطه حقوقی

 

مقصور از این رابطه، تسلطی است که طلبکار بر اموال بدهکار پیدا میکند و بموجب آن می تواند، با بهره گرفتن از دارائی او، وسایل اجرای تعهد را فراهم کند. منتها، این تسلط را به دوگونه می توان تعبیر کرد: بعضی گفته اند که اجازه تصرف در مال مدیون ، به لحاظ رابطه حقوقی است که بین شخص او و طلبکار ایجاد می شود. بعض دیگر، بجای رابطه خصوصی بین داین و مدیون ، عنصر اساسی تعهد را موضوع آن دانسته اند. بموجب این نظر، که به مکتب مادی و موضوعی مشهور شده است، تعهد رابطه­ای با شخصیت دو طرف آن ندارد و به خودی خود امر مادی و با ارزشی است. آنچه رکن اصلی تعهد را تشکیل میدهد، ارزش اقتصادی موضوع آن است نه کسانی که آن را بوجود آورده اند.[۱۸]

 

با قبول این نظر، که در حقوق آلمان طرفداران زیادی دارد، موضوع تعهد بستگی خود را با شخصیت دو طرف آن از دست میدهد، و مانعی ندارد که این اشخاص تغییر پیدا کنند و موضوع تعهد باقی بماند، یا تعهدی بوجود آید بدون اینکه در برابر شخص معین باشد.

 

در قانون مدنی تعریفی از تعهد وجود ندارد. ولی از اینکه انتقال طلب و دین پیش بینی شده است (ماده ۲۹۲ قانون مدنی)[۱۹] و در جعاله نیز گاه طرف تعهد معین نیست و خطاب به عموم می شود (ماده ۵۶۱ قانون مدنی)[۲۰] و سند تجاری نیز ممکن است در وجه حامل باشد، می توان گفت در حقوق ما، با آنکه تعهد رابطه حقوقی بین دو شخص است، نظر اخیر نیز نفوذ فراوان کرده است.[۲۱]

 

مبحث دوم: اسباب ایجاد تعهد

 

قانون مدنى اسباب ایجاد تعهد را به صراحت معین نکرده است ولى بیشتر نویسندگان به تقلید از قانون ناپلئون تعهد (اعم از تعهد و الزام) را ناشى از پنج عامل دانسته‏اند.

 

الف- عقد

 

مطابق ماده ۱۸۳ قانون مدنى: «عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امرى نمایند و مورد قبول آنها باشد». عقد در گذشته مهمترین منبع تعهد بوده است، زیرا بیشتر دیون را اشخاص در اثر توافق با هم به وجود مى‏آورند ولى به تدریج از اهمیت عقد کاسته مى‏شود. امروزه بیشتر تعهدات را قانون بر اشخاص تحمیل مى‏کند.[۲۲]

 

ب- شبه عقد

 

اعمال ارادى و مشروعى است که بدون توافق اشخاص نیز ایجاد تعهد مى‏کند. براى مثال اگر کسى به عمد یا اشتباه چیزى را که مستحقش نبوده دریافت کند، باید آن را به صاحبش بازگرداند (ماده ۳۰۱ قانون مدنی)[۲۳] در این مورد، الزام گیرنده آن چیز، مستند به قرارداد نیست، ولى کار ارادى ارتکاب شده سبب مى‏شود که قانون او را در برابر مالک، مدیون قرار دهد.[۲۴] لازم به ذکر است که این اصطلاح توسط برخى حقوقدانان مورد انتقاد قرار گرفته است.[۲۵]

 

ج- جرم

 

منظور از جرم اعمال نامشروعى است که مرتکب به عمد و به قصد اضرار به دیگرى انجام مى‏دهد.

 

د- شبه جرم

 

یعنى اعمال نامشروعى که شخص در اثر بى‏احتیاطى یا بى‏مبالاتى مرتکب آن شده است. جدایى جرم و شبه جرم از نظر حقوقى ثمرى ندارد زیرا در هر دو صورت مرتکب ملزم به جبران تمام خسارت است. پس با حذف این دو واژه، باید اعمال نامشروع را منبع تعهد شمرد.

 

ه- قانون

 

الزامى که مستند به هیچ‏یک از این اسباب چهارگانه نباشد تعهد ناشى از قانون نامیده مى‏شود. در این حالت ملاحظه مى‏شود که تعهدى براى فردى به موجب قانون به وجود مى‏آید هر چند که هیچ عقدى از عقود و یا عملى از طرف متعهد در این امر مدخلیت نداشته باشد. برخى از نویسندگان مانند دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی[۲۶] علاوه بر موارد مذکور اسباب دیگرى را نیز به عنوان منبع تعهدات معرفى مى‏کنند.[۲۷]

 

[۱] مسعود انصاری، محمدعلی طاهری؛ دانشنامه حقوق خصوصی، (انتشارات محراب فکر،  ۱۳۸۴) ص۷۱۱ هم چنین مراجعه شود به  محمدجعفر، جعفری لنگرودی؛ مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ( انتشارات گنج دانش ، جلد دوم ۱۳۷۸)، شماره ۴۸۲۳ ، ص ۱۳۰۲

 

[۲]Obligation

 

[۳]Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary, (West Publishing Co, Eighth Edition,2004), p 1104.

 

[۴] ماده ۱۱۰۱ قانون مدنی فرانسه در تعریف عقد مقرر می دارد: “عقد عبارتست از توافقی که به موجب آن، یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر، به دادن یک چیز یا انجام یا خودداری از انجام عملی، ملتزم می شوند”.

 

[۵] ماده ۱۸۳ – عقدعبارت است ازاینکه یک یاچندنفردرمقابل یک یاچند نفردیگرتعهدبرامری نمایندوموردقبول آنهاباشد.

 

[۶] عبدالمجید امیری قائم مقامی، حقوق تعهدات، (انتشارات دانشگاه تهران، جلد اول،   چاپ چهارم، ۱۳۸۰)، ص ۲۹٫

 

[۷] ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، (شرکت سهامی انتشار، چاپ یازدهم، ۱۳۸۵) ، ص ۱۱٫

 

[۸] همان، ص ۱۲٫

 

[۹] مهدی، شهیدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، (انتشارات مجد، جلد اول، چاپ دوم، ۱۳۸۰)، ش۲۳۳، ص۲۷۷

 

[۱۰] عبدالرزاق احمد، السنهوری، مترجمین محمدحسین دانش کیا و سیدمهدی دادمرزی ،حقوق تعهدات، ، (انتشارات دانشگاه قم، جلد اول، ۱۳۸۲)، ص ۲۵۴٫

 

[۱۱] یعنی شخص عهده دار امری شود که از توانایی اش خارج است، اگرچه از لحاظ قانونی مجاز باشد.

 

[۱۲] مهدی شهیدی، پیشین، ص ۲۸۸

 

[۱۳] ماده ۳۶۲ – آثاربیعی که صحیحاواقع شده باشدازقرارذیل است:

 

• مجردوقوع بیع مشتری مالک مبیع وبایع مالک ثمن می شود.

 

• عقدبیع بایع را ضامن درک مبیع ومشتری را ضامن درک ثمن قرارمیدد.

 

• عقدبیع بایع رابه تسلیم مبیع ملزم می نماید.

 

• عقدبیع مشتری رابه تادیه ثمن ملزم می کند.

[۱۴] ناصر کاتوزیان، نظریه عمومی تعهدات، (نشر یلدا، چاپ اول، ۱۳۷۴)، ش۳۱، ص۵۰

 

[۱۵] همان، ش ۳۲، ص۵۰

 

[۱۶] ماده ۳۰۰ – اگرمدیون مالک مافی الذمه خودگردد ذمه اوبری می شودمثل اینکه اگرکسی به مورث خودمدیون باشدپس ازفوت مورث دین اونسبت به سهم الارث ساقط می شود.

 

[۱۷] ناصر ، کاتوزیان، نظریه عمومی تعهدات، پیشین،ش۵۲، صص ۷۱-۷۳

 

[۱۸] ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، پیشین، ص۱۲

 

[۱۹] ماده ۲۹۲ – تبدیل تعهددرمواردذیل حاصل می شود:

 

• وقتی که متعهدومتعهدله به تبدیل تعهداصلی به تعهدجدیدی که قائم مقام آن می شودبه سببی ازاسباب تراضی نماینددراین صورت متعهدنسبت به تعهداصلی بری می شود.

 

• وقتی که شخص ثالث بارضایت متعهدله قبول کندکه دین متعهدراادا نماید.

 

• وقتی که متعهدله مافی الذمه متعهدرابه کسی دیگرمنتقل نماید.

[۲۰] ماده ۵۶۱ – جعاله عبارت است ازالتزام شخصی به اداءاجرت معلوم در مقابل عملی اعم ازاینکه طرف معین باشدیاغیرمعین .

 

[۲۱] ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، پیشین، صص ۱۲-۱۳٫

 

[۲۲] سید محمد موسوی بجنوردی، “لزوم انجام تعهد”، پژوهشنامه متین، شماره ۹، ۱۳۸۰، ص ۴۸

 

[۲۳] ماده ۳۰۱ – کسی که عمدایااشتباهاچیزی راکه مستحق نبوده است دریافت کندملزم است آن رابه مالک تسلیم کند.

 

[۲۴] ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، پیشین، صص ۴-۵ .

[۲۵] بیگمان ، اراده دو طرف را نباید سبب ایجاد تعهد بشمارآورد. زیرا، نه تنها هدف گیرنده مال این نبوده است که خود را مدیون سازد، بلکه مالک نیز بسبب تصور نادرستی که داشته است می­خواسته که دین واهی خویش را بپردازد. پس اصطلاح “شبه عقد” که از حقوق رم اقتباس شده، قابل انتقاد است.

 

در حقوق رم، چون به اعمالی برمیخوردند که با دو منبع اصلی تعهد، یعنی عقد و جرم، منطبق نبود، ولی عدالت ایجاب میکرد که برای مرتکب آن ایجاد تعهد شود ، چنین توجیه میکردند که این گونه التزام ها، شبیه تعهدهای ناشی از عقد است. برای مثال، اگر کسی مالی را بدون داشتن حق از دیگری می گرفت، رابطه بین او و پرداخت کننده را شبیه عقد عاریه و تعهد گیرنده را ناشی از شبه عقد می دانستند، یا رابطه غائب و مدیر فضولی اموال او را به وکالت تشبیه می­کردند. ولی در حقوق کنونی، اسباب ایجاد تعهد محصور نیست و الزامی وجود ندارد که تعهد ناشی از عقد یا امری شبیه آن باشد. وانگهی، وقایعی که به عنوان “شبه عقد” منبع تعهد قرار گرفته است هیچ شباهتی با آن ندارد. زیرا عنصر اصلی عقد توافق دو اراده در ایجاد دین است و حال آنکه در شبه عقد، اگر اصل عمل هم ارادی باشد، هدف مرتکب آن ایجاد تعهد نیست و درواقع این قانون است که دین را بر او تحمیل می­ کند.

 

ناصر ، کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، پیشین، صص ۴-۵٫

 

[۲۶] محمدجعفر ، جعفری لنگرودی، دوره حقوق مدنی، حقوق تعهدات، (انتشارات دانشگاه تهران، جلد اول، ۱۳۶۳)، ص۱۲۰٫

 

[۲۷] از آن جمله است:

 

ایقاعات: مانند وصیت تملیکى و اعراض و ابراء و اخذ به شفعه. در این مورد بین حقوقدانان اختلافاتى وجود دارد و انتقاداتى بر پذیرش تعهد یکطرفه به عنوان منبع ایجاد تعهد وارد شده است .

 

عرف و عادت: مانند شیربها که بر دهنده شیربها تعهدآور است و این تعهد در عرف مسلم وجود دارد.

 

راى دادگاه: انشاى راى موجب تعهد محکوم علیه است، راى همیشه اعلامى نیست ممکن است تاسیسى هم باشد. در این صورت منشا تعهد خواهد بود.

 

اقرار: ماده ۱۲۷۵ ق.م. مى‏گوید: «هر کس اقرار به حقى براى غیر کند ملزم به اقرار خود خواهد بود». حال اگر کسى نظر به مصلحتى اقرار خلاف واقع کند این اقرار منشا تعهد او مى‏شود.

لزوم انجام تعهد

 

نظام های حقوقی در توضیح لزوم انجام تعهدات ، به قواعد متعددی تمسک نموده ­اند.

 

مهمترین قاعده‏اى که در مبحث لزوم انجام تعهد مورد استناد فقها قرار گرفته قاعده اصاله‏اللزوم است. به طور اجمال این قاعده چنین است که اصل در کلیه عقود، اعم از تملیکى و عهدى، لازم بودن آنهاست. البته نتایج دیگرى نیز از این قاعده استخراج مى‏شود که در جاى خود خواهد آمد. دومین قاعده‏اى که مطرح خواهد شد قاعده «المؤمنون عند شروطهم‏» است که بیشتر در مورد الزام و التزامهایى است که ضمن عقد مطرح مى‏شود و خیار فسخ به عنوان ضمانت اجراى عقد در این قسمت نمود پیدا مى‏کند. در ادامه پس از توضیح مختصری از اصل حسن نیت و ارتباط آن با لزوم انجام تعهدات به اصاله اللزوم پرداخته می­شود.

 

الف- اصل حسن نیت

 

توسعه روابط اجتماعی و به تبع آن قراردادی، پیدایش عوامل جدید تولید در مقیاس­های امروزی و مصرف انبوه از یک سو، ظهور تخصص های گوناگون در زمینه کالا و خدمات موجود در عرصه بازار و پیچیدگی روزافزون اطلاعات در مورد کالاهای مورد نیاز افراد جامعه از سوی دیگر، خطر برهم خوردن و اختلال در تعادل قراردادی را به دنبال دارد. استمرار قراردادی با بهره گیری از مفاهیم حقوقی، دغدغه نظام­های حقوقی درگیر با مسئله است. چراکه امروزه دیگر قرارداد صرفا مسئله شخصی طرفین آن نیست. اجتماع نیز خود را ملزم به نظارت برچگونگی برقرارری و استمرار روابط قراردادی می داندبا پیروی از نظریه اخلاقی نمودن قراردادها و به منظور برقراری تعادل ما بین طرفین، موضوع مهم لزوم تداوم روابط قراردادی بر مبنای حسن نیت میان طرفین میباشد. .[۱] حسن نیت به عنوان یک اصل حقوقی دائر مدار لزوم انجام تعهدات می باشد

 

ب- اصالهاللزوم

 

یکى از قواعد مهم و معروف در حقوق اسلامى قاعده اصاله‏اللزوم در عقود مى‏باشد، که در تمام نظام­هاى حقوقى دنیا مورد قبول همگان قرار گرفته و به عنوان یک اصل مسلم حقوقى پذیرفته شده است.

 

در تعریف قاعده اصاله اللزوم یا اصل صحیح و لازم بودن عقود ، باید گفت این قاعده یا اصل از دو کلمه: “اصالت” و “لزوم” ترکیب یافته است.

 

کلمه اصل در لغت به معنای بن و ریشه هر شی است که در اصطلاح در دو معنی بکار می رود؛ یکی قاعده یعنی مفهومی که شامل مصادیق متعدد باشد و دیگری به معنای دلیل و مدرک چنانکه در مدارک فقهی بسیار دیده می شود که گفته شده است “والاصل فی المساله الکتاب اوالسنه”.[۲]

 

“لزوم” در لغت به معنای ثبوت است یعنی استواری و در اصطلاح حقوقی و فقهی به معنای عدم جواز از میان بردن عقد و لازم الاتباع بودن است چنانکه هم در فقه و هم در قانون عقود به دو دسته لازم و جایز تقسیم شده است. در مثل عقد هبه مادام که عین موهوبه باقی باشد از عقود جایز است و عقد نکاح از عقود لازم است و مراد از مرکب هر دو کلمه “اصاله اللزوم” آن است که هر عقدی که میان دوطرف منعقد شود آثار قانونی و شرعی آن عقد بر آن مترتب می شود و اصل آن است که وفای به آن برای طرفین لازم است و احتمال عدم صحت آن قابل اعتنا نیست.[۳]

 

در باب عقود، چه در معاملات و معاوضات و چه در معاهدات، اصل اولیه لزوم است و نتیجه این اصل آن است که اگر در لازم یا جایز بودن معامله یا عقد شک کردیم اصل اولى لزوم آن است مگر دلیل بخصوصى حکایت از جایز بودن آن بنماید، این جواز ممکن است‏یکطرفه یا دو طرفه باشد.

 

مستندات قاعده اصاله‏اللزوم دو دسته است، یک دسته دلایل اجتهادى و دسته دیگر دلایل فقاهتى.[۴]

 

۱-             دلایل اجتهادى

 

بنای عقلا، کتاب و سنت از جمله دلایل اجتهادی مورد مطالعه میباشند.

 

۱-۱-               بناى عقلا

 

بناى عقلا بر این است که هر عقدى را که متعاقدین موجود مى‏کنند پایبند به آن هستند و آن را فسخ نمى‏کنند و عمل نکردن به عقد را مطلوب نمى‏دانند و مادام که توافق قابل اعتماد و لازم‏الرعایه نیست نام پیمان بر آن نمى‏نهند. به سخن دیگر عقد و عهد، تعهدى است در مقابل تعهدى که طرفین خود را ملزم به مراعات آن بدانند. نباید اینگونه عقود و عهود را با عقود اذنى، نظیر وکالت، عاریه، هبه یا ودیعه مقایسه کرد چرا که ماهیت این عقود به شکل اعطا در قبال اعطا به آن نحو که طرفین متعهد به رعایت آن باشند، نیست.[۵]

 

۱-۲-               کتاب

 

ذیل عنوان کتاب ار جملۀ دلایل اجتهادی ، به بررسی آیات شریفه ذیل میپردازیم:

 

۱-۲-۱- آیه شریفه «اوفوا بالعقود»[۶]

 

در این آیه خداوند سبحان فرموده است به عقود وفا کنید.[۷]

 

۱-۲-۲- آیه حرمت اکل مال به باطل

 

براى اصل لزوم به آیه «لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض منکم…»[۸] نیز استناد شده است.

 

۱-۲-۳- آیه «احل الله البیع‏»

 

حلیت عرفا به معناى نفوذ بیع و امضاى آن است و بناى خردمندان آن است که پس از انشاى عقد هیچ‏یک از متعاقدین بدون توافق دیگرى مجاز به فسخ نیست و شرع مقدس نیز همین بنا را امضا کرده است.[۱۰]

 

۱-۳- سنت

 

در باب سنت، نخستین حدیث مورد استناد، حدیث‏ شریف نبوى «لایحل دم امرء مسلم و لا ماله الا بطیب نفسه‏» میباشد. ظاهر روایت‏حرمت و نفى هرگونه جواز تصرف در مال غیر بدون اذن صاحب آن مال است.

 

حدیث دوم، «البیعان بالخیار ما لم یفترقا فاذا افترقا وجب البیع‏» است. احادیث ‏بسیارى با این مضمون از رسول اکرم‏صلى الله علیه وآله وسلم، حضرت امیرالمؤمنین على‏علیه السلام، امام صادق‏علیه السلام و امام رضاعلیه السلام وارد شده است. تا آنجا که شیخنا الاعظم انصارى آن را متواتر دانسته است. اهل سنت نیز در مراجع خود این حدیث را آورده‏اند همین‏طور ابن ماجه در سنن خود یک باب را به این امر اختصاص داده است. لذا این تواتر معنوى بعید به نظر نمى‏رسد.[۱۱]

 

۲-             دلایل فقاهتى

 

قاعده تسلیط و شروط ذیل عنوان دلایل فقاهتی  مورد بررسی قرار خواهند گرفت.

 

۲-۱-               قاعده تسلیط

 

حدیث ‏شریف «الناس مسلطون على اموالهم‏» مبناى این قاعده مى‏باشد. ظاهر حدیث ‏شریف دلالت دارد بر اینکه هریک از متعاملین همان‏طور که در اموال خود بر هرگونه تصرفات تکوینیه سلطنت دارد، داراى سلطنت تشریعیه هم هست و این معنى جزء آراى محموده و تادیبات صلاحیه به شمار مى‏آید. بنابراین ملاک، حق منع فسخ و عدم تصرف در اموال انتقال یافته را دارند و این معنى عین لزوم در عقود است، به جهت اینکه جواز فسخ یک نحو سلطنت تشریعیه شمرده مى‏شود و این سلطنت منحصرا در اختیار مالک است. روایات خاصه و عامه نیز بر این قاعده دلالت دارد.

 

۲-۲-               شروط

 

واژه شرط واژه‏اى عربى است و جمع آن “شروط” و “اشتراط” است. این واژه گاه در معناى مصدرى و گاه در معناى اسمى به کار مى‏رود و همچنین در علوم مختلف معانى متفاوتى دارد ؛ در علم اصول، آنچه از عدم آن، عدم چیزى دیگر لازم مى‏آید – اعم از آنکه از وجود آن وجود دیگرى لازم بیاید یا خیر – را شرط آن چیز مى‏نامند و در توضیح مى‏گویند: «الشرط مایلزم من عدمه عدم الشى‏ء» به تعبیر دیگر، شرط چیزى است که چیزى دیگر بر آن متوقف باشد، یعنى «الشرط ما متوقف علیه الشى‏ء» البته توقف شى‏ء بر شرط چند حالت دارد:

 

گاه وجود شرط متوقف بر چیزى است، مانند توقف معلول بر اجزاى علت; گاه وجوب امر متوقف بر چیز دیگر است، مثل وجوب حج ‏بر استطاعت; گاه نیز لزوم عقد متوقف بر امرى است، مثل لزوم عقد خیارى که بر سقوط خیار متوقف است و گاه آنچه متوقف است، صحت‏یک امر است، مانند توقف صحت عقد بر وجود اختیار در متعاملین.

 

در قرآن مجید واژه شرط به صورت مفرد نیامده است، ولى در صورت جمع آن یعنی “اشتراط” به کار رفته است، از جمله در آیه «فقد جاء اشراطها» که در آن اشراط به معنى نشانه‏هاى قیامت است.

 

در روایات کلمه شرط در مبناى خیار نیز آمده است، مثل «الشرط فى الحیوان ثلاثه‏» یعنى ایام شرط (خیار) در معامله حیوان سه روز است. در اصطلاحات شرعى، گاهى واژه شرط به معناى مطلق عهد آمده است، مانند «شرط الناس‏» که به معناى «عهد الناس‏» و یا «شرط الله‏» که به مفهوم «عهدالله‏» است و «عهدالله‏» به معنى «احکام الله‏» یعنى اعم از احکام تکلیفى و وضعى است،

 

معنى دیگر شرط، مطلق الزام و التزام است، بى‏آنکه در ضمن عقد درج شده باشد. گرچه اهل لغت این قید را افزوده و گفته‏اند: “الشرط الزام الشى‏ء و التزامه فى البیع و نحوه‏» یعنى شرط، الزام و التزام در ضمن عقد بیع و امثال آن است، ولى به ظاهر علت افزودن این قید آن است که در اغلب موارد شرط در ضمن عقود درج مى‏شود، شاهد مطلب آن است که واژه شرط در مورد شروط ابتدایى غیر مندرج در عقود آمده و همچنین درباره خود عقد بیع که از مصادیق التزام است و نیز مطلق عهد که در روایات به کار رفته است.

البته معناى اخیر، الزام و التزام ضمن عقد، همان مطلق عهد است، زیرا وقتى شخص در ضمن عقدى ملتزم به امرى مى‏شود، عهد هم کرده است. به نظر میرسد ادله لزوم وفاى به شرط همان‏طور که شامل شروط ضمن عقد مى‏شود، شروط ابتدایى غیر مندرج در عقد را نیز دربرمى‏گیرد.[۱۲]

 

[۱] عباس قاسمی حامد، “حسن نیت در قرارداد، مبنای تعهد به درستکاری و تعهد به همکاری در حقوق فرانسه”، مجله تحقیقات حقوقی ، شماره ۴۶، ۱۳۸۶، ص ۱۰۰

 

[۲] سید علی موسوی بهبهانی، “اصل لزوم و صحت عقود در فقه و قانون مدنی”، ماهنامه دادرسی، سال دوم، شماره نهم، ص ۴۰

 

[۳] همان، صص ۴۰-۴۱٫

 

[۴] دلایلى که ما را به واقعیت راهنمایى مى‏کنند، امارات یا دلایل اجتهادى هستند و دلایلى که اینگونه نیستند بلکه فقط رفع تکلیف مى‏کنند و صرفا وظیفه عملى و بیان‏کننده حکم ظاهرى هستند، دلیل فقاهتى‏اند.

 

[۵] سید محمد موسوی بجنوردی، “لزوم انجام تعهد”، پژوهشنامه متین، شماره ۹، ۱۳۸۰، صص ۵۱-۵۲

 

[۶] آیه ۱ سوره مائده: یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُواْ أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ أُحِلَّتْ لَکُم بَهِیمَهُ الأَنْعَامِ إِلاَّ مَا یُتْلَى عَلَیْکُمْ غَیْرَ مُحِلِّی الصَّیْدِ وَأَنتُمْ حُرُمٌ إِنَّ اللّهَ یَحْکُمُ مَا یُرِیدُ .

 

[۷] عقد در لغت‏به معنى عهد است ولى نه مطلق عهد، بلکه منظور عهد محکم، موثق و مشدد است، عهدى که طرفین با تصمیم بر استحکام و تشدید تعهداتى را مى‏پذیرند.

 

[۸] سوره نسا آیه ۲۹٫

 

[۹] سوره بقره آیه ۲۷۵٫

 

[۱۰] سید محمد موسوی بجنوردی، پیشین، صص ۵۳-۵۴

 

[۱۱] همان، صص ۵۴-۵۶

 

[۱۲] همان ، صص ۵۵-۶۲