مبحث اول-  جرایم علیه اموال

 

شاید بتوان گفت صفت ممیزه بزهکاری اطفال، ارتکاب جرایم علیه اموال باشد. البته همان‌طوری که در دومین کنگره سازمان ملل در لندن اعلام شد، این پدیده یک موضوع محلی یا منطقه‌ای نبوده بلکه در سطح جهان، جرایم علیه اموال مظهر بزهکاری به معنی اعم و در مورد بزهکاران نوجوان و جوان به معنی اخص می‌باشد. .[۱]

 

نسبت این جرایم با توجه به کل تعداد بزهکاری رقم در حدود ۷۰ الی ۸۰ درصد را تشکیل می‌دهد این نرخ در ایران نیز به حدود ۸۰٪ بالغ می‌گردد. [۲]  لازم به یاد‌آوری است که نسبت ارتکاب جرایم مالی بوسیله اطفال بیشتر از بزرگسالان است. مهم‌ترین نوع جرایم علیه اموال در میان اطفال بزه سرقت می‌باشد. سایر جرایم مانند کلاهبرداری، خیانت در امانت یا صدور چک بلامحل، یا دیده نشده و یا بندرت مشاهده می‌گردد. زیرا شرایط جسمی و اجتماعی اطفال موجبات ارتکاب اینگونه جرایم را فراهم نمی‌آورد؛ البته غیر از سرقت جرایمی مثل تخریب اموال خصوصی یا دولتی مانند شکستن شیشه اتومبیل، منازل، خراب کردن صندلی پارک‌ها، اتوبوس‌ها در حد چشمگیری توسط اطفال ارتکاب می‌شود که عمدتاً به منظور ارضاء روحی و گرفتن انتقام از یک دشمن معین یا فرضی اتفاق می‌افتد و کمتر انگیزه مالی برای آن‌ها می‌توان تصور نمود. [۳]

 

از میان سرقت‌ها، سرقت اتومبیل و وسایل یدکی آنان در درجه اول اهمیت و سرقت از منازل، جیب بری و مغازه‌های بزرگ در ردیف بعد قرار دارند. [۴]

 

هرچند بزه سرقت شاخصه‌ی جرایم اطفال تلقی می‌شود ولی بدرستی بایستی تخریب و اتلاف اموال عمومی و خصوصی توسط آنان را وجه ممیزه بزهکاری اطفال و بزرگسال نامید. خرابکاری و ایجاد خسارت در اموال مردم مانند پنچر کردن اتومبیل، شکستن شیشه‌ و ورود خسارت به بدنه و رنگ‌ آن، شکستن شیشه منازل، خرابکاری در وسایل راهنمایی و رانندگی، شکستن آینه جاده‌ها، کندن علایم هدایت وسایل نقلیه، پاره کردن روکش صندلی‌های وسایل نقلیه عمومی، سینماها، تخریب تلفن‌های عمومی و خرابکاری در سایر وسایل مورد استفاده عموم در جاده‌ها و پارک‌ها و … از مصادیق اینگونه جرائم هستنند که بالغ بر میلیاردها ریال خسارت مادی به جامعه وارد می‌کند. این قبیل از جرائم در قانون فدرال نیز ذکر شده است و از این جهت جز تفاوت اندکی در نامگذاری جرائم تفاوتی دیده نمی شود. بعنوان مثال عنوان ۱۰۳ بخش جرائم کیفری قانون فدرال به جرم سرقت و دزدی پرداخته است که مشابه این جرم در فصل هفتم قانون مجازات ۱۳۹۲ وجود دارد. در واقع راجع به جرائم علیه اموال تمامی قانون انگاری های ممکنه صورت گرفته است.

 

مبحث دوم- جرایم علیه اشخاص

 

هرچند از جنبه آماری  جرایم خشونت آمیز و صدمات جسمی و جانی بعد از جرایم علیه اموال قرار دارند، لیکن دقت و توجه علمی به کنش‌ها و واکنش‌های نوجوانان و جوانان، ما را به این واقعیت می رساند که اولاً هر نوع بزهکاری از ناحیه آنان مبین اشکال متفاوتی از خشونت تلقی می‌شود و ثانیاً رفتار‌های پرخاشگرانه و تهاجمی اطفال که در قالب‌های خشونت لفظی و جسمی متظاهر می‌گردد، نه تنها کمتر از جرایم علیه اموال نمی‌باشد بلکه با عنایت به طبیعت انسان که قانون گریز بوده و می‌بایستی در طول یک دوره نسبتاً چندین ساله از زمان تولد تا سن پذیرش مسئولیت اجتماعی و قانونی تحت آموزش‌های خانوادگی، اجتماعی، فرهنگی قانون‌پذیر گردد؛ و در این دوران از بدیهی‌ترین ابزار موجود بویژه در طفولیت و مقطع بلوغ برای ابراز وجود و بیان ویژگی شخصیتی استفاده می‌کند، خشونت و برخوردهای فیزیکی و حجم بسیار بالایی از فعالیت مجرمانه اطفال را دربر می‌گیرد. به بیان دیگر در این سن و سال چون افراد پرخاشجو، خشن و زود رنج می‌شوند ارتکاب چنین جرایمی در این دوران به اوج می‌رسد. [۵]

 

صرفنظر از سایر جنبه‌های رفتار خشونت آمیز اطفال، قتل و ضرب و جرح دو بزه شاخص در این گروهند. در سال‌های اخیر وقوع این جرایم بویژه با انگیزه‌های غیر متداول و غیر معمول در نزد اطفال مانند انگیزه مالی و عاطفی، هر صاحب اندیشه‌ای را به تأمل وا داشته و زنگ خطر را بصدا در آورده است. این در حالی است که قتل و ضرب و جرح عمدتاً برای دفاع از جان و مال و یا انتقام جویی و در وضعیت خاص عصبی و خشم و بصورت اتفاقی توسط اطفال انجام می‌شود. تحقیقات نشان می‌دهد که قریب ۱۵ درصد بزهکاری اطفال شامل جرایم جسمی است. این در حالی است که بخش مهمی از اینگونه جرائم در آمارها لحاظ نمی‌شوند. قابل ذکر است که نقش دختران در ارتکاب این جرایم نسبت به پسران ناچیز ولی رو به افزایش است. [۶]

 

مبحث سوم- جرایم مربوط علیه عفت واخلاق عمومی

 

مفاهیم عفت و اخلاق به تبعیت از فرهنگ و ارزش‌های حاکم در جامعه شکل می‌پذیرد. این ارزش‌ها حسب زمان و مکان متغیر بوده و دایم‌ در حال تغییر هستند. احترام و پایبندی به معیارهای اخلاقی توسط آحاد جامعه با لحاظ سن، جنس، طبقات اقتصادی، فرهنگی، محیط شهری و روستایی نیز تفاوت دارد. و نوجوانان با توجه با محیط خانوادگی و تربیتی خود به تدریج با ارزش‌های جامعه آشنا و ضمن عادت کردن به آن‌ها احترام می گذارند. روح سرکش و نظم گریز اطفال بویژه در دوران بحران بلوغ، انطباق وی را با الگوهای ارزشی جامعه چندان آسان نمی‌سازد. این امر بویژه در مواردی مانند کشش‌های جنسی، ابتدا برای ارضا، حس کنجکاوی و سپس در جهت فرونشاندن شعله‌های سرکش میل جنسی و غریزی عموماً از چارچوب مورد احترام جامعه قومی پا را فراتر می گذارند و اگر با تربیت و آموزش مناسب این میل کنترل نشود و یا جهت درست پیدا نکند، در نهایت زمینه تأمین قانونی و مشروع آن فراهم نگردد چون آتشفشانی فوران می‌کند و هچ مانع و رادعی را تحمل نخواهد کرد.

 

جرایم علیه ارزش‌ها اخلاقی به نسبت الگوهای حاکم متفاوت و دارای اعتبار نسبی هستند. اعمالی مانند روابط آزاد بین زن و مردان، سقط جنین، پوشش ظاهری، هم جنس بازی و غیره امروزه در برخی ممالک نه تنها مجرمانه نیست بلکه به مثابه تجلی آزادی‌ها فردی تلقی می‌شود، در حالیکه در جوامع دیگر حائز عناوین جزایی و بعضاً دارای شدیدترین مجازات‌هاست.

 

هرچند به علت پایبندی مردم کشور ما رفتارهای فوق به نسبت جوامع غربی چندان گسترش نیافته و حداقل از حالت ضدارزشی به ارزشی تبدیل نشده است، ولی باید اذعان نمود که در سال‌های اخیر بدلیل مشکلات اقتصادی، عدم امکان ازدواج و دلایل روانی ناشی از جنگ و شیوع فرهنگ غربی و غیره در میان جوانان شیوع فراوان یافته و قباحت اخلاقی آنان کمرنگ شده است. در ضمن لازم به ذکر است که اطفال در عین حال که می‌توانند مرتکب این جرایم باشند خود قربانیان اصلی آن نیز تلقی می‌گردند. از مهم‌ترین جرایم ارتکابی اطفال می‌توان به روسپیگری، هم‌جنس بازی، رابطه نامشروع اشاره نمود. که هرچند تفاوت هایی در زمینه های فرهنگی بین مردم ایران و ایالات متحده وجود دارد اما جرم انگاری های صورت گرفته در این زمینه دارای تشابه بسیاری است. بعنوان مثال در عنوان A: 110 قانون فدرال روسپیگری و سوءاستفاده جنسی و همچنین مزاحمت تلفنی در عنوان A: 119 مورد جرم انگاری واقع شده است.

 

 

 

خلاصه و نتیجه بحث

 

والدین باید بیشترین تأثیر را در جامعه پذیری کودک داشته باشند، اما با وجود جوامع صنعتی پیچیده که نیروی کار حرفه ای تری را می طلبد، همواره نمی توان به والدین برای انجام آنچه مورد نیاز است، اعتماد کرد. اینکه از والدین درخواست می شود، نسبت به تحصیل فرزندانشان در مدارس دولتی یا تحت نظارت دولت اطمینان حاصل کنند؛ زیرا در غیر این صورت، با ضمانت اجراها مواجه می شوند، از آن حکایت دارد که سازوکار اصلی جامعه این است که کودکان در دوران رشد، ارزشهای مناسب و ویژگیهای رفتاری لازم را فراگیرند. تنش موجود میان آزادی والدین در پرورش فرزند بر مبنای ارزشهای مطلوب خود و نیازمندی کشور به جمعیتی دارای ارزشهای مشترک، موجب بروز اختلافاتی در زمینه کنترل دولت بر مدارس شده است. ولی در عین حال، این امر بر نحوه نگرش به مسئولیت والدین در مورد بزهکاری کودکان نیز تأثیر داشته است.

 

گسترش دادگاههای اطفال و برخوردهای ویژه با بزهکاران نوجوان از زمان تأسیس اوّلین زندان خاصّ اطفال در) در ۱۸۳۸ م. و پیدایش اوّلین مراکز بازپروری و مدارس صنعتی که در اصل در ارتباط با مراکز خیریه بودند تا اقدامات کیفری، مانند حبس خانگی، حضور در مراکز آموزشی پرورشی و اقدامات میانجیگرانه دیگر که امروزه به کار می رود، به عنوان ظهور یک فرایند رفاه محورِ کودک مطرح شده است(۳۵) که به موجب آن، اطفال به عنوان کسانی در نظر گرفته می شوند که به امکاناتی جدا از بزرگسالان به منظور برآورده ساختن نیاز به آموزش و پرورش که آنها را از ارتکاب جرم دور کند نیازمند هستند. نگرانی در خصوص اصلاح و تربیتِ(۳۶) کودکان در پایان سده نوزدهم و ابتدای سده بیستم، تبدیل به یک رویکرد درمانی شد که به موجب آن، مجرمیت بزهکاران باید با هر وسیله ممکن، اعم از آموزش، اقدامات روانشناختی و امثال آن درمان شود.

 

فرض اصلی پیشنهادات بازپروری از سال ۱۹۲۰ م. به بعد، این بوده است که رفتار مجرمانه، نشانه نوعی گسیختگی یا اهمال والدین در تربیت اطفال است، همان گونه که بدرفتاری یا غفلت آنها ممکن است سبب این رفتار مجرمانه شود؛ بنابراین، کودک قربانی این اهمال بوده و به مراقبت، آموزش یا درمان نیازمند است تا این اشتباهات جبران شود. در واقع تفاوتی میان کودک محروم و کودک بزهکار وجود ندارد یا این تفاوت بسیار ناچیز است. برای مثال، نظر «کمیته مولونی» را که در سال ۱۹۲۷ م. برای نخستین بار دادگاههای اطفال در کشور انگلستان را مورد مطالعه قرار داد، یادآوری می کنیم:

 

قائل شدن تفاوت بین اینکه آیا کودک به علّت ولگردی یا از کنترل خارج بودن یا به علّت ارتکاب جرم به دادگاه آورده شده است، اغلب امری کاملاً اتفاقی است. غفلت و اهمال منجر به بزهکاری می شود و بزهکاری غالبا نتیجه مستقیم اهمال است.

 

در هر صورت، این نظر با اعتقاد مستمر به ارزش مجازات چه به عنوان یک عمل ذاتا تربیتی و چه به عنوان یک عمل بازدارنده یا عمل سزادهنده در تضاد است. تنش و تضاد میان این دو دیدگاه منجر به فراز و نشیب دائمی در نگرش به اطفال بزهکار شده است. سیستم عدالت کیفری باید تا چه حد در زمینه نجات طفل بزهکار از حیات مجرمانه، با اقدامات غیر قضایی، مراقبت و آموزش پیش برود و تا چه حد باید از نظام کیفری که توجه اش به موضوع مسئولیت در برابر اَعمال خطاکارانه و اِعمال مجازات متناسب با جرم بزهکار معطوف است، استفاده کند؟ سیستم دادگاههای اطفال تا مدتها بیانگر ائتلاف و نیز تضاد میان مفاهیم رفاه کودک و رعایت تشریفات در فرایند دادرسی بوده است.

 

 

 

 

 

[۱] – نجفی توانا، علی، نابهنجاری و بزهکاری اطفال و نوجوانان، انتشارات آموزش و سنجش،  تهران، ۱۳۸۸، ص ۳۵

 

[۲] – همان

[۳] – رهامی، محسن، مقاله رشد جزایی، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، ش ۵۸، زمستان ۱۳۸۱

 

[۴] – نجفی توانا، همان، ص ۳۹

 

[۵] – شامبیاتی، همان ص ۱۳۴

[۶] – نجفی توانا، منبع پیشین، ص ۴۲

کنوانسیون حقوق کودک سازمان ملل متحد، به عنوان مهمترین سند هنجارساز در زمینه حقوق کودکان[۱] مجموعه ای از حقوق را در زمینه های مختلف برای کودکان به رسمیت شناخته و به موازات آن، تکالیفی را نسبت به این گروه سنی (که طبق تعریف ماده ۱ کنوانسیون، شامل کلیه افراد زیر سن هجده سال می شود)، بر کشورهای عضو تحمیل کرده است که برخی از آنها ارتباط مستقیم با نظام عدالت کیفری دارند . از جمله اینکه به موجب بند ۳ ماده ۴۰ کنوانسیون حقوق کودک، دولت های عضو تشویق به تعیین حداقل سنی شده اند که اطفال دارای سن کمتر از آن، فاقد اهلیت ارتکاب جرم محسوب می شوند.[۲] در مورد اینکه مناسب ترین سن به عنوان حداقل سن مسئولیت کیفری چیست، بحث ها و اختلاف نظرهای فراوانی در فرآیند تدوین کنوانسیون وجود داشت که نهایتاً باعث شد که تعیین حداقل سن مسئولیت کیفری در کنوانسیون امکان پذیر نگردد . اما، کمیته حقوق کودک سازمان ملل متحد، که نهاد ناظر بر اجرای این کنوانسیون در کشورهای عضو است، در اعلامیه توضیحی عمومی شماره ۱۰ سال ۲۰۰۷ خود چنین نتیجه گیری کرده است که حداقل سن مسئولیت کیفری کمتر از ۱۲ سال، از نظر بین المللی قابل پذیرش نیست. در عین حال قویاً توصیه می کند که حداقل سن مسئولیت کیفری بیش از این و بین سنین ۱۴ تا ۱۶ سال قرار داده شود.[۳] یافته های علمی نیز این دیدگاه که حداقل سن مسئولیت کیفری باید تا حدود ۱۴ سالگی افزایش یابد را تقویت می کند. تحقیقات نشان می دهد که لوب پیشانی ۲ مغز، که نقش زیادی در تصمیم گیری های انسان دارد، تا حدود سن ۱۴ سالگی به رشد کامل

 

نمی رسد. این امر، در حوزه مسئولیت کیفری، بدان معنا است که تصمیم گیری های افرادی که به این سن نرسیده اند، در مقایسه با افراد بزرگسال، بیشتر مبتنی بر هیجان است تا عقلانیت و حسابگری. حتی برخی تحقیقات دیگر نشان می دهد که مغز، در رابطه با برخی از عناصری که برای انتساب مسئولیت کیفری لازم هستند، تا اوایل سن بیست سالگی به رشد کامل نمی رسد.[۴]

 

بیشتر کشورها نیز حداقل سن مسئولیت کیفری را در همین حدود ۱۴ سال قرار داده اند به طوری که بررسی حداقل سن مسئولیت کیفری در ۱۹۱ کشور جهان حکایت از آن دارد که نزدیک به ۴۰ کشور، حداقل سن مسئولیت کیفری را ۱۴ سال قرار داده اند. حداقل سن مسئولیت کیفری در ۲۳ کشور دنیا، صفر است. [۵] این بدان معنا است که در این کشورها، حداقل سنی برای مسئولیت کیفری پیش بینی نشده است و کودکان در هر سنی در صورت ارتکاب جرم ممکن است مجازات شوند. برخی از این کشورها سعی کرده اند که در گزارش های خود به کمیته حقوق کودک سازمان ملل، به استناد برخی از قوانین خود، حداقل سن مسئولیت کیفری را مشخص کنند اما کمیته در بررسی های دقیق خود به این نتیجه رسیده است که در قوانین این کشورها امکان اعمال واکنش های تنبیهی در مورد اطفال دارای کمتر از سنین مذکور نیز وجود دارد و از این رو، آن سن را به عنوان حداقل سن مسئولیت کیفری در آن کشورها نپذیرفته است. به عنوان مثال، کشور بحرین از این قبیل است. این کشور در گزارش خود به کمیته حقوق کودک اعلام کرده بود که به استناد ماده ۳۲ قانون مجازات سال ۱۹۷۶ این کشور، حداقل سن مسئولیت کیفری، ۱۵ سال است. اما کمیته در بررسی ها خود به این نتیجه رسید که ۱۵ سال مذکور در واقع سن کامل شدن مسئولیت کیفری است و سنی است که از آن پس، فرد دارای مسئولیت کیفری کامل است اما مواردی در قوانین این کشور وجود دارد که امکان اعمال واکنش های تنبیهی در مورد اطفال زیر سن ۱۵ سال را نیز فراهم کرده است. کمیته، از جمله، به ماده ۱۲ قانون اطفال ۱۹۷۶ این کشور اشاره می کند که به موجب آن، اطفال در صورت ارتکاب جرایم جنایی، به ده سال نگهداری در مراکز رفاه اجتماعی محکوم می شوند. از نظر کمیته، این واکنش جنبه اصلاحی ندارد و مجازات محسوب می شود. لذا از نظر کمیته حقوق کودک، بحرین فاقد حداقل سن مسئولیت کیفری است. کمیته حقوق کودک سازمان ملل، با استدلالی مشابه، لوکزامبورگ را نیز فاقد حداقل سن مسئولیت کیفری دانسته است زیرا به عنوان مثال در این کشور امکان حبس انفرادی کودکان بزهکار برای مدت ۱۰ روز متوالی، به عنوان اقدامی انضباطی، پیش بینی شده است. کامبوج، جمهوری دموکراتیک کنگو، مالزی، موریتانی، موزامبیک، نپال، پاکستان و لهستان، برخی دیگر از کشورهایی که از نظر کمیته، فاقد حداقل سن مسئولیت کیفری هستند. لازم به ذکر است که نداشتن حداقل سن مسئولیت کیفری از مصادیق نقض میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی نیز محسوب می شود. همانند کنوانسیون حقوق کودک، میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی ۱۹۶۶ نیز یکی از مهم ترین اسناد بین المللی حقوق بشری است. دو کشوری که کنوانسیون حقوق کودک را تصویب نکرده اند، یعنی ایالات متحده آمریکا و سومالی نیز این میثاق را پذیرفته اند. میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی نخستین پیمان نامه حقوق بشری است که صریحاً از کشورهای عضو می خواهد که در موضوعات کیفری، برای کودکان تدابیر و راهکارهای خاص در نظر بگیرند. اگرچه این میثاق تعریفی از کودک ارائه نکرده است اما بند ۴ ماده ۱۴ آن به روشنی اشاره به گروهی از اطفال و نوجوانان دارد که در فاصله بین حداقل سن در مورد اطفال و نوجوانان، مسئولیت کیفری و مسئولیت کیفری کامل قرار دارند. مطابق این بند: «در مورد اطفال و نوجوانان، تدابیر باید به گونه ای باشد که سن و مصلحت اصلاح آنها در نظر گرفته شود.» در تفسیر این بند گفته شده است که تعهداتی همچون تعیین حداقل سن مسئولیت کیفری و در نظر گرفتن تدابیر خاص برای اطفال بزهکار را بر دولت های عضو اعمال می کند.[۶]

 

خلاصه و نتیجه بحث

 

هرچند تعیین حداقل سن مسئولیت کیفری مورد تأکید کنوانسیون حقوق کودک قرار گرفته است اما خود کنوانسیون برای مسئولیت کیفری اطفال سنی را مشخص نکرده است. سن مسئولیت کیفری در تعدادی از کشورهای اروپایی به شرح زیر است: قبرس، ایرلند، لیختنشتاین و کشور سویس ۷ سال؛ اسکاتلند و ایرلند شمالی ۸ سال؛ جزیره مالت ۹ سال؛ در یونان، فلسطین اشغالی، هلند، سان مارینو و ترکیه ۱۲ سال؛ فرانسه ۱۳ سال؛ در اتریش، بلغارستان، آلمان، مجارستان، ایتالیا، لتونی، لیتوانی، رومانی و اسلوونی ۱۴ سال؛ جمهوری چک، دانمارک، استونی، فنلاند، ایسلند، نروژ، اسلوواکی و سوئد ۱۵ سال آندورا، لهستان، پرتقال و اسپانیا ۱۶ سال بلژیک و لوکزامبورگ ۱۸ سال.

 

این گستره وسیع سن مسئولیت، گستردگی نگرشها و رویه ها را نسبت به کودکان منعکس می نماید و نشان می دهد که این رویکردها تا چه اندازه، از دیدگاه تاریخی و فرهنگی حتّی در منطقه ای که همگنی نسبی در آن وجود دارد خاص است.

 

 

 

 

 

 

 

فصل دوم- سن مسئولیت کیفری در قانون مجازات اسلامی

 

هنگامی که قانونگذار، سنی را به عنوان حداقل سن مسئولیت کیفری مشخص می کند، به طور ضمنی این پیام را منتقل می کند که از دید وی، کودک در این سن به آن حد از بلوغ عاطفی، روانی و ذهنی رسیده است که بتواند مسئول رفتار به این ترتیب روشن است که تعیین حداقل سن مسئولیت کیفری باید با در نظر گرفتن واقعیت های رشد ذهنی و روانی کودکان انجام شود.[۷] در واقع اقدام برای تعیین سنی مناسب برای مسئولیت کیفری، تکاپویی است برای رسیدن به پاسخ صحیح در این مورد که کودک در چه سنی طبیعت عملی که انجام داده است را به طور کامل درک می کند و در نتیجه، این قابلیت را دارد که مسئولیت ناشی از آن را بپذیردهای خود پنداشته شود.[۸]

 

قانونگذار مجازات اسلامی ۱۳۷۰ این کار را به نحوی بسیط انجام داده و مقرر کرده بود که افراد تا قبل از رسیدن به سن بلوغ، فاقد مسئولیت کیفری و پس از آن دارای مسئولیت کیفری کامل هستند. به این ترتیب با تبعیت از شیوه ی دفعی و یکباره در تحقق مسئولیت کیفری اطفال، مرز بین حداقل سن مسئولیت کیفری و  سن  بلوغ کیفری را در آمیخته و هر دو را یکسان انگاشته بود. توضیح آنکه، به طور کلی دو نوع نظام مسئولیت کیفری برای اطفال در کشورهای مختلف وجود دارد. در گونه ی نخست، مسئولیت کیفری اطفال، به یکباره کامل می شود. به این ترتیب که فرد تا سن مشخصی که قانون مقررمی کند، کودک محسوب می شود و فاقد هر گونه مسئولیت کیفری است و به محض گذر از آن سن، بزرگسال محسوب می شود و مسئولیت کیفری کامل پیدا می کند . قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ ، از چنین نظامی تبعیت کرده بود زیرا اطفال تا رسیدن به سن

 

بلوغ فاقد مسئولیت کیفری بودند و پس از آن، مسئولیت کیفری کامل پیدا می کردند و در این مورد تفاوتی بین مجازا تهای تعزیری و غیر آنها وجود نداشت.

 

گونه دیگر آن است که مسئولیت کیفری به تدریج کامل می شود. به این ترتیب که تا یک سن مشخص، فرد مطلقاً فاقد مسئولیت کیفری است و هیچ گونه واکنش کیفری در مقابل جرم ارتکابی وی نشان داده نمی شود. سپس وارد دوران مسئولیت کیفری تخفیف یافته می شود. به این معنا که در مقابل جرایم ارتکابی توسط وی، واکنش کیفری خفیف تری در مقایسه با بزرگسالان مرتکب جرم مشابه نشان داده می شود. با گذار از این مرحله نیز فرد وارد دوران مسئولیت کیفری کامل می شود، یعنی بزرگسال تلقی شده و واکنش کیفری نسبت به وی نیز همانند یک بزرگسال خواهد بود. شکل دیگر مسئولیت کیفری تدریجی آن است که فرد تا سنی مشخص، فاقد هر گونه مسئولیت کیفری است. سپس وارد دوره ای می شود که اصل بر عدم مسئولیت کیفری وی است.این اصل، اماره عدم مسئولیت کیفری اطفال نامیده می شود. در نتیجه دادستان است که باید در هر مورد ثابت کند مرتکب، ارکان مسئولیت کیفری را در جرم ارتکابی دارا بوده است. مقام تعقیب باید با ارائه شواهد و مدارکی، ازقبیل سابقه کودک و شیوه ارتکاب جرم، ثابت کند که او عمل ارتکابی خود و عواقب آن را درک می کرده و با این وجود اقدام به ارتکاب جرم کرده است. سومین دوره ی سنی نیز آن است که فرد، مسئولیت کیفری کامل دارد اما در معرض ضمانت اجراهایی متفاوت از افراد بزرگسال قرار دارد. بررسی حداقل سن مسئولیت کیفری را در نظام « اماره عدم مسئولیت کیفری اطفال » در سال ۲۰۰۹ نشان می دهد که در آن سال، تعداد ۵۵ کشور حقوقی خود داشته اند که به عنوان نمونه می توان به استرالیا اشاره کرد. در تمامی حوزه های قضایی استرالیا، حداقل سن مسئولیت کیفری ده سال است. در فاصله بین سنین ۱۰ تا ۱۴ سال، اماره عدم مسئولیت کیفری اطفال حاکم است. بعد از سن ۱۴ سالگی نیز تا سن ۱۷ تا ۱۸ سالگی بزهکاران کم سن و سال ممکن است مسئولیت کیفری کامل داشته باشند اما ضمانت اجراهای کیفری متفاوتی، در مقایسه با بزرگسالان، در مورد آنها اعمال می شود.اما کمیته حقوق کودک سازمان ملل متحد از وجود این وضعیت ابراز نگرانی کرده و آن را باعث محکومیت اطفال در جرایم مهم دانسته است. وجود این قاعده باعث می شود که در جرایم کم اهمیت، از آنجا که مقام تعقیب انگیزه چندانی برای ارائه ادله علیه کودک یا نوجوان متهم ندارد، موارد چندانی از محکومیت کیفری اطفال مشاهده نشود. اما هنگامی که اتهام ارتکاب جرم سنگینی مطرح باشد، انگیزه مقام تعقیب برای ارائه دلیل علیه متهم نیز بیشتر می شود. در نتیجه، در کشورهایی که این اماره را در نظام حقوقی خود دارند، موارد اثبات خلاف این اماره در جرایم شدید، به نحو نامتناسبی بیش از جرایم خفیف است. همین امر باعث نگرانی مراجع بی طرف بین المللی همچون کمیته حقوق کودک، و درخواست از این کشورها برای لغو این اماره شده است. از کشورهایی که این اماره را دارند خواسته شده که آن را ملغی کنند و به جای آن، یک سن مشخص برای مسئولیت کیفری، که تا حد امکان بالا باشد، تعیین کنند. انگلستان از جمله کشورهایی است که اقدام به الغای این اماره کرده است. در کامن لای انگلستان، حداقل سن مسئولیت کیفری ۷ سال بود . در فاصله بین سنین ۷ تا ۱۴ سال، اماره عدم مسئولیت کیفری اطفال حاکم بود . بعداً به موجب قانون مصوب پارلمان[۹] حداقل سن ابتدا در سال ۱۹۳۳ به ۸ سال و سپس در سال ۱۹۶۳ با تصویب قانونی دیگر [۱۰]به ۱۰ سال افزایش پیدا کرد. در گام بعدی و در سال ۱۹۸۸ این اماره نسخ شد ودر حال حاضر سن مسئولیت کیفری در این کشور ۱۰ سال است و توصیه هایی برای افزایش آن به ۱۲ یا ۱۴ سال، همانند بسیاری از کشورهای دیگر غربی ، تاکنون توسط قانونگذار این کشور پذیرفته نشده است.[۱۱]

 

نظام تدریجی از این حیث که مسئولیت کیفری در آن همگام با افزایش قوه ادراک فرد تکامل می یابد، عادلانه تر است.[۱۲] در نظام تدریجی، دو مفهوم حداقل سن مسئولیت کیفری و سن بلوغ کیفری  از یکدیگر تمایز می یابند. حداقل سن مسئولیت کیفری، حداقل سنی است که از نظر نظام عدالت کیفری، فرد این قابلیت را پیدا می کند که در دادگاه کیفری مورد محاکمه قرار گیرد. اما این به هیچ وجه بدان معنا نیست که از همین سن می توان با او مانند بزهکاران بزرگسال برخورد کرد. در مقابل، سن بلوغ کیفری آن سنی است که فرد با گذر از آن، مسئولیت ، کیفری کامل پیدا می کند و به مثابه یک بزرگسال، مجازات می شود.[۱۳] تعیین سن بلوغ جنسی به عنوان مبنای سن مسئولیت کیفری، علاوه بر اینکه در جامعه حقوقی داخل کشور مخالفت های فراوانی را برانگیخته بود، زمینه ای را نیز برای انتقادات مراجع بین المللی ناظر بر رعایت حقوق کودکان فراهم کرده بود. به عنوان مثال می توان به بررسی های ادواری کمیته حقوق کودک سازمان ملل متحد، به عنوان نهاد ناظر بر اجرای کنوانسیون حقوق کودک، اشاره کرد. این کمیته در بررسی سال ۲۰۰۰ خود در مورد وضعیت حقوق کودکان در ایران، از جمله از این موضوع که سن بلوغ ملاک تعریف کودک قرار گرفته، اظهار نگرانی کرده و آن

 

را باعث تبعیض میان دختر و پسر در باب مسئولیت کیفری دانسته بود.[۱۴] در بررسی سال ۲۰۰۵ خود نیز مجدداً از این موضوع اظهار نگرانی کرده و خواستار آن شده بود که تعریف کودک، فارغ از تبعیض جنسیتی انجام شود و در پاراگراف ۷۲ گزارش خود، صریحاً از پایین بودن حداقل سن مسئولیت کیفری در ایران اظهار نگرانی کرده بود. نخستین گام برای تغییر این وضعیت در لایحه رسیدگی به جرایم اطفال برداشته شد که در آن، نظام تدریجی مسئولیت کیفری اطفال، به این ترتیب پی شبینی شده بود: الف ) تا ۹ سال، معاف از مسئولیت کیفری؛ ب) ۹ تا ۱۲ سال، پاسخهای تربیتی- اصلاحی؛ ج) ۱۲ تا ۱۵ سال پاسخهای تربیتی- تنبیهی؛ د) ۱۵ تا ۱۸ سال پاسخ های تنبیهی تخفیف یافته.[۱۵]

 

با مطرح شدن لایحه مجازات اسلامی، این مقررات با پاره ای تغییرات در این لایحه منعکس شد و در نهایت در قالب مواد ۸۸ تا ۹۵ ، فصل دهم از بخش دوم کتاب اول قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ را با عنوان « مجازات ها و اقدامات بلوغ در دختران و پسران به ترتیب نه و پانزده سال تمام قمری است . اما حداقل دو تغییر قابل توجه در این حوزه رخ داده است. نخست آنکه دو نظام متفاوت برای تعزیرات و سایر مجازات ها در نظر گرفته شده است و دیگر آنکه در حوزه جرایم تعزیری، براساس نوع جرم ارتکابی و گروه سنی مرتکبان، واکنش های متفاوتی در نظر گرفته شده است. در ادامه، در دو بند جداگانه به بررسی مسئولیت کیفری اطفال در جرایم تعزیری از یک سو و جرایم حدی و قصاصی از سوی دیگر می پردازیم.

 

مبحث اول – جرائم تعزیری

 

در قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۹۲ ، مسئولیت کیفری اطفال، بدون آنکه تفاوتی از حیث جنسیت وجود داشته باشد، تابع نظام تدریجی شده و برای گروه های سنی مختلف اطفال، واکنش های متفاوتی در نظر گرفته شده است. ذیلاً هر یک از این گروه ها به طور جداگانه مورد بررسی قرار می گیرد.

 

گفتار اول- گروه سنی ۹ تا ۱۲ سال

 

ماده ۸۸ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ مقرر کرده است که اطفال ۹ تا ۱۵ ساله، در صورت آن ماده « ث» تا « الف » ارتکاب جرایم تعزیری، موضوع یکی از تصمیمات مندرج در بندهای و « ت» قرار می گیرند. اما از آنجا که طبق تبصره ۱ همین ماده، تصمیمات مذکور در بندهای فقط درباره اطفال و نوجوانان دوازده تا پانزده سال قابل اجراء است، تدابیر قابل اعمال « ث» این « پ» تا « الف » در مورد گروه سنی ۹ تا ۱۲ سال، منحصر به موارد مذکور در بندهای ماده است.

 

از حیث ماهوی واکنش هایی که قانونگذار در مورد این گروه سنی پیش بینی کرده است جنبه ترمیمی – تربیتی دارند ، از لحاظ فنی نیز مفهوم این ماده آن است که کودکی که کمتر از ۹ سال سن دارد، نمی تواند موضوع هیچ گونه تصمیمی در نظام عدالت کیفری، حتی تصمیمات اصلاحی و مراقبتی، قرار گیرد. به بیان دیگر، این اطفال قابل محاکمه کیفری نیستند. از این حیث، موضع قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ متفاوت از قانون مجازات اسلامی سابق است زیرا طبق ماده ۴۹ آن قانون، اطفال مبرا از مسئولیت کیفری بودند اما تربیت آنها با نظر دادگاه بر عهده  سرپرست اطفال و عندالاقتضا کانون  اصلاح و تربیت اطفال بود. به این ترتیب در قانون سابق هیچ گونه حداقل سنی برای حضور در دادگاه کیفری در نظر گرفته نشده بود. علاوه بر این، امکان تنبیه بدنی اطفال بزهکار نیز، بدون در نظر گرفتن میزان سن آنها، پیش بینی شده بود. مطابق تبصره ۲ ماده ۴۹ قانون مذکور هر گاه برای تربیت طفل، تنبیه بدنی وی ضرورت پیدا می کرد، این امکان برای دادگاه پیش بینی شده بود. اما در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ برای اطفال کمتر از سن ۹ سال، هیچ گونه واکنشی، حتی اصلاحی و تربیتی پیش بینی نشده و این بدان معنا است که این اطفال قابل محاکمه کیفری نیستند. طبعاً جواز قانونی تنبیه بدنی آنها نیز منتفی گردیده است.

 

گفتار دوم- گروه سنی ۹ تا ۱۵ سال

 

در مورد گروه سنی ۱۲ تا ۱۵ سال، قانونگذار سخت گیری بیشتری نشان داده و این امکان را فراهم کرده است که علاوه بر واکن شهای اصلاحی مورد اشاره در بند قبل، برخی تدابیر تأدیبی – تنبیهی نیز در مورد آنها اعمال شود. طبق تبصره ۱ ماده ۸۸ ، کودک یا نوجوان ۱۲ تا ۱۵ ساله ای که مرتکب جرم تعزیری شود، ممکن است علاوه بر تدابیر مذکور در بند قبل، این ماده نیز قرار گیرند . به ویژه « ث» و « ت» مشمول واکنش پیش بینی شده در بندهای که عبارت از نگهداری درکانون اصلاح و تربیت به مدت سه ماه « ث» واکنش مذکور در بند

 

تا یک سال است، دارای جنبه تنبیهی قوی است. قسمت ذیل این تبصره، سخت گیری نسبت به این گروه سنی را بیشتر کرده و مقرر نموده که اگر این اطفال و نوجوانان مرتکب جرم تعزیری درجه ۱ تا ۵ شوند، الزاماً باید برای مدت ۳ ماه تا ۱ سال به کانون اصلاح و تربیت اعزام شوند و قاضی نمی تواند برای آنها واکنش دیگری، از قبیل تسلیم به اشخاص واجد صلاحیت یا اخطار و تذکر و اخذ تعهد به عدم تکرار جرم، در نظر بگیرد.

 

قانونگذار در ماده ۸۸ بین سنین ۹ تا ۱۵ سال استفاده از تعبیر« اطفال و نوجوانان » کرده است. این در حالی است که تا پیش از تصویب نهایی این قانون و در لایحه پیشنهادی به مجلس شورای اسلامی، در این ماده صرفاً از لفظ« اطفال »  استفاده شده بود . به این ۱۸۴ ترتیب ، در لایحه پیشنهادی، ماده ۸۸ عملاً منصرف به پسران می شد زیرا دختری که بین سنین ۹ تا ۱۵ سال باشد، از اماره بلوغ مذکور در ماده ۱۴۷ گذر کرده و جزء اطفال محسوب نمی شود. اما ماده ۸۸ مصوب مجلس، با بهره گرفتن از تعبیر گسترده تر« اطفال و نوجوانان»

 

شامل دختران و پسران، هر دو، می شود. با توجه به این مراتب، دختری که سن  بلوغ را پشت سر گذاشته و طبق نظر مشهور فقهای امامیه، مسئولیت کیفری کامل پیدا کرده است، تا زمانی که به سن ۱۵ سال تمام نرسیده است، در صورت ارتکاب جرم تعزیری با واکنش تخفیف یافته ای مشابه همتایان مذکر خود مواجه می شود. این تغییر مهم، بخشی از ایرادات وارد بر قوانین سابق از حیث تبعیض بین دختران و پسران در باب مسئولیت

 

کیفری را برطرف ساخته است.

 

گفتار سوم- گروه سنی ۱۵ تا ۱۸ سال

 

پس از گذر از سن ۱۵ سال، تا رسیدن به سن ۱۸ سال، دختران و پسرانی که مرتکب جرم تعزیری شوند، مشمول ماده ۸۹ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ هستند . در این ماده مقرر شده است که مجرمان این رده سنی، بسته به نوع جرم، به یکی از مجازات های مذکور در آن ماده محکوم می شوند که شدیدترین آنها پنج سال نگهداری در کانون اصلاح و تربیت و خفیف ترین آنها نیز پرداخت جزای نقدی است.

 

این گروه سنی، یعنی نوجوانان بین ۱۵ تا ۱۸ سال، افرادی هستند که در برزخ حاصل از تفاوت تعریف کودک در قوانین داخلی و اسناد بین المللی قرار دارند . از منظر اسناد بین المللی، که مهم ترین آنها در زمینه مورد بحث نوشتار حاضر کنوانسیون حقوق کودک می باشد، کودک کسی است که سن وی کمتر از هجده سال است. اما از نظر قوانین داخلی ایران، بالاترین سنی که می توان یک فرد را کودک نامید، پانزده سال تمام قمری (چهارده سال و هفت ماه شمسی) است که آن هم مختص اطفال ذکور است.

 

در قانون سابق مجازات اسلامی، مقررات خاصی برای این گروه سنی ( ۱۵ تا ۱۸ سال ) ، وجود نداشت و این افراد ، مسئولیت کیفری کامل داشتند. اما قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ ضمانت اجراهای خاصی را برای این گروه سنی پیش بینی کرده و آنها را تابع نظامی متفاوت از بزرگسالان (افراد بالای سن هجده سال) قرار داده است. اگرچه قانونگذار سن مسئولیت کیفری را صراحتاً افزایش نداده اما با پیش بینی نظام تدریجی مسئولیت کیفری، دامنه حمایت های اصلاحی و تربیتی خود را توسعه داده و این حمایت ها را تا حد شمول بر افراد

 

کمتر از سن هجده سال، که با هیچ قرائتی از منابع فقهی نمی توان آنها را کودک نامید،گسترده ساخته است. دقت در شیوه ی برابرگزینی مجازات های تعزیری برای افراد بین سنین ۱۵ تا ۱۸ سال در ماده ۸۹ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ ، این واقعیت را بهتر نشان می دهد.

 

ماده ۸۹ مقرر شده است که نوجوان مرتکب جرم تعزیری « الف » به عنوان مثال در بند درجه یک تا سه، به نگهداری در کانون اصلاح و تربیت به مدت دو تا پنج سال محکوم شود. به این ترتیب نگهداری در کانون برای مدت ۲ تا ۵ سال، جایگزین تعزیرات درجه ۱ تا ۳ شده است. کمترین میزان حبس تعزیری درجه ۳، ده سال و بیشترین میزان حبس تعزیری درجه ۱ نیز حبس ابد است. در نتیجه قانونگذار برای گروه سنی ۱۵ تا ۱۸ سال، نگهداری در کانون برای مدت ۲ تا ۵ سال را جایگزین حبس بیش از ۱۰ سال تا حبس ابد کرده است که این خود نشان دهنده روی گردانی مقنن از رویکرد مجازات گرا و سزادهنده و توجه او به رویکرد اصلاحی و بازپرورانه در مورد این گروه سنی دارد.[۱۶]

 

مبحث دوم- جرائم حدی و قصاص

 

طبق قول مشهور فقهای امامیه، فردی که سن بلوغ را پشت سر گذاشته باشد، بالغ و دارای مسئولیت کیفری کامل است و طبیعتاً در صورت ارتکاب جرم نیز مجازات وی همچون افراد بزرگسال است. اما قانونگذار سعی کرده است که در عین احترام به این قواعد شرعی، حتی الامکان با الزامات بین المللی حقوق کودک در این زمینه نیز همگام شود.

 

قواعد اصلی نظام حقوقی حاکم بر ارتکاب جرایم مستوجب حد و قصاص توسط اشخاص زیر سن هجده سال، در تبصره ۲ ماده ۸۸ و ماده ۹۱ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ تبیین شده است. تبصره ۲ ماده ۸۸ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ مقرر کرده است که اگر فردی که در گروه سنی ۱۲ تا ۱۵ سال قمری قرار دارد، مرتکب جرم مستوجب حد یا « نابالغ » ماده ۸۸ ( که به ترتیب عبارتند از : اخطار و تذکر یا اخذ تعهد کتبی به عدم تکرار جرم و نگهداری در کانون اصلاح و تربیت برای مدت ۲ تا ۵ سال) محکوم خواهد شد. چنانچه نابالغ مرتکب این جرایم، کمتر از دوازده سال سن داشته باشد، مطابق قسمت ذیل این تبصره، به یکی از اقدامات مذکور در بندهای الف تا پ ماده ۸۸ (که ماهیت اصلاحی، تأدیبی و مراقبتی دارند) محکوم خواهد شد.

 

در مورد این تبصره، چند نکته قابل توجه است:

 

نخست آنکه بر خلاف تعزیرات که در مورد گروه سنی کمتر از نه سال، امکان اعمال هیچ واکنشی در قانون پیش بینی نشده است، در مورد جرایم مستوجب حد و قصاص، حداقل از حیث نظری، این امکان وجود دارد که قاضی یکی از واکنش های مذکور در ماده ۸۸ را در مورد آنها اعمال کند. این برداشت مستند به ذیل « پ» تا « الف » بندهای تبصره ۲ ماده ۸۸ است. توضیح آنکه صدر این تبصره مقرر می دارد که نابالغ مرتکب جرم حدی یا مستوجب قصاص در صورتی که بین ۱۲ تا ۱۵ سال داشته باشد، به واکنش های به واکنش های « در غیر این صورت » محکوم می شود و « ث» و « ت» مندرج در بندهای اشاره به فرضی « در غیر این صورت » منظور از عبارت .« پ» تا « الف » مذکور در بندهای است که نابالغ مرتکب جرم، کمتر از دوازده سال سن داشته باشد، بدون آنکه حداقل سنی برای این نوع واکنش ها در نظر گرفته شده باشد. به این ترتیب، کودکی که به سن نه سال نرسیده است، در صورت ارتکاب جرایم تعزیری، مطلقاً موضوع واکنش دستگاه عدالت کیفری

 

قرار نمی گیرد و حتی تدابیر اصلاحی و مراقبتی نیز در مورد وی پیش بینی نشده است . اما در صورت ارتکاب جرایم مستوجب حد یا قصاص توسط وی، امکان اعمال واکنش های ماده ۸۸ در مورد وی وجود دارد. « پ» تا « الف » تربیتی و مراقبتی مذکور در بندهای اعمال می شود زیرا موضوع آن، « پسران » دوم آنکه قسمت صدر این تبصره صرفاً در مورد نابالغی است که بین ۱۲ تا ۱۵ سال سن داشته باشد. از آنجا که طبق ماده ۱۴۷ همین

 

قانون، دختری که بیش از ۹ سال سن داشته باشد، بالغ محسوب می شود، منظور از نابالغ ۱۲ تا ۱۵ ساله مذکور در این تبصره، صرفاً نابالغ مذکر (پسر) است. به این ترتیب بین دختران و پسران تفاوت وجود دارد: دختری که بیش از نه سال تمام قمری داشته باشد، در صورت ارتکاب جرم مستوجب حد یا قصاص، حسب مورد به حد یا قصاص محکوم می شود اما پسر تا زمانی که به سن پانزده سال تمام قمری نرسیده باشد، به جای حد یا قصاص، به یکی از تدابیر و واکنشهای مراقبتی و تنبیهی مذکور در ماده ۸۸ محکوم می شود. سئوالی که در مورد تبصره ۲ ماده ۸۸ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ مطرح می شود این است که آیا این تبصره را می توان گامی به جلو در تأمین حقوق کودکان در حوزه عدالت کیفری دانست یا خیر. به بیان دیگر، آیا این تبصره در مقایسه با مقررات مشابه خود در قانون مجازات اسلامی سابق، مطلوبیت بیشتری دارد و با اهداف علمی عدالت کیفری اطفال سازگارتر است؟ پاسخ به این سئوال مستلزم بررسی ماهوی نوع واکنش به این اطفال بزهکار در قانون سابق و قانون فعلی مجازات اسلامی است. در قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ ، پسران نابالغ مرتکب جرم حدی یا مستوجب قصاص، مشمول حکم عام مندرج در ماده ۴۹ بودند که به موجب آن، از مجازات معاف بودند و «تربیت آنان با نظر دادگاه بعهده سرپرست اطفال و عندالاقتضاء کانون اصلاح وتربیت  اطفال» بود. به این ترتیب، دادگاه می توانست پسر نوجوان دارای سن کمتر از پانزده سال که مرتکب جرم حدی یا مستوجب قصاص شده بود را به خانواده اش بسپارد و یا برای مدتی به کانون اصلاح و تربیت اعزام کند. در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ نیز چنین فردی، بنا به صلاحدید قاضی و میزان سن وی، به نگهداری در کانون محکوم میشود و یا واکنش های خفیف تری مانند اخطار و تذکر توسط قاضی در مورد وی اعمال می شود. به این ترتیب و بر خلاف آنچه که ممکن است در نگاه نخست به نظر برسد، تبصره ۲ ماده ۸۸ تغییر چندانی در واکنش کیفری نسبت به اطفال مرتکب جرایم مستوجب حد یا قصاص ایجاد نکرده است و قانون سابق مجازات اسلامی نیز تقریباً همین واکنش ها را در مورد چنین اطفال بزهکاری پیش بینی کرده بود.

 

اما بر خلاف تبصره ۲ ماده ۸۸ ، ماده ۹۱ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ تحولی جدی در واکنش کیفری نسبت به نوجوانان مرتکب جرایم مستوجب حد یا قصاص ایجاد کرده است.

 

این ماده، سه وضعیت را به عنوان عوامل سقوط حد یا قصاص معرفی کرده و قاضی را مکلف کرده است که در این موارد، مرتکب را به جای حد یا قصاص، بر اساس گروه سنی وی، به یکی از مجازات های تعزیری مذکور در این فصل محکوم نماید. این سه وضعیت عبارتند از:

 

الف) عدم درک ماهیت جرم ارتکابی توسط مرتکب

 

ب) عدم درک حرمت جرم ارتکابی توسط مرتکب

 

ج) شبهه در رشد یا کمال عقل مرتکب

 

به این ترتیب، دختر یا پسر زیر سن هجده سال (که در این مورد بر خلاف مواد ۸۸ و ۸۹ ، مشخص نشده است که ۱۸ سال تمام قمری ملاک است یا شمسی) که مرتکب جرم مستوجب حد یا قصاص شود و یکی از حالات فوق در مورد وی صادق باشد با توجه به سن وی» به «مجازات های پیش بینی شده در این فصل » محکوم می شود. در مورد این ماده دو نکته قابل توجه است:

 

اولاً آیا مصالحی که باعث سقوط مجازات حدی یا قصاص شد هاند، از این قوت و اعتبار برخوردار نیستند که بتوانند باعث سقوط مجازات تعزیری نیز بشوند؟ به عنوان مثال اگر به حد «شبهه در کمال عقل وی » فردی با سن کمتر از هجده سال را نمی توان به دلیل محکوم کرد، آیا منطقی است که بتوان وی را به تعزیر محکوم کرد. از سوی دیگر، مگر نه اینکه مجازات جرم وی منحصراً حد بوده است و اکنون به دلیل وجود شبهه ساقط شده

 

است. جایگزین کردن این مجازات با تعزیر با چه منطقی صورت گرفته است؟ اساساً آیا می توان کسی را که در کمال عقل وی شبهه وجود دارد به تعزیر محکوم کرد؟

 

ثانیاً نوع واکنش در ماده ۹۱ مبهم مانده است . قانونگذار بعد از بیان سقوط حد یا قصاص، به قانونگذار بعد از بیان سقوط حد یا قصاص به صدور این حکم کلی بسنده کرده است که مرتکب « با توجه به سن وی » به «مجازات های پیش بینی شده در این فصل» یعنی فصل دهم از بخش دوم کتاب اول قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ محکوم می شود. اما منظور از این «مجازات ها» که قانونگذار موضوع را به آن ها احاله کرده است، کدام موارد است؟ اشاره قانونگذار به واکنشهای مذکور در ماده ۸۸ است یا تبصره ۲ آن و یا ماده ۸۹ ؟ پاسخ به این سئوال آسان نیست . به ویژه آنکه وی نیز در نظر « سن » قانونگذار با تصریح به اینکه در تعیین مجازات برای مرتکب بایدگرفته شود، به این ابهام افزوده است. توضیح آنکه در این فصل، سه دسته از واکنشها برای اطفال مرتکب جرم در نظر گرفته شده است:

 

نخست، اطفال بین سنین ۹ تا ۱۲ ساله مرتکب جرایم تعزیری که با واکنش های مذکور ماده ۸۸ مواجه می شوند. « پ» تا « الف » در بندهای دوم ، اطفال بین سنین ۱۲ تا ۱۵ ساله مرتکب جرایم تعزیری یا مستوجب حد یا قصاص ماده ۸۸ مواجه می شوند. « ث» و « ت» که با واکنش های مذکور در بندهای سوم، اطفال بین سنین ۱۵ تا ۱۸ ساله مرتکب جرایم تعزیری که با مجازات های مذکور در ماده ۸۹ مواجه می شوند و این مجازات ها نیز بر اساس درجه ی جرم ارتکابی، دسته بندی شده اند. در ماده ۸۹ مواجه می شوند و این مجازات ها نیز بر اساس درجه ی جرم ارتکابی، دسته بندی شده اند. سئوال این است که وقتی قانونگذار در ماده ۹۱ به « مجازات های مذکور در این فصل » ارجاع می دهد، کدام یک از سه نوع تدابیر فوق را مد نظر دارد. در این خصوص دو نظر را می توان ارائه داد: نخست آنکه بر حسب اینکه مرتکب جرم حدی یا مستوجب قصاص (که به دلایل فوق، حد یا قصاص از وی ساقط شده است) چه سنی داشته باشد، یکی از انواع تدابیر فوق در مورد وی اعمال می شود. یعنی اگر در گروه سنی ۹ تا ۱۲ سال باشد ، واکنش ه ای

 

ماده ۸۸ ، اگر در گروه سنی ۱۲ تا ۱۵ سال باشد، « پ» تا « الف » مذکور در بندهای ماده ۸۸ و اگر بین ۱۵ تا ۱۸ سال سن داشته « ث» یا « ت» واکنش های مذکور در بندهای باشد، تدابیر موضوع ماده ۸۹ قانون مجازات اسلامی در مورد وی اعمال می شوند . تأکید مرتکب باشد، این نظر را « سن » قانونگذار در ماده ۹۱ مبنی بر اینکه واکنش باید متناسب با موجه جلوه می دهد . اما ایراد این قول آن است که قانونگذار در ماده ۹۱ صراحتاً از مرتکبان صحبت می کند در حالی که همین قانونگذار، آگاهانه و عامدانه ، از به کار « مجازات »در مورد واکنش های مذکور در ماده ۸۸ خودداری کرده و از لفظ « مجازات » بردن تعبیر در مورد آنها استفاده کرده است. به بیان دیگر، از نظر قانونگذار، تدابیر واکنشی « تصمیمات » مجازات های مذکور در » مذکور در ماده ۸۸ ، مجازات به شمار نمی روند و از این رو ارجاع به در ماده ۹۱ را نمی توان معطوف به آنها دانست . قانونگذار صرفاً در ماده ۸۹ از « این فصل استفاده کرده است و از این رو شاید بتوان گفت که ارجاع وی به مجازات « مجازات » تعبیر در ماده ۹۱ نیز معطوف به واکنش های مذکور در ماده ۸۹ است. این تعبیر با منطق حقوقی

 

۱۹۰ نیز سازگارتر است زیرا تناسب بین مجازات ها را حفظ می کند: در یک درجه بندی کلی، در بالاترین درجه از شدت، مجازات های حد و قصاص، قرار دارند . پس از آنها تعزیرات قرار می گیرد و در سطحی خفیف تر از تمامی اینها، اقدامات تأدیبی و اصلاحی اطفال و نوجوانان قرار می گیرند. به این ترتیب نظر مقنن این بوده که نوجوانی که به دلایل مذکور در ماده ۹۱ حد یا قصاص از وی ساقط شده است، با تخفیف و تسامح، با مجازات های تعزیری مواجه می شود. این مجازات ها نیز در ماده ۸۹ ذکر شده اند. پس م یتوان گفت که نوجوانی که حد یا قصاص از وی ساقط شده است، به مجازات های تعزیری مذکور در ماده ۸۹ محکوم

 

می شود. اما متأسفانه این برداشت نیز مشکل را حل نمی کند و ابهامی که قانونگذار در ماده ۹۱ به وجود آورده است را مرتفع نمی سازد زیرا اولاً در ماده ۹۱ تصریح شده است که به یکی از مجازات های این فصل محکوم می شود اما ماده ۸۹ « بر اساس سن وی » مرتکب فقط یک گروه سنی ( ۱۵ تا ۱۸ سال) را در بر می گیرد و وضعیت سایر گروه های سنی که مرتکب جرم حدی یا مستوجب قصاص شده اند و این مجازات ها از آنها ساقط شده است، مشخص نیست. ثانیاً در ماده ۸۹ ، مجازات های مختلفی بر اساس نوع جرم تعیین شده است

 

(نگهداری در کانون اصلاح و تربیت، جزای نقدی و خدمات عمومی). اکنون مشخص نیست که اگر قاضی بخواهد بعد از اسقاط حد یا قصاص، مرتکب را به تعزیرات مذکور در ماده ۸۹ محکوم کند ، کدام تعزیر را باید ملاک قرار دهد. آیا آزادی عمل مطلق دارد و می تواند هر یک از تعزیرات را که بخواهد، اعمال کند؟ به نظر نمی رسد که پاسخ مثبت به این سئوال، راه حل مطلوبی را فراروی ما قرار دهد زیرا در این صورت، آشفتگی بسیاری در رویه قضایی پدید خواهد آمد. از سوی دیگر، چگونه می توان پذیرفت که قانونگذار در تعزیرات به شرحی که پیش تر گفته شد، دقیقاً نوع واکنش کیفری در مورد اطفال را مشخص کرده باشد اما در حدود و قصاص، این گونه آزادی عمل مطلق به قاضی داده باشد؟ این موارد ابهاماتی است که از ماده ۹۱ قانون مجازات اسلامی ناشی شد هاند و قانونگذار بدون توجه به آنها، حکم کلی ماده ۹۱ را صادر کرده است . در واقع، تمرکز قانونگذار بر توجیه اسقاط حد یا قصاص در این ماده سبب شده است که از توجه کافی به مجازاتی که جایگزین حد یا قصاص خواهد شد عاجز شود و نتواند ترتیب صحیحی برای فرض جایگزین پیش بینی کند.

 

[۱] – نیازپور، امیرحسن، گفتمان پیمان کودک  در زمینه پیشگیری از بزهکاری، پژوهشنامه حقوق کیفری، شماره ۶، ۱۳۹۱، صص ۲۰۴، ۱۸۷٫

 

[۲] – موسوی بجنوری، سید محمد؛ و جعفری دولابی، منا، پایان نامه مقایسه حقوق کیفری اطفال ایران و فرانسه با کنوانسیون حقوق کودک، زمستان ۱۳۸۸ ، شماره ۹، صص ۱۱۴٫

 

[۳] -UN Committee on the Rights of the Rights of child (CRC) (2007) , CRC General comment o.10: Children’s Rights in Juvenile Justice, 25 April 2007, CRC/C/G/10

 

[۴] – McDirmid, Claire (2013), “An age of Complexity : Children and Criminal Responsibility in Law” , Youth Justice, SAGE Journals, vol. 13,No. 2 pp. 145- 160

 

 

 

[۵] – حداقل سن مسئولیت کیفری اطفال در کشورها در پیوست آمده است.

 

[۶] -United Nations Standard Minimum Rules for the Administration of Juvenile Justice (the Beijnig Rules)

 

[۷] – خلاصه گزارش سازمان بین المللی اصلاحات کیفری، ص ۱۱٫

 

[۸] – Delmage, Eynes (2013), the Minimum age of criminal responsibility: A medico-legal perepevtive, Youth Justic,SAGE journals, vol .13, No 2, pp 102-110

 

[۹] – Children and Young Persons Act, 1933

 

[۱۰]  Children and Young Persons Ac, 1963 –

 

[۱۱] – JTRIGHTS/157WE17.htm#note180 http://www.publications.parliament.uk/pa/

 

[۱۲] – Urbas, Gregor, The Age of Criminal Responsibility, Australian Institute of Criminology, paperwork no 181, 2000, p. 1.

 

[۱۳] – chiprian, Don (2009) Children’s Rights and the Minimum Age of Criminal Responsibility: A Global Perspective, England: Ashgate Publishing Limited.

 

[۱۴] -اظهارنظر کمیته حقوق کودک سازمان ملل متحد در مورد گزارش ایران، ۲۰۰۰ : پاراگراف ۲۲

 

[۱۵] – سوادکوهی فر، سام و کاظمی، سید علی ، مسئولیت کیفری تدریجی دختران، مطالعات راهبردی زنان، شماره ۴۵، ص۲۵۲٫

 

[۱۶] –  صبوری پور، مهدی و علوی صدر، فاطمه، سن مسئولیت کیفری کودکان و نوجوانان در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، پژوهشنامه حقوق کیفری، سال ششم، شماره اول، بهار و تابستان ۱۳۹۴، صص ۱۹۴- ۱۷۱

در این فصل قبل از آنکه به موضوع اصلی بپردازیم بعنوان پیش درآمد مبحثی را به آشنایی با نظام حقوقی آمریکا می پردازیم تا نقش قانون فدرال در آن نظام حقوقی آشکار شود. سپس با مروری کلی بر تمامی قواعدی که منعکس کننده حقوق کیفری اطفال هستند وارد موضوع اصلی می شویم.

 

 

 

مبحث اول- آشنایی با نظام حقوقی آمریکا و قانون فدرال

 

حقوق ایالات متحده آمریکا در خانواده نظام حقوقی کامن لا قرار می‌گیرد که ریشه در تاریخ تسلط انگلیسی‌ها و نظام حقوقی آنان برمستعمرات سیزده گانه دارد. این مستعمره‌ها در قرن شانزدهم و هفدهم بر مبنای اصول سیاسی و حقوقی حاکم بر بریتانیا تأسیس شدند و حتی پس از کسب استقلال نیز به پیروی از نظام حقوقی کامن لا ادامه دادند. مبنای اصلی نظام حقوقی کامن لا برآراء قضایی استوار است و قضات با آراء و احکام خود، رویه قضایی را شکل می‌دهند. در حقیقت، رویه قضایی و یا قواعد حقوقی هنگامی جزو نظام حقوقی آمریکا قلمداد می‌شوند که دادگاه ها آنها را تفسیر واجرا کنند و اگر سابقه‌ای وجود نداشته باشد، قضات باید خود از ادله حقوقی، احکام مورد نظر را استخراج نمایند.

 

علیرغم اشتراکات فراوان نظام کامن لا انگلستان با نظام کامن لا ایالات متحده، آنچه که نظام حقوقی آمریکا را منحصر به فرد کرده‌است، تفکیک بین حقوق دولت فدرال و حقوق دولت‌های ایالتی ست که موجب شده عملاً دو سازمان قضایی موازی در ایالات متحده بوجود بیاید. برمبنای این تفکیک، اختیارات و صلاحیت‌های قضات فدرال و ایالت‌ها نیز از یکدیگر جدا می‌شود. هر ایالت یک نوع سیستم حقوقی جداگانه با سلسله مراتب حقوقی خاص خود دارد. به همین دلیل نمی‌توان یک سیستم واحد حقوقی با ساختار و تشکیلات و منسجم و یگانه در ایالات متحده شناسایی کرد. برای درک واقعی نظام حقوقی آمریکا باید به سیستم حقوقی تک تک ایالت‌ها درکنار نظام حقوقی فدرال توجه داشت.

 

با تصویب قانون دادرسی Judiciary Act در سال ۱۷۸۹ تلاش شد یک قانون کامن لا واحد به عنوان کامن لا فدرال تدوین شود. بر اساس قانون دادرسی، تنها در زمانی که قانون کامن لا فدرال وجود داشته باشد، قضات باید به آن استناد نمایند، در غیر این صورت، قوانین فدرال لازم الاجرا نخواهند بود. علیرغم این تلاش، هنوز صلاحیت قوانین ایالتی بر قوانین فدرال ارجحیت دارد و چند گانگی حقوقی در ایالات متحده از بین نرفته‌است. در حال حاضر در اجرای بسیاری از قوانین مدنی و کیفری میان ایالت‌ها تفاوت وجود دارد. در ایالتی ممکن است مجازات اعدام قانونی باشد و درایالت دیگر ممنوع و یا حتی قوانین رانندگی، ازدواج، ارث و مالیات با یکدیگر تفاوت دارند. این تفاوت‌ها در حقوق شهروندی میان ایالت‌ها خود را بیشترنشان می‌دهد چرا که کامن لا فدرال بیشتر جنبه عام و عمومی دارد اما قوانین مدنی و آئین دادرسی و مجازات‌ها در ایالت‌ها بر اساس شرایط فرهنگی و ریشه‌های تاریخی آن ایالت‌ها متفاوت است.

 

با توجه به تنوع حقوقی و قوانین درایالات متحده، وجود یک دیوان عالی فدرال ایالات متحده آمریکا به منظور هماهنگی حقوقی ضرورت پیدا کرده‌است. این نهاد وظیفه دارد علاوه بر صدور احکام نهایی که از دادگاه‌های تجدید نظر صادر می‌شوند، در نظام کامن لا فدرال وحدت نظر بوجود آورد و به شکایاتی رسیدگی نماید که برمبنای قوانین ایالت‌های مختلف مطرح شده‌اند.

 

سازمان قضایی ایالات متحده آمریکا از یکسو شامل دادگاه‌های فدرال و از سوی دیگر دربرگیرنده دادگاه‌های ایالتی است. بر خلاف دیگر کشورهای فدرال در جهان، دادگاه‌های فدرال آمریکا ضرورتاً در راس سلسله مراتب دادگاه‌ها قرار نمی‌گیرند بلکه این دادگاه‌ها تنها در تعدادی از موارد می‌توانند و به درخواست دعوی، به اختلافات آنان در مرحله بدوی رسیدگی کنند.

 

در سطح ایالت‌ها، هرایالت دارای سازمان قضایی خاص خود است و نمی‌توان یک سلسله مراتب واحد برای آنان ترسیم کرد. اما به طور معمول یک سلسله مراتب ۳ درجه‌ای وجود دارد که شامل دادگاه‌های بدوی (دادگاه‌های ناحیه در ایالات متحده آمریکا)، دادگاه‌های استیناف در ایالات متحده آمریکا Court of Appeals و یک دیوان عالی ایالتی است. دادگاه استیفاف وظیفه رسیدگی به شکایات و درخواست تجدید نظر به احکام دادگاه‌های بدوی را دارد. در صورت بروز اختلاف میان آراء دادگاه‌های بدوی ودادگاه استیاف، دیوان عالی ایالتی به صدور حکم می‌پردازد. لیکن در تعدادی از ایالت‌ها، دادگاه استیاف وجود ندارد و شکایات از دادگاه‌های بدوی مستقماً به دیوان عالی ایالتی ارجاع داده می‌شود. دادگاه‌های اختصاصی بسیار متنوعی هم در امور مدنی و هم در امور کیفری درایالت‌ها مستقر هستند که اغلب با دیگر ایالت‌ها تفاوت دارند.

 

سازمان قضایی فدرال بر خلاف سازمان قضایی ایالتی از نظم بیشتری برخودار است. در سطح فدرال دو گروه دادگاه وجود دارد. دادگاه‌های فدرال سنتی و دادگاه‌های فدرال ویژه که به موجب قوانین متعدد فدرال تأسیس شده‌اند.

 

در راس دادگاه‌های فدرال سنتی، دیوان عالی فدرال قرار دارد. دادگاه‌های استیاف Courts of Appeals و آنگاه دادگاه‌های ناحیه District Courts در سطوح پائین تر قرار می‌گیرد. دادگاه‌های ناحیه در حقیقت نقش دادگاه‌های بدوی را ایفا می‌کنند. احکام دادگاه‌های ناحیه در دادگاه‌های استیفاف قابل تجدید نظر هستند و درصورت بروز اختلاف میان دو دادگاه، دیوان عالی فدرال ایالات متحده آمریکا به صدور حکم مبادرت می‌کند.

 

درحال حاضر علاوه بر دیوان عالی فدرال، ۱۲ دادگاه استیاف و ۹۱ دادگاه ناحیه در سراسر ایالات متحده مستقر هستند. حداقل یک دادگاه ناحیه در هر ایالت وجود دارد. بخش کلمبیا، مرکز دولت فدرال و همچنین پرتوریکو نیز هر یک دارای دادگاه ناحیه هستند و ۳ سرزمین تحت الحمایه ایالات متحده یعنی ساموا، گوام و جزایر ویرجین نیز دادگاه‌هایی نظیر دادگاههای ناحیه دارند.[۱]

 

قانون فدرال آمریکا دارای ۵۴ بخش است که به ترتیب به موضوعات زیر می پردازد :

 

۱-مقررات عمومی، ۲- کنگره ۳- رئیس جمهور ۴- مهر و موم مقر دولت و ایالات ۵- سازمان دولتی و کارمندان ۶- امنیت داخلی ۷- کشاورزی ۸- اتباع خارجی ۹- داوری ۱۰- نیروهای مسلح ۱۱- ورشکستگی ۱۲-بانک و بانکداری ۱۳- سرشماری ۱۴- گارد ساحلی ۱۵-بازرگانی وتجارت ۱۶- حفاظت ۱۷- حق ۱۸-جرائم و دادرسی کیفری ۱۹- عوارض گمرکی ۲۰- آموزش ۲۱-غذا و دارو ۲۲- روابط خارجی و همسایگی ۲۳- بزرگراهها ۲۴- بیمارستان و تیمارستان ۲۵- سرخپوستان ۲۶- قانون درآمد داخلی ۲۷- نوشیدنی های مست کننده ۲۸- قوه قضائیه و رویه قضایی ۲۹-کار ۳۰- زمین مواد معدنی و معدن ۳۱- پول و امور مالی ۳۲- گارد ملی ۳۳- ناوبری ۳۴- آبها ۳۵- اختراعات ۳۶- وطن پرستی و آیین ملی و مراسم ۳۷- پرداخت  کمک هزینه از خدمات مشابه ۳۸- مزایا و خدمات به جانبازان ۳۹- خدمات پستی ۴۰- ساختمان عمومی، مالکیت و آثار ۴۱- قرارداد عمومی ۴۲- بهداشت عمومی و رفاه ۴۳- زمین های عمومی ۴۴- چاپ عمومی و اسناد ۴۵-راه آهن ۴۶-ارتباطات راه دور ۴۸-سرزمین و اموال دیوار ۴۹-حمل و نقل ۵۰-جنگ و دفاع ملی ۵۱-برنامه های فضایی ملی و تجاری ۵۲-رای گیری و انتخابات ۵۳ و ۵۴- خدمات پارک های ملی و برنامه های مرتبط با آن. [۲]

 

در بخش کیفری[۳] قوانین فدرال با پنج بخش مجزا مواجه هستیم: بخش اول- جرایم؛ بخش دوم- آئین دادرسی کیفری؛ بخش سوم- زندان ها و زندانیان ؛ بخش چهارم- اصلاح نوجوانان ؛ بخش پنجم- مصونیت شاهد.

 

در بخش اول که متشکل از ۱۲۳ فصل است به تعریف و توضیحاتی پیرامون انواع جرائم می پردازد، جرائمی از جمله:  رشوه، اختلاس[۴]، سرقت[۵]، جاسوسی[۶]، اخاذی و تهدید[۷] و … می پردازد. در جرم «استفاده از افراد زیر سن قانونی در جرائم خشونت آمیز»[۸] از اصطلاحMinor  برای خطاب کودکان استفاده شده است و چنین آمده: «اصطلاح کودک به معنای کسی است که به سن ۱۸ سال نرسیده است.»

 

در بخش اصول کلی چنین آمده است: « الف) هرکس مرتکب جرمی در ایالات متحده مرتکب شود، یا قصد و سوء نیت آن را داشته باشد، یا بعنوان مشاور، دستور دهنده، حمایت کننده،تسهیل کننده باشد اصل بر این است که مجازات شود.  ب) هرکسی که عمداً بصورت مباشرت یا با کمک کردن به دیگری مرتکب جرم شود اصل بر این است که مجازات شود.»

 

همچنین در  این بخش فصلی به حمایت از کودکان[۹] نیز پرداخته شده است که بیشتر ناظر به شیوه دادرسی کودکانی است که مرتکب جرم شده اند اما هیچ توضیحی راجع به سن مسئولیت کیفری یا صحبتی از حدود مسئولیت کودک نمی شود.

 

در عنوان «قوانین و مقررات مصوبه ایالات متحده برای مناطق در حوزه قضایی فدرال»[۱۰] چنین آمده است: «هرکس در داخل سرزمین، مرز هوایی یا دریایی یا در هریک از مکان های موجود در آمریکا مرتکب جرم شود یا در آن دستگیر شود باید مطابق با جرم موضوع مشابه مجازات شود.»

 

در بند دوم عنوان فوق برای آدم ربایی با وسیله نقلیه شرط کودک بودن موجب تشدید مجازات مرتکب از ۵ سال به ۱۰ سال می شود. و در بند سوم به صراحت بیان می دارد که منظور از کودک شخص زیر ۱۸ سال می باشد.

 

اما در خصوص دفاع صادقانه[۱۱] چنین آمده است: «دفاعی مثبت و صادقانه  است که مرتکب در زمان ارتکاب عمل مجرمانه دچار بیماری روانی شدید یا نقصی باشد که قادر به درک ماهیت و کیفیت زشتی عمل ارتکابی خود نباشد. بار اثبات چنین موضوعی بر عهده متهم است.»

 

در بخش دوم – آئین دادرسی کیفری اصطلاح جرم به معنای هرگونه جرم و جنایت و نقض هر قانون مصوب و آزمایشی مقرر شده توسط کنگره می باشد. (به غیر از تخلف از دستورالعمل های مقرر شده توسط دادگاه های نظامی، دادگاه های شهری و یا دیگر دادگاه ها.)[۱۲]

 

در بخش سوم ، فصل مقررات عمومی برنامه توان بخشی چنین تعریف شده است: “برنامه توانبخشی” شامل:

 

«(A) آموزشی اساسی است که به فرد کمک می کند تا به درک درستی از جامعه دست یابد و قباحت جرم ارتکابی را بشناسد.

 

(B) آموزش حرفه ای شامل کمک به فرد برای مشارکت در فعالیت های اجتماعی و بازگشت به اجتماع است.

 

© برنامه های درمانی برای مجرمین مواد مخدر، الکل و جرائم جنسی شامل برنامه هایی است که باعث می شود فرد بر وابستگی اش به این موارد غلبه یابد.

 

(D) ورزش های فیزیکی و برنامه های تفریحی سازمان؛

 

(۲) “مرکز مناسب” به معنای یک مرکز مناسب است که با توجه به ماهیت جرم و ویژگی های متهم به مراقبت یا درمان می پردازد.»

 

در بخش چهارم که بسیار مرتبط با موضوع تحقیق می باشد با دو فصل روبرو هستیم: مقررات عمومی، بزهکاری نوجوانان. هدف این فصل رسیدگی به جرائم مجرمینی است که هنوز به سن هجده سال نرسیده اند و همچنین طریقه دادرسی افرادی است که در سنین ۱۸ تا ۲۱ سال قرار دارند. منظور از «بزهکاری نوجوانان» تخلف از قانون ایالات متعهده توسط فردی که قبل از رسیدن به ۱۸ سال است صورت می گیرد که در صورت ارتکاب همین عمل توسط افراد بالای ۱۸ سال عمل جرم یا جنایت تلقی می شود.[۱۳]

 

حداکثر مدت حبسی که یک نوجوان بزهکار بخاطر جرم ارتکابی مندرج در قوانین فدرال متحمل می شود از شش ماه تجاوز نمی کند.[۱۴] و این جرم باید مطابق دادگاه صالح به اثبات برسد. اگر نوجوان متهم به بزهکاری دستگیر نشده باشد هر گونه دادرسی علیه او باید در یک دادگاه منطقه مناسب از ایالات متحده صورت می گیرد. بدین منظور دادگاه ممکن است در هر زمان و در هر منطقه تشکیل یابد و یا به تأئید دادستان در جای مناسب دیگر دادگاه رسیدگی برگزار شود.

 

به بزهکاری کودک هیچ گاه بر اساس دادرسی بزرگسالان رسیدگی نمی شود و قبل از شروع رسیدگی در یک جلسه تمامی سوابق کیفری او توط منشی دادگاه بررسی می شود و اگر سابقه ای از او ثبت نشده باشد و یا شده باشد در پرونده او حتما قید می گردد.

 

مدارک و شواهد در انتساب جرم به کودک بایستی با توجه به سن، زمینه های اجتماعی کودکان، ماهیت جرم ارتکابی، میزان دخالت کودک در ارتکاب جرم، سابقه کیفری او بر اساس آنچه که به عدالت نزدیک تر است در نظر گرفته شود. در نظر گرفتن ماهیت جرم از اهمیت بالایی برخوردار است زیرا که دادگاه باید با توجه به شرکت در فعالین جنایی، میزان نقش او در بزهکاری و اینکه آیا از نظر ذهنی او خودش می توانسته این جرم را به تنهایی مرتکب شود می تواند در تشخیص حالت خطرناک او و یا سابقه کیفری اش مؤثر واقع شود.

 

حق آگاهی از پرونده کیفری و جریان دادرسی برای کودک، والدین او ، قیم و یا وکیل او محفوظ است. و نوجوانان حق دسترسی به کودک می تواند هر مرحله از دادرسی را به وکیل خود واگذار کند.

 

ممکن است که کودک اقدام به اقرار مصلحتی به ارتکاب جرم بنماید که در اینجا دادستان مکلف است این ادعا را بررسی کند و در صورت اثبات مصلحتی بودن اقرار این دلیل برای ارتکاب جرم را باید نادیده بگیرد.

 

هیچ گاه اظهارات یک کودک در طول جلسه دادرسی یا قبل از آن نمی تواند به تنهایی ملاک صدور رای قرار گیرد.

 

هر نوجوانی که مطابق این مقررات مرتکب بزهکاری شده است سابقه قضایی او باید در بخش ثبت سوابق انگاشته شود.

 

هرگاه فرد زیر ۲۱ سال به اتهام جرمی که مستوجب مجازات است در هر دادگاه ایالت متحده و یا کلمبیا بازداشت شده باشد، جرم او پس از بررسی بوسیله وزیر دادگستری می تواند او را در ایالتی که متعلق به آنجا می باشد مورد بررسی واقع شود. تمام هزینه های جابجایی  حمل و نقل فرد از ایالتی به ایالت دیگر بر عهده خود متهم و افرادی است که او را تحت تکفل قرار داده باشند می باشد.[۱۵]

 

اصطلاح «دولت» که در این بخش استفاده شده است شامل هر منطق، قلمرو، کانال آب و یا محدوده ای است که تحت سلطه ایالات متحده می باشد.[۱۶]

 

قاضی دادگاه باید قبل از شروع به رسیدگی اطمینان حاصل کند که نوجوان بزهکار، خانواده و یا قیم اواز نظر مالی می تواند برای کودک وکیل بگیرد و اگر چنین چیز برای آنها امکان نداشت می تواند برای کودک بزهکار تحت شرایط ویژه وکیل معرفی کند.[۱۷]

 

از مرور و بررسی بخش کیفری قانون فدرال می توان چنین نتیجه گرفت که ارتکاب هر آنچه که در قوانین کامن لاو یا قوانین ایالتی جرم انگاشته شود توسط فرد بالای ۱۸ سال صورت گیرد جرم تلقی می شود ولی شیوه دادرسی و محاکمه او با سایر محکومان متفاوت است. بنابراین قانون فدرال راجع به ارتکاب جرم توسط افراد زیر ۱۸ سال رویه مشخصی را ارائه نداده است وآن را به قوانین ایالتی واگذار کرده است.

 

بنابراین باید به قوانین ایالتی رجوع کرد:

 

مبحث دوم- طبقه بندی اطفال در حقوق کامن لاو آمریکا

 

در حقوق کامن لاو صغر سن در کنار برخی از عوامل دیگر تحت عنوان دفاعیات عام  مورد بحث قرار می گیرند. دلیل این که این دفاعیات را «عام» می نامند آن است که آنها در مورد همه جرایم قابل استناد هستند و از این جهت با دفاعیات خاص که تنها در جرایم خاصی قابل اعمال می باشند تفاوت می کنند. نمونه دفاعیات نوع دوم، دو دفاع «تحریک» و «مسؤولیت تخفیف یافته» می باشند که تنها در جرم قتل عمد قابل اعمال بوده و موجب تخفیف مسؤولیت مرتکب از قتل عمد بع قتل غیرعمد می گردند. در دفاع «تحریک» متهم تحریک شدن در نتیجه گفتار یا رفتار مقتول یا شخص ثالث و در دفاع «مسؤولیت تخفیف یافته» اختلال دماغی خود (که به حد جنون نمی رسد) را به عنوان عوامل مخففه مطرح می نماید. این دفاعیات را از این حیث که به جای سلب کامل مسؤولیت تنها باعث تقلیل آن می شوند، دفاعیات جزئی یا عذرهای جزئی نیز می نامند.

 

در مورد دفاعیات عام معمولاً بین عوامل موجهه و عوامل معذور کننده تفکیک قائل می شوند. از لحاظ تاریخی حقوق کامن لاو این تفکیک را در قتل به رسمیت می شناخت، بدین شکل که برخی از انواع قابل توجیه و بعضی دیگر معذور کننده محسوب می شدند. تا اوائل قرن نوزدهم اثر عملی این تفکیک آن بود که در قتلهای معذور کننده اموال قاتل به نفع دولت مصادره می شد ولی این کار در قتلهای توجیه پذیر ممکن نبود.

 

اخیراً در آمریکا این تفکیک پذیرفته شده است. دفاع توجیه کننده به معنی آن است که عمل متهم قابل رد و سرزنش نیست مثل آنچه که در دفاع مشروع رخ می دهد. از سوی دیگر، در دفاعیات معذور کننده از متهم کار غلطی سرزده است لیکن وی معذور دانسته می شود. بدین ترتیب دفاعیات چون مستی، اشتباه، جنون و صغر سن جزء عوامل معذور کننده محسوب می گردند.

 

تفکیک بین دفاعیات توجیه کننده و دفاعیات معذور کننده آثار عملی چندی دارد که از جمله می توان به موارد زیر اشاره کرد:

 

۱-در عوامل توجیه کننده طرف مقابل حق دفاع و مقاومت ندارد ولی در عوامل معذور کننده فرد می تواند از خود (مثلاً در مقابل یک صغر یا مجنون) دفاع کند.

 

۲-در عوامل موجّهه، دیگران هم می توانند به فرد کمک کنند در حالی که در عوامل معذور کننده از چنین حقی برخوردار نیستند و در این صورت است مسؤول شناخته شوند.

 

۳-در عوامل موجهه دادگاهها نیازی به حصول اطمینان از عدم تکرار فعل ارتکابی ندارند در حالی که در عوامل معذور کننده دادگاهها ممکن است نیازمند اعمال نوعی مراقبت بر مرتکب باشند.

 

علاوه بر این می توان تفاوتهای دیگری را هم ذکر کرد، مثل این که عوامل موجهه باید در تمامی جرایم پذیرفته شوند، در حالی که نظم عمومی ممکن است اقتضا نماید که عوامل معذور کننده در برخی از جرائم پذیرفته نشوند. در مورد ماهیت برخی از «دفاعیات» مثل اکراه و اضطرار را جزء عوامل توجیه کننده می دانند. هر گاه اکراه از عوامل توجیه کننده باشد نتایج نامعقولی رخ خواهد داد. مثلاً قربانی حق نخواهد داشت در مقابل کسی که با تهدید «مجبور» به تجاوز وی شده است مقاومت کند و شخص ثالثی هم حق دارد که با نگاه داشتن در مقابل شخص مورد تجاوز، متجاوز را قادر به انجام تجاوز کند. به علاوه هرگاه اکراه یک عامل توجیه کننده محسوب می شد محدودیت هایی مثل عدم امکان استناد به اکراه در قتل عمد از بین می رفت. در مورد اضطرار نیز شاید تنها در صورتی بتوان آن را یک عامل توجیه کننده دانست که مرتکب ضرر کمتر را در مقابل ضرر بیشتر پذیرفته باشد و گرنه هرگاه ضرری که به مرتکب می خورده است مساوی ضرری باشد که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است آن را بیشتر باید یک عامل معذور کننده دانست که براساس آن مرتکب را، نه از آن جهت که اجتماع کار او را تأیید می کند، بلکه از آن رو که خود به نوعی قربانی جرم دیگری است از مجازات معاف می کنیم. در هر صورت با توجه به این اشکالات است که گاهی پیشنهاد شده است که اکراه و اضطرار از عداد عوامل رافعه مسؤولیت خارج شوند و ، با توجه به این که بیشتر به انگیزه مربوط می شوند، قاضی در مرحله تعیین مجازات، آنها را تنها به عنوان عوامل مخففه (که گاهی نیز باعث معافیت کامل می شوند) در نظر بگیرد.

 

در ایالات متحده آمریکا، چندین پرونده مربوط به کودکان بزهکار که برخی از آنها تنها شش سال داشتند و کودکان خردسال تر را به قتل رسانده بودند، توجه مردم را به خود جلب کرد. البته قتل جرمی است که به ندرت از سوی کودکان ارتکاب می یابد و بنابراین نمی توان آن را به صورت کلّی به جرایم نوجوانان تعمیم داد. به همین ترتیب، اماره عدم توانایی ارتکاب جرم برای اطفال ده تا چهارده سال، صرفا یک منظر کوچک از یک تصویر وسیع تر در خصوص چگونگی پاسخ نظام حقوقی به بزهکاری اطفال است. پس مسئله مطرح در بطن سیستم عدالت کیفری، مسئله مسئولیت فرد در برابر اَعمال اوست. سنّی که یک دولت برای مسئولیت اطفال در برابر جرم تعیین می کند، انعکاس دهنده نگرش آن دولت نسبت به کودکی و جرم است. در یک جامعه متمدّن، توجیه اخلاقی و در نتیجه، قانونی مسئولیت کیفری اطفال شش یا ده ساله در قبال خطاهای ارتکابی آنان امری دشوار است.[۱۸]

 

در هر حال، اماره عدم توانایی ارتکاب جرم، قبول نمادینِ نابالیدگی (ناپختگیِ) اطفال، نیاز و حقّ آنها بر حمایت باقی می ماند. بنابراین، مادام که سن مسئولیت کیفری افزایش داده نشده است، نمی توان این اماره را کنار گذاشت.

 

پس از این مقدمه کوتاه به بررسی آنچه که موضوع اصلی بحث ما را تشکیل می دهد و از عوامل معذور کننده می باشد، یعنی صغر سن می پردازیم. این دفاع در حقوق کامن لاو در همه جرایم، مادی صرف، قابل استناد می باشد و بنابراین آن را نمی توان مبتنی بر خدشه دار شدن عنصر روانی جرم دانست.

 

حقوق کامن لاو صغار را به سه دسته تقسیم می کند:

 

کودکان زیر ده سال،

 

گفتار اول- کودکان زیر ده سال

 

به موجب بخش ۵۰ قانون «اطفال و اشخاص جوان» مصوب سال ۱۹۳۳ که به وسیله بخش ۱۶ قانونی به همین نام در سال ۱۹۶۳ اصلاح شده است، این گونه اطفال نمی توانند به ارتکاب هیچ جرمی محکوم شوند هر چند که ممکن است در محاکم اطفال دادرسی هایی در مورد شیوه مراقبت از آنها جریان یابد. حداقل سن مسؤولیت کیفری در کامن لا هفت سال بود که به موجب قانون موضوعه ابتدا به هشت و سپس به ده سال تغییر یافت. حداقل سن مسئولیت کیفری در کشورهای مختلف دنیا متفاوت است به طوری که در قبرس، ایرلند، لیختنشتاین، سویس، ایرلند شمالی و اسکاتلند هفت سال و در هلند و کانادا دوازده سال می باشد. همین سن در نظام کیفری ایران قبل از انقلاب نیز پذیرفته شده بود. نتیجه این قاعده که طفل کمتر از ده سال را در حقوق کامن لاو نمی توان به ارتکاب جرمی محکوم کرد، آن است که هرگاه شخص بالغی چنین کودکی را تحریک یا تشویق به ارتکاب جرم نماید کودک را باید یک عمل بی گناه و شخص تحریک یا تشویق کننده را مباشر جرم دانست. به علاوه چون طفل را مثلاً نمی توان به ارتکاب سرقت محکوم کرده شخصی هم که کالاهای ربوده شده توسط کودک را از وی می گیرد، نمی تواند به ارتکاب جرم دریافت کالای مسروقه محکوم گردد. بنابراین در دعوی «والترز علیه لانت» در سال ۱۹۵۱ یک کودک هفت ساله سه چرخه کودک دیگری را برداشت، به طوری که اگر بزرگسالی این کار را می کرد محکوم به ارتکاب جرم سرقت می گشت. لیکن، با توجه به عدم امکان محکوم شدن کودک شدن به ارتکاب سرقت، سه چرخه ای که وی برداشته بود «مسروقه» محسوب نگشت و پدر و مادر او، که آن را از وی گرفته بودند، به «دریافت کالای مسروقه» محکوم نشدند.

 

 

 

گفتار دوم- کودکان از ده تا کمتر از چهارده سال

 

دولت فدرال ایالات متحده در سال ۱۹۷۴ قانونی برای متحد کردن جرائم ارتکابی نوجوانان تحت عنوان ” قانون بزهکاری و دادرسی ویژه نوجوانان” تصویب نمود. که تاکید زیادی بر تفکیک مجازات اطفال و بزرگسالان، تفکیک محل نگهداری کودکان از بزرگسالان بزهکار داشت و حقوق بیشتری را برای کودکان زندانی در نظر می گرفت ، من جمله حق داشتن وکیل و غذا و محل خواب مناسب، نور کافی و … . تا سال ۱۹۸۸ این کودکان در صورتی از مسؤولیت کیفری برخوردار بودند که تعقیب کننده می توانست، علاوه بر وجود عنصر مادی و روانی، برخورداری آنان را یک «نظر شریرانه»، یعنی علم آنها به قبح عمل ارتکابی، را اثبات نماید. برای مثال در یک اتهام سرقت باید اثبات می شود که کودک نه تنها عمل ربایش را به قصد سرقت انجام داده، بلکه وی از قبیح بودن عمل سرقت نیز مطلع می بوده است.

 

این نظریه سالها مورد انتقاد قرار می گرفت، هم از آن رو که به ضرر کودکان دارای تحصیلات خوب و برخاسته از خانواده های محترم تمام می شد، زیرا آنها بیش از کودکان برخاسته از خانواده های نامناسب از این رشد عقلی برخوردار هستند، و هم از آن جهت که پیشرفت آموزش در نزد کودکان به معنی آن بود که آنان را قبح اعمال مجرمانه خود مطلع می باشند. یکی از قضات کلمبیا (که در آن کشور هیچگاه این فرض مورد قبول واقع نشده است) در مخالفت با این فرض اظهار می دارد:

 

«این با عقل سلیم تضاد دارد که فرض کنیم که پسر بچه دوازده یا سیزده ساله ای که یک اتومبیل پرقدرت را می رباید و در حین رانندگی به سایر خودروها صدمه زده با یک مأمور پلیس تصادف می کند و پس از مواجهه به دستور توقف فرار می کند از قبح عمل خود آگاه نیست.»[۱۹]

 

بالاخره مجلس برای تغییر اعیان در دعوی «سی علیه دادستان» خواستار دخالت پارلمان برای تغییر این نظریه شد و این امر در سال ۱۹۸۸ با تصویب «قانون جرم و بی نظمی»علمی گشت که این قانون فرض سابقه الذکرالغا نمود. قبل از این، کمیسون حقوقی در تدوین پیش نویس قانون جزا سال ۱۹۸۹ توصیه کرده بود که تغییری در این قاعده ایجاد نشود چرا که کمیسیون مایل به گسترش دادن دامنه حقوق جزا برای این که کودکان را بیش از پیش در برگیرد نبود.

 

در مورد بچه های زیر چهارده سال فرض دیگری نیز تا سال ۱۹۹۳ وجود داشت دال بر این که بچه ها را نمی توان به ارتکاب تجاوز یا هر جرم جنبی دیگری که نیازمند تحقق نزدیکی جنسی باشد محکوم کرد. با توجه به دلایل پزشکی دیگری که نیازمند تحقق نزدیکی جنسی باشد محکوم کرد. با توجه به دلایل پزشکی و زیست شناختی و برای حمایت از قربانیان جرم و نیز با توجه به آمار موجود که نشان می داد پسر بچه های بسیاری به ارتکاب تعرض منافی عفّت محکوم شده اند و تنها دلیل این کار عدم امکان قانونی محکوم کردن آنها به ارتکاب تجاوز بوده است، این فرض به موجب جرایم جنسی مصوب سال ۱۹۹۳ ملغی گشت. البته پس از نلغی گشتن این فرض نیز احکام زیادی در مورد پسر بچه های زیر چهارده سال برای تجاوز جنسی صادر نشده است. برای مثال در سال ۱۹۹۳ دو فقره تعقیب بدون محکومیت و در سال ۱۹۹۴ دو فقره تعقیب با دو محکومیت انجام شد که از دو محکومیت اخیرالذکر نیز یک محکومیت در مرحله تجدیدنظر نقض گشت. [۲۰] امروزه قانون بزهکاری اطفال در امریکا زیر گروهی از قانون نوجوانان است، هرچند که بنوعی یک قانون جزایی تلقی می شود. تفاوت این دو قضیه نیز در بکارگیری ضمانت اجراهای موجود است که تأکید قانون بزهکاری اطفال بر سیستم عدالت ترمیمی و اصلاح فرد از طریق انستیتو ها و خانه های بازپروری موجود در محل اقامت کودک بزهکار است. [۲۱]

 

[۱] – http://www.alflegal.com/Pages/ghanoondaramrika.aspx

 

[۲] –  تمامی قوانین مورد اشاره در این فصل برگرفته از سایت:  https://www.law.cornell.edu/uscode/text/18

 

[۳] – بخش هجده

 

[۴] – فصل یازده

 

[۵]- فصل سی و یک

 

[۶] – فصل سی و هفت

 

[۷] – فصل چهل و یک

 

[۸] – عنوان ۱۱ از فصل اول- مقررات عمومی

 

[۹]- فصل ۱۱A

 

[۱۰] – عنوان ۱۳ از فصل اول- مقررات عمومی

 

[۱۱] – فصل ۱۷

 

[۱۲] – U.S. Code › Title 18 › Part II › Chapter 208

 

[۱۳] –  U.S. Code › Title 18 › Part IV › Chapter 403 › § ۵۰۳۱

 

[۱۴] – U.S. Code › Title 18 › Part IV › Chapter 403 › § ۵۰۳۲ ؛  مقالات مرتبط

 

[۱۵] – Part IV-General provision-401 – ۵۰۰۱

 

[۱۶] – Custody of State Offefnders- 401- 5003

 

[۱۷] – ۵۰۳۴-Juvenile Delinquency- 402- Duties oF Magistarte Judge

 

[۱۸] – A.R. Mahoney, Juvenile Justice in Context, Northeastern UP, Boston, 1987, Chap.2 and Figure 2.1.

 

 

 

[۱۹] – Morris and Giller, op.cit. and in a more recent review, by A. Rutherford, Growing out of Crime: The New Era, Waterside Press, Winchester, 1992, Chap.3; L. Gelsthorpe and A. Morris, `Juvenile Justice 1945-1992′ in M. Maguire, et al (eds) The Oxford Handbook of Criminology, Clarendon Press, Oxford, 1994.

 

[۲۰] – Gillian Douglas, The Child’s Right to Make Mistakes: Criminal Responsibility and The Immature Minor, in Gillian Douglas and Leslie Sebba (Editors), Children’s Rights and Traditional Values, 1998, pp.264-287.

[۲۱]- www.hg.org/juvenile-crime-law.html

حمل و ترتیب پرداخت، که نهایتاً منجر به انعقاد قرارداد می‌گردد، نیاز به انتخاب متصدی حمل و تحویل کالا به حمل کننده یا نماینده و کارگزار وی دارند تا از این طریق تعهد خود مبنی بر تحویل و تسلیم کالا به خریدار را انجام دهند.

 

اولین تعریفی که از بارنامه دریایی، به عمل آمده مربوط به «راهنمای دریایی» است که بارنامه را چنین تعریف می کند: «بارنامه سندی است که از طرف صاحب کشتی با ذکر تعداد و کیفیت محموله تهیه و تنظیم شده و بر طبق آن بارگیری انجام می‌شود این سند در سه نسخه صادر می‌شود.»

 

در «قانون بارنامه انگلستان مصوب« ۱۸۵۵» بارنامه دریایی اینگونه تعریف شده است.

 

«بارنامه دریایی، رسید باری است که با کشتی حمل و از طرف شخصی که قرارداد باربری را برای حمل کننده منعقد می‌سازد یا نماینده او، امضاء می‌شود و به منزله دلیل کتبی شرایطی است که به موجب آن کالا در قبال پرداخت کرایه معینی حمل گردد.»

 

بند «۷ از ماده ۵۲ فصل چهارم قانون دریایی ایران» مصوب سال «۱۳۴۳» بارنامه دریایی را چنین تعریف می‌کند:

 

«بارنامه دریایی، سندی است که مشخصات کامل بار در آن قید و توسط فرمانده کشتی که از طرف او برای این منظور تعیین شده، امضاء گردد و به موجب آن تعهد شود بار توسط کشتی به مقصد حمل و به تحویل گیرنده داده شود».

 

مقررات «هامبورگ» که در سال «۱۹۷۸» توسط کمیسیون تجارت و توسعه سازمان ملل متحد[۲] منتشر گردید، در بند «۷ ماده اول» بارنامه دریایی را بدین گونه تعریف کرده است:

 

«بارنامه سندی است، دال بر عقد قرارداد حمل دریایی و یا تحویل گرفتن کالا بوسیله حمل کننده که طبق آن حمل کننده، تعهد می کند، کالا را به گیرنده کالا که نام وی در بارنامه درج شده یا به حامل بارنامه تحویل دهد.»

 

با توجه به تعاریف فوق که از بارنامه دریایی به عمل آمده، بطور کلی می‌توان بارنامه را به صورت زیر تعریف نمود:

 

«بارنامه عبارت است از، سندی که حمل کننده یا نماینده وی پس از وصول کالا صادر می کند و حاکی از حمل کالای معینی از یک نقطه (مبدأ حمل) به نقطه دیگر (مقصد حمل) با وسیله حمل مورد توافق (کشتی، کامیون، راه آهن، هواپیما و یا ترکیبی از آنها) در قبال کرایه حمل معین می‌باشد.»

 

به بیان دیگر می‌توان گفت، بارنامه سندی است که ارتباط قانونی بین فرستنده کالای مندرج در بارنامه و گیرنده همان کالا را برقرار می‌کند، و به علاوه سندی است که موجب انتقال مالکیت کالا می‌گردد و به موجب این سند، مالکیت کالای مندرج در بارنامه از شخصی به شخص دیگر منتقل می‌گردد (طارم سری،۱۳۸۹،ص ۱۵۶). از دیدگاه حقوقی، با توجه به مقررات بین‌المللی، بارنامه، سندی تعهدآور، شناخته شده و نمایانگر وجود قراردادی (رسمی یا حرفه‌ای) بین فرستنده کالا و حمل کننده آن، برای حمل کالای مندرج در بارنامه می‌باشد(تقی زاده،۱۳۸۹،ص ۳۷و۳۸).

 

۱-۲- تاریخچه بارنامه دریایی

 

تاریخ بارنامه دریایی با تاریخ حمل و نقل دریایی آغاز می‌گردد، هر چند به درستی معلوم نیست از چه زمانی استفاده از بارنامه معمول شده است اما گفته شده است که در نیمه دوم قرن شانزدهم میلادی برای تحویل و تحول کالا از برگه‌هایی به نام بارنامه استفاده شده است(ربیعی،۱۳۸۶ص ۱۳۸). که به مرور به شکل بارنامه امروزی درآمده است.

 

طی آن سالها مرسوم بود صاحب کالا، نماینده خود را همراه کالا اعزام می‌کرد تا کالا را در بندر مقصد تحویل دهد. فرمانده هر کشتی شخصی را که « اردنانس دریایی» نامیده می شد جهت ثبت محمولاتی که به کشتی منتقل می‌شد به داخل کشتی می‌برد. مشخصاتی که بدین صورت تهیه می‌شد، جزئی از اسناد کشتی محسوب می‌شد.

 

در فرمان بازرگانی دریایی «۱۰۶۳» ایتالیا دست خطی متعلق به قرن چهاردهم میلادی وجود دارد، در این سند از دفتر ثبت کشتی یاد شده که باید بوسیله منشی کشتی نگهداری می شد، مالک کشتی مسئول کالاهایی بوده که در این دفتر ثبت می‌شد. این نوشته اشاره به یک بارنامه دریایی دارد که ظاهراً به منزله سند مالکیت کالا بوده و دلالت بر حق تاجر نسبت به کالای ثبت شده در پایان سفر دریایی داشته است(تقی زاده،۱۳۸۹،ص ۲۱).

 

با افزایش حجم کالا و فزونی تعداد فرستندگان، این رویه متروک شد. صاحب کشتی در مقابل دریافت کالا، رسیدی به فرستنده کالا تسلیم می‌کرد و خود نیز در پایان سفر و تحویل کالا، رسیدی از گیرنده کالا دریافت می‌کرد. رسیدی که توسط صاحب کشتی صادر می‌شد، در مقابل پرداخت مبلغی مشخص توسط فرستنده کالا از سوی گروه هایی گواهی می‌شد (تقی زاده،۱۳۸۹،ص۲۱و۲۲).

 

 

 

۱-۳- تحولات تدوین مقررات بارنامه دریایی

 

با توسعه حمل ونقل دریایی و به لحاظ اینکه بارنامه دریایی حاوی قرارداد حمل بوده و ماهیتی قراردادی دارد از این رو مالکان کشتی با توسل به اصل آزادی قراردادها و درج شرط «معافیت از مسئولیت» در بارنامه دریایی خسارتهای سنگینی به صاحبان کالا تحمیل می نمودند و بواسطه همین امر و بدلیل جبران نشدن خسارات وارده به محموله های صادراتی اعتراضات شدیدی از طرف صاحبان کالا، بانک ها و کارگزاران بیمه به عملکرد مالکان کشتی نسبت به سوءاستفاده از «اصل آزادی قراردادها» صورت گرفت. این مهم سبب گردید بتدریج مقررات حاکم بر بارنامه دریایی تدوین گردد(حسینی،۱۳۸۹،ص ۱۷).

 

۱-۳-۱- مقررات هارتر

 

در اواخر قرن نوزدهم لزوم وضع مقررات آمره در زمینه حمل و نقل دریایی کالا در آمریکا به عنوان کشوری که بیشتر صاحب کالا محسوب می‌شد تا صاحب کشتی، احساس شد. طرح چنین مقرراتی برای اولین بار در پاییز «۱۸۹۲» توسط یکی از اعضای کنگره به نام «مایکل هارتر[۳] از اوهایو[۴]» در کنگره مطرح شد و در «۱۸۹۳» به تصویب کنگره رسید(سواینی،۱۹۹۱،ص ۵۱۵).[۵]

 

به دنبال وضع و اعمال قانون هارتر، کشورهای دیگر نیز اقدام به تصویب قانون حمل دریایی کردند. از جمله استرالیا[۶]، نیوزلند[۷] و کانادا[۸] و سرانجام این اقدامات موجب شد تا کشورها به منظور هماهنگ ساختن این قوانین به وضع مقررات بین‌المللی بپردازند. از جمله مقررات «لاهه، مقررات لاهه – ویزبی و مقررات هامبورگ می باشند(تقی زاده،۱۳۸۹،ص ۲۲)».

 

 

 

۱-۳-۲- مقررات بروکسل (لاهه)

 

در حمل و نقل دریایی، کنوانسیون بین‌المللی مرجع، کنوانسیون بروکسل است که به دفعات مختلف اصلاح شده است و در عمل آن را به نام قواعد لاهه می‌شناسند(کاشار،۱۳۹۰،ص ۲۴۴).

 

در پی ارسال درخواستی از سوی قدرتهای دریایی– که از جمله صاحبان ناوگان دریانوردی بودند– مبنی بر تنظیم مقررات یکسان و یکنواخت حمل و نقل دریایی به کمیته قوانین دریایی انجمن حقوق بین‌المللی، کمیته بین‌المللی دریایی بر آن شد تا به تهیه یک کنوانسیون بین‌المللی ناظر به بارنامه‌های دریایی به موضوع تخصیص ریسک ناشی از خسارت به کالا، بین متصدی حمل و نقل و فرستنده بپردازد(تقی زاده،۱۳۸۹،ص ۲۳). این کنوانسیون توسط انجمن حقوق بین‌الملل در ۱۹۲۱ در شهر لاهه تدوین گردید و در ۱۹۲۲ در کنفرانس بروکسل که “کنفرانس بین‌المللی حقوق دریایی” نامیده می‌شد، به تصویب رسید(مارتین،۱۹۹۰،ص ۴۷)[۹] و در ۱۹۲۴ برای اعضاء الزام آور شد.

 

مقررات لاهه، اولین کنوانسیون حمل و نقل دریایی بین‌المللی کالا محسوب می‌گردد، این مقررات دارای ۱۶ ماده و دارای دو هدف اصلی عمده است؛

 

• تقویت ارزش اعتباری بارنامه دریایی.

 

• سازمان بخشیدن به مسئولیت متصدیان حمل و نقل دریایی.

انگلستان برای نخستین بار در ارتباط با قراردادهای حملی که به شکل بارنامه ظاهر می‌شد و کالاهایی که به خارج از بریتانیا حمل می‌شد، مقررات لاهه را تحت عنوان « قانون حمل دریایی کالا سال ۱۹۲۴»[۱۰] به تصویب رساند. متعاقب انگلستان سایر کشورهایی که به داد و ستد دریایی اشتغال داشتند قوانین لاهه را پذیرفتند.

 

حائز اهمیت که مقررات لاهه هم اکنون در سطح جهانی پذیرفته شده است، تا حدی که در مواردی هم که استفاده از آن الزام قانونی ندارد به عنوان قوانین عادلانه شناخته شده و حالت متعارفی در تقسیم خسارت بین صاحبان کالا و متصدیان حمل دارد.

 

 

 

۱-۳-۳- مقررات لاهه ویزبی

 

بروز نارسایی‌ها بعد از سه دهه تجربه عملی همچنین تحولاتی که در عرصه حمل و نقل دریایی بوجود آمد، ضرورتی را پدید آورد که منتج به اصلاح مقررات لاهه گردید.کمیته بین‌المللی دریایی که در کمیته مقررات لاهه نقش مهمی داشت. مأمور رفع معایب و نارسایی‌های موجود در کنوانسیون بروکسل گردید. این اصلاحات در شهر ویزبی سوئد به امضاء رسید. ودر ۲۳ فوریه ۱۹۶۸ در بروکسل به تصویب رسید و در ۱۹۷۷ لازم الاجرا شد.

 

اگر بتوان علت عمده‌ای برای وضع مقررات لاهه ویزبی بیان کرد علاوه بر نارسایی‌ها، می‌توان به ورود «کانتینر» به عرصه حمل و نقل بین‌المللی کالا و به تبع آن افزایش سرعت حمل و نقل بعد از جنگ دوم جهانی اشاره کرد(تقی زاده،۱۳۸۹،ص ۲۴و۲۵).

 

 

 

۱-۳-۴- مقررات هامبورگ

 

در اولین اجلاس آنسیترال در سال ۱۹۶۸ هیئت نمایندگی شیلی، ضمن خاطر نشان کردن نقایص وکاستی‌های مقررات لاهه، خواهان وضع مقرراتی منصفانه گردید، مجمع عمومی سازمان ملل متحد طی قطعنامه (۲۹۳۵) ۱۹۷۰ اقدام آنسیترال را تأیید و تشویق کرد. مأموریت این گروه عبارت بود از بررسی مقررات لاهه و پروتکل اصلاحی بروکسل ۱۹۶۸ (مقررات ویزبی) و در صورت نیاز تهیه یک پیش نویس در این زمینه که پیش نویس یک کنوانسیون بین‌المللی بود. بالاخره بنا به دعوت «جمهوری دمکراتیک آلمان» کنفرانسی از ۶ تا ۳۱ مارس ۱۹۷۸ در هامبورگ تشکیل شد.در این کنفرانس، «کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به حمل کالا از طریق دریا» را که به مقررات هامبورگ معروف است مورد پذیرش قرار دادند(تقی زاده،۱۳۸۹،ص ۲۵و۲۶).

 

در واقع مقررات لاهه به طور کامل در کنوانسیون هامبورگ بازنگری و بازنویسی شد. در این بازنویس مقررات حمل از طریق دریا به سایر مقررات حمل و نقل غیر دریایی نزدیک ‌شد.

 

 

 

۱-۳-۵- مقررات بارنامه دریایی درحقوق  ایران

 

قانونگذار ایرانی با توجه به موقعیت استراتژیک ایران در حمل ونقل دریایی، قانون دریایی ایران را براساس کنوانسیون ۱۹۲۴بروکسل (لاهه) درچهارده فصل و۱۹۴ ماده درسال۱۳۴۳ هجری شمسی تصویب ویکسال بعد با تصویب ماده واحده ای مستقیماً به کنوانسیون لاهه ملحق شد. دراین قانون موضوعات مربوط به بارنامه دریایی در فصل چهارم وطی مواد ۵۲ الی ۶۸ مفصلاً تشریح گردیده است.

 

 

 

۱-۴- رابطه قرارداد حمل و نقل دریایی و  بارنامه دریایی

 

قراداد منعقده بین فرستنده کالا و مالک کشتی (که منظور «متصدی حمل ونقل، متصدی باربری یا حمل کننده» است.) قرارداد حمل دریایی نامیده می شود .اجرتی که فرستنده از بایت حمل کالا به متصدی حمل ونقل می پردازد «کرایه حمل» گویند(نجفی اسفاد،۱۳۹۰،ص ۱۰۵).

 

قانونگذار هدف از انعقاد قرارداد باربری را حمل ونقل کالا دانسته و صراحتاً به این نکته تاکید کرده است . به موجب صراحت بند۲ماده۵۲ (ق.د) هرگاه بارنامه ای به استناد قراردادا جاره کشتی منعقد می شود و بدینوسیله میان متصدی حمل و دارنده بارنامه دریایی رابط برقرار کند. این بارنامه اعتبار قرارداد حمل ونقل پیدا خواهد کرد.بنابراین صدور بارنامه توسط متصدی حمل ونقل در هنگام تحویل گرفتن کالا از ارسال کننده نقش اساسی در قرارداد حمل ونقل دارد. که در این بخش ارتباط آن با دیگر اسناد حمل ونقل تشریح می گردد.

 

 

 

۱-۴-۱- رابطه قرارداد اجاره کشتی و بارنامه دریایی

 

قانون دریایی، قرارداداجاره کشتی را چنین تعریف کرده است «قرارداد اجاره کشتی سندی است کتبی که بین مالک کشتی یا نماینده مجاز او و مستاجرمنعقد می گردد و شرایط اجاره کشتی را برای مدت معینی برای یک یا چند سفر بین بنادر مشخص تعیین می کند(ماده۱۳۵(ق.د)) » ملاحظه می شود که قرارداداجاره کشتی به مالک این امکان را می دهد تا ضمن حفظ مالکیت خود، کشتی را مانند سایر اموال به دیگری کرایه دهد(نجفی اسفاد،۱۳۹۰،ص۱۰۶). حسب مورد فرمانده کشتی، متصدی حمل ونقل، نماینده،حق العمل کارو دلال پس از تحویل گرفتن کالا بارنامه ای صادر وتحویل فرستنده یا صاحب کالا می دهند. در قراردادهای اجاره کشتی حقوق وتعهدات طرفین گنجانیده می شود و بارنامه حسب مورد نقش رسید ،سند مالکیت وسند انتقال حکمی مالکیت محموله را بازی می کند(صدیق،۱۳۹۳،ص۲۷۸).

 

 

 

۱-۴-۲- نقش بارنامه دریایی در صدور بیمه نامه

 

قرارداد بیمه دریایی قراردادی است که به موجب آن بیمه گر متعهد می شود خسارات دریایی وارده به بیمه گذار را به طریق وحدی که مورد توافق قرارگرفته است جبران می کند(صدیق،۱۳۹۳،ص۴۰۵) .

 

اسناد بیمه به طور کلی شامل سه نوع سند است که شامل اطلاعیه بیمه[۱۱]، گواهی بیمه[۱۲] و بیمه‌نامه[۱۳] است. اطلاعیه بیمه توسط شرکت بیمه به عنوان آگهی که مقدمات مربوط به صدور بیمه‌نامه و گواهی نامه در حال انجام شدن است توسط شرکت بیمه صادر می‌شود. گواهی بیمه نشانگر ارزش و جزئیات بارگیری و حمل و خطرات تحت پوشش است که به طور اختصار در آن آورده می‌شود، این گواهی توسط صادرکننده و بیمه کننده امضا می‌شود.بیمه نامه جزئیات کامل خطرات تحت پوشش بیمه را مشخص می‌کند و دلیل وجود قرارداد بیمه بین بیمه‌گذار و بیمه شونده است. بیمه نامه ها باید به ترتیب کالای بارگیری و براساس بارنامه ها صادر شوند.

 

 

 

۱-۴-۳- نقش بارنامه دریایی در اعتباراسنادی[۱۴]  (ال.سی)

 

اعتبار اسنادی یا ال.سی سندی است که به طور مثال توسط وارد کننده کالا برای صادرکننده، صادر می‌شود(کارزون،۲۰۰۲،ص۲۴۹).[۱۵] اعتبار اسنادی اقدامی است که توسط آن بانکی مطابق مقررات تأمین مالی در یک قرارداد بیع تجاری (که اغلب بین المللی است) مداخله می کند و در برابر واگذاری اسناد خاصی که معمولاً به عنوان وثیقۀ کالای مورد معامله است متعهد می شود به فروشنده پول پرداخت کند. اعتبار اسنادی نهادی قدیمی بوده که با نیازها و رویه های عملی فعالان تجارت بین الملل متحول شده است(کاشار،پیشین،ص۲۹۸).

 

ال.سی مهمترین و رایج‌ترین روش پرداخت بین‌المللی است، در اعتبار اسنادی، با وساطت بانکها منافع فروشنده و خریدار به نحو مطمئنی تضمین و نگرانیهای آنها رفع می‌شود. بانک به فروشنده اطمینان می‌دهد چنانچه اسناد مقرر در اعتبار اسنادی اراده شود و شرایط مذکور در آن محقق شود، مبلغ اعتبار اسنادی را به وی پرداخت کند. بنابراین فروشنده می‌تواند با خیال راحت نسبت به ساخت و یا تهیه کالا یا انجام خدمات اقدام کند، بدون اینکه نگران باشد خریدار از پرداخت بهای آن خودداری نماید، متقابلاً بانک به خریدار تضمین می‌دهد که قبل از دریافت اسناد و تحقق شرایط مندرج در اعتبار اسنادی پرداختی به فروشنده انجام نخواهد شد. برای اینکه فروشنده بتواند مبلغ اعتبار اسنادی را دریافت نماید باید کالا را ساخته و یا تهیه نماید، بسته‌بندی کند، گواهی مبدأ و گواهی بازرسی اخذ کند و نهایتاً کالا را به متصدی حمل و نقل تحویل دهد و از کنترل خود خارج نماید، تا بتواند مبلغ را با ارائه اسناد مزبور دریافت نماید. این ترتیبات به خریدار اطمینان می‌دهد که فروشنده نتواند بدون ارسال کالا که مطابقت آن با سیاهه تجاری (فاکتور فروش) گواهی شده، نسبت به دریافت مبلغ اعتبار اقدام کند.

 

اعتبار اسنادی تعهدی مکتوب است که به موجب آن بانک بنا به درخواست خریدار متقبل می‌شود مبلغ مشخصی پول را ظرف مدت معین در مقابل اسناد مشخص و طبق دستورات مقرر خریدار به فروشنده پرداخت نماید. تعهد بانک به پرداخت مشروط و محدود به میزان، مدت و شرایطی است که در متن اعتبار اسنادی مذکور است؛ چه این شرایط با قرارداد فروش مطابقت داشته باشد و یا نداشته باشد.

 

در هر اعتبار اسنادی حداقل یک بانک یا مؤسسه مالی دخالت دارد که اعتبار اسنادی را گشایش می‌کند. «بانک گشایش کننده»[۱۶] به درخواست «متقاضی»[۱۷] و براساس دستورات وی نسبت به گشایش اعتبار اسنادی اقدام می کند.

 

علاوه بر بانک گشایش کننده معمولاً بانک دیگری نیز تحت عنوان «بانک کارگزار»[۱۸] در روند اعتبار اسنادی دخالت دارد. بانک کارگزار اصولاً مسئولیتی در قبال پرداخت مبلغ اعتبار اسنادی متقبل نمی شود و صرفاً به عنوان رابط بین بانک گشایش کننده و ذی‌نفع اقدام می‌کند. علاوه بر واسط بودن، بانک کارگزار می‌تواند یک بانک مستقل در کشور فروشنده و یا یک شعبه از بانک گشایش کننده در کشور فروشنده باشد(شیروی،۱۳۸۹،ص۲۴۷و۲۴۸).

 

گاه اعتبار اسنادی به دخالت بانک چهارم، یعنی بانک محلی مستقر در کشور خریدار نیاز دارد. کم‌ترین نقش این بانک که به صلاحدید فروشنده دخالت می‌کند، ایفای نقش واسطه‌ای (دریافت اسناد) است. این بانک پس از دریافت اعتبار و اطمینان از اصالت ظاهری آن با ارسال اعتبار برای فروشنده (ذی نفع) وی را از گشایش اعتبار مطلع می‌سازد. همچنین گاه این بانک، ضمانت دومی را فراهم می‌سازد که اعتباری را که توسط بانک گشاینده باز شده است تأیید می‌کند(کاشار،۱۳۹۰،ص۳۰۰).

 

اعتبار اسنادی نیازمند ارائه اسنادی است که نماد کالا بوده یا معرف ثبت آن باشند و یا دست کم اثبات کنند که فروشنده کالا را به متصدی حمل و نقل سپرده و آن را بیمه کرده است. پس از آن نوبت به خریدار یا متقاضی می‌رسد تا به کمک فروشنده، اسنادی را که باید به بانک ارائه شود مشخص کنند تا بانک پس از تصدیق این اسناد، اعتبار اسنادی را ترتیب دهد، به ویژه طرفین باید زبان اسناد و شکل آنها (کاغذی یا الکترونیکی) را تعریف کنند. در حقیقت، غیرمادی شدن اسناد حمل و نقل و اتخاذ قواعد یکنواخت اتاق بازرگانی بین‌المللی، گردش اعتبار اسنادی را به طور کامل غیرمادّی می‌کنند که به سرعت در پرداخت می‌انجامد.

 

از میان اسنادی که در اعتبار اسنادی بکار می‌روند. اسناد حمل، اسناد بیمه و فاکتورهای تجارتی حائز اهمیتند. اهمیت ارتباط بین اعتبار اسنادی و اسناد حمل علاوه بر موضوع تحقیق، تضمین امنیت و معرّف کالا بودن است و همانند بارنامه دریایی قابل معامله هستند، در این سند (بارنامه دریایی) باید مواردی از جمله هویت متصدی حمل و نقل، امضایی که به سند رسمیت می‌دهد یا همچنین تعیین کشتی آورده شود، این تشریفات که در قواعد و روش یکنواخت اتاق بازرگانی بین‌المللی آمده‌اند، برای اعتبار این اسناد لازم هستند و سرانجام از مشتری حمایت می‌کنند. برخی از مندرجات این اسناد مطابق آزادی قراردادی در عقد پایه تعیین می‌شوند به عنوان مثال می‌توان در جریان سفر، انتقال کالاها از یک کشتی به کشتی دیگر[۱۹] را فراهم کرد و یا به این دلیل که امکان مخاطراتی برای کالا را به همراه دارد از آن ممانعت نمود(کاشار،پیشین،ص۳۰۱).

 

 

 

[۱]. بارنامه دریایی (Bill of Lading) :

 

در زبان انگلیسی « Bill of Ladin» به معنای بارنامه دریایی است. این وضع لفظ در منظر اهل لغت به شرح ذیل بیان شده است:

 

الف) در دیکشنری ریشه‌شناسی چمبر «Chanber» آمده است:

واژه Lade از کلمه لاتین و معادل انگلیسی hladen که هر دو به معنای بار که عادل انگلیسی آن (Load) پدید آمده است. این واژه به معنای کشیدن آب از دریاست.

 

(Robert K. Barnhart (ed), Chamber Dictionary of Etymology, New York, ₂₀₀₄, P.₅₇₃.)

 

واژه bill نیز از واژه «bille» از فرانسه کهن مشتق شده است که ریشه لاتین آن billia بوده است.

 

فرانسه زبانان bille را در معنای پول کاغذی و همچنین دفاع یا اتهام رسمی در حقوق بکار می‌برده‌اند.

 

(Robert K. Barnhart (ed), Chamber Dictionary of Etymology, New York, , ₂₀₀₄, P. ₉₃.)

 

همچنین واژه Lade در زبان انگلیسی آمریکایی به نام بارگیری کشتی (Load) بکار می‌رفته است که با استعمال آن نزد بریتانیایی‌ها به معنای کشیدن آب از جایی یا بیرون کشیدن شیء از جایی تفاوت است.

 

(T.F. HOAD, The Concise, Oxford Dictionary of English Etymology, Oxford University Press, U.K, ₁₉₆₆, P. ₂₅₆.)

 

همچنین bill به معنای سند نوشته، لیست، کاتالوگ نیز استعمال شده است.

 

(T.F. HOAD, The Concise, Oxford Dictionary of English Etymology, Oxford University Press, U.K, ₁₉₆₆, P. ₄₁.)

 

در برخی دائره المعارف‌های جامع انگلیسی علاوه بر معانی فوق، آمده است:

 

Lading به معنای بارگیری کشتی یا بارکشی است که مرحله بارگیری آن به پایان رسیده است. که معادل (محموله) به شمار می‌رود. و یا در حمل و نقل به معنای قرار دادن محموله روی کشتی بکار می‌رود.

 

(James A. H. Murray, (et al) the Oxford English Dictionary, Oxford University press, New York, ₁₉₉₁, V₈. P.P. ₅₈₀, ₅₈₁.)

 

همچنین واژه bill در معانی دیگری نظیر، رسید حمل کالا، پیش نویس قانون پارلمان، نوشته و یادداشت رسمی، فتوی پاپ، دستورات پاپ، قانون پیشنهادی، دادخواست نیز بکار گرفته است.

 

(James A. H. Murray, (et al) the Oxford English Dictionary, Oxford University press, New York, ₁₉₉₁, Vol.₂, P.₁₉₉₁. See; Philip B. Gove, Websters’ Third, New International Dictionary, Encyclopedia Britanica, U. S.A, / ₉₈₈, p.p ₂₁₅, ₂₁₆.

 

[۲] .UNCTAD

 

[۳] . Michael – Harter

[۴] . Ohio

 

[۵] . Sweeney

 

 

 

[۶] . Australia’s carriage of Goods by sea Act. ₁₉₀₄.

 

[۷] . New Zelunds carriage of Goods bysea Act. ₁₉₀₈.

 

[۸] . Canada water carriage Act. ₁₉₁₀.

 

[۹] . A.martin

 

[۱۰] . The carriage of Goods by sea Act. ₁₉₂₄.

 

[۱۱] . A letter of insurance or cover note.

 

[۱۲] . Certifivation of insurance.

 

[۱۳] . Insurance policy.

 

[۱۴] . Letter of credit.

 

[۱۵] . Curzon,

 

[۱۶] . Issuing bank.

 

[۱۷] . Applicant.

 

[۱۸] . Corresponding Bank.

 

[۱۹]. Trans shipment.

مانیفست عبارتست از صورت بار، شرح محموله، صورت بار کشتی که در آن قیمت، مبدأ و مقصد هر قلم مشخص است(بنی یعقوب،۱۳۸۸،ص۱۳۰۳).

 

به طور کلی مانیفست فهرست کل بار حمل شده در یک وسیله نقلیه است که این فهرست مشخصات تجاری کالاست. و شامل شماره سند حمل، فرستنده، گیرنده، تعداد و نوع بسته‌ها و شرح مقدار کالاست.

 

مانیفست در حکم اظهارنامه بار نیز می‌باشد و در بسیاری از کشورها از این سند به عنوان اظهارنامه بار استفاده می‌شود. هر محموله تجاری که از طریق مرزهای هوایی، دریایی و زمینی وارد قلمرو گمرکی می‌شود باید برای آن نسخه‌ای مانیفست ارائه شود. این سند دلالت بر آن دارد که کالا از گمرک خانه در یک کشور بارگیری و حمل شده و در طول راه به آن چیزی اضافه یا از آن کسر نشده، مگر این امر به موجب مانیفست نشان داده شده باشد.

 

در مانیفست مشخصات بارنامه‌های یک وسیله حمل به طور اختصار درج شده و لذا هر ردیفی در این فهرست، مربوط به یک بارنامه خاص می‌باشد.

 

مانیفست یا فهرست کل بار نباید دارای خط خوردگی و اصلاح باشد، در مانیفست که مشخصات کلی کالا را نشان می‌دهد، تأکید اصلی بر روی بسته‌هاست.[۲]

 

 

 

۱-۵- مقایسه بارنامه دریایی با اسناد رسمی

 

به طور کلی اسناد تجارتی به اسنادی گفته می‌شود که بین بازرگانان در معاملات تجارتی و داد و ستدهای روزانه مبادله می‌گردد که با توجه به نوع تجارت و وضعیت خاص خود اسنادی متفاوت می‌باشند. در قانون تجارت از سند یا اسناد تعریفی به عمل نیامده است. لیکن قانون مدنی آن را تعریف نموده است و برابر ماده ۱۲۸۴ این قانون سند عبارت است از «هر نوشته‌ای که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد.» آنچه از ماده فوق استفاده می‌شود این است که هر نوشته‌ای که با استناد به آن بتوان دعوی را اقامه و یا از حقی دفاع کرد سند محسوب می‌شود. سند از نظر قانون مدنی دو نوع می‌باشند: دسته اول اسناد رسمی و دسته دوم اسناد عادی می‌باشند.

 

برابر ماده ۱۲۸۷(ق.م) «اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مامورین رسمی در حدود صلاحیت آنها بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد سند رسمی است. بطور مسلم اسناد رسمی دارای اعتبار خاصی می‌باشند و ادعای خلاف آن به سختی قابل پذیرش می‌باشند و معمولاً بار اثبات خلاف آن بر عهده مدعی می‌باشد حال آنکه اسناد عادی بسادگی قابل خدشه می‌باشند و به راحتی قابل انکار بوده و معمولاً بار اثبات آن بر عهده ارائه‌کننده آن به عنوان دلیل می‌باشد. در این وضعیت بارنامه از زمره اسناد رسمی خارج است و با توجه به اینکه بین تجار در امور تجارتی آنان رد و بدل می‌شود، باید آن را جزو اسناد تجارتی بحساب آورد. زیرا بند ۲ ماده ۲ (ق.ت)تصدی به حمل و نقل از راه خشکی یا آب و هوا را به هر نحوی که باشد جزو معاملات تجارتی دانسته است و نیز بند ۱ ماده ۳ همین قانون نیز معاملات بین تجار را به اعتبار تاجر بودن آنها تجارتی اعلام نموده است. حال با توجه به اینکه بارنامه دریایی از طرف متصدی حمل و نقل صادر می‌گردد و مبین قرارداد حمل دریایی است با توجه به بند ۲ ماده ۲ (ق.ت) باید آن را جزو اسناد تجاری دانست. و همچنین با توجه به اینکه بارنامه دریایی پس از صدور معمولاً بین تجار نقل و انتقال می‌شود لذا بر این اساس و با توجه به بند ۱ماده ۳ نیز باید آن را جزو اسناد تجارتی شمرد. با توجه به اینکه در حقوق ایران تعریف صریح و روشن از سند تجارتی بعمل نیامده است اما با توجه به ذکر مصادیق آن در متون مختلف می‌توان به این مفهوم دسترسی پیدا نمود. از جمله در ماده ۲۰۶ قانون مالیات‌های مستقیم مصوب سال ۱۳۴۵ آمده است: «از کلیه اسناد تجاری قابل انتقال که در ایران صادر و یا معامله و مورد استفاده قرار داده می‌شود و اسناد کاشف از حقوق مالکیت نسبت به مال التجاره از قبیل بارنامه دریایی و هوایی و قبض تحویل مال التجاره بحواله کرد و همچنین اوراق بیمه مال‌التجاره ۵۰ و بارنامه زمینی ۲۰ ریال حق تمبر دریافت خواهد شد.»

 

همانطوریکه گفته‌ایم از حیث تقسیم‌بندی اسناد از نقطه‌نظر قانون مدنی و کلیات حقوق، اسناد تجاری در زمره اسناد عادی بشمار می‌آیند. النهایه با اوصاف تجاری بودن آنها دارای مصادیق و طبیعت حقوقی و ویژگی‌های خاصی می‌باشند و به همین جهت قانونگذار به آنها اعتبار خاص و ویژه‌ای را ورای اسناد عادی معمولی اعطاء نموده است. و دارای مزایایی نسبت به اسناد عادی و سایر اسناد می‌باشند از قبیل اینکه امضاءکنندگان آنها مسئولیت تضامنی دارند، مشمول مرور زمان است با ظهرنویسی قابل نقل و انتقال است، وسیله اعتبار می‌باشند و … (کاتبی،۱۳۷۲،ص۱۸۲).

 

از میان اسناد و اوراق گوناگونی که در قلمرو حقوق تجارت مطرح اند همگی از موقعیت و امتیازات یکسانی برخوردار نیستند بلکه هر یک از آنها از ویژگیها و مزایایی برخوردارند که می‌توان آنها از ویژگیها و مزایایی برخوردارند که می‌توان آنها را در دو مفهوم خاص و عام جای داد. در معنای عام کلمه، اسنادی هستند که در امر تجارت بین بازرگانان و غیر بازرگانان بکار رفته و هر یک بنابر شکل و وضع خود آثار و خصوصیاتی را با توجه به مقررات قانونی ارائه می‌دهند که هر یک دارای برخی و فاقد پاره‌ای از خصوصیات اسناد تجاری به معنای اخص می‌باشند. از این جهت از آنجائیکه بارنامه دریایی وسیله پرداخت پول و جایگزین آن نیست بلکه مبین حق عینی است که معرف کالای مندرج در آن است، لذا از مصادیق اسناد تجاری به معنی خاص قرار نمی‌گیرد، بلکه بلحاظ اینکه بین بازرگانان و حتی غیر بازرگانان در امر حمل و نقل کالا بکار گرفته می‌شود، از مصادیق اسناد تجاری به معنای عام است. که با توجه به وضع خاص خود بنابر مقررات قانون دریایی دارای آثار و خصوصیات خاص خود می‌باشد. بدین شکل که حدود آن دارای تشریفات مخصوصی است، متضمن تعهد تجاری است، وسیله تحصیل اعتبار و تسهیل معاملات تجاری است و از طریق ظهرنویسی قابل انتقال است. اما فاقد برخی خصوصیات اسناد دیگر تجاری از قبیل اینکه امضاءکنندگان آن دارای مسئولیت تضامنی نمی‌باشند، می‌باشد. لذا بر این اساس باید آن را در زمره اسناد تجاری عام قرار داد. النهایه بنابر آنچه گفته شد ماهیت حقوقی بارنامه دریایی بطریق ذیل مختصر می‌شود: اول- بارنامه دریایی سندی است که حاکی از وجود بار یا اجناس معین با مشخصات مشخص می‌باشد و با محدودیت قانونی که در فوق به آن اشاره شده است و با در نظر گرفتن اعتبار فرستنده بارنامه متضمن وجود اجناس معین می‌باشد.

 

دوم- شخص یا اشخاص معین که بنحوی در بارنامه مشخص شده‌اند یا حامل بارنامه حق دارند اجناس محتوی بارنامه را تحویل بگیرند و یا تصرف کنند.

 

سوم – اینکه بارنامه مثل هر یک از افراد فامیل اسناد، قابل انتقال، ظهرنویسی و انتقال به غیر است. این عوامل سه گانه بارنامه است که می‌بایست در جمله اول ماده ۶۱ قانون دریایی ایران خلاصه می‌شد و بطورکلی نتیجه رسوم و رویه‌های تجارت بین‌الملل از قرون متمادی است که به ما ارث رسیده است و در پیشرفت و توسعه معاملات بین‌المللی مهم‌ترین و مؤثرترین وسیله حقوق است(فرمانفرمائیان،۱۳۴۹،ص۱۴۹).

 

 

 

  

 

۱-۶- مقایسه بارنامه دریایی باچک

 

با توجه به ماده ۳۱۰ (ق.ت) «چک نوشته‌ای است که به موجب آن صادرکننده وجوهی که در نزد محال علیه دارد را کلاً یا بعضاً مسترد یا به دیگری واگذار می کند.» با توجه به قانون صدور چک مصوب تیرماه ۱۳۵۵ و الحاقات و اصلاحات سال ۱۳۷۲ چک سندی صادره به عهده بانکهای ایران می‌‌باشد. با توجه به این دو تعریف و عرف موجود در ایران چک عبارت از: «ورقه‌ای است که بوسیله آن صادرکننده مبالغی را که بانک در حساب او نگهداشته، خود برداشت می‌کند و یا به بانک دستور می‌دهد که آن را به شخص ثالث یا به حواله کرد شخص مزبور پرداخت کند.» از نظر شکلی پرداخت وجه چک فوری و علی‌الاصول برای پرداخت آن از سوی دارنده مهلتی به صادرکننده داده نمی‌شود(اسکینی،۱۳۸۸،ص۲۰۷و۲۰۸).

 

از آنچه در خصوص ماهیت چک بیان شد در مقایسه آن با خصوصیات و تعریف بارنامه مشخص می‌شود که هدف قانونگذار در ماده ۶۱ قانون دریایی از تشبیه بارنامه به چک این بوده که همانگونه که چک از جهت شرایط صدور می‌تواند در اشکال سه‌گانه صادر شود، بارنامه نیز در مرحله صدور دارای چنان وضعیتی می‌باشد. وگرنه بعید به نظر می‌رسد که هدف از آوردن تشبیه مذکور، مقایسه بارنامه و ماهیت آنها باشد، علیهذا اگر دقت شود و نوع و موضوع چک (وجه نقد) و بارنامه (کالای موضوع حمل) را در نظر نگیریم، این دو سند تجاری از بسیاری جهات شبیه به هم می‌باشند. چرا که هر دو سند در عرف جزو اسناد و اوراق تجارتی محسوب می‌شوند، هر دو از طریق ظهرنویسی قابل نقل و انتقال هستند و هر دو آنها شامل مرور زمان نیز می‌شوند.

 

 

 

۱-۷- مقایسه بارنامه دریایی با قبض انبار[۳]

 

انبارهای عمومی در مقابل امانت گرفتن کالاها، سندی را صادر می‌کنند که از دو قسمت قبض رسید و برگ وثیقه تشکیل شده و به قبض انبار موسوم است. قبض انبار سندی است مشابه سفته که با امضای آن بازرگان تعهد می‌کند مبلغی را در سررسید معین به دارنده بپردازد. لذا با امضای قبض انبار متعهد به دارنده حق می‌دهد در صورت عدم پرداخت به موقع مبلغ مندرج در آن، کالاهای موضوع سند را که در انبار عمومی یا نزد خود تاجر هستند از طریق ثبت محل به نفع خود بفروشد و از حاصل آن طلب خود را دریافت نمایند، در قبض انبار، قبض رسید بیانگر مالکیت و سپردن کالا در انبارهای عمومی است و برگ وثیقه، بعد از ظهرنویسی به نفع وام دهنده دلیل وثیقه بودن کالا محسوب می‌شود. قبض رسید و برگ وثیقه را از طریق ظهرنویسی می‌توان توأم یا جداگانه منتقل کرد و در صورت ظهرنویسی برگ وثیقه، کالای مربوطه به آن در گرو شخصی که ظهرنویسی به نفع او شده (وام دهنده) قرار خواهد گرفت، و چنانچه قبض رسید ظهرنویسی شود مالکیت کالا به انتقال گیرنده منتقل می شود.

 

از نظر مقایسه قبض انبار شباهت زیادی به بارنامه دریایی دارد. زیرا هر دو سند معرف مقدار مشخص کالا می‌باشند. هر دو سند تجاری می‌باشند، هر دو قابل نقل و انتقال و با نقل و انتقال آنها مالکیت کالای موضوع آن دو نیز به دارنده ثالث منتقل می‌شود، هر دو سند قابلیت به گرو و تضمین گذاشتن را دارند. شاید تنها تفاوتی که بتوان برشمرد به این جهت باشد که کالای موضوع بارنامه در حرکت (از بندر مبداء به بندر مقصد) می‌باشد و شامل هر نوع کالایی می‌شود ولی کالای موضوع قبض انبار نه فقط در یک مکان ثابت نگهداری شوند بلکه از جهت نوع آنها نیز فقط شامل کالاهایی می‌شود که در بورس کالا نرخ روزانه دارند(اسکینی،۱۳۸۸،ص۱۸۴و۱۸۵).

 

علاوه بر آن بارنامه دریایی مبین قرارداد حمل و نقل دریایی میان متصدی حمل و فرستنده بار می‌باشد و نیز خصوصیات دیگری دارد که قبض انبار فاقد آن اوصاف می‌باشد. از جهت شکل و تنظیم نیز این دو سند با هم متفاوت می‌باشند.

 

 

۱-۸- مقایسه بارنامه دریایی با حواله

 

بارنامه دریایی از جهاتی شبیه به حواله است به این معنی که اجناس معین به موجب آن در اختیار متصدی باربری می‌باشد که شخص معین ذیحق است آنها را تحویل بگیرد. اکنون این شخص معین آن را حواله می‌کند به دیگری یا به آورنده بارنامه دریایی. ماده ۷۲۴ (ق.م) حواله می‌کند به دیگری یا به آورنده بارنامه دریایی. ماده ۷۲۴ (ق.م) حواله را عقدی دانسته که به موجب آن طلب شخص از ذمه مدیون به ذمه شخص ثالثی منتقل می‌گردد که مدیون محیل، طلبکار محتال و شخص ثالث محال‌علیه می‌باشد. بارنامه از این جهت به حواله نزدیک‌تر است که در حواله نیز طلبکار (گیرنده کالا در بارنامه) جهت دریافت طلب به شخص ثالث دلالت می‌شود که این شخص ثالث در بارنامه، متصدی حمل و نقل می باشد. علیهذا اگرچه بارنامه دریایی با توجه به وصف فوق به بارنامه حواله نزدیک است ولی با دقت نظر درمی‌یابیم که قالب عقد حواله چنانچه از تعریف آن در ماده ۷۲۴ (ق.م) روشن گردیده نیز از عهده تحلیل ماهیت حقوقی بارنامه برنمی‌آید و علیرغم وجود اشتراک چندی فی مابین این دو سند بارنامه دریایی را نمی‌توان از مصادیق عقد حواله مندرج در قانون مدنی تلقی نمود.

 

 

 

[۱] . Manifest

 

[۲] . http://karpiraco.com/Fa/Manifest-aspx.

 

[۳]. Warrant