گوش دادن به هرگونه صدایی با توجه می‌ باشد. دهخدا آن را در مقابل کلمه‌”گفت” به معنای گفتن آورده است که به صورت “گفت و شنود” استعمال می‌شود و معنای دقیق آن همان شنیدن می‌ باشد . ( دهخدا ، ۱۳۷۷ ، ۱۴۵۳۱ )

 

 

مفهوم لغوی شنود « قطع غیرمجاز » می باشد ، اما در رشته الکترونیک ، شنود به عنوان قطع و دستیابی به هرگونه ارتباطات ، داده ها و اطلاعات ، معادل گذاری شده است .

 

 

( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ،۲۵۳ )

 

‌       این واژه در اصطلاح معادل “استراق سمع” نیز به کار می‌ رود که به عمل مخفیانه گوش دادن به مکالمه ‌خصوصی ( غیرعمومی ) دیگران بدون رضایت آنها گفته می شود . بنابراین هرچند تعریف مشخصی از شنود ارائه نشده است ، اما مفهوم و مصادیق عرفی آن تا حدودی مشخص می‌ باشد و این مفهوم در معنای گسترده‌ تر در قوانین نیز وارد شده است . شنود می ‌تواند همزمان باشد و یا تنها ضبط و آرشیو شود و بعدها مورد استفاده قرار گیرد . در شنودها اینگونه نیست که صدایی به گوش برسد و یا تأخیری در ارسال محتوا حاصل شود ، حتی کیفیت مکالمه و نظایر آن هیچ تـفـاوتی نمی یابد . از این ‌رو حمایت از شهروندان و صیانت از حریم خصوصی آنها از ضروریات انکار ناپذیر است . ( امانی ، ۱۳۸۹، ۱۰ )

 

هم اصطلاح انگلیسی و هم فارسی آن ظاهری بحث انگیز دارد ، زیرا اصطلاح انگلیسی به معنای قطع ( دستیابی ) است ، این قطع به منظور توقف و سپس دستیابی و کسب اطلاعات داده صورت می گیرد . در فارسی ، متخصصان الکترونیک از عبارت شنود به عنوان جایگزین کلمه آن استفاده کرده اند ، اگرچه شنود مفهوم در معنای شنیدن دارد ، اما در اینجا تنها می توان گفت که مراد یک اصطلاح است در غیر این صورت هیچ شنیدنی صورت نمی گیرد ، بلکه وقوف و آگاهی بر محتوای ارتباطات یا داده ها و اطلاعات انجام می شود . ( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۲۵۵ )

 

استراق سمع عبارت است از : استراق سمع یا قطع ، که بدون حق و توسط ابزارهای تکنیکی  بر روی ارتباطات ، ( وارده یا خارجه ) در حدود یک سیستم یا شبکۀ کامپیوتری انجام شود .

 

( شورای اروپا ، ۱۳۷۶ ، ۱۳۹ )

 

مبحث دوم : اقسام شنود

 

پس از آشنایی با مفهوم شنود ، لازم است که با اقسام آن از حیث مجاز یا غیرمجاز بودن نیز ، آشنایی کافی داشته باشیم . زیرا زمانی که با واژۀ شنود روبرو می شویم بلافاصله ، معنای غیرمجاز بودن آن و یک عمل مجرمانه به ذهن ما خطور می نماید . در صورتی که در مواردی شنود ، به عنوان یک عمل قانونی و مجاز شناخته می شود . این مبحث به اقسام شنود از لحاظ مجاز و غیرمجاز بودن و همچنین تفاوت شنود با استراق سمع می پردازد .

 

گفتار اول : شنود مجاز

 

شنود مجاز به معنای این است که ارگان‌ های قانونی و اطلاعاتی به هر دلیل مهمی و در صورتی که نیاز به شنود ضرورت قانونی داشته باشد این امکان را پیدا کنند که محتوای در حال انتقال در سامانه‌ های مخابراتی اعم از تلفن ، تلفن همراه ، پیامک و نیز نامه الکترونیکی را زیر نظر قرار دهند . به عبارت دیگر همه‌ مکالمه‌ ها ، پیامک‌ های نوشتاری (‌S.M.S) و ارتباط از طریق اینترنتGPRS) ) که به آن شماره می رسند و یا از آن فرستاده می‌ شوند ، در این موارد می توانند مورد شنود قرار گیرند و دلیل توجیه آن هم روشن است . مــاهـیــت بـسـیـاری از جـرایـم مـهـم بـه‌ خـصـوص جـرایـم سازمان‌ یافته و عواقب شوم آنها که متوجه جامعه می شود به گونه‌ای نیست که در منظر عموم اتفاق افتد . از این ‌رو ذات مخفیانه ‌آنها از یک سو و آسیب های شدید ناشی از آنها از سوی دیگر موجب تجویز شنود در این موارد می‌شود . در حال حاضر در این زمینه ( شنود مجاز ) از ســامــانــه‌ هــای بـسـیــار پـیـشــرفـتـه ‌ای اسـتـفـاده مـی‌شـود . معروف‌ ترین روشی کـه در ایـن زمـیـنـه ، بـه‌ خـصـوص شـنـود ایـنـتـرنـت ( نـامـه الکترونیکی و چت ) مورد استفاده‌ دولت‌ ها قرار می گیرد ، فناوری  ( Deep packet inspecting )است . در این روش تـجـهـیـزات شـنـود می‌توانند همه‌ بسترهای اطلاعاتی را بگشایند .‌ ( www. Itmen . ir )

 

اگر فرد حق استفاده از داده های ارتباط یافته را داشته باشد ، عمل موجه است . یا اگر داده ها برای آن فرد یا عموم مردم اختصاص یافته باشد و بدین ترتیب فرد محق در استفاده از آن باشد ، شنود عمل موجه است . ( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۲۵۷ )

 

نظارت بر اطلاعات به منظور تأمین امنیت ملی یا هنگام تحقیقات جنایی توسط مسئولان ذی ربط جزء جرایم محسوب نخواهد شد و مجاز است . ( حسینی خواه و رحمتی ، ۱۳۸۹ ، ۷۸ ) ارگان های قانونی به دلایل مهم می توانند به سامانه های مخابراتی ، رایانه ای و مغناطیسی دست یابند .

 

گفتار دوم : شنود غیرمجاز

 

شنود لزوماً به معنای استراق سمع نیست ، بلکه منظور از آن اطلاع یافتن عمدی از محتوای در حال انتقال در سامانه های مختلف رایانه ای ، مخابراتی ، الکترومغناطیسی و نوری و در یک کلام الکترونیکی است . و حتی ممکن است این مفهوم شامل محتوای ذخیره شده نیز بشود که در آن صورت در حکم شنود غیرمجاز خواهد بود . ( امانی ، ۱۳۸۹ ، ۸ )

 

شنود غیرمجاز عبارت است از عملیات غیرقانونی که با روش های فنی در ارتباط بین سیستم ها و شبکه های رایانه ای صورت می گیرد . این جرم می تواند شامل هر نوع ارتباط رایانه ای شود و اغلب مربوط به انتقال اطلاعات از طریق سیستم های ارتباط راه دور شخصی یا عمومی می باشد . این ارتباط می تواند درون یک سیستم منفرد یا بین دو سیستم مربوط به یک شخص یا دو رایانه که با یکدیگر در ارتباط هستند یا در ارتباط بین یک شخص و یک رایانه انجام پذیرد . ( حسینی خواه و رحمتی ، ۱۳۸۹ ، ۷۷ )

 

و در نهایت هتک حرمت مراسلات و مخابرات یا به تعبیری استراق سمع غیرمجاز از شمار جرایم علیه آزادی معنوی افراد محسوب می شود . این جرم برای اولین بار در قانونگذاری کیفری در سال ۱۳۰۴ وارد عرصۀ جزائیات شد و تا کنون نیز به حیات خود ادامه داده است .

 

( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۲۵۴ )

 

گفتار سوم : شنود غیرمجاز و استراق سمع

 

همانطور که بیان شد در رشتۀ الکترونیک ، شنود به عنوان قطع و دستیابی به هرگونه ارتباطات داده ها ، و اطلاعات معادل گذاری شده است .

 

اما در واقع استراق سمع در خطوط تلفنی و در حالت شنیداری است و ممکن اشتباهاً به جای شنود به کار برده شود . به همین خاطر سعی می شود به چند تفاوت از جرم شنود به عنوان یک جرم رایانه ای و استراق سمع به عنوان شیوۀ سنتی شنود ، اشاره ای داشته باشیم . شنود ، مفهومی موازی با استراق سمع است . استراق سمع ، شکل شنیداری دستیابی به ارتباطات دیگران است و بیشتر ظهور آن در قضیۀ مکالمات تلفنی ، میکروفن و گیرنده جهت استراق سمع است ، اما هرگاه این دستیابی ارتباطی و آگاه شدن از اطلاعات در محیط دیجیتالی باشد و خطوط ارتباطی ، مخابراتی و انتقال داده مورد تعرض قرار گیرند تا از این طریق فرد مرتکب به اطلاعات و داده ها دست پیدا کند ، شنود مصداق می یابد . ( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۲۵۵ )

 

استراق سمع ، راجع به شنیدن غیرمجاز در حین مکالمات صوتی و احیاناً ضبط آن است در حالی که شنود غیرمجاز به کنترل و یا نظارت یا مراقبت یا هر نوع رهگیری یا مسیریابی یا بررسی یا تجزیه و تحلیل داده ها یا امواج الکترومغناطیسی در حال انتقال برای اطلاع از محتوای آن و اقدامات مشابه اطلاق می گردد ، استراق سمع مختص صوت و امواج صوتی می باشد در حالی که شنود غیرمجاز مخصوص داده ها و امواج عامل داده است . ( زندی ، ۱۳۸۹ ،۱۶۹ )

 

اگرچه شنود مفهوم در معنای شنیدن دارد اما مراد از شنود در ماده ۷۳۱ قانون مجازات اسلامی یک اصطلاح است و إلا ، هیچ شنیدنی صورت نمی گیرد بلکه وقوف و آگاهی بر محتوای ارتباطات یا داده ها و اطلاعات انجام می شود . ( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۲۵۵ )

 

همانطور که افراد غیرمجاز حق ورود و دسترسی به سامانه ها را بدون مجوز ندارند ، این حق را نیز ندارند که ارتباطاتی که توسط سامانه ها برقرار می شود را مورد تعرض قرار دهند . شنود غیرمجاز می تواند امنیت انتقال داده ها را نیز به مخاطره اندازد . چون فرض بر این است که در انتقال داده ها از مبدأ به مقصد ، هیچ گونه امنیتی در انتقال داده ها وجود نخواهد داشت ، چراکه یکی از جنبه های مهم امنیت داده های در حال انتقال ، مصون بودن آنها از هرگونه تعرض است . شنود غیرمجاز داده ها ، می بایست در حال انتقال باشد بنابراین در صورتی که داده ها در حال انتقال نباشند یا در سامانه موجود و یا آماده انتقال باشند ، مصداق شنود غیرمجاز نیستند .

 

( زندی ، ۱۳۸۹ ، ۱۷۰ )

 

در شنود غیرمجاز ، داده ها می بایست در حال انتقال به یک سامانه یا به چند سامانه باشند یا نسبت به داده هایی که از طریق یک سامانه یا چند سامانه در حال انتقال هستند صورت گیرد .

 

شنود ممکن است به هر وسیله یا طریق فنی و تکنیکی ارتکاب یابد و شامل کنترل یا نظارت و مراقبت بر داده های در حال انتقال یا کسب اطلاع یا ضبط یا نسخه برداری از داده های در حال انتقال نیز می گردد . شنود داده های موجود بر روی امواج مشمول ماده ۷۳۱ قانون مجازات اسلامی نیز می باشد . در واقع شنود امواج رادیویی نیز در صورتی که حامل داده باشند مشمول این ماده می گردند ، در غیر این صورت یعنی در صورتی که حامل صوت باشند این امر از موارد استراق سمع خواهد بود که اگر مرتکب از کارکنان دولت باشد مشمول ماده ۵۸۲ قانون مجازات اسلامی می شود . شنود امواج مغناطیسی نیز ممکن است در یک سامانه رایانه ای یا مخابراتی بوده یا میان دو یا چند سامانه صورت پذیرد .

 

قابل ذکر است قطع داده در حال انتقال شامل ماده ۷۳۱ قانون مجازات اسلامی نمی شود زیرا شنود غیرمجاز مفهوماً خارج از قطع یا اختلال در داده های در حال استفاده می باشد .

 

( زندی ، ۱۳۸۹ ، ۱۷۱ )

 

مبحث سوم : شنود غیرمجاز در حقوق بین الملل

 

 

تردیدی نیست که فناوری ارتباطات و اطلاعات اختصاص به یک ملت و یا سرزمین خاص ندارد و در حال حاضر کل جوامع انسانی از آنها بهره‌مند هستند . از این‌ رو جرایم مرتبط با این فناوری ها نیز جنبه‌ فرامرزی به خود گرفته و کشورهای مختلف را بر آن داشته است تا با تصویب توافق ‌نامه‌ ها و کنوانسیون‌ های مختلف درجهت پیشگیری ، جلوگیری از وقوع جرم و مجازات مجرمان در این عرصه‌ ها اقدام نمایند . تلاش بر آن شده در این مبحث قوانین مربوط به شنود غیرمجاز را در کشورهای آمریکا و اروپا مورد بررسی قرار دهیم .

 

 

 

گفتار اول : قانون شنود تماس های تلفنی و اینترنتی در آمریکا

 

۱۳آوریل ۲۰۰۳ کمسیون ارتباطات فدرال به صنعت مخابراتی آمریکا دستور داد که با ارتقای سیستم های خود به خصوصیات و ویژگی های مورد نظر fBIدست پیدا کند . با اجرای این دستور سازمان خواهد توانست کلیه مکالمات تلفنی این کشور را بدون اخذ مجوز از قاضی ضبط استفاده کند . شرکت های مخابراتی باید با نصب دستگاه های خاص در دو مورد به یاری پلیس و نیروهای فدرال بشتابند ، یکی در اختیار گذاشتن محتوای مکالمات و دیگری هویت مکالمه کنندگان .

 

مهم این است که fBI برای بدست آوردن هویت و شماره تلفن افراد نیازی به مجوز قاضی نخواهد داشت و تنها کسب مجوز از برخی نهادها و سازمان ها کفایت می کند همچنین اگر درخواست کسب اطلاعات را به قاضی بدهد و اعلام کند که به دلایل امنیتی نیاز به اطلاعاتی دارد ، قاضی نمی تواند این درخواست را رد کند . گروه های طرفدار آزادی های مدنی آمریکا از این بند قانون به شدت بیمناک هستند . آنها می گویند ، مشخص نیست که در این میان چه بر سر اطلاعات شخصی افراد می آید و احتمال سوء استفاده برخی افراد و سازمان ها نیز وجود دارد . این گروه همچنین معتقد است که با این روش ، پلیس فدرال آمریکا به کلمات عبور و سایر اطلاعات خصوصی افراد پی خواهد برد .

 

پلیس فدرال آمریکا هم اکنون اختیارات گسترده ای دارد . به عنوان مثال ، کلیه خطوط تلفن همراه ردیابی می شود و شرکت ها موظف هستند کلیه آمار و اطلاعات درخواستی سازمان های دولتی را در اختیار آنها بگذارند . همچنین با نصب تجهیزات جدید این امکان وجود دارد تا به محض اینکه فردی شماره گیری می کند ، شماره و ریز مکالمات او را دریافت کنند .

 

fBI        هم اکنون این قدرت را دارد تا بر کلیه وسایل ارتباطی نظارت کامل اعمال کند ، اگرچه این قانون تنها به منظور کنترل تلفن های همراه بود ، اما این سازمان ، کنترل را به اینترنت نیز تعمیم داده و قوانین جاسوسی تلفن به اینترنت نیز تسری یافته است . ( ضیایی پرور ، ۱۳۸۳ ، ۱۳۳ )

 

لایحۀ فدرال حمایت از سیستم های رایانه ای سال ۱۹۸۴ ، شمول استفاده غیرمجاز از رایانه ها در مقررات عمومی جرم رایانه ای را از طریق قرار دادن خدمات رایانه ای در محدوده اموال حمایت شده پیشنهاد نموده است . بنابراین هر فردی را که بدون اجازه و آگاهانه به رایانه دسترسی پیدا کند و به وسیلۀ چنین کاری اطلاعات موجود در رایانه را آگاهانه مورد استفاده قرار دهد ، تغییر دهد ، نابود کند ، افشا سازد و یا مانع استفاده مجاز از چنین رایانه ای شود مشروط بر آنکه چنین رایانه ای برای حکومت ایالات متحده یا به نمایندگی از آن مورد استفاده قرار گیرد و چنین رفتاری بر عملکرد رایانه تأثیر بگذارد قابل مجازات می داند . ( زیبر ، ۱۳۸۳ ،۱۵۲ )

 

دفتر تحقیقات فدرال آمریکا «اف بی آی» از فناوری نوینی به نامroving bug) ) برای شنود مکالمات تلفن همراه استفاده می‌کند . این نهاد امنیتی رسماً اعلام کرده ‌است که می‌تواند از راه دور میکروفون تلفن‌ های همراه را به منظور شنود مکالماتی که در محدودۀ نزدیک انجام می ‌شود ، فعال کند و استفاده از این تکنیک در مورد اعضای باندهای جرایم سازمان یافتۀ شهر نیویورک از جانب مقامات بلندپایۀ قضایی وزارت دادگستری ایالات متحده آمریکا مورد تأیید قرار گرفته ‌است .

 

( www.Wikipedia.org )

 

گفتار دوم : قانون شنود ارتباطات در اتحادیه اروپا

 

در اتحادیه اروپا یک اصل کلی مبنی بر محرمانه بودن ارتباطات ( و جریان های اطلاعاتی مربوط به آن ) وجود دارد . استراق سمع ارتباطات ممنوع است ، مگر در شرایطی خاص با اهدافی مشخص و مجوز قانونی . این اصل از بند ۸ کنوانسیون اروپایی در مورد حقوق بشر که در بند ۶ معاهده اتحادیه اروپا و به طور أخص در دستورالعمل های ۴۶ /۹۵ و  ۶۶ / ۹۷کمسیون اروپا به آن اشاره شده ، پیروی می کند .

 

تمام کشورهای عضو اتحادیه دارای چارچوبی حقوقی هستند که بر آن اساس می توانند مجوز قضایی برای شنود مطالب موجود بر روی شبکه های عمومی ارتباطات راه دور را به مراجع انتظامی خود بدهند . این چارچوب قانونی باید همسو با حقوق جامعه اروپایی باشد تا بتواند به اندازه ای کاربردی گردد که شامل مواردی برای حفاظت از حقوق زیر بنایی اشخاص بر حریم خصوصی خود می باشد که عبارتند از : محدود کردن استراق سمع به موارد پی جویی جرایم خطرناک ، الزام به حفظ ضرورت و تناسب شنود در پی جویی های فردی ، یا اطمینان از حصول اطلاع شخصی مورد نظر از روند شنود به محض دفع احتمال اختلاف در بازجویی .

 

فناوری های جدید ، کشورهای عضو اتحادیه را ملزم می سازد تا در صورت تمایل توانایی های خود در انجام شنود قانونی ارتباطات را حفظ کنند و با یکدیگر همکاری نمایند . ( ضیایی پرور ، ۱۳۸۳، ۱۳۷ )

 

به طور نمونه ، در کانادا شنود ارتباطات به موجب ماده ۱۱- ۱۷۸ قانون جزا قابل مجازات است مشروط بر آن که دو نفر به صورت شفاهی یا از طریق تجهیزات مخابراتی با هم ارتباط داشته باشند.   با این وجود ، قانون کانادا در خصوص ارتباطات بین دو سیستم رایانه ای متعلق به یک شخص ، ارتباطات دو رایانه با یکدیگر به جای صاحبان آنها ، یا ارتباطات یک سیستم با خودش اعمال نمی شود .

 

اصلاحیۀ قانون جزای کانادا ، سوییس و فرانسه ، قصد خاص را لازم دانسته اند . براساس قانون جدید کانادا A هرکسی که به صورت متقلبانه و بدون هیچ حقی با وسایل الکترومغناطیسی ، صوتی ، مکانیکی یا سایر وسایل به صورت مستقیم یا غیرمستقیم عملکرد یک سیستم را شنود کند یا موجبات شنود آن را فراهم آورد قابل مجازات است @ .

 

در بلژیک ماده ۱۷ قانون مجازات مصوب ۱۳ اکتبر ۱۹۳۰ در خصوص استراق سمع ارتباطات قابل اعمال است . این امر در مورد بخش ( ۱ ) مادۀ ۱ قانون شنود ارتباطات انگلیس مصوب ۱۹۸۵ نیز صادق است ، که براساس آن اگر فردی به طور عمدی ارتباطات را در مدت انتقال آن به وسیله سیستم  مخابراتی شنود کند قابل مجازات است . ( زیبر ، ۱۳۸۳ ، ۱۵۷ )

 

در نهایت یک قانون جدید که با تأیید جکی اسمیت ، وزیر امور خارجه انگلستان به اجرا درآمد براساس آن تمام مکالمات و پیامک تلفن‌ های عادی و همراه ضبط شده و به مدت یک سال نگهداری می‌ شوند و در صورت نیاز در اختیار  ۶۵۲ نهاد و سازمان انتظامی و امنیتی این کشور قرار داده خواهد شد .  ( www.wikipedia.org )

 

مبحث چهارم : شنود غیرمجاز در قوانین و مقررات ملی

 

سیستم های مخابراتی از جمله تلگراف ، تلفن و بی سیم ده ها سال است که در چرخۀ روابط اجتماعی ما ظهور پیدا کرده اند . از این جهت ، قوانین و مقررات سنتی ما در برخی موارد به آنها پرداخته و ضمن مجاز شمردن شنود در موارد محدود ، سایر موارد را ممنوع و گاه جرم دانسته است .  بنابراین دسته بندی شنود به مجاز و غیرمجاز در قوانین سنتی نیز مشاهده می شود . نکته دیگری که اشاره به آن در ابتدای بحث ضروری به نظر می رسد این است که مفهوم شنود در قوانین سنتی ، یعنی قوانینی که قبل از تصویب قوانین مربوط به رایانه و ارتباطات اینترنتی به تصویب رسیده اند ، با مفهوم آن در قوانین جدید و مدرن که با ورود رایانه به صحنه زندگی مردم مرتبط هستند ، متفاوت است . سعی شده است که در این فصل به قوانین سنتی شنود پرداخته شود و در فصل دوم پایان نامه شنود غیرمجاز را در فضای سایبر ، بررسی نماییم .

 

گفتار اول : قانون اساسی

 

اصل بیست و پنجم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مقرر می‌ دارد : A بازرسی و نرساندن نامه‌ ها ، ضبط و فاش کردن مکالمه‌ های تلفنی ، افشای مخابرات تلگرافی و تلکس ، سانسور ، عدم مخابره و نرساندن آنها ، استراق سمع و هرگونه تجسس ممنوع است مگر به حکم قانون @ .

 

‌       در این اصل ضبط و فاش نمودن مکالمه‌ های تلفنی و استراق سمع و هرگونه تجسس ممنوع اعلام شده است که با جامعیت کم نظیری تمامی ‌شنودهای مجاز و غیرمجاز توسط دستگاه‌ های دولتی و افراد و دستگاه‌ های غیردولتی یا عمومی را شامل می‌ شود . از این ‌رو همواره با پیشرفت فناوری‌ ها هماهنگ بوده و جامعیت خود را از دست نـمــی‌ دهـد . اصـل مـذکـور بـه عـنـوان شـالـوده و اسـاس قانونگذاری های عادی همواره باید مورد توجه قرار گیرد . متأسفانه تا قبل از تصویب قانون جرایم رایانه‌ای بـسـیـاری از شـنـودهای غیرمجاز تلفنی و نظایر آن از ناحیه ‌افراد غیردولتی جرم به حساب نمی ‌آمد ، در حالی که بر ممنوعیت آنها در این اصل تصریح شده بود . ‌

 

نکته‌ دیگر این است که در آخر اصل ۲۵ استثنای شنود غیرمجاز تنها به حکم قانون باید باشد که همان شنود مجاز است و این استثنا مقید شده است صرفاً به حکم قانون . از این‌ رو سایر مقررات مانند تصویب ‌نامه ‌ها و آیین‌نامه‌ ها را شامل نمی‌‌ شود . ( امانی ، ۱۳۸۹ ، ۱۱ )

 

با توجه به ذیل اصل مبنی بر منع هرگونه تجسس ، پیام کوتاه شهروندان و هرگونه وسیله ارتباطی خصوصی هم مشمول این اصل می شود . البته اگر ” نامه” را فراتر از مفهوم سنتی و کاغذی تفسیر کنیم ، “پیامک” هم نوعی ” نامه” است ، مانند ” ایمیل” که شکل نوین نامه های امروزی است. بنابراین هرگونه نرساندن پیام های خصوصی شهروندان یا عدم مخابره برخلاف رضای صادر کننده پیام ، نقض اصل ۲۵ قانون اساسی محسوب می شود .

 

در واقع نمی توان قوانین قدیمی تر را به گونه ای مضیق تفسیر کرد که فاقد موضوع و محتوا شوند . آن هم قانون اساسی که بازنگری و اصلاح آن فرآیند و تشریفاتی خاص دارد . دوم اینکه فقط در چارچوب حکم قانون می توان این اصل را نقض نمود . بدیهی است در تمام اصول قانون اساسی هر کجا از قانون سخن به میان آمده است ، منظور همان معنای خاص و شکلی قانون است .  طبیعتاً صدور حکم کلّی درباره ممنوعیت ارتباط خصوصی نیز غیرعقلی و مغایر اصل نهم قانون اساسی خواهد بود و قوانین موجود نیز تنها به صورت جزئی و مصداقی برای کشف جرم و حفظ امنیت با تشخیص مقام صالح قضایی ، اجازه می دهند حق ارتباط خصوصی افراد در چارچوب حکم قانون محدود شود . ( www.iranforum.com )

 

اصل ۲۵ قانون اساسی به طور اختصاصی مدافع حریم خصوصی معنوی اشخاص نیز می باشد . هر شخص برای خود دارای خلوتی است که دیگران را به آن راه نیست و این حریم و خلوت ممکن است در یک نامه خصوصی یا مکالمه تلفنی یا پیام کوتاه باشد . این حریم ممکن است برای دیگران هیچ ارزشی نداشته باشد یا فاقد هرگونه جذابیتی باشد اما برای صاحب آن محترم و با ارزش است و چه بسا که این حریم حاصل تفکرات یا احساسات یا هرگونه تمایلات و روحیات اشخاص باشد . آنچه که اصل ۲۵ قانون اساسی به آن تصریح دارد ، ضامن بخشی از امنیت اجتماعی شهروندان می باشد که در صورت نقض آنها موجبات از بین رفتن بخشی از امنیت اجتماعی نیز فراهم خواهد شد و کار به جایی خواهد رسید که هر شخص برای حراست از حریم معنوی خویش به هر وسیله ممکن متوسل خواهد شد .

 

مخاطبین اصل ۲۵ قانون اساسی هم شهروندان و هم دولت هر دو می باشند مثلاً استراق سمع و افشای آن می تواند توسط شهروندان نیز صورت گیرد . اصل ۲۵ قانون اساسی یکی از اصول مهم جهت حفظ حریم خصوصی معنوی اشخاص در جهت تثبیت امنیت اجتماعی است . اصل ۲۵ قانون اساسی بازرسی و افشای مکاتبات و مخابرات و فاش کردن مکالمات تلفنی و سانسور و استراق سمع و هرگونه تجسس را به حکم قانون مجاز دانسته است آنچه که واضح است برای تجویز هر کدام از موارد اصل ۲۵ می بایست قانونی وجود داشته باشد و فقط به موجب قانون می توان مثلاً به افشای مکالمات تلفنی مبادرت نمود یا آنها را ضبط و فاش کرد . ( یزدانی ، ۱۳۸۹ ، ۷۲ )

 

گفتار دوم : قانون استفاده از بی سیم های اختصاصی

 

در ماده ‌۱۱ قانون استفاده از بی‌سیم ‌های اختصاصی و غیرحرفه‌ای ( آماتوری ) که در تاریخ ۲۵ بهمن ۱۳۴۵ به تصویب رسیده ، ۹ مورد به عنوان جرم احصاء شده است . بند هفتم آن اختصاص به افرادی دارد که پیام رادیویی مربوط به اشخاص دیگر را دریافت نموده و آن را مورد استفاده قرار می‌دهند . قانونگذار برای مجازات این عمل پرداخت غرامت از دو تا بیست هزار ریال تعیین کرده که اگرچه در زمان تصویب قانون متناسب بوده ، اما با افزایش تورم ظرف ۴۳ سال گذشته این مجازات جنبه ‌بازدارندگی خود را از دست داده است . البته ابتکار جالبی که در این قانون به کار رفته ، ماده‌ ۱۲  آن است . به موجب این ماده در صورتی که اعـمـال مـذکـور در ایـن قـانـون مـشـمـول مـجـازات‌های شدیدتری در سایر قوانین باشد ، مجازات شدیدتر اجرا خواهد شد .

 

‌       بنابراین ، با تصویب قانون جرایم رایانه‌ای در سال ۱۳۸۸ و تـصـریـح بـه سـامـانـه‌ هـای مـخـابـراتـی و امواج الکترومغناطیسی در آن و به استناد ماده ۱۲ قانون استفاده از بی‌سیم‌ های اختصاصی ، مجازات مذکور در ماده ۱۱ قابلیت اعمال نداشته و باید به قانونی که مجازات آن اشد است ، عمل شود . ( امانی ، ۱۳۸۹ ، ۸ )

 

گفتار سوم : قانون مجازات اسلامی

 

فصل دهم از کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی اختصاص به تقصیر مقامات و مأموران دولتی دارد . ماده ۵۸۲ این قانون مقرر می‌ دارد :

 

A هریک از مستخدمان و مأموران دولتی مراسلات یا مخابرات یا مکالمات تلفنی اشخاص را در غیر مواردی که قانون اجازه داده است ، حسب مورد مفتوح یا توقیف یا معدوم یا بازرسی یا ضبط یا استراق سمع نماید یا بدون اجازه صاحبان آنها مطالب را افشا کند ، به حبس از یک تا سه سال و یا جزای نقدی از شش تا هجده میلیون ریال محکوم خواهد شد @ .

 

این ماده قانونی در ذیل عنوان  ” تقصیرات مقامات دولتی ”  آمده و در متن ماده به شمول آن صرفاً به این اشخاص تصریح شده است . به همین دلیل تا پیش از تصویب قانون جرایم رایانه‌ای ، ضبط کردن یا استراق سمع در موارد مذکور از ناحیه‌ سایر افراد جرم تلقی نمی‌شد ، مگر آن که تحت عنوان‌ های دیگری مانند A مزاحمت تلفنی @ مشمول ماده‌ ۶۴۱ قانون مجازات اسلامی و یا Aاستفاده غیرمجاز از تلفن @ مشمول ماده ۶۶۰ همان قانون باشد . ( امانی ، ۱۳۸۹ ، ۱۰ )

 

ارکان این جرم ، به اختصار عبارت است از سمت مرتکب که مرتکب تنها می تواند کارمند دولت باشد خواه کارمند پست و تلگراف و تلفن یا سایر کارمندان قوه قضاییه یا اداری ، ارتکاب عمل باید توأم با سوء استفاده از مقام و شغل باشد ، مقصود از مراسله هر قسم مکتوب کاغذی است که به ادارات پست و تلگراف و یا ادارات دیگر دولتی داده می شود و باید به دست شخص یا اشخاص معینی برسد ، اعم از اینکه مکتوب سرباز ( مفتوح ) باشد یا سربسته و اعم از اینکه به صورت کارت پستال یا کارت ویزیت یا نظایر آن باشد یا هر قسم دیگری . خطی یا چاپی بودن مراسله مؤثر در مقام نیست . فعل مرتکب به صورت باز ، توقیف و معدوم کردن ، بازرسی ، ضبط و استراق سمع می باشد . مفتوح یا باز کردن منوط به بسته بودن در لفاف و سربسته بودن مراسله است. توقیف کردن ظهور درجلوگیری از رسیدن کاغذ به دست طرف مقابل دارد خواه قطعی یا موقت ، و معدوم کردن ناظر به از بین بردن مراسلات و مخابرات است به هر کیفیتی که باشد . برای تحقق جرم باید مطالب مراسلات و مخابرات افشا شود . افشا ممکن است به صورت قرائت خود نامه یا بازگو کردن مندرجات آن صورت پذیرد . لزومی ندارد مطالب نامه ، سری باشد . برای تحقق جرم ، شرط است که عمل بدون مجوز قانونی باشد . ( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۲۵۴ )

 

ماده ۵۸۲ همین قانون نیز ، به برخی از مصادیق نقض حریم خصوصی معنوی هم اشاره دارد . ماده ۵۸۲ تقریباً با عبارات مشابه به اصل ۲۵ قانون اساسی باز می گردد با این تفاوت که اولاً در اصل ۲۵ مشمول حکم ، نام برده نشده است اما در ماده ۵۸۲ صراحتاً به مستخدمین و مأمورین دولتی اشاره گردیده ثانیاً در اصل ۲۵ سانسور و هرگونه تجسس ممنوع گردیده که در ماده ۵۸۲ نامی از آنها برده نشده است . در ماده ۵۸۲ قانون مجازات اسلامی صرفاً به ذکر سه مورد : مکالمات تلفنی ، مراسلات و مخابرات اشاره گردیده است که هر سه مورد از مصادیق حریم خصوصی معنوی به شمار می آیند . هدف از حکم این ماده نیز برقراری امنیت شخصی در روابط اجتماعی می باشد  .

 

حکم ماده ۵۸۲ تا جایی است که قانون اجازه آن را نداده باشد . اما هرگاه قانونی در مجلس شورای اسلامی به تصویب برسد و اجازه استراق سمع یا ضبط مکالمات تلفنی را بدهد وفق قانون ممنوعیت ماده ۵۸۲ نیز با ضوابط خاص قانونی از بین خواهد رفت . بنابراین صدور دستور ضبط یا افشای مکالمات تلفنی و مراسلات و مخابرات یا توقیف یا معدوم کردن آنها توسط قاضی دادگاه نیاز به قانونی دارد که مورد استناد قاضی قرار گیرد و تحقیقات قضایی و پلیسی نمی تواند بدون مجوز قانونی موجب نقض حریم خصوصی مادی یا معنوی افراد شده و امنیت آنها را متزلزل یا سلب نماید. این امر علاوه بر سلب امنیت در زندگی فردی و اجتماعی اشخاص موجب محدود کردن آزادی های آنها نیز خواهد شد . زیرا چنانچه افراد در مکالمات یا تماس های تلفنی خود احساس امنیت ننمایند و هر لحظه تصور کنند که مکالمات و مراسلات آنها بازرسی و کنترل می شود نخواهند توانست آزادانه امور زندگی خصوصی خود را به جریان انداخته و از حقوق اجتماعی برخوردار شوند .

 

( یزدانی ، ۱۳۸۹ ، ۷۷ )

 

گفتار چهارم : قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب

 

گاهی لازم است به منظور کشف جرم ( به خصوص در جرایم مهم ) تلفن و مکالمات اشخاص مورد شنود قرار گیرد که از آن به عنوان شنود مجاز یا مشروع یاد شد . به همین ترتیب امکان دارد مکالمه ‌های شخص ضبط شود و بعداً مورد استفاده و شنود قرار گیرد . به همین جهت ماده ۱۰۴ قانون آیین دادرسی دادگاه‌ های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸ مقرر می‌ دارد :

 

A در مواردی که ملاحظه ، تفتیش و بازرسی مراسلات پستی ، مخابراتی ، صوتی و تصویری مربوط به متهم برای کشف جرم لازم باشد قاضی به مراجع ذی ربط اطلاع می دهد که اشیاء فوق را توقیف نموده نزد او بفرستند . بعد از وصول ، آن را در حضور متهم ارائه کرده و مراتب را در صورت مجلس قید نموده و پس از امضاء متهم ، آن را در پرونده ضبط می نماید . استنکاف متهم از امضاء در صورت مجلس قید می شود و چنانچه اشیاء مزبورحائز اهمیت نبوده و ضبط آن ضرورت نداشته باشد ، با اخذ رسید به صاحبش مسترد می شود @ .

 

این ماده‌ مربوط به مواردی است که مکالمه‌ های صوتی یا تصویری قبلاً ضبط شده و لازم باشد مورد استفاده قرار گیرد .

 

تبصره‌ ذیل ماده ۱۰۴ مقرر می ‌دارد : A کنترل تلفن افراد جزء در مواردی که به امنیت کشور مربوط است و یا برای احقاق حـقـوق اشـخـاص بـه نظر قاضی ضروری تشخیص داده می ‌شود ، ممنوع است @ .

 

در این تبصره کنترل ( شنود ) تلفن افراد با احراز شرایط زیر جایز شمرده شده است :

 

۱- موضوع صرفاً مربوط به امنیت کشور بوده یا برای احقاق حقوق افراد لازم باشد . بنابراین چنانچه موضوع مربوط به غیر از این دو مورد باشد ، قاضی نمی‌ تواند اجازه شنود را صادر نماید .

 

۲- اجازه شنود تلفن تنها و منحصراً توسط قاضی صادر می‌ شود . بنابراین دستور مقام قضایی مربوطه توسط هر شخص یا مقامی باشد ، غیرقانونی است و همانگونه که درخصوص ماده ۵۸۲ قانون مجازات اسلامی توضیح داده شد ، جرم محسوب می ‌شود .

 

۳- امر شنود باید ضرورت داشته باشد . بنابراین قاضی باید درباره یکی از امور مذکور ابتدا ضرورت امر را احراز نماید ، یعنی شنود باید در کشف حقیقت مؤثر باشد و از طرق و توسل به وسایل و ادله‌ دیگر نتواند حقیقت را کشف کند . بر این اساس ، چنانچه قاضی از طریق قراین و امارات دیگر یا اظهارات شهود یا اسناد کتبی بتواند به حقیقت برسد ، انجام شنود ضرورت ندارد ، اگرچه در کشف حقیقت مؤثر باشد . ‌

 

نکته‌ای که در پایان این مبحث لازم است مورد توجه قرار گیرد نحوه‌ شنود مکالمه‌ های تلفنی در حال حاضر است . با توجه به بخشنامه رئیس وقت قوه‌ قضاییه می‌توان گفت امر شنود مکالمه‌های تلفنی تا حدود زیادی نظام‌ مند شده و تلاشی در جهت جـلـوگـیـری از شنودهای خودسرانه توسط دستگاه‌ های اطلاعاتی و امنیتی صــورت گــرفـتــه اسـت . امـا تـرتـیـب پیش‌بینی شده در دستورالعمل مذکور ، یعنی پیش ‌بینی یک قاضی در حوزه قضایی استان‌ ها به عنوان قاضی ویژه شنود و منحصر کردن امر شنود مجاز به تشخیص و صلاحدید ایـن قـاضـی بـا تـبـصره ‌ذیل ماده ۱۰۴ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مغایر است ، چراکه منظور قانونگذار از Aقاضی@ مندرج در تبصره مذکور ، قاضی رسیدگی کننده به پرونده است ، نه قاضی دیگری که هیچ اطلاعی از محتویات پرونده ندارد . اداره ‌حقوقی قوه‌ قضاییه در نظریه ‌شماره ۶۳۹۲/۷ مورخ ۸ اسفند ۱۳۷۸ خود چنین نظر داده است : A با توجه به صراحت تبصره‌ ماده ۱۰۴ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸ کنترل تلفن افراد منحصراً باید به دستور قاضی رسیدگی ‌کننده باشد و تشخیص اینکه موضوع از موارد مربوط به امنیت کشور است یا خیر ، برعهده ‌همان قاضی رسیدگی‌ کننده است@ .

 

بنابراین پیش‌بینی تعیین قاضی ویژه ‌شنود با قوانین موضوعه سازگار نیست ، هرچند می ‌توان مزایایی برای آن قائل شد ، از جمله اینکه در هر موردی تلفن افراد مورد کنترل قرار نمی‌ گیرد و از پراکندگی تصمیم‌ ها در این زمینه جلوگیری می‌ شود . اما نباید از نظر دور داشت که قاضی مربوطه نیز مسئول اعمالی است که در مقام رسیدگی و تحقیق انجام می‌ دهد و نمی ‌تواند خودسرانه دستور شنود را در هر موردی صادر نماید . ( امانی ، ۱۳۸۹ ، ۸ )

 

بررسی و شرح این ماده از دیدگاه حریم خصوصی دارای ابعادی است که عبارتند از :

 

تفتیش و بازرسی مکاتبات و مراسلات پستی و مخابراتی و صوتی و تصویری توسط قاضی صورت خواهد گرفت . قاضی شخصاً مأمور تفتیش و بازرسی اینگونه موارد می باشد و شایسته نیست تفتیش و بازرسی را به مراجع یا اشخاص دیگری واگذار نماید زیرا واگذاری این امر به دیگری نقض حریم خصوصی اشخاص و افشای اسرار آنها می باشد فقط قاضی که تحقیقات قضایی را هدایت می نماید و اقدام به صدور قرار یا رأی کیفری می کند حق دارد از اسرار و نهان های افراد که در پرونده ، آن هم بر حسب ضرورت حضور دارند اطلاع داشته باشد . در غیر این صورت امنیت شخص و حیثیت و آبروی اشخاص در معرض توجه دیگران قرارگرفته و موجب نقض حیثیت انسان ها آن هم در مراجع قضایی خواهد شد .

 

تفتیش و بازرسی مراسلات و مخابرات متهم باید در حضور وی صورت گیرد قاضی حق ندارد در غیاب وی به تفتیش و بازرسی آنها بپردازد . این حق مسلم متهم می باشد ، زمانی که حریم خصوصی او برای ورود قانون و قاضی گشوده می شود خود نیز حاضر و ناظر باشد حریم خصوصی معنوی ویژگی ها و نهان و آشکارهایی دارد که نیازمند توضیح و تشریح توسط صاحب حریم می باشد برخلاف حریم خصوصی مادی که به صرف ورود در آن همه چیز آشکار است . درحریم خصوصی معنوی بسا امور که معانی و مفاهیم غیر از آنچه در ظاهر نشان می دهند دارند و این است که حضور صاحب حریم را ایجاب و توجیه می نماید و خوشبختانه ماده ۱۰۴ آیین دادرسی در امورکیفری به آن عنایت داشته است . ( یزدانی ، ۱۳۸۹ ،۹۳ )

 

تبصره ماده ۱۰۴ کنترل تلفن افراد را از متن ماده جدا نموده و به طور اختصاصی در مورد آن حکم داده است اما با توجه به متن تبصره مواردی در آن به چشم می خورد :

 

تبصره : کنترل تلفن افراد جز در مواردی که به امنیت کشور مربوط است و یا برای احقاق حقوق اشخاص به نظر قاضی ضروری تشخیص داده می شود ممنوع است .

 

اولاً باید پرونده یا اتهام یا متهم یا گزارش به امنیت کشور ارتباط پیدا نماید تا بعد از آن اقدام به کنترل تلفن گردد بنابراین نمی توان ابتدا به ساکن به کنترل تلفن اقدام نمود . بنابراین امنیت کشور مسبوق به کنترل می باشد . ثانیاً امنیت کشور باید تعریف گردد که در قانون چنین تعریفی نیامده و معلوم نیست چه موضوعی می تواند عنوان امنیت کشور را داشته باشد صرفاً باید به گزارش و تعبیر مقامات امنیتی اکتفا شود زیرا مرجع دیگری ممکن است توان تشخیص موضوعات امنیتی کشور را نداشته باشد .

 

از طرف دیگر تبصره ماده ۱۰۴ به امنیت کشور اشاره نموده است و متعرض امنیت یک شهر یا استان نشده است بنابراین حتی اگر پای امنیت شهر نیز در میان باشد نمی توان اقدام به کنترل تلفن افراد نمود و قاضی مجاز به صدور دستور کنترل نخواهد بود . ثالثاً کنترل تلفن افراد در مورد امنیت کشور به تشخیص قانون مجاز ولی همین امر در مواردی که برای احقاق حقوق اشخاص می باشد اجازه آن نه به تشخیص قانون بلکه به تشخیص قاضی واگذار شده است . آن هم به شرطی که برای احقاق حقوق اشخاص باشد نه برای تحقیقات معموله در پرونده کیفری .

 

عبارت “برای احقاق حقوق اشخاص ضروری باشد ” مبهم و دارای دامنه ای فراوان و شمولی بسیار وسیع می باشد و به سادگی قاضی می تواند به استناد آن دستور کنترل تلفن افراد را صادر نماید. این وسعت شمول موجب نقض حریم خصوصی افراد گردیده و امنیت ارتباطات را به خطر خواهد انداخت . ( یزدانی ، ۱۳۸۹ ، ۹۵ )

 

حال سؤال اینجاست که در مورد داده های رایانه ای در حال انتقال در شبکۀ رایانه ای ، یا داده های شخصی ذخیره شده در واسط های با دوام همچون پست الکترونیکی یا پیام کوتاه افراد ، آیا همین قوانین ساری و جاری است یا خیر ؟

 

چراکه قوانین یاد شده مربوط به شنود مکالمات تلفنی و بازرسی مراسلات پستی ، مخابراتی ، صوتی و تصویری است . هرچند ممکن است بتوان با قیاس ، شنود داده در حال انتقال در شبکه های رایانه ای را در حکم شنود مکالمات تلفنی و بازرسی پست الکترونیکی و پیام های کوتاه افراد دانست، اما لزوم تعیین تکلیف صریح این موارد بر مبنای اصل شفافیت قوانین کیفری و اصول حقوق بشر ضروری است .

 

طرح ممنوعیت شنود و استراق سمع ضمن مقرر کردن شرایط خاص و ویژه برای شنود و قاضی شنود ، شنود را فقط در موارد ذیل مجاز دانسته :

 

الف : کشف توطئه های ضد انقلاب و کنترل گروه های محارب و برانداز .

 

ب : جاسوسان و اعمال جاسوسی .

 

ج : اقدامات خرابکاری ، ترور ، آدم ربایی ، سرقت مسلحانه در شبکه های مواد مخدر .

 

طرح حمایت از حریم خصوصی نیز ، شنود هرگونه ارتباطات خصوصی اینترنتی اشخاص و حتی بازرسی و تفتیش نامه ها و سایر مرسولات پستی را منوط به تشخیص کارشناسان وزارت اطلاعات مبنی بر ضرورت آن در جهت صیانت امنیت ملی ، یا در جرایم دارای مجازات قصاص نفس ، قصاص عضو یا اعدام ، حبس ابد یا مجازات قانونی حبس بالای ده سال و اخذ اجازۀ کتبی از ناحیۀ آنها ، از ناحیه قاضی ویژه منصوب رئیس قوۀ قضاییه مجاز دانسته است .

 

( جاوید نیا ، ۱۳۸۷ ، ۱۷۷ )

 

و در نهایت هدف از بررسی این قوانین ، تعیین جایگاه بزه شنود غیرمجاز و اهمیت آن برای قانونگذار و مبارزه با خاطیان این جرم است . باشد که با نگاهی عمیق تر ، به جرم شنود و اهمیت آن در عرصه های گوناگون زندگی افراد بنگریم .

همانطور که بیان شد پس از گذشت سال ها هنوز هم یک تعریف به رسمیت شناخته شده بین المللی در این خصوص وجود ندارد . تعاریف ارائه شده کارکردی بوده و با توجه به محدودۀ زمانی و تحولات فناوری اطلاعات و رایانه بیانگر پیشرفت و تحول فناوری و جرم رایانه ای است . در اینجا به ذکر تعریف دو نمونه از سازمان ها می پردازیم .

 

 

 

گفتار اول : سازمان همکاری های اقتصادی و توسعه

 

در سال ۱۹۸۳ ،OECD مطالعۀ امکان پذیری اعمال بین المللی و هماهنگی قوانین کیفری را به منظور حل مسأله جرم یا سوء استفاده های کامپیوتری متعهد شد . این سازمان در سال ۱۹۸۶ گزارشی تحت عنوان جرم کامپیوتری تحلیل سیاست های قضایی منتشر ساخت که به بررسی قوانین موجود و پیشنهادهای اصلاحی چند کشور عضو می پردازد و فهرست حداقل سوء استفاده هایی را پیشنهاد کرده است که کشورهای مختلف باید با بهره گرفتن از قوانین کیفری ، مشمول ممنوعیت و مجازات قرار دهند . ( خداقلی ، ۱۳۸۳ ، ۲۷ )

 

سازمان همکاری و توسعه اقتصادی جرم کامپیوتری را اینگونه تعریف می کند  :

 

سوء استفاده از کامپیوتر شامل هر رفتار غیرقانونی غیراخلاقی یا غیرمجاز مربوط به پردازش اتوماتیک و انتقال داده ها است . این تعریف جامع و مانع نیست ، قسمت اول این تعریف بیان می دارد که    (رفتار غیرقانونی ، غیراخلاقی و رفتار غیرمجاز) به نظر می رسد اگر به ذکر رفتار غیرقانونی اکتفاء می کرد صحیح تر بود زیرا که این با اصل قانونی بودن مجازات ها همخوانی دارد چراکه بسیاری از رفتارهای غیراخلاقی به دلیل اینکه منع قانونی ندارند مورد مجازات واقع نمی شود و نیز این تعریف حوزۀ وسیعی دارد چراکه رفتار غیرقانونی علاوه بر حقوق جزا شامل جرایم حقوق مدنی ، حقوق تجارت ، اداری و غیره نیز می شود . از طرفی دیگر رفتارهای غیراخلاقی و غیرمجاز بسیار زیادند و در هر کشوری متفاوت است و جامع نیست به دلیل اینکه قسمت دوم تعریف که از عبارت پردازش انفورماتیک یا انتقال داده ها نام برده که برعکس بخش اول تعریف بسیار محدود است زیرا تنها نحوۀ ارتکاب جرایم کامپیوتری این موارد نیستند .

 

 

 

( شورای عالی انفورماتیک ، ۱۳۷۶ ، ۱۵۷ )

 

گفتار دوم : کمیته اروپایی مسائل جنایی در شورای اروپا

 

در سال ۱۹۸۹ گزارشی بیان کرد که در آن یکی از متخصصان چنین تعریفی ارائه کرده است :

 

A هر فعل مثبت غیرقانونی که کامپیوتر ، ابزار یا موضوع جرم باشد . یعنی به عبارت دیگر هر جرمی که ابزار یا هدف آن تأثیر گذاری بر عملکرد کامپیوتر باشد@ .

 

 

 

متخصص دیگری چنین تعریف کرده است  :

 

A سوء استفاده از کامپیوتر یعنی هر واقعه ای که توأم با تکنولوژی کامپیوتر شود و به واسطۀ آن بزه دیده متحمل خساراتی شود و مرتکب به عمد مالی یا منفعتی کسب کند یا بتواند کسب کند @ .

 

( شورای عالی انفورماتیک ، ۱۳۷۶ ، ۱۵۸ )

 

نهایتاً کمیتۀ متخصصان چنین اعلام کردند :

 

هر کوششی برای تعریف کردن با نوعی نارسایی روبرو می شود ، عیب تعریف سازمان همکاری و توسعۀ اقتصادی این است که شامل رفتارهای غیرمجاز و غیراخلاقی نیز می شود ، اگرچه آن رفتار ممکن است جرم نباشد . از سویی تعریف های ارائه شده چون اکثراً جرایمی را شامل می شود که ضرورتاً جرایم کامپیوتری در معنای مضیق نیستند ، محل تردیدند . این ملاحظات و دیگر مسائل موجب شد که کمیته همان رهیافت سازمان همکاری و توسعه اقتصادی را انتخاب کند بدون اینکه بخواهد تعریفی مستقل از جرایم کامپیوتری ارائه کند . مفهوم جرم رایانه ای مشتمل بر تیپ های مختلف جرایمی است که اغلب به وسیله برخی دول عضو هنوز بحث قانع کننده ای دربارۀ آن ارائه نکرده اند . به دلیل طراحی رهنمودهایی برای جرم کامپیوتری ، ضرورت ارائه یا گزینش تعریفی رسمی از جرم کامپیوتری بیشتر رخ می نماید . این امر به قانونگذاران ملی واگذار شد تا با توجه به سنن تاریخی سیستم قضایی خود ، در کنار رهنمودهای کمیته ، تعریفی ارائه کنند که دو لیست حداقل و اختیاری را در بر داشته باشد . ( خداقلی ، ۱۳۸۳ ، ۳۲ )

 

 

مبحث سوم : تحولات جرایم رایانه ای

 

بی شک بعد از مدت زمانی که از خلق هر پدیده یا رویدادی می گذرد ، گذر زمان همراه می شود با تحول و تغییر در آن مجموعه و رویداد ، حال جرایم رایانه ای هم از این تحول و دگرگونی مستثنی نیست . در نتیجه تغییرات در دنیای جرایم رایانه ای به شرح زیر می باشد .

 

گفتار اول :  تاریخچه تحول جرایم رایانه ای

 

به طور کلی تحول تاریخی جرایم رایانه ای را از زمان پیدایش رایانه تا اوایل هزاره سوم می توان به سه نسل طبقه بندی نمود .

 

نسل اول اینگونه جرایم که تا اواخر دهۀ ۸۰ میلادی مصداق داشت ، تحت عنوان جرایم رایانه ای بیان گردید که بیشتر شامل سرقت و کپی برداری از برنامه ها و جرایم علیه حریم خصوصی در رایانه بوده که با گسترش فناوری تبادل اطلاعات و ارتباطات بین المللی در دهۀ ۹۰ ، جرایم نسل دوم تحت عنوان جرایم علیه داده ها ، جلوۀ بیشتری پیدا نمود ، به طوری که در این دهه تمامی جرایم علیه فناوری اطلاعاتی ، ارتباطی رایانه ای ، ماهواره ای و شبکه های بین المللی تحت عنوان جرایم علیه داده اطلاق می شود . در اواسط دهۀ ۹۰ با گسترش شبکه های بین المللی و ارتباطات ماهواره ای ، نسل سوم جرایم رایانه ای ، تحت عنوان جرایم سایبر ( مجازی ) یا جرایم در محیط سایبر شکل گرفته است که با توجه به ماهیت خاص خود بیش از هر زمانی نظامات حقوقی را به خصوص در حقوق جزای ماهوی و حقوق جزای بین الملل و آیین دادرسی دچار چالش های جدی نموده است . فناوری رایانه را باید بستر و زیر بنای تخلفات و جرایم رایانه ای و جرایم مرتبط با رایانه دانست .

 

جرایم در اینترنت ، جرایم علیه دیتا۱ ( داده ها ) در محیط سایبر ، جرایم مولتی مدیا۲ ( چند رسانه ای ) و انواع مشابه آن توسط فناوری رایانه قابل تحقق است . پس در شبکۀ جهانی اینترنت به عنوان یکی از مظاهر فناوری اطلاعات رایانه زیر بنا و شاهراه بسیاری از تخلفات و جرایم رایانه ای می باشد . ( حسینی خواه و رحمتی ، ۱۳۸۹ ، ۴۰ )

 

خرم آبادی (۱۳۸۴ ، ۵۶ ) این تاریخچه را با توضیحات بیشتر اینگونه بیان کرده :

 

نسل اول جرایم رایانه ای در دهه های ۶۰ و ۷۰ و اوایل دهه ۸۰ حاکم بود که از آنها به عنوان جرایم رایانه ای در معنای خاص یاد می شود . در این جرایم محوریت با رایانه بود و استفاده از اینترنت شیوع نیافته بود ، لذا جرایمی که به گونه ای مرتبط با رایانه بودند جرایم رایانه ای نامیده می شدند حاکمیت این نسل در مواد پیشنهادی سازمان های بین المللی و کشورها مشهود است . به این نحو که اولاً تأکید بر رایانه به عنوان واسط در عنصر مادی جرایم دیده می شود ، ثانیاً از عناوینی چون جعل رایانه ای و کلاهبرداری رایانه ای استفاده شده است .

 

نسل دوم جرایم رایانه ای از اوایل دهۀ ۸۰ تا اوایل دهۀ ۹۰ حاکم شد که به جرایم علیه داده ها تعبیر می شود . در این نسل ، داده ها صرف نظر از اینکه در رایانه قرار داشته باشد یا در واسط های انتقال ، مورد توجه قرار گرفت و دیگر تأکیدی بر رایانه نبود و جرایم ارتکابی علیه داده مدنظر قرار گرفت . به عنوان مثال عناوینی چون کلاهبرداری در داده ها ، جعل در داده و یا جاسوسی در داده ها به کار می رفت .

 

نسل سوم جرایم رایانه ای که از اوایل دهه ۹۰ حاکمیت یافت که از آنها به عنوان جرایم سایبر یاد می شود .

 

گفتار دوم : تاریخچه پیدایش جرایم رایانه ای

 

از زمان ابداع اینترنت تا زمانی که استفاده از اینترنت شکل عمومی پیدا کرد ، تصور از پیش تعیین شده ای درباره این امکان ارتباطی و اتفاقاتی که در آن می افتد وجود نداشته است . بسیاری از اتفاقات افتاده است و سپس کسانی به دنبال تبیین و در مواردی برخورد یا جلوگیری از آن بر آمده اند . این گفتار به بررسی اولین جرایم اینترنتی در ایران و کشورهای مختلف خواهد پرداخت . اگرچه تاریخچۀ مشخصی از پیدایش جرم اینترنتی و کامپیوتری وجود ندارد ولی به هرحال این دسته از جرایم را باید زاییده و نتیجه تکنولوژی ارتباطی و اطلاعاتی دانست .

 

۱ . اولین جرم رایانه ای در ایران

 

وقوع جرم رایانه ای در ایران را نمی توان همزمان با ورود رایانه به ایران دانست یعنی سال ۱۳۴۰ ، زیرا کاربرد آن در سال های اولیه بسیار محدود بود . در دهه های ۵۰ و ۶۰ کم کم بر تعداد رایانه و نیز بر وسعت برنامه های رایانه ای افزوده شد .

 

با توجه به پیشرفته نبودن نوع کارکرد و عدم کاربرد رایانه در اکثر بخش ها نمی توان برای جرم رایانه ای عمر زیادی قائل بود . هرچند در نبود تعریفی مشخص از جرم رایانه ای نمی توان گفت نخستین جرم در چه زمانی اتفاق افتاد . سوء استفاده از رایانه برای ارتکاب جرایم سنتی ، به کارگیری ویروس۱ از طریق توزیع حامل های داده آلوده به ویروس ، سوء استفاده های مالی و تکثیر غیرمجاز نرم افزارهای رایانه ای از جمله جرایم رایانه ای که در مقیاس بسیار اندک در دهۀ ۷۰ واقع شد و با قوانین کیفری مرسوم مورد رسیدگی قرار گرفتند .

 

از نیمۀ دوم دهۀ ۷۰  ارتکاب جرایم رایانه ای رشد نسبتاً سریعی داشته است ، به عنوان نمونه روز ۲۶ خرداد ماه ۱۳۷۸ یک دانشجوی رایانه و یک کارگر چاپخانه در کرمان ، چک های تضمینی را جعل کردند . بعد از آن موارد دیگری نیز در این رابطه به عنوان جرم رایانه ای به ثبت رسیده که مهمترین آنها اختلاس بوده است . جعل اسکناس ، اسناد و بلیط های شرکت اتوبوسرانی ، جعل اسناد دولتی از قبیل گواهینامه رانندگی ، کارت پایان خدمت ، مدرک تحصیلی ، اوراق خرید و فروش موتور سیکلت ، جعل چک های مسافرتی و عادی نمونه هایی از جرایم رایانه ای در ایران است .

 

( معاونت اجتماعی فرماندهی انتظامی ، ۱۳۸۴ ، ۱۰۰ )

 

البته در حال حاضر بیشترین فراوانی جرایم رایانه ای مربوط به موضوعات دسترسی غیرمجاز ، هتک حیثیت ، افترا ، نشر اکاذیب و کلاهبرداری اینترنتی می باشد .

 

( حسینی خواه و رحمتی ، ۱۳۸۹ ، ۴۰ )

 

با وجود مطالب ذکر شده فوق ، خبری از سوی خبرگذاری ایسنا در خرداد ماه ۱۳۸۳ درج شد ، به نقل از یکی از دست اندرکاران حکایت از آن دارد که اولین جرم در ایران مربوط به سال ۸۱ و ناظر به عمل یک یا چند دانشجو در شهرستان یزد برای اسکن اسکناس و پرینت رنگی آن می باشد .

 

به نظر می رسد که این تحلیل به دلایل مختلف نادرست می باشد ، زیرا اول آنکه ما شاهد هستیم که در ارتباط با جرایم قوانین و مقرراتی وجود دارد که تاریخ تصویب آن به قبل از سال ۸۱ بر می گردد ، دوم آنکه گزارش های موجود حاکی از آن است که در دهۀ ۶۰ تغییر نمره درسی و در نتیجه تغییر اسامی برخی از پذیرفته شدگان در کنکور سراسری مطرح شده است . بنابراین ارتکاب اولین جرم در حقوق ایران به چندین دهه قبل بر می گردد ، زیرا قانونگذار در چند دهه اخیر قوانین متعددی در این حوزه به تصویب رسانده است . ( صادقیان ، ۱۳۹۰ ، ۲۶ )

 

۲ . اولین جرم رایانه ای در سایر کشورها

 

دربارۀ پیدایش اولین جرم رایانه ای نظرات مختلفی بیان شده است . به نظر اغلب مؤلفان ، دهۀ ۱۹۶۰، دهۀ بروز اولین موارد جرم رایانه ای است ، چون فناوری رایانه رشد سریع خود را از دهۀ ۵۰ شروع کرده و براساس همین عقیده کشف و پیدایش قضیه الدون رویس نقطۀ شروع بحث پیرامون جرم رایانه ای تلقی می شود . رویس در سال ۱۹۶۱ به علت اختلاف با مسئولان شرکت محل کارش با تغییراتی در برنامۀ شرکت توانست درصد کمی از درآمد شرکت را تصاحب کند . شرکت محل کار الدون رویس ، شرکتی بود که محصولات مختلفی از کشاورزان خریداری می کرد و با بسته بندی خاصی به فروشندگان عرضه می نمود . به دلیل گستردگی کار شرکت محاسبۀ قیمت تمام شدۀ محصولات با دقت و سرعت کافی بدون استفاده از برنامه های رایانه ای ، بسیار مشکل یا غیرممکن بود . الدون رویس توانسته بود با افزودن یک سری برنامۀ اضافی ، قیمت کالاها را تغییر دهد و بخشی از وجوه را به حساب هایی که به نام شرکت های واهی افتتاح کرده بود واریز و در نهایت با صدور چک هایی مبالغ را از آن حساب ها برداشت نماید . در مدت ۶ سال مبالغ برداشتی بالغ بر یک میلیون دلار گردید . اما از آنجا که نتوانست عملکرد برنامه را متوقف کند ، شخصاً خود را به مراجع قضایی معرفی و در نتیجه به ده سال حبس محکوم گردید . ( جاوید نیا ، ۱۳۸۷ ، ۳۷ )

 

جرایم دیگری که تقریباً بعد از جریان الدون رویس در کشورهای دیگر روی داد عبارتند از  :

 

آمریکا :

 

از دیگر جرایم رایانه ای مهم که عموماً در بحث ، تاریخچه این جرایم مورد بحث واقع می شود ، قضیۀ اکویتی فوندینگ۱ آمریکا است ، موضوع آن کلاهبرداری از طریق سوء استفاده از ۵۶ هزار مورد بیمه ، با ارزش حدود ۳۰ میلیون دلار بود . ( باستانی، ۱۳۸۳ ، ۱۷ )

 

اتریش  :

 

دهۀ ۱۹۸۰ با ازدیاد کاربرد رایانه ، و به تبع آن با افزایش تعداد جرم رایانه ای همراه بوده است . در این کشور در خلال سال های ۱۹۷۰ تا ۱۹۷۹ پنج مورد جرم رایانه ای کشف شد ، ولی در دهۀ ۸۰ تعداد ارتکاب جرایم چندین برابر شد ، به طوری که در سال ۱۹۸۲ ، ۳۲ فقره جرم رایانه ای گزارش شده است . ( حسینی خواه و رحمتی ، ۱۳۸۹ ، ۴۱ )

 

یکی از محققان چنین ابراز می دارد که واکنش قانونی کشورهای توسعه یافته در دهۀ ۱۹۷۰ ابتدا نسبت به جرایم رایانه ای علیه حریم خصوصی صورت گرفت و سپس در قالب اصلاح قوانین اقتصادی جهت مقابله با جرایم رایانه ای علیه مالکیت معنوی پدیدار گشت و بر این اساس چنین اظهار می دارد که : ترتیب واکنش قانونی کشورها نسبت به انواع جرم های رایانه ای ممکن است ناظر بر ترتیب پیدایش این جرم ها باشد . ( خرم آبادی ، ۱۳۸۴ ، ۳۵ )

 

مبحث چهارم : طبقه بندی جرایم رایانه ای                                          

 

در تقسیم بندی جرایم رایانه ای تاکنون چندین طبقه بندی و تقسیم بندی توسط محققان و متخصصان و حقوقدانان و علمای حقوق جزا مطرح گردیده است . از سوی دیگر ، جرایم کامپیوتری و اینترنتی با توجه به خصیصۀ فراملی و فراسرزمینی بودنشان لازمۀ تعاون و همکاری بین المللی را ایجاد می کند و پدیده ای است که به دلیل شرایط خاص و ماهیت بین الملل بودن اینگونه جرایم ، نوعی سیاست جنایی متحد الشکل را به دنبال می آورد . ( حسینی خواه و رحمتی ، ۱۳۸۹ ، ۶۰ ) در کشورهای پیشرفته قانونگذاران آنها با توجه به نیاز جامعه ، انواع مختلفی از اعمال مجرمانه کامپیوتری را شناسایی و در قالب قوانین کیفری خود گنجانده اند که همزمان با این اقدامات پراکنده کشورها ، مراجع بین المللی نیز فعالیت خود را در این زمینه آغاز و با دسته بندی جرایم شناخته شده ، لیست هایی از اینگونه جرایم را به عنوان الگوی واحد و راهنما برای تدوین قوانین ملی کشورها ارائه نمودند . در این مبحث ابتدا طبقه بندی ای ، را که معیار اصلی آن کامپیوتر است را بررسی ، و بعد از آن طبقه بندی های اسناد بین المللی و سازمان های بین المللی وملی را در خصوص طبقه بندی جرایم رایانه ای ، مورد بررسی قرار می دهیم .

 

گفتار اول : رایانه به عنوان منزله موضوع جرم

 

کامپیوتر نیز به عنوان پدیده ای که با سرعت فوق العاده زیاد و گنجایش بیش از حد جایگزین ذهن بشر شده ، از تجاوزات و جرایم مستثنی نبوده است . کامپیوتر با تمام مزایایی که برای انسان دارد که از آن جمله می توان به سرعت ، صحت ، دقت ، خستگی ناپذیری ، فراموش نکردن ، نگهداری حجم عظیمی از اطلاعات اشاره کرد اما از گزند تجاوزات بشری به دور نبوده است و این همان جنبۀ منفی کامپیوتر یا نیمۀ تاریک آن است . امروزه شاهد تعداد زیادی جرایم هستیم که در زمینۀ کامپیوتر رخ می دهد حال چه به واسطۀ آن و چه علیه آن . ( خداقلی ، ۱۳۸۳ ، ۱۸ )

 

این جرایمی که کامپیوتر به منزلۀ موضوع یا وسیلۀ جرم است را به سه گروه زیر تقسیم نموده اند که عبارت است از :

 

۱ . جرایمی که عامل آن خرابی در سیستم رایانه است

 

این فرض در مورد رایانه های محاسب است که به علل مختلف از جمله خرابی در بخش حافظه ، ممکن است دچار اختلال شوند ، به عنوان مثال شرکت های برق که صورت حساب های خود را به وسیلۀ رایانه تهیه می کنند و توسط پست برای مشترکان ارسال می نمایند ، بسیار دیده شده است که این رایانه ها در برآورد وجوه آب و برق و غیره دچار اشتباهاتی شده اند و باعث زیادی پرداخت بعضی از مشترکان یا پرداخت کم آنها می شود . جرایم ارتکابی توسط خود رایانه شاید امروزه به اندازۀ دیگر مسائل به چشم نخورد ، ولی با پیشرفت سریع رایانه بعید به نظر نمی رسد ، روزی فرا رسد که خود رایانه ها مباشرتاً مرتکب جرایمی شوند ، به خصوص رایانه های نسل پنجم که قادر به تفکر هستند و گاهی طوری اعمال می کنند که از تفکر خودشان حاصل شده است .

 

( طاهری جیلی ، ۱۳۷۲ ، ۱۲۳ )

 

۲ . جرایمی که به وسیله رایانه ارتکاب می یابند

 

هر جرمی که رایانه به منزلۀ ابزار آن نقش داشته باشد یا دلایل و اطلاعات مربوط به آن در رایانه ذخیره یا پردازش یا منتقل شده باشد . ( جاویدنیا ، ۱۳۸۷ ، ۱۲۵ )

 

این نوع جرایم به دو دسته تقسیم می شوند :

 

الف : خروج غیرمجاز اطلاعات و داده های رایانه ای

 

دریافت غیرمجاز اطلاعات از یک رایانه هنگامی ، عنوان جرم به خود می گیرد که این اطلاعات سری باشند ، به عنوان مثال : می توان به فعالیت چند جوان که چند سال پیش از مرکز اطلاعات نظامی فرانسه مقداری اسرار نظامی را به سرقت برده و به کشورهای بلوک شرق فروخته بودند اشاره کرد . ( حسینی خواه و رحمتی ، ۱۳۸۹ ، ۶۲ )

 

 

 

 

 

ب : ورود اطلاعات غلط و داده های خلاف واقع به رایانه

 

از آنجا که مبنای کار رایانه اطلاعات و داده های اولیه است ، پس می توانیم با دادن اطلاعات غلط و داده های خلاف واقع به رایانه عمل صحیحی را غلط و یا عمل غلطی را صحیح جلوه دهیم . این نمونه در دادگستری هایی که از رایانه برای بایگانی سوابق مجرمان استفاده می نمایند کاربرد بیشتری دارد . البته ممکن است اهداف دیگری نیز از دادن اطلاعات اشتباه به رایانه دنبال شود ، مثل بی اعتبار کردن یک اداره ، نتیجه دهی غلط رایانه ممکن است علل مختلفی داشته باشد از جمله :

 

ـ اشتباه در اطلاعات ورودی

 

ـ اشتباه در برنامه های کاربردی

 

ـ اشتباه عملیاتی از سوی متصدی رایانه

 

ـ اشتباه کشف نشده در نرم افزار سیستم

 

ـ اشتباه بر اثر خرابی نرم افزار که مسئول هر قسمت در صورت سوء نیت یا بی مبالاتی ممکن است مجرم شناخته شود . ( پرهامی ، ۱۳۷۲ ، ۱۸۰ )

 

۳ . جرایم علیه رایانه

 

چون اساس کار هر رایانه نرم افزارهایی است که در آن استفاده می شود ، از این رو نرم افزارها دارای ارزش خاصی هستند و به همین علت همواره جرایم مربوط به نرم افزارها رو به افزایش است .  اینگونه جرایم عبارتند از : سرقت نرم افزار ، تخریب اطلاعات نرم افزار ، تخریب نرم افزار ، کپی برداری غیرقانونی از برنامه ها و تقلب در نرم افزارها . که این جرایم بر علیه سیستم رایانه ای صورت می گیرد . ( حسینی خواه و رحمتی ، ۱۳۸۹ ، ۶۲ )

 

گفتار دوم : طبقه بندی اسناد بین المللی

 

از آنجا که جرایم رایانه ای به لحاظ مقید نبودن به مکان حضور مجرم ، جنبه بین المللی پیدا کرده است ، لذا وجود اجماع جهانی در تعریف و طبقه بندی این جرایم می تواند سهم به سزایی در تسهیل همکاری های بین المللی در تعقیب و کشف جرایم داشته باشد . از این رو سازمان های بین المللی سعی در ارائه طبقه بندی هایی از این جرایم نموده اند . ( دزیانی ، ۱۳۷۳ ، ۶۰ )

 

بعضی از جرایم مندرج در این تقسیم بندی ها غالباً به طور مستقیم یا غیرمستقیم مرتبط با حیطۀ دسترسی غیرمجاز۱ و شنود غیرمجاز۲ می باشد ، لذا بررسی این تقسیم بندی ها جایگاه این جرایم را در اسناد بین المللی و ملی به تصویر می کشاند .

 

بیان و آوردن تقسیم بندی های اسناد بین المللی در این پایان نامه از آن باب است که با نگاهی عمیق تر به بزه شنود غیرمجاز بنگریم . چرا که سازمان ها و قوانین و اسناد مذکور از ابتدای امر به جرم شنود ، با توجه ویژه نگریسته اند و آن را به طور أخص در بحث جرایم رایانه ای مطرح ساخته و مورد بحث قرار داده اند .

 

۱ . سازمان همکاری و توسعه اقتصادی ۱۹۸۶                                         

 

اولین تقسیم بندی که از جرایم رایانه ای ارائه گردید ، تقسیم بندی سازمان همکاری و توسعه اقتصادی (OECD) بوده ، که جرایم رایانه ای را به ۵ دسته تقسیم کرده اند . این سازمان پس از بررسی قوانین و پیشنهادات کشورهای عضو ، یک فهرست حداقل را پیشنهاد کرد که کشورهای عضو نسبت به جرم انگاری آنها اقدام نمایند .  این جرایم به شرح ذیل است :

 

الف : ورود ، تغییر ، پاک کردن و یا متوقف سازی داده های رایانه ای و برنامه های رایانه ای که به طور ارادی با قصد انتقال غیرقانونی وجوه یا هر چیز با ارزش دیگر ، صورت گرفته باشد .

 

ب : ورود ، تغییر ، پاک کردن ، و یا متوقف سازی داده ها یا برنامه های رایانه ای که به صورت عمدی و به قصد ارتکاب جعل صورت گرفته باشد .

 

ج : ورود ، تغییر ، پاک کردن ، و یا متوقف سازی داده های رایانه ای یا هرگونه مداخلۀ دیگر در سیستم های رایانه ای که به صورت عمدی و با قصد جلوگیری از عملکرد سیستم رایانه ای و یا ارتباطات صورت گرفته باشد .

 

د : تجاوز به حقوق انحصاری مالک برنامۀ رایانه ای حفاظت شده با قصد بهره برداری تجاری و ارائه آن در بازار .

 

ه : دستیابی یا شنود در یک سیستم رایانه ای و یا ارتباطی که آگاهانه و بدون کسب مجوز از فرد مسئول سیستم مزبور ، چه با تخطی از تدابیر امنیتی و چه با هدفی غیر شرافتمندانه صورت گرفته باشد . ( زیبر ، ۱۳۸۳ ، ۱۶۶ )

 

۲ . توصیه نامه کمیتۀ وزرای شورای اروپا ۱۹۸۹

 

کمیتۀ وزرای شورای اروپا به دنبال پیشنهاد کمیتۀ منتخب جرایم رایانه ای شورای اروپا ، لیست حداقل و لیست اختیاری که حاوی طبقه بندی به شرح ذیل است ، طی توصیه نامۀ سال ۱۹۸۹ خود ارائه نمود تا کشورهای عضو بر مبنای آن به جرم انگاری جرایم رایانه ای بپردازند :

 

الف : لیست حداقل :

 

الف ۱- کلاهبرداری رایانه ای .

 

الف ۲- جعل رایانه ای .

 

الف ۳- ایراد خسارت به داده ها یا برنامه های رایانه ای .

 

الف ۴- خرابکاری رایانه ای .

 

الف ۵- دستیابی غیرمجاز .

 

الف ۶- شنود غیرمجاز رایانه ای .

 

الف ۷- ایجاد مجدد و غیرمجاز یک برنامۀ رایانه ای حمایت شده .

 

الف ۸- ایجاد مجدد و غیرمجاز یک توپوگرافی یا محصول نیمه هادی یا اختراع تجاری .

 

ب : لیست اختیاری :

 

ب ۱- تغییر داده ها و یا برنامه های رایانه ای .

 

ب ۲- جاسوسی رایانه ای .

 

ب ۳- استفادۀ غیرمجاز از رایانه .

 

ب ۴- استفاده غیرمجاز از یک برنامه حمایت شده رایانه ای . ( باستانی ، ۱۳۸۳ ، ۶۶ )

 

۳ . سازمان پلیس جنایی بین المللی

 

سازمان پلیس جنایی بین المللی ( اینترپل ) در چند سال گذشته فعالیت های خوبی در امر مبارزه با جرایم رایانه ای از خود نشان داده است و صرف نظر از تشکیل گروه های  کاری تحقیقاتی آموزش نیروهای پلیس کشورهای عضو ، برگزاری سمینارها و نشست های علمی بین المللی ، تهیه کتابچۀ راهنمای پی جویی جرایم رایانه ای و تشکیل سیستم اعلام خطر آن لاین ویژه و امثال آن . یک طبقه بندی نیز بر مبنای اهداف خویش ارائه نموده است که به شرح ذیل است :

 

۱ – دستیابی غیرمجاز ، شامل :

 

۱- ۱- نفوذ غیرمجاز .

 

۱-۲- شنود غیرمجاز .

 

۱- ۳- سرقت زمان رایانه ای .

 

۲- تغییر داده های رایانه ای ، شامل :

 

۲- ۱- انتشار بمب منطقی۱ .

 

۲- ۲- انتشار اسب تروآ .

 

۲- ۳ – انتشار ویروس۲ رایانه ای .

 

۲- ۴- انتشار کرم۳ رایانه ای .

 

۳- کلاهبرداری رایانه ای شامل :

 

۳- ۱- سوء استفاده از صندوق های پرداخت .

 

۳- ۲- جعل رایانه ای .

 

۳- ۳- سوء استفاده از ماشین های بازی .

 

۳- ۴- دستکاری در مرحله ورودی و خروجی .

 

۳- ۵- سوء استفاده از ابزار پرداخت مستقر در فروشگاه ها ( نقاط فروش ) .

 

۳- ۶- سوء استفاده از تلفن ( برای شنود یا استفاده از خدمات مخابرات ) .

 

۴- تکثیر غیرمجاز ، شامل :

 

۴- ۱- تکثیر بازی های رایانه ای .

 

۴- ۲- تکثیر توپوگرافی نیمه هادی .

 

۴- ۳- تکثیر نرم افزارهای دیگر .

 

۵- خرابکاری رایانه ای ، شامل :

 

۵- ۱- خرابکاری نسبت به سخت افزار .

 

۵- ۲- خرابکاری نسبت به نرم افزار .

 

۶- سایر جرایم رایانه ای ، شامل  :

 

۶- ۱- سرقت اسرار تجاری .

 

۶- ۲- ذخیره سازی و پخش هرزه نگاری کودکان و نرم افزار غیرقانونی از طریق تابلو اعلانات الکترونیکی .

 

۶- ۳- سایر محتویات و مطالب قابل تعقیب . ( بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۱۹۳ )

 

۴ . کنوانسیون جرایم سایبر شورای اروپا ۲۰۰۱

 

این کنوانسیون که در سال ۲۰۰۱ در اجلاس بوداپست به امضای کشورهای عضو شورای اروپا و چهار کشور آمریکا ، ژاپن ، کانادا و آفریقای جنوبی رسید ، جرایم سایبر ( رایانه ای ) را به شرح ذیل طبقه بندی نموده است :

 

۱- جرایم علیه محرمانگی تمامیت و دسترسی به داده ها و سیستم های رایانه ای .

 

۱- ۱- دسترسی غیرقانونی .

 

۱- ۲- شنود غیرقانونی .

 

۱- ۳- اخلال در داده های رایانه ای .

 

۱- ۴- اخلال در سیستم رایانه ای .

 

۱- ۵- سوء استفاده از ابزارهای رایانه ای .

 

۲- جرایم مرتبط با رایانه .

 

۲- ۱- جعل مرتبط با رایانه .

 

۲- ۲- کلاهبرداری مرتبط با رایانه .

 

۳- جرایم مرتبط با محتوا .

 

۳- ۱- جرایم مرتبط به هرزه نگاری کودکان .

 

۴- جرایم مرتبط با نقض حق مؤلف و حقوق وابسته . ( جاوید نیا ، ۱۳۸۷ ، ۱۳۶ )

 

گفتار سوم : طبقه بندی اسناد ملی

 

در اوایل دهه ی ۱۳۸۰ ، موضوع جرایم رایانه ای در ایران مطرح گردید . در آن سال ها جرم رایانه ای عموماً در استفاده از رایانه در ساده سازی جرایم قدیمی مثل جعل خلاصه می شد . اما با گسترش کاربری رایانه و توسعه شبکه اینترنت و به تبع آن افزایش جرایم رایانه ای و سایبری ، خصوصاً نسل جدید جرایم ، که دسترسی به اطلاعات شخصی افراد ، تخریب و پخش آنها در دنیای مجازی بود دولت وقت جمهوری اسلامی ایران ، نسبت به تهیۀ لایحۀ جرایم رایانه ای اقدام نمود . در این راستا می توان به مصوبات مجلس شورای اسلامی که به نوعی انگشت شمار نیز بوده اند اشاره کرد و در نهایت به قانون جرایم رایانه ای مصوب ۱۱/۱۱/ ۱۳۸۸ که یکی از کامل ترین قوانین در زمینه جرایم مربوط به فضای مجازی و رایانه ای است به تأیید شورای محترم نگهبان رسید .

 

( پلیس فضای تولید و تبادل اطلاعات ، ۱۳۹۰ ، ۴ )

 

۱ . لایحه جرایم رایانه ای ۱۳۸۴

 

این لایحه ابتدا در قالب یک لایحۀ قضایی از سوی قوۀ قضائیه در فروردین ماه ۱۳۸۴ با جرح و تعدیل پیش نویس یاد شده در۴۰ ماده تنظیم و در تاریخ ۲۴/۱/۸۴ به دولت تقدیم شده است . و سپس با افزودن دو ماده به آن و تغییرات بسیار اندک از جلسۀ مورخ ۲۵/۳/۸۴ هیأت وزیران به تصویب رسیده و به شمارۀ ۲۱۹۵۳/۳۲۸۷ به مجلس ارسال و در تاریخ ۲۱/۴/۸۴ از سوی مجلس اعلام وصول گردیده است .

 

دسته بندی جرایم رایانه ای در این لایحه به شرح ذیل است :

 

فصل اول : جرایم علیه محرمانگی داده ها و سیستم های رایانه ای و مخابراتی .

 

مبحث اول : دسترسی بدون مجوز .

 

مبحث دوم : شنود و دریافت بدون مجوز .

 

مبحث سوم : جرایم علیه امنیت .

 

فصل دوم : جرایم علیه صحت و تمامیت داده ها و سیستم های رایانه ای و مخابراتی .

 

مبحث اول : جعل .

 

مبحث دوم : تخریب و ایجاد اختلال در داده ها .

 

مبحث سوم : اختلال در سیستم .

 

فصل سوم : کلاهبرداری .

 

فصل چهارم : جرایم مرتبط با محتوا .

 

( ارائه و نشر و معامله محتویات مستهجن ، نشر اکاذیب و تحریف در فیلم یا صوت دیگری )

 

فصل پنجم : افشای سر .

 

فصل ششم : مسئولیت کیفری ارائه دهندگان خدمات .

 

( عدم پالایش محتویات مستهجن ، غیرقابل دسترس ننمودن محتویات مستهجن )

 

فصل هفتم : سایر جرایم ( تولید و انتشار یا توزیع یا معاملۀ داده یا نرم افزارها و وسایل ارتکاب جرم رایانه ای ، در اختیار قرار دادن کد دستیابی یا داده های رایانه ای بدون مجوز ) .

 

( جاویدنیا ، ۱۳۸۷ ، ۱۴۰ )

 

۲ . اصلاحیه لایحه جرایم رایانه ای ۱۳۸۴

 

اقدامی که در خصوص لایحۀ جرایم رایانه ای ۱۳۸۴ انجام گرفت ، اظهارنظر کارشناسی مرکز پژوهش ها در آبان ماه ۱۳۸۴ می باشد که در انتهای آن متن تغییر یافته لایحه با ادغام پیشنهادات اصلاحی مرکز در ۵۱ ماده آمده است . تقسیم بندی جرایم رایانه ای در آن به شرح ذیل است :

 

فصل یکم : جرایم علیه محرمانگی داده ها یا سیستم های رایانه ای و مخابراتی :

 

ـ دسترسی غیرمجاز

 

ـ شنود غیرمجاز .

 

ـ جاسوسی رایانه ای .

 

فصل دوم : جرایم علیه صحت و تمامیت داده ها یا سیستم های رایانه ای و مخابراتی :

 

ـ جعل رایانه ای .

 

ـ تخریب و ایجاد اختلال در داده ها یا سیستم های رایانه ای و مخابراتی .

 

ـ ممانعت از دست یابی .

 

فصل سوم : کلاهبرداری رایانه ای .

 

فصل چهارم : جرایم علیه عفت و اخلاق عمومی .

 

فصل پنجم : توهین و هتک حیثیت .

 

( تغییر در صوت ، فیلم یا تصویر دیگری و انتشار آن ، انتشار فیلم ، صوت یا تصویرخصوصی و خانوادگی و نشر اکاذیب ) .

 

فصل ششم : سایر جرایم :

 

( انتشار ، توزیع یا معامله داده ها و نرم افزارها و وسایل ارتکاب جرم رایانه ای در اختیار قرار دادن گذرواژه یا داده هایی که امکان دسترسی غیرمجاز را فراهم کند ) . ( جاویدنیا ، ۱۳۸۷ ، ۱۴۱ )

 

۳ . قانون جرایم رایانه ای ۱۳۸۸

 

این قانون جرایم رایانه ای را در ۵ فصل به شرح ذیل تقسیم نموده است :

 

فصل اول : جرایم علیه محرمانگی داده ها و سامانه های رایانه ای و مخابراتی :

 

ـ دسترسی غیرمجاز .

 

ـ شنود غیرمجاز .

 

ـ جاسوسی رایانه ای .

 

فصل دوم : جرایم علیه صحت و تمامیت داده ها و سامانه های رایانه ای و مخابراتی :

 

ـ جعل رایانه ای .

 

ـ تخریب و اخلال در داده ها یا سامانه های رایانه ای و مخابراتی .

 

فصل سوم : سرقت و کلاهبرداری مرتبط با رایانه .

 

فصل چهارم : جرایم علیه عفت و اخلاق عمومی .

 

فصل پنجم : هتک حیثیت و نشر اکاذیب . ( حسینی خواه و رحمتی ، ۱۳۸۹ ، ۶۸ )

 

بخش سوم : کلیات بحث شنود

 

بروز شایعات و مباحث احتمال شنود ارتباطات و مکالمات و نگرانی های موجود در جوامع و نحوه تفکر و حساسیت های عمومی نسبت به احتمال چنین پدیده ای موجب گردید تا با تدوین این بخش از پایان نامه و توصیه هایی با زبان ساده نسبت به روش های نشت اطلاعات و شنود و استراق سمع مکالمات مخابراتی و غیره که معمولاً در سطح غیرحرفه ای و به صورت غیرقانونی انجام می گیرد اقدام  گردد .

 

این بخش معنای لغوی شنود ، تقسیم بندی گوناگون آن که شامل مجاز و مجاز نبودن شنود ، و تفاوت آن با استراق سمع و همچنین بررسی قوانین داخلی در رابطه با این بزه ، را مطرح می کند و سعی بر آن شده است که با هدف افزایش دانش کاربران ، و افکار عمومی تلاش در حفظ اسرار و اطلاعات فردی نایل گردد .

 

1. ۱. Crime Against Data

 

1. ۲. Multi Media

 

1. ۱. Virus

 

1. ۱. Equity funding

۱ . Cracking

 

۲ . impermissible wiretapping

 

۱ . Logic Bomb

 

۲ . virus

 

۳ . worm

بیشتر شدن نزدیکی این دو نظام به همدیگر شود.

 

 

1. پاس­داشت سنت و پذیرش تجدد

در عین اینکه جهان شمولی در اصول اساسی حقوق بشر را باید پذیرفت، اما نباید یکسره فرهنگ ملی و دینی را به فراموشی سپرد و ویژگی­های فرهنگی خود را نادیده گرفت. هر فرهنگی باید ضمن احترام کامل به اصول برابری، آزادی و دموکراسی ویژگی­های مثبت خود را پاس بدارد. فرهنگ­ها نیز باید براساس نیاز جوامع خود پیش بروند و اگر چه باید از حرکت مثبت و تحسین برانگیز غربیان در آفرینش حقوق بشر الگو بگیرند اما نباید استقلال فرهنگی خود را از دست دهند! حقوق بشر یکی از ره آوردهای تمدن جدید و مدرنیسیم است و از سویی فقه بیانگر سنت دینی و اسلامی. حال در پیوند فقه و حقوق بشر نخست باید از امکان یا عدم امکان جمع سنت و تجدد سخن گفت اصولا آیا می­توان هم سنت را پاس داشت و هم مدرنیسیم را پذیرفت؟ اندیشه­ی تجدد از درون خود سنت زاده می­شود اما در همان حال می­کوشد با بازسازی عناصر کهن موروثی، به احیای مجدد آن دست یابد. غربیان در سه قرن اخیر بر پایه­ همین طرز تلقی، تاریخ تمدن خود را انگاشتند و آن را به مثابه­ی امری همواره «نوشونده» و در حال تکامل معرفی کردند. تاریخ فرهنگی غرب به دوره­های مختلفی تقسیم شد. اگرچه هر دوره ویژگی­های خاص خود را دارد اما در عین حال در حکم حلقه زنجیری است که ما قبل و ما بعد خود را به هم پیوند می­دهد. در این رشته بهم پیوسته ما قبل، به وجود آورنده­ی حلقه­ی بعدی است . از طرفی دیگر حلقه­ی زنجیره­ی بعدی، نیز به نوبه­ی خود تعیین گر قبلی است.(الجابری،۱۹۹۹،۳۵) بدین ترتیب غربیان فرهنگ خود را با نیازهای زمانی هم سو و هم نوا کردند و چیز ثابتی را به نام سنت حفظ نکردند تا اکنون چالشی برای تطبیق آن با زمانه­ی جدید داشته باشد.

 

 

2. بررسی وضعیت سنت و تجدد در اسلام

اما در دنیای اسلام، وضعیت چنین نبود. عقل اسلامی برخلاف عقل غربی تاریخ­مند شد و مسلمانان در نو کردن آن کوششی بکار نبردند تا اینکه میان سنت و تجدد در جهان اسلام نبردی به پا شد و بسیاری از اندیشه گران پنداشتند که یا باید سنت را پذیرفت و نوخواهی را یکسره رها کرد یا سنت را یکسره واگذاشت و مدرنیسیم را پذیرفت. اما الجابری معتقد است که می­توان میان سنت و تجدد آشتی افکند. روش او همانند بسیاری دیگر از اندیشمندان مسلمان بازسازی فهم از سنت و ارتباط آن با زمان حاضر است. او معتقد است که نوسازی اندیشه سنتی به این معناست که ما بتوانیم سنت را زیر تسلط خود در آوریم نه این که سنت ما را تحت سیطره­ی خود در آورد.(الجابری،۳۵،۱۹۹۹) نتیجه­ای که می­توان از این دیدگاه گرفت این است که دیدگاه­های سنتی پیرامون دین، برخاسته از پیش فرض­هایی است که پیشینیان، پیرامون متون دینی داشته اند و امروزه با توجه به تغییر شرایط عصری و محیطی، پیش فرض­های انسان مدرن عوض شده است و بنابراین فهم و تفسیر وی نیز از متون دینی متفاوت و سازگار با عصر جدید می­باشد. عده­ای معتقدند که اگر دین در برابر نیازهای جدید نرمش نشان ندهد فراموش خواهد شد.«هیچ دین و مذهبی نیست مگر اینکه با این دو راهی مواجه است: یا دگرگونی را نپذیرد و برود یا دگرگون شود تا بماند.»(ملکیان،۱۳۸۱،۳۰۵)

 

3. عدم اختلاف مبانی اسلام و حقوق بشر

آنچه امروز به عنوان حقوق بشر در قالب اعلامیه جهانی پدیدار است، تحفه نوبرانه­ای نیست که عده ای از سفر فرنگ به ارمغان آورده باشند، بلکه اصولی پذیرفته شده در میان تمامی فرهنگ­ها و ملل است که به زبان واحد عده­ای خاص به قلم تحریر درآمده است. به عبارتی، آن چنان که می­گویند با، باورهای دیگر اقوام به ویژه مسلمین بیگانه نیست که نتوان جمله نام آشنایی از درون آن بیرون کشید. چالشی که میان حقوق بشر و اسلام دیر زمانی است سخن از آن رانده می­شود، حاصل دو تفکر است که در دو انتهای یک حرکت پاندولی قرار گرفته و علی الظاهر هیچ گاه به یکدیگر نخواهند رسید، عده­ای صرف به حرکت درآمدن قلم نگارش اسناد حقوق بشری به دست نمایندگان تفکرات غربی، را کافی برای رد آن می­دانند و با بدعت دانستن ورود این حقوق به نظام حقوقی اسلامی، با استناد به برخی اغراض سیاسی کشورهای غربی آن را نوعی غرب گرایی می­دانند، و در سوی دیگر تفکری قرار دارد که به لحاظ عدم شناخت کافی از مبانی اصیل اسلامی یا سوء اعتقاد و یا غفلت نفسانی در پی جایگزینی مبانی اسلامی با حقوق بشر غربی هستند. این تفکر در یک واگرایی آشکار نخست تطبیق نظام حقوقی اسلامی با حقوق بشر غربی و سپس منصرف شدن از داشته های اسلامی به نفع باورهای وارداتی را می­پذیرد، صحبت از تجددگرایی دینی در قالب جامعه مدنی در این چهارچوب عینیت می­یابد.(سروش،۱۳۸۰،۱۶؛کدیور،۱۳۸۲،۱۲۵؛ مجتهد شبستری،۱۳۸۴،۲۵)

 

جمع میان سنت و تجدد امری شدنی است. بنابراین می­توان نتیجه گرفت که جمع میان فقه و حقوق بشر هم امری امکان پذیر است. مبنای اصلی حقوق بشر باور به حقوق طبیعی بود، حقوق طبیعی یا فطری در اسلام هم وجود دارد؛ ناصر کاتوزیان باب مستقلیات عقلی را همان حقوق فطری می­داند و می­گوید حتی شیخ انصاری در فرائد الاصول باب حجیت قطع، عقل مستقل را عقل فطری نامیده است.(کاتوزیان،۱۳۷۸،۵۰)

 

4. عقل و بنای عقلاء نقطه­ی پیوند فقه و حقوق بشر

گمان می­رود برای یافتن نقطه­ی پیوندی میان فقه و حقوق بشر باید از عقل و بنای عقلاء سود جست. حقوق بشر بر فرد انسانی تکیه دارد. هم چنین دیدیم که اصول اساسی حقوق بشر هم در میان حقوقدانان و هم در میان دولت­ها مقبولیت گسترده­ای یافته است. اگر چه نمی­توان از تک تک انسان­ها نظرخواهی کرد که آیا حقوق بشر را می­پذیرند یا نه؟ اما می­توان ادعا کرد که عقلاء هم حقوق بشر را پذیرفته­اند. چنانکه همه انسان­ها از گروه­ها، دولت­ها و افرادی که حقوق بشر را نقض می­ کنند اظهار تنفر می­ کنند. هم چنین کسی پیدا نمی­ شود که صراحتا اعلام کند که حقوق بشر را نمی­پذیرد، این شواهد نشانگر پذیرش حقوق بشر از سوی همه انسان­هاست، پذیرشی که از روی عقل و خرد می­باشد. آیا بنای عقلاء در تایید حقوق بشر مورد تایید شارع هم هست یا نه؟ در پاسخ به این سئوال باید گفت که اگر نظر پاره­ای فقها نظیر محقق اصفهانی و محمد رضا مظفر را پیرامون دلیل عقل بپذیریم و آن این که هرگاه تمام عقلاء امری را تایید کردند که البته در شمار مسائل حسن و قبح عقلی باشد در این صورت کشف می­کنیم که شارع هم با آنان هم عقیده است و دیگر نیازی به امضای شارع نیست البته این در صورتی است که مصادیق حقوق بشر را در شمار مسائل حسن و قبح عقلی وارد کنیم.

 

گفتار چهارم: بازتاب حقوق بشر در فقه معاصر

 

در سال­های اخیر شاهد پاره­ای تحولات در برخی آرای فقهی بوده­ایم. فقها تا حدی کوشیده­اند با دخالت دادن عناصر زمان و مکان، دلیل عقلی، قاعده لاضرر، مصلحت و… در برخی احکام تغییراتی ایجاد کنند. حتی گاهی اوقات در این باره سخن از فهم­ها و قرائت­های گوناگون متون دینی از زبان برخی فقها شنیده می­شود. ابوالقاسم گرجی می­گوید:«به نظر من یک اشتباه کلی و شایع در میان برخی از آقایان اهل علم که به خوبی مشهود است این می­باشد که گمان می­ کنند آن چه از روایات و آیات فهمیده­اند اولا درست است و ثانیا فهم آنها همان اسلام است. این گروه می­پندارند اگر کسی با ارائه­ دلیل و مدرک برخلاف ظاهر آیه یا روایتی که آنان، آن را معتبر می­دانند، حرفی زد اگرچه آن حرف با ظاهر آیه و روایت مخالف نباشد ولی آنان، آن را مخالف می­دانند. در آن صورت آن فرد برخلاف اسلام حرف زده است در حالی که این تصور صحیح نیست.(گرجی،۱۳۸۲،۳)

 

1. حقوق زن

شرط اصلی سعادت هر یک از زن و مرد در حقیقت جامعه بشری این است که دو جنس هر یک در مدار خویش حرکت کنند. آزادی و برابری آن گاه سود می­بخشد که هیچ کدام از مدار طبیعی و مسیر فطری خویش خارج نگردد. آنچه در آن جامعه ناراحتی آفریده است قیام بر ضد فرمان طبیعت است نه چیز دیگری.(مطهری،۱۳۷۵،۲۳) از همین رو آنها چنین می­اندیشند که تساوی حقوقی زن و مرد رواست اما تشابه حقوقی آنان نه. آنان معتقدند که کوشش اهالی مغرب زمین در مطالبه­ی حقوق و وظایف کاملا یکسان و مشابه برای زن و مرد ناشی از به فراموشی سپردن تفاوت­های طبیعی و غریزی این دو با یکدیگر است. (حکیمی،۳۲۱،۱۳۷۹)

 

2. آزادی اندیشه، عقیده و تغییر مذهب

از فقیهانی که بسیار از آزادی سخن رانده است، آیت الله مطهری می­باشد او آزادی را واقعیتی مقدس می­داند(مطهری،۷،۱۳۷۰) و بر این باور است که اسلام رشته تقلید را از اساس پاره کرده است و دینی را که آزادانه درک نشده باشد اصلا نمی­پذیرد چه رسد به این که بیاید و مردم را مجبور کند که اسلام را بپذیرند.(مطهری،۱۲۶،۱۳۶۴) فقیهان آزادی بیان با آن ویژگی­هایی که در اسناد حقوق بشر آمده است، را نمی پذیرند. بلکه بر آزادی بیان، قید و بندهای بیشتری را لازم می دانند. علامه جعفری اگرچه معتقد است که از نظر اسلامی «کسانی که حقیقت یا حقایقی را می­دانند و آن را مخفی می­ کنند و به مردم بیان نمی­کنند، ­یکی از بدترین عذاب­های روز قیامت در انتظارشان است.»(جعفری،۱۳۷۰،۴۲۸) اما آزادی بیان را به صورت مطلق نمی­پذیرد. از اختلافات میان فقه و حقوق بشر مساله­ی حرمت حفظ کتب ضاله بود که خود از مصادیق عدم آزادی بیان می­باشد. برخی گفته­اند حرمت خواندن و حفظ کتب ضاله مساله­ای فردی و بنابراین شخص خود باید از خواندن و حفظ این کتاب­ها دوری کند، نه اینکه حکومت به جمع آوری و نابودی این گونه کتب و نشریات بپردازد.(ایازی،۲۱۹،۱۳۷۹)

 

3. حقوق بشر و روشن فکری دینی

فقیهان معاصر اگرچه آرای نوینی را فراروی نهاده­اند، اما در اختلاف میان حقوق بشر و فقه اسلامی بیشتر جانب فقه سنتی را رعایت می­ کنند و اندک اقبالی به اسناد حقوق بشر دارند. اما روشنفکری دینی -یعنی جریانی که مدعی است خوانشی از دین به دست داده است که میان سنت و مدرنیسیم آشتی می­افکند- معتقد است در اختلاف میان دیدگاه­های سنتی و حقوق بشر باید حق را به حقوق بشر داد. البته روشنفکران دینی معتقدند میان اسلامی واقعی و حقوق بشر تعارضی وجود ندارد و تعارضی اگر هست میان قرائت رایج و حقوق بشر است. یکی از روشنفکران با طرح این پرسش که ما مسلمانان با همین حقوق بشر معاصر که از واقعیت­های تاریخی عصر ما برآمده و ضرورت خود را نشان می­دهد، چگونه باید رودررو شویم؟ آیا بدون هیچ بحث و کنکاشی، چون واقعیت­ها آن را بر ما تحمیل می­ کند، باید آن را بپذیریم؟ چنین پاسخ می­دهد: «صاحب این قلم این شیوه را درست نمی­داند و معتقد است باید بحث های تئوریک مربوط به پذیرش حقوق بشر قبلا انجام شود. نخست آنچه بعنوان موانع عقیدتی این پذیرش قلمداد می­گردد باید بررسی شود تا معلوم گردد که نه تنها مانع عقیدتی بر سر راه پذیرش حقوق بشر وجود ندارد، بلکه مسلمانی ما در عصر حاضر اقتضاء می­ کند، حقوق بشر را بپذیریم»(شبستری۱۳۸۴،۲۶۵)

 

 

وقتی کسی تقاضای تجدید نظر می­ کند، بعد از بررسی دادگاه عالی و قرار آن، آثاری بر این درخواست بار می­شود که شامل اثر تعلیقی و انتقالی و انحصاری می­شود:

 

الف) اثر تعلیقی؛ به موجب ماده­ی ۳۴۷ق.ا.د.م که مقرر می­دارد: «تجدید نظر­خواهی از آرای قابل تجدید نظر­ که در قانوناحصاء گردیده مانع اجرای حکم خواهد بود، هر چند دادگاه صادرکننده رأی آنرا قطعی اعلام نموده باشد مگر در مواردی که طبق قانون استثناء شده باشد» به این معنا که«اجرای حکم بدوی با تقدیم دادخواست تجدید نظر معلق می­ماند»(مدنی، ۱۳۷۹،ج۲: ۴۰۰) و همچنین دکتر شمس در این باره می­گوید تا پایان مهلت تجدید نظر آرای قابل تجدید نظر قابلیت اجرا نداشته و تا روشن شدن نتیجه­ی تجدید نظر، دستور اجرای رأی نباید صادر شود(شمس، ۱۳۹۳، ج۲ :۳۴۶).

 

ب) اثر انتقالی؛ به این معنی که دعوی برای رسیدگی به دادگاه بالاتر که تجدید نظر باشد منتقل می شود(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۴۰۲) و نیز گفته شده اختلاف از دادگاه­ نخست به دادگاه تجدید نظر با تمامی مسائل موضوعی و حکمی منتقل و دادگاه مزبور در امر محول شده به آن اختیار تام دارد و در تعیین محدوده­ این اثر انتقالی باید به دادخواست تجدید نظر یا لایحه­ی آن رجوع کرد(شمس، ۱۳۹۳، ج۲ :۳۴۸-۳۵۱).

 

 

ج) اثر انحصاری؛ دادخواست تجدید نظر و مرجع رسیدگی به آن فقط مرتبط با متقاضی تجدید نظر و طرف مقابل اوست(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۴۰۲).

 

د) قطعی شدن رأی؛ یعنی آرایی که قابل تجدید نظرند با تجدید نظر­خواهی قطعی می­شوند مگر در مواردی که رأی دادگاه تجدید نظر، غیابی صادر شده باشد(کریمی، ۱۳۸۶: ۱۷۰). و از دیگر آثاری که بر این درخواست بار می­شود گفته شده یکی« خاتمه­ صلاحیت دادگاه نخست» و دیگری« منع ادعای جدید در تجدید نظر» می­باشد.

 

در مورد رویکرد فقهی مبحث تجدید نظر در مجمع الفائده و البرهان آمده که اگر فساد حکمی که قاضی صادر کرده آشکار شود، باید به آن رسیدگی شود و بلکهآن حکم باید نقض شود چه در مورد حق الناس باشد و چه در مورد حق الله، و فرقی نیست که مستند آن حکم قطعی باشد یا اجتهادی، ونیز اگر مدعی شود که حکم به ستم بر او داده شده باید تفحص شود و مورد بازرسی قرار گیرد چون ممکن است او راست بگوید و این با امین بودن حاکم منافاتی ندارد بخاطر احتمال اشتباه و خطا و حتی بصورت عمد(اردبیلی، ۱۴۰۳، ج۱۲ :۸۷) و صاحب جواهر در مورد قول شیخ طوسی که گفت اگر حکم قاضی قطعاً خطا باشد و آن در مورد حق الناس باشد حکم نقض نمی­ شود چون محتمل است که صاحب حق آن را اسقاط کند ولی در مورد حق الله حکم نقض می­شود، می­فرماید اگر محکوم علیه رضایت دهد و یا مال را ببخشد حکم نقض نمی­ شود چون مردم بر اموالشان مسلطند ولی صرف  احتمال رضایت وی، سخن در آشکار کردن حق را بر نمی­دارد(نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۰ :۹۶).

 

 

همچنین در مواردی که محکوم علیه پس از صدور حکم مدعی می­شود که قاضی بر اساس شهادت دروغ شاهدان رأی داده، در اینکه چنین دعوایی مسموع است، دچار اختلاف شده ­اند و علامه در ارشاد می­فرماید این دعوی شنیده می­شود و قاضی به مجلس حکم احضار می­شود اگرچه مدعی بینه نداشته باشد(علامه حلی، ۱۴۱۰، ج۲ :۱۴۱) ولی نظر شیخ انصاری بر این هست که باید مشخص شود که قاضی بر فسق شهود مطلع بوده یا نه، یا در صورت جهالت حال آنها، چرا برای تذکیه آنها کاری نکرده است. در غیر این صورت قاضی ضامن نمی­باشد(شیخ انصاری، ۱۴۱۵: ۱۵۹).

 

۲-۲-۲- حق فرجام خواهی

 

یکی از حقوقی که شخص مدعی در این مرحله از دادرسی دارد، حق فرجام خواهی است. شاید عده­ای گمان بکنند که این حق صرفاًٌ برای مدعی علیه است ولی اینطور نیست و حق مزبور، یک حق مشترک محسوب می­شود. در هر حال به بررسی بیشتر آن می­پردازیم:

 

 

۲-۲-۲-۱- مفهوم فرجام خواهی

 

وقتی شخصی که به ادعای تضییع شدن حقش به مراجع قضایی مراجعه می­ کند و طرح دعوی می­ کند، ممکن است در جریان دادرسی قانون به نحوی درست اجرا نشود و رأی صادره موجب نقض قانون و یا شرع گردد، مثلاً شیخ طوسی در مبسوط می­فرماید: قضاوت بر اساس استحسان وقیاس در نزد ما جایز نیست، لذا اگر قاضی بر اساس آن حکم کند، نقض می­شود(شیخ طوسی، ۱۳۸۷، ج۸ :۱۰۱) لذا قانون راهکاری را برای دفع چنین تناقضی پیش ­بینی نموده و آن رسیدگی فرجامی می­باشد. ماده­ی ۳۶۶ق.ا.د.م رسیدگی فرجامی را اینگونه تعریف می­ کند: «رسیدگی فرجامی عبارتند از تشخیص انطباق یا عدم انطباق رأی مورد درخواست فرجامی با موازین شرعی و مقررات قانونی» نا گفته نماند که فرجام خواهی از مراحل دادرسی نیست بلکه یک مرحله­ی نظارتی محسوب می­شود و دیوان عالی کشور احکام صادره را مورد بازبینی قرار داده تا از اصول و قواعد حاکم بر دادرسی در دادگاه ذی ربط اطمینان حاصل نماید(واحدی، ۱۳۸۲: ۲۳۹) و دیوان عالی کشور فقط آراء را مورد قضاوت قرار می­ دهند نه امور را، در نتیجه رأی فرجام خواسته را ابرام یا نقض میکند(شمس، ۱۳۹۳، ج۲ :۳۸۳).

 

۲-۲-۲-۲- آرای قابل فرجام خواهی و مهلت آن

 

ماده­ی ۳۶۷ق.ا.د.م مقرر می­دارد: «آرای دادگاه­های بدوی که به علت عدم درخواست تجدید نظر فعلیت یافته، قابل فرجام خواهی نیست مگر در موارد زیر: الف) احکام: ۱)احکامی که خواسته آن بیش از مبلغ بیست میلیون ریال باشد ۲)احکام راجع به اصل نکاح و فسخ آن، طلاق، نسب، حجر، وقف، ثلث، حبس و تولیت. ب) قرار­های زیر مشروط به اینکه اصل حکم راجع به آنها قابل رسیدگی فرجامی باشد: ۱)قرار ابطال یا رد دادخواست که از دادگاه صادر شده باشد ۲) قرار سقوط دعوا یا عدم اهلیت یکی از طرفین دعوا» و طبق قانون مهلت درخواست فرجام خواهی برای اشخاص ساکن ایران بیست روز و برای اشخاص مقیم خارج از کشور، دو ماه می­باشد. و ابتدای مهلت فرجام خواهی برای دادگاه­های تجدید نظر استان از روز ابلاغ است(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۴۱۵) و برای احکام و قرار­های قابل تجدید نظر بدوی که تجدید نظر صورت نگرفته از تاریخ انقضاء مهلت تجدید نظر می­باشد(واحدی، ۱۳۸۲: ۲۴۲).

 

۲-۲-۲-۳- موارد نقض حکم یا قرار

 

موارد نقض که در ماده­ی ۳۷۱ق.ا.د.م آمده به شرح ذیل می­باشد: الف) عدم صلاحیت ذاتی دادگاه ب) عدم رعایت اصول دادرسی ج) صدور آرای مغایر د) نقص تحقیقات ه) تفاوت مدارک استنادی با رأی دادگاه ز) تعارض بین اسباب و منطوق رأی ر) احکامی که در پرونده­هایی بدون توجه به دلایل صادر شده.

 

 

 

 

 

۲-۲-۲-۴- آثار فرجام خواهی

 

در مورد تجدید نظر قبلاً بررسی شده بود که مانع از اجرای حکم می­شود اما در مورد فرجام، مانع از اجرای حکم نمی­ شود(واحدی، ۱۳۸۲: ۲۴۴) و در فرجام، اثر انتقالی وجود ندارد چون گفته شد که در رسیدگی فرجامی مشخص می­شود که رأی مزبور با موازین شرعی و قانونی منطبق بوده یا نبوده است و اینطور نیست که فرجام مرحله­ی سوم رسیدگی به پرونده محسوب شود(شمس، ۱۳۹۳، ج۲ :۳۹۳) و همچنین رأی فرجامی اثری نسبی دارد و نمی­تواند مورد استفاده­ی غیر طرفین فرجام خواهی قرار گیرد مگر در مواردی که رأی مذبور، قابل تجزیه و تفکیک نباشد که در این صورت نسبت به اشخاصی که درخواست فرجام نکردند نیز این رأی تسری خواهد داشت(کریمی، ۱۳۸۲: ۱۷۹).

 

در مورد رویکرد فقهی مبحث فرجام خواهی در ایضاح الفوائد آمده: هنگامی که حاکم دوم بداند حاکم اول در حکمش خطا کرده و یا خود حاکم متوجه این امر شود و این خطایش در حکم مخالف نص کتاب یا سنتی که دلالت آن مشخص باشد با علم به سند روایت، و یا مخالف اجماع باشد، آن حکم نقض می­شود ولی اگر خطای آن حاکم بخاطر اجتهاد در آن حکم باشد دلیلی بر فساد آن نیست و اختلافی می­باشد(علامه حلی، ۱۳۸۷، ج۴ :۳۲۰) و همچنین گفته شده در صورتی که برای حاکم روشن شود که حکم وی مخالف موازین شرعی باشد چه بخاطر قصورش و چه بخاطر تقصیرش مانند آنکه با قسم مدعی قضاوت کند یا در جایی که شهادت مردان معتبر است، با شهادت زنان حکم کند بر او واجب است که حکم را نقض کند و فرقی نیست که مفاد حکم موافق یا مخالف واقعیت باشد(موسوی اردبیلی، ۱۴۲۳، ج۱ :۳۲۱) لذا در صورتی که حکم قاضی به علت تقصیر در اجتهاد چه به صورت عمد و چه سهو، خطا باشد چون از این لحاظ که مخالف موازین لازم در اجتهاد بوده، عمل به آن حکم جایز نیست(حکیم، ۱۴۱۶، ج۱ :۹۱) البته نظر شهید ثانی این هست که در حکمی که در آن اختلاف نظر هست و در آن حاکم مقصر نیست، حکم نقض نمی شود(شهید ثانی، ۱۴۱۳، ج۱۳ :۳۹۱).

 

نکته­ی مهمی که در نظرات فقها و حقوقدانان در این گفتار مشهود است، آن هست که فقها در صورتی که حکمی بر خلاف شرع باشد، نقض حکم را هم از سوی خود حاکم و هم از سوی حاکم دیگر لازم می­دانند ولی حقوقدانان نقضِ حکمِ خلاف شرع یا قانون را تنها از سوی مرجع بالاتر گفته­اند .

 

۲-۲-۳- حق اعاده­ی دادرسی

 

آرای دادگاه­ها ناشی از عمل انسان است و محتمل هست که در نتیجه­ی اشتباه یا بی­ عدالتی صادر شود، لذا برای اینکه این آرا حتی المقدور از خطا مصون بمانند، قانون دو طریقه­ی عادی و فوق العاده را برای اعتراض به آن پیش ­بینی نموده است و اعاده دادرسی یکی از طرق فوق العاده اعتراض به آرا است و یک حق مشترک محسوب می­شود، حال به بررسی بیشتر آن می­پردازیم:

 

۲-۲-۳-۱- مفهوم اعاده­ی دادرسی

 

محتمل است احکام دادگاه­ها بر اساس اشتباه صادر شود و در نتیجه عدالت رعایت نشود در حالیکه هدف اصلی از دادرسی، حفظ حق و اجرای عدالت می­باشد(کاتوزیان، ۱۳۷۶: ۵۶) بنابر­این قانون راهکار­هایی را برای اعتراض به احکامی که از روی اشتباه صادر می­شوند قرار داده که یکی طرق عادی و دیگری طرق فوق العاده می­باشد، و اعاده­ی دادرسی یکی از طرق فوق العاده است.

 

و لذا در تعریف آن گفته شده: «اعاده­ی دادرسی یکی از طرق فوق العاده­ی شکایت از احکام است، اعاده­ی دادرسی طریقه­ای عدولی و راهی است برای برگشت به همان دادگاهی که قبلاً حکم صادر کرده با این هدف که دادگاه از رأی سابق خود عدول نماید، زیرا شخص، مدعی است که صدور آن رأی مبنی بر اشتباه بوده و دلایل به دست آمده اجازه نمی­دهد چنین حکمی باقی بماند» (مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۴۳۰؛ واحدی،۱۳۸۲: ۲۵۵).

 

 

 

۲-۲-۳-۲- انواع اعاده­ی دادرسی

 

اعاده­ی دادرسی به دو دسته­ی اصلی و طاری تقسیم می­شود:

 

۱)اعاده­ دادرسی اصلی؛ صورتی که در آن متقاضی اعاده­ی دادرسی مستقلاً آن را خواستار می­شود و درخواست آن مستلزم تقدیم دادخواست می­باشد(شمس، ۱۳۹۳، ج۲ :۴۵۳) مثلاً حکمی که قبلاً صادر شده به مبنای سندی جعلی بوده و حال ثابت شده که آن سند جعلی بوده و محکوم علیه مستقلاً درخواست اعاده­ی دادرسی از دادگاه می­ کند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۴۴۰-۴۴۱).

 

۲) اعاده­ دادرسی طاری؛ وقتی در جریان دادرسی حکمی بعنوان دلیل ارائه شود و محکوم علیه نسبت به آن حکم که در مقابلش ارائه شده، درخواست اعاده­ی دادرسی کند(واحدی، ۱۳۸۲: ۲۶۲) لذا با این درخواست سه دعوی موجودیت پیدا می­ کند که اولی آن، دعوایی است که قبلاً حکمی قطعی در مورد آن صادر شده و دومی دعوایی است که در حال جریان است و سومی دعوایی که رسیدگی به آن با اعاده دادرسی شروع میشود(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۴۴۱).

 

۲-۲-۳-۳- جهات اعاده دادرسی

 

اعاده دادرسی احکام را مورد خدشه قرار می­دهد و اعتبار آن را سست می­ کند ولی اینطور نیست که دادگاه هر دعوایی را بپذیرد، در همین رابطه ماده­ ۴۲۶ق.ا.د.م در هفت مورد اعاده دادرسی را جایز دانسته:

 

الف) موضوع حکم مورد ادعای خواهان نبوده؛ دادگاه در محدوده­ خواسته­ی مدعی که در دادخواست قید شده حکم خواهد کرد، لذا اگر نسبت به موضوعی که مورد خواسته­ی مدعی نبوده حکم کند مشمول ماده ۴۲۶ خواهد شد(واحدی، ۱۳۸۲ :۲۵۷).

 

ب) حکم به میزان بیشتر از خواسته صادر شده باشد؛ در واقع دادگاه مکلف هست که تا میزان خواسته حکم صادر کند، مثلاً در فرضی که مدعی مال الاجاره­ی یک سال را در دعوی مطالبه می­ کند، دادگاه در اثنای رسیدگی متوجه می­شود که وی اجاره­ی دو سال را طلب دارد و به این میزان حکم صادر می­ کند، این چنین حکمی قابل اعاده­ی دادرسی می­باشد(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۴۳۲).

 

ج) تضاد در مفاد یک حکم؛ یکی دیگر از جهات دادرسی، وجود تضاد در مفاد حکم است که ناشی از استناد به اصول یا مواد متضاد هست. مثلاً دادگاه در بخشی از حکم مدعی را در اصل دعوی محکوم به بی حقی می­ کند ولی همزمان مدعی علیه را ملزم به پرداخت حق الوکاله­ی مدعی کرده است و این در حالی است که پرداخت حق الوکاله­ی مدعی به موجب قانون مستلزم محکومیت مدعی علیه در اصل دعوی می­باشد(شمس، ۱۳۹۳، ج۲ :۴۳۴).

 

د) صدور حکم متضاد در خصوص همان دعوی و اصحاب آن بدون سبب قانونی؛ که این امر با دارا بودن شرایطی محقق میشود:  اولاً هر دو حکم سابق و لاحق قطعی باشند، ثانیاً حکم قبلی و فعلی با هم تعارض داشته باشند، ثالثاً دادگاه صادر کننده­ هر دو حکم یکی باشد، رابعاً اصحاب دعوی در هر دو دعوی یکی باشند(واحدی، ۱۳۸۲ :۲۵۸) و خامساً اینکه صدور دو حکم متضاد است لذا اگر تضاد بین حکم و قرار باشد، این جهت محقق نیست(شمس، ۱۳۹۳، ج۲: ۴۳۶).

 

ه) حیله و تقلب طرف دعوی؛ که با دارا بودن شرایطی محقق می­شود: اولاً اینکه این حکم قطعی باشد، ثانیاً تقلب و حیله در صدور حکم موثر باشد و ثالثاً این حیله و تقلب توسط طرف مقابل متقاضی اعاده دادرسی اعمال شده باشد، هر چند وکیل و یا نماینده وی باشد(واحدی، ۱۳۸۲: ۲۵۹).

 

ز) اثبات شدن جعلیت مستند حکم؛ در صورتی که سه شرط را دارا باشد از موارد اعاده دادرسی محسوب می­شود، اولاً حکم دادگاه به استناد سند صادر شده باشد، ثانیاً اینکه سند مجهول باید مستند حکمی که مورد درخواست اعاده دادرسی قرار گرفته باشد و ثالثاً جعلیت سند مورد حکم در مرجع رسیدگی ثابت شده باشد(شمس، ۱۳۹۳، ج۲: ۴۴۲).

 

ر) کشف اسناد حقانیت متقاضی؛ و این مورد هم با دارا بودن شرایطی از موارد اعاده دادرسی محسوب می شود، اول اینکه این اسناد دلیل حقانیت باشد، و در ثانی اسناد مزبور در جریان دادرسی پنهان بوده باشند و شرط سوم آن است که این اسناد بعد از صدور حکم به دست آمده باشد(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۴۳۶-۴۳۷).

 

۲-۲-۳-۴- موعد و آثار اعاده­ی دادرسی

 

الف) موعد اعاده­ دادرسی؛ گفته شده که اعاده دادرسی یکی از طرق فوق العاده شکایت از آراء هست و مهلت آن مانند سایر موارد شکایت برای افراد مقیم کشور بیست روز و برای افراد مقیم خارج از کشور دو ماه می باشد(واحدی، ۱۳۸۲: ۲۶۱) و مبدأ محاسبه­ی این مهلت­ها با توجه به جهات مختلف آن متفاوت است که در این رساله، بحث را به درازا نمی­کشانیم و پیشنهاد می­شود به کتب آیین دادرسی مدنی مراجعه شود.

 

ب) آثار اعاده دادرسی

 

هنگامی که درخواست اعاده دادرسی تقدیم به دادگاه ذی ربط گردید و در صورت پذیرفته شدن درخواست مذبور آثاری به این درخواست بار می­شود که اولین اثر آن، اثر تعلیقی بر اجرای حکم می­باشد البته در صورتی که محکوم به غیر مالی باشد ولی اگر محکوم به مالی باشد و امکان تامین باشد، دادگاه از محکوم له تامین گرفته و اجرای حکم ادامه می­یابد(شمس، ۱۳۹۳، ج۲: ۴۵۹) و اثر بعدی آن این هست که اگر مستندات درخواست محکمه پسند باشد، حکم اعاده دادرسی فسخ خواهد شد و دادگاه یک حکم دیگر صادر می­ کند، لازم به ذکر است حکمی که پس از اعاده دادرسی صادر می­شود، دیگر اعاده دادرسی از همان جهت قابل قبول نیست(واحدی، ۱۳۸۲: ۲۶۵) در واقع اثر اعاده دادرسی محدود به طرفین اعاده دادرسی است لذا امکان طرح دعاوی طاری هر چه باشد، وجود ندارد چون موجب افزایش قلمرو موضوع دعوی می شود(کریمی، ۱۳۸۶: ۱۹۰).

 

مبحث اعاده دادرسی در فقه نیز مطرح شده، در کنز الفوائد (فی شرح مشکلات قوائد) آمده: اگر مدعی خواستار قسم خوردن منکر شود و منکر قسم بخورد، دعوا ساقط می­شود و برای مدعی بعد اسقاط دعوی، اعاده دعوی حلال نمی­باشد و اگر دعوا را دوباره به جریان اندازد، در نزد حاکم مسموع نیست(حسینی، ۱۴۱۶، ج۳: ۴۷۵) و همچنین در مستند الشیعه آمده اگر در مورد دعوایی که قبلاً در موردش حکم شده، مدعی اگر عین آن دعوا را بخواهد مطرح کند، دعوی مزبور مسموع نیست ولی اگر چیزی دیگر را که متعلق به آن دعوی است بخواهد مطرح کند مانند اینکه فسق شهود محرز شود در مورد مسموع بودن چنین دعوایی اختلاف نظر است و مرحوم نراقی در پایان دعوی مذکور را مسموع می­داند(نراقی، ۱۴۱۵، ج۱۷ :۱۶۴-۱۶۶) و شهید اول در دروس عدم استماع را قول اقرب می­داند(شهید اول، ۱۴۱۷، ج۲ :۸۵) اما در قواعد دعوی مذکور را مسموع می­داند(شهید اول، ۱۴۰۰، ج۱ :۴۱۲) و علامه­ی حلی در این باره که شخص مدعیِ فسق شهود یا حاکم یا قسم شود و بخواهد اعاده­ی دعوی کند به مسموع بودن این نوع دعوی اشکال وارد می­ کند(علامه حلی، ۱۴۱۰، ج۲ :۲۴۳).

زیر می­باشد:

 

 

الف) اثر تامین خواسته نسبت به مدعی:

 

۱)ایجاد حق تقدم؛ که مهمترین اثر تامین نسبت به مدعی، ایجاد حق تقدم برای وی هست که موجب میشود مدعی نسبت به استیفای طلبش از مال مورد تامین بر سایر بستانکاران حق تقدم یابد(شمس، ۱۳۹۳، ج۳ :۴۶۰-۴۶۱) اما این حق تقدم همیشه به صورت مطلق نیست و در مواردی که مدعی علیه، تاجری ورشکسته باشد، اداره تصفیه­ی امور ورشکستگی تمامی تصرفات مربوط به اموال مدعی علیه را به ترتیبی که در قوانین تصفیه امور ورشکستگی مقرر شده اقدام می­نماید(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲ :۴۹۱).

 

۲)محفوظ ماندن مال از تضییع و تفریط؛ به این معنی که بعد از توقیف مال، اعم از منقول و غیر منقول، هر نوع انتقالی هر چند به صورت سند رسمی هم باشد باطل است، لذا مال مورد تامین از تضییع و تفریط احتمالی محفوظ می­ماند(واحدی، ۱۳۸۲: ۳۱۵؛ شمس، ۱۳۹۳، ج۳ :۴۶۳).

 

ب) اثر تامین نسبت به مدعی علیه؛ اجرای تامین خواسته نسبت به مدعی علیه دارای یک اثر حتمی که ممنوع شدن از نقل و انتقال اموال بازداشت شده­اش باشد، می­باشد و اثر دیگر آن یک اثر احتمالی است و آن استحقاق مطالبه­ی خسارت ناشی از اجرای تامین خواسته می­شود که اگر مدعی علیه در آن دعوی محکوم شود، خسارت وارده به خود وی تحمیل می­شود ولی اگر مدعی محکوم شود، خسارت ناشی از بازداشت اموال به مدعی تحمیل می­شود و مدعی علیه به موجب قانون حق مطالبه ضرر ناشی از اجرای تامین خواسته را دارد(شمس، ۱۳۹۳، ج۳ :۴۵۶-۴۵۷) البته در مورد ممنوع شدن از نقل و انتقال اموال بازداشت شده باید گفت که تصرف مدعی علیه را محدود می­ کند نه اینکه سلب مالکیت شود چون مدعی علیه می ­تواند از اموال بازداشت شده استفاده کند ولی نمی­تواند آن را مثلاً به فروش برساند، لذا اگر مدعی علیه معامله­ای را انجام دهد، آن معامله باطل نیست ولی غیر نافذ محسوب می­شود و صحت معامله منوط به اجازه مدعی هست(واحدی، ۱۳۸۲: ۳۱۵).

 

ج) اثر تامین نسبت به شخص ثالث؛ همانطور که قبلاً گفته شد که اجرای قرار تامین نه تنها نسبت به طرفین دعوی آثاری داشت بلکه نسبت به اشخاص دیگر هم دارای اثر است و منظور از شخص ثالث کسی است که مال مدعی علیه در دست اوست و چنین فردی تا زمانی که قرار تامین بر طرف نشده نمی­تواند مال را به مدعی بازگرداند و یا طلبی در ضمّه­ی اوست، طلب وی را پرداخت کند(پیشین: ۳۱۶؛ مدنی، ۱۳۷۹، ج۲ : ۴۹۲) مثلاً اگر مدعی علیه یک میلیون ریال از کسی طلبکار باشد و این مبلغ نزد بدهکار وی بازداشت شود، دیگر مدعی علیه نمی­تواند تعهد بدهکار را از این مبلغ به یک تخته فرش تبدیل کند(شمس، ۱۳۹۳، ج۳ :۴۶۴).

 

در مورد رویکرد فقهی این مبحث ، بطور مثال در مورد اینکه دعاوی راجع به دین موجّل قابل استماع است(علامه حلی، ۱۴۱۰، ج۲ :۱۴۳) هر چند مطالبه­ی طلب موجّل پذیرفته نیست ولی مانع از استماع دعوی نمی­باشد(اردبیلی، ۱۴۰۳، ج۱۲:  ۱۲۲-۱۲۳) همچنین در مورد مهریه­ای که عند الاستطاعه می­باشد، آیا زن نمی­تواند مهر را مطالبه کند تا اینکه در زمان دادخواست، استطاعت مرد را ثابت کند چون دین مرد مقیّد به استطاعت شده لذا باید شرط محقق شود تا مطالبه صورت بگیرد، پس زن باید در زمان اقامه­ی دعوی، شرط استطاعت را ثابت کند ونیز آیا زن می ­تواند قبل از اینکه مهرش را بگیرد از دخول شوهر ممانعت کند(میرزای قمی، ۱۴۱۳، ج۴ :۴۱۸) و در عبارات شهید ثانی هم در شرح لمعه در آنجایی که قسم به مدعی رد می­شود و مدعی پیش از قسم خوردن از حاکم تقاضای احضار مال کند، می­فرماید جایز نیست که حاکم تقاضای وی را بپذیرد(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵ :۱۹۲-۱۹۳)، به نظر می­رسد این عبارات فقها بیانگر تامین خواسته باشد.

 

۲-۱-۵-حق تامین دلیل

 

 هرگاه شخصی ادعا کند حقی از وی ضایع شده یا مورد انکار واقع شده، برای اثبات ادعایش به دلیل نیازمند

 

 

 

است و باید ادعایش را با دلیل اثبات کند، اما گاهی اوقات فرد صاحب حق احتمال می­دهد که در صورت اقامه­ی دعوی در آینده، استفاده از دلایل و مدارکش متعذّر شود، لذا از دادگاه برای حفظ دلایل و مدارکش درخواست تامین دلیل می­ کند.

 

۲-۱-۵-۱- تعریف تامین دلیل

 

تامین دلیل به معنی در امنیت قرار دادن دلیل است(شمس، ۱۳۹۳، ج۳ :۴۷۸) اما در تعریف کاملتر می توان گفت «محافظت دلایل موجود برای امکان استفاده از آن در آینده»(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲ :۲۳۰) لذا در این باره ماده ۱۴۹ق.ا.د.م مقرر می­دارد: «در مواردی که اشخاص ذینفع احتمال دهند که در آینده استفاده از دلایل و مدارک دعوی آنان از قبیل تحقیق محلی و کسب اطلاع از مطّلعین و استعلام نظر کارشناسان یا دفاتر تجاری با بهره گرفتن از قرائن و امارات موجود در محل و یا دلایلی که نزد طرف دعوا یا دیگری است، متعذر یا متعسّر خواهد شد، می­توانند از دادگاه درخواست تامین آنها را بنماید. مقصود از تامین در این موارد فقط ملاحظه و صورت برداری از اینگونه دلایل است» برای مثال هنگامی که شما در نزد کسی ماشینی را به امانت می­گذارید و اشخاصی بر این امانت مطّلعند ولی شما احتمال می­دهید در موقع اعاده­ی طلب این اشخاص در دسترس نباشند لذا از دادگاه ذی ربط دادخواست تامین دلیل را می­کنید.

 

۲-۱-۵-۲- شرایط تامین دلیل

 

الف) درخواست تامین دلیل؛ صاحب حق باید درخواست تامین دلیل را به شکل یک دادخواست به دادگاه تقدیم کند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲ :۲۳۱) و درخواست تامین یا قبل از اقامه­ی دعوی هست یا در جریان دادرسیو یا بعد از آن، این درخواست بصورت کتبی و یا شفاهی می ­تواند باشد(بهرامی، ۱۳۸۲: ۲۳۶).

 

ب) وجود دلیل؛ تامین دلیل جهت حفظ دلایل موجود است نه تحصیل آن، که ممکن است شامل استماع شهود، تحقیق از مطّلعین و … باشد. مثلاً در مورد شاهدی که مریض است و احتمال مرگش می­رود، شهادتش استماع می­شود و محفوظ می­ماند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۲۳۰-۲۳۱).

 

ج) زیادی احتمال فقدان دلیل در آینده؛ بنابراین اگر دلیل طوری باشد که تغییری در آن ایجاد نشود و آسیب پذیر نباشد، نیازی به تامین دلیل نیست مثلاً در مورد سند رسمی که تغییری در آن نسبت به حال یا آینده در آن ایجاد نمی­ شود نمی­توان آن را تامین نمود(پیشین).

 

د) در تامین دلیل از طرف مدعی علیه ممانعتی نباشد چون چنین شخصی می ­تواند مانع شود(شمس، ۱۳۹۳، ج۳ :۴۸۵) مثل اینکه پیمانکار ساختمانی مانع ورود به ساختمان جهت صورت برداری از کارش شود مگر اینکه دادگاه پس از احراز ترتیبی دهد که قرار با کمک مأموران انتظامی انجام شود.

 

۲-۱-۵-۳- میزان اعتبار دلایل تامین شده

 

ماده ۱۵۵ق.ا.د.م می­گوید: «تامین دلیل برای حفظ آن است و تشخیص درجه ارزش آن در موارد استفاده با دادگاه می­باشد» بنابر­این در مورد میزان اعتبار دلایلی که با درخواست ذینفع مورد تامین واقع شده باید گفت که صرفاً جهت حفظ آن است و مدلولش این نیست که این دلایل مدرک معتبر برای صاحب آن در دعوا می­باشد(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۲۳۴) بنابر­این قرار تامین دلیل حاکی از صحت و اعتبار دلایل ثبت شده نیست و صرفاً دلایل را تا زمان ارائه به دادگاه حفظ می­ کند و در هنگام اقامه­ی دعوا وظیفه­ی دادگاه این هست که این دلایل را مورد بررسی قرار داده و تا میزان اعتبار آن رسیدگی کند، بنابر­این مثل هر دلیل دیگری خلاف دلیل تامین شده از سوی مدعی علیه قابل اثبات است.

 

 

در مورد فلسفه­ی تامین دلیل، در قرآن کریم آیاتی وجود دارد که می­توان این آیات رو دلایل قرآنی تامین دلیل دانست، از جمله­ی آیات: «إذا تدایَنتُم بدِینٍ إلی أَجلٍ مُسمّی فأکتَبوهُ… ذلکم أقسطُ عندَ الله و أقوم للشَهادهِ و أدنی اَلّاتَرتابوا؛ چون وامی تا مدتی معین به یک دیگر می­دهید آن را بنویسید، این روش در نزد خدا عادلانه تر است و شهادت را استوار دارنده تر و شک وتردید را زایل کننده تر.(بقره/۲۸۲) درتفسیر آیه شریفه آمده: نوشتن معامله با دین مظبوط­تر و محرزتر است چون ممکن است طرف سبب دین را منکر شود، لذا در این صورت امر به کتابت استحبابی است تا مبادا در اثر غفلت دچار نزاع و کشمکش نشوند(فاضل مقداد، بی تا، ج۲: ۵۳۰) در واقع با این تفسیر مشخص می­شود نوشتن معامله نوعی تامین دلیل محسوب می­شود. و یا در مجمع البیان در تفسیر این آیه آمده: واژه «فاکتبوه» بیانگر آن هست که قرض را باید در سندی نوشت تا با گذشت زمان، انکار و اشتباهی در آن به وجود نیاید و این تنظیم سند به نفع هم بدهکار و هم طلبکار است(طبرسی، ۱۳۸۲، ج۳: ۱۴۹) وهمچنین آیه شریفه: «و أشهدوا إذا تَبایعتُم؛ وگواه بگیرید هنگامی که داد و ستد میکنید.(بقره/۲۸۳) که گواه گرفتن هنگام معامله ، نوعی تامین دلیل محسوب میشود چون در تفسیر آیه شریفه در کنزالعرفان آمده: چون اگر استشهاد در کار نباشد، ممکن است یکی از طرفین پشیمان شود یا در مقدار یا کیفیت آن کالا نزاعی پیش آید، که می­توان در صورت بروز اختلاف به آن استناد کرد(فاضل مقداد، بی تا، ج۲: ۵۳۸).

 

در مورد رویکرد فقهی تامین دلیل در تکلمه العروه الوثقی آمده: در صورتی که بین مدعی و طرف مقابلش اختلافی فعلی باشد ولی طرف مقابل فعلاً موجود نباشد و مدعی اثبات موضوع و در نتیجه صدور حکم را بخواهد که قاطع دعوی باشد در آنچه که در آینده به وجود می­آید، بعضی از علما صدور حکم را ممکن میدانند. وی در پایان می­فرماید: آثار حکم مترتب می­شود به نسبت وجوب سماع و عدم آن ولی به نسبت ترتب آثار اگر شنیده شود و حکم شود، ممکن است آثار آن مترتب شود بخاطر عموم دلیل وجوب عمل بر طبق حکم و عدم جواز نقض آن(طباطبایی یزدی، ۱۴۱۴، ج۲ :۴۱) وصاحب جواهر نیز آثار حکم را قبول میکند(نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۰ :۱۰۰) و همچنین اردبیلی می­فرماید هنگامی که مدعی علیه غایب می­باشد و مدعی برای اثبات حقش به دادگاه مراجعه می­ کند، در چنین موردی می ­تواند در جایی که شهود در آنجا حضور دارند اقامه­ی دعوی کند و پس از صدور رأی آن را به محل اقامتش می­برد چون نقل وانتقال شهود دشوار می­شود(اردبیلی، ۱۴۰۳، ج۱۲ :۲۱۱) لذا طرح دعوی علیه مدعی علیهی که مکانش مجهول است و درخواست تامین دلیل در جایی که دلایل حاضرند، قابل تطبیق با این نظر است(شهید ثانی، ۱۴۱۳، ج۱۴ :۹-۱۰).

 

۲-۱-۶- حق داشتن وکیل

 

امروزه با وجود پیچیدگی مسائل در سطح جامعه و نا آشنا بودن اکثریت مردم نسبت به خدمات امر وکالت، شناخت امر وکالت حائز اهمیت می­باشد و قطعاً با بهره­مندی از این خدمات، می­توان شرایط ایده­ال را در جامعه به وجود آورد. بر این اساس، اصل سی و پنجم قانون اساسی مقرر می­دارد: «در همه­ی دادگاه­ها، طرفین دعوی حق دارند برای خود وکیل انتخاب نمایند و اگر توانایی انتخاب وکیل را نداشته باشد باید برای آنها امکانات تعیین وکیل فراهم گردد» و نیز اصل ۱۴۱ قانون اساسی در مورد لزوم رعایت استقلال وکیل دادگستری تاکید می­ کند. و  ماده ی ۳۱ ق.ا.د.م مقرر می­دارد: «هر یک از متداعیین می­توانند برای خود حداکثر تا دو نفر وکیل انتخاب و معرفی نمایند».

 

دکتر شمس در مورد لزوم استفاده از وکیل در دعاوی می­گوید که آیین دادرسی از مسائل بسیار دشوار و دقیقی هست که عدم آگاهی نسبت به تنظیم دادخواست­ها و شکایات و لوایح و … موجب می­شود حقی که ماهیتاً وجود دارد، اثبات نشود و شخص بی حق در دعوی پیروز گردد لذا افرادی که در این امر متخصص نیستند اگر بخواهند شخصاً دعویی را طرح کنند یا از شکایتی بر علیه خود دفاع کنند، امکان ضایع شدن حقشان است(شمس، ۱۳۹۳، ج۱ :۲۰۵) البته گفته شده در تمام مراحل دادرسی انتخاب وکیل اختیاری است و شخص بی­سواد هم می ­تواند در هیچ موردی از وکیل استفاده نکند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۱ :۵۸۷) و وکالت ممکن است به صورت رسمی یا غیر رسمی منعقد شود که وکالت با سند رسمی در دفاتر اسناد رسمی تنظیم می­شود ولی در مورد وکالت بدون سند، در ایران وکالت نامه­های غیر رسمی باید با امضای موکل تایید شود ولی در خارج باید این وکالت نامه­ی غیر رسمی به گواهی یکی از مأموران کنسولگری ایران برسد(کریمی، ۱۳۸۶: ۷۰-۷۱).

 

در نتیجه، حق داشتن وکیل یکی از حقوقی است که مدعی می ­تواند هم در دعاوی مدنی و هم در دعاوی کیفری در تمام مراحل دادرسی از آن برخوردار باشد. که این موضوع در حقوق، از آن بعنوان ساز و کار­های حمایت­های حقوقی از فرد مدعی یاد می­شود که یکی از این حمایت­ها از فرد مدعی، حق داشتن وکیل در جریان دادرسی هست. در واقع بهترین کسانی که می­توانند در روند رسیدگی پرونده اطلاعات لازم را در جهت احقاق حقوق مدعی به اطلاع وی برساند و اقدامات حقوقی لازم را در مورد پرونده انجام دهند، وکلای دادگستری می­باشند، لذا ضرورت حضور وکیل در دعاوی مدنی و یا کیفری غیر قابل انکار می­باشد.

 

 

۲-۲- حقوق مدعی بعد از صدور حکم

 

همانطور که قبلاًٌ بیان شد، مدعی در تمامی مراحل دادرسی دارای حقوقی است، در این مبحث نیز، سعی بر این هست که به مهم­ترین حقوق مدعی بعد از صدور حکم در طی سه گفتار پرداخته شود:

 

۲-۲-۱- حق تجدید نظر خواهی

 

به موجب قانون، آرای دادگاه­های عمومی و انقلاب در امور حقوقی قطعی است مگر مواردی که بر طبق قانون درخواست تجدید نظر از آراء ممکن باشد، که این درخواست باید با تقدیم دادخواست و پرداخت هزینه­ دادرسی همراه باشد. برای مثال، در فرضی که فردی محکومیت دیگری را به پرداخت پولی در دادگاه خواستار می­شود، دادگاه نخست به امور رسیدگی می­ کند، چنانچه ادعای خواهان ثابت شد، بر طبق قانون حکم صادر می­ کند، در همین فرض اگر محکوم علیه بگوید چنین فردی بدون اجازه وی، قرضش را ادا کرده، بر طبق ماده ۲۶۷ق .م دادگاه تجدیدنظر پس از رسیدگی و تایید، حکم بر بی حقی خواهان صادر می نماید.

 

۲-۲-۱-۱- تعریف تجدید نظر­خواهی

 

  در تعریف آن آمده: «تجدید نظر از طرق عادی و تصحیحی است که طی آن یکی از طرفین دعوی که خود را متضرر از حکم می­داند، نزد دادرسان درجه­ بالاتر نسبت به آن حکم و جریان دادرسی که منتهی به آن گردیده اعتراض می­نماید»(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲ :۳۶۸) در واقع تجدید نظر، قضاوت دوباره­ی دعوایی هست که قبلاً در مورد آن قضاوت شده و به نوعی باز­بینی اعمال دادگاه نخست است، لذا اختیارات دادگاه تجدید نظر همانند اختیارات دادگاه نخست می­باشد و هم نسبت به امور موضوعی و هم امور حکمی قضاوت میکند(شمس، ۱۳۹۳، ج۲ :۳۱۶).

 

البته در فقه هم عبارات فقها در مورد این گفتار، به این نکته بر می­گردد که قاضی بعد از رأی در حکمش شک می­ کند، یا قاضی دیگر به اشتباه بودن رأی صادره آگاه می­شود. آنگاه بحث بر سر نقض حکم یا بقای آن می­باشد، که عده­ای از فقها بر بقای حکم اصرار دارند البته در صورتی که حکم قاضی مخالف دلیل ظنّی باشد(علامه حلی، ۱۴۱۳، ج۳: ۴۳۳؛ حلی، ۱۳۸۷، ج۴: ۳۱۹) و عده­ای نیز به نقض حکم قائلند مثلاً در شرایع آمده: هر حکمی که قاضی اول دهد و حاکم دوم خطای آن را آشکار کند، باید حکم را نقض کند(محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۴ :۷۶) و شیخ طوسی نیز می­فرماید: بر قاضی واجب است که حکم را نقض کند(شیخ طوسی، ۱۳۸۷، ج۸: ۱۰۱).

 

۲-۲-۱-۲- شرایط تجدید نظر­خواهی و مهلت آن

 

الف) طرف دعوی نخستین بودن؛ به موجب ماده­ی ۳۳۵ق.ا.د.م که مقرر می­دارد: «اشخاص زیر حق درخواست تجدید نظر دارند: ۱)طرفین دعوا یا وکلا و یا نمایندگان قانونی آنها ۲)رئیس دیوان عالی کشور، دادستان کل کشور، رئیس حوزه قضایی و یا هر قاضی دیگری که طبق مقررات قانونی پرونده تحت نظر او قرار می­گیرند» در وهله­ی اول اصحاب دعوی بدوی و در درجه­ بعدی قائم مقام آنها می­توانند خواستار تجدید نظر شوند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲ :۳۷۲) و در صورتی که مدعی­ها و مدعی علیه­های دعوای مرحله­ی نخست متعدد باشند، هر یک از محکوم علیهم می ­تواند هر یک از محکوم لهم این مرحله را طرف دعوی دعوای تجدید نظر خود قرار دهد و در این صورت فقط محکوم له مزبور تجدید نظر مدعی علیه محسوب می­شود و آثار رأی مرحله­ی تجدید نظر نسبت به تجدید نظر مدعی علیه مترتب می­شود(شمس، ۱۳۹۳، ج۲ :۳۲۴).

 

ب) ذینفع بودن؛ لذا تنها دخالت در مرحله­ی بدوی کافی نیست و تجدید نظر­خواه باید امیدوار باشد تا از دادگاه عالی که که به تجدید نظر بررسی می­ کند، رأی مساعد­تری تحصیل کند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲:  ۳۷۴).

 

ج) اهلیت؛ کسی که متقاضی تجدید نظر­خواهی هست برای وی همان اهلیتی لازم هست که برای اقامه­ی دعوی بدوی لازم است(پیشین: ۳۷۵).

 

و اما در مورد مهلت تجدید نظر­خواهی ماده­ی ۳۳۶ق.ا.د.م مقرر می­دارد: «مهلت درخواست تجدید نظر اصحاب دعوا برای اشخاص مقیم ایران بیست روز و برای اشخاص مقیم خارج از کشور دو ماه از تاریخ ابلاغ یاانقضای مدت واخواهی است» البته در مورد اشخاص مقیم خارج در صورتی دو ماه مهلت پیش ­بینی شده که نماینده­ی قانونی نداشته و یا اگر داشته آنها هم در خارج از کشور باشند(شمس، ۱۳۹۳، ج۲ :۳۳۸-۳۳۹) و در صورتی که این تقاضای تجدید نظر بعد از اتمام مهلت قانونی باشد، دادگاه ذی ربط قرار رد آن را صادر می­ کند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۳۸۲) و اما جهاتی که موجب می­شود شخص تقاضای تجدید نظر کند،ماده­ی ۳۴۸ق.ا.د.م می­گوید: « الف) ادعای عدم اعتبار مستندات دادگاه ب) ادعای فقدان شرایط قانونی شهادت شهود ج) ادعای عدم توجه قاضی به دلایل ابرازی د) ادعای عدم صلاحیت قاضی یا دادگاه صادرکننده رأی ه) ادعای مخالف بودن رأی با موازین شرعی و یا مقررات قانونی.

 

تبصره: اگر درخواست تجدید نظر به استناد یکی از جهات مذکور در این ماده به عمل آمده باشد در صورت وجود جهات دیگر، مرجع تجدید نظر به آن جهت هم رسیدگی می­نماید».