کلیه مطالب این سایت فاقد اعتبار و از رده خارج است. تعطیل کامل


آذر 1404
شن یک دو سه چهار پنج جم
 << <   > >>
1 2 3 4 5 6 7
8 9 10 11 12 13 14
15 16 17 18 19 20 21
22 23 24 25 26 27 28
29 30          



جستجو



آخرین مطالب

 



 و اکنش ها ی ملی و فر املی در قبا ل پو ل شویی

 

با پیشر فت تکنو لو ژی ، کم شد ن فا صله ها ، عملا” مر ز ها ی جغر افیایی دیگر مفهو م ندارد  ارتباط و

 

تبا دل فعا لیت ها خیلی را حت صو رت می گیرد.فلذ ا تحو لات اجتماعی ، مها جر ت های  دسته  جمعی و گستر ش تجا رت جها نی و عبو ر از مرز ها جرم پو ل شویی رو به گستر ش نها ده است. به تعبیر ی درفرصت کوتا ه ثروت کلا ن حا صل می شود .در را ستا ی این تحو ل و تو سعه می طلبد و اکنش ها ی  ملی و فراملی در قبا ل پول شویی بیشتر گردد.در مبحث  دوم تلا ش خو اهد شد واکنش ها ی ملی و فر املی صو رت گر فته را داشته با شیم .مبحث از دو گفتار شکل می گیرد در گفتار اول واکنش ها ی فراملی بحث خو اهد شد و در گفتار دوم واکنش های ملی صورت گر فته مو رد برر سی قرارخواهد گرفت.با ید بیان شود واکنش های صورت گر فته خو ب و مو ثر بو ده ولی کا فی نیست. چر ا که هنوزخیلی ازموارد ناشناخته ما ند ه است  مطا لعه عمیق این واکنش ها ما را به نقا ط ضعف و قو ت آن آشنا خو اهد کر د و تصمیمات آتی را راهنما خو اهد شد .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

گفتار نخست

 

 

 

                                        واکنش ها ی فر املی

 

در قبال پو لشویی و اکنش ها ی فر املی خو بی صو رت گر فته است در این پا یا ن نا مه نمی شود همه وا کنش ها را بحث کردو لی می شو د به بخشی از آن پرداخت. فلذا در این گفتار دردو قسمت :

 

اول -اسناد بین المللی

 

دوم -همکا ری ها ی بین المللی بحث را دنبا ل می کنیم.

 

الف = اسنا د بین المللی

 

همانطوردرمقد مه مبحث دوم بیان گردید تو سعه وتحولا ت جها نی بدنبا ل خود تو سعه و تحولات درپول شویی رادر پی داشته است متعاقب آن تغییرو تو سعه درواکنش ها ی ملی و فراملی هم صورت های زیادی پیدا نـموده است.

 

ضمن بررسی اسنا د بین المللی به ۶ سند مهم برمی خوریم که آن عبا رتند از:

 

۱-اعلا میه بال ۱۹۸۸

 

۲-کنو انسیو ن وین ۱۹۸۸

 

۳-کنو انسیو ن تطهیر پو ل شو را ی ارو پا ۱۹۹۰

 

۴-دستو رالعمل شو رای ارو پا ۱۹۹۱

 

۵-کنو انسیو ن سا زما ن ملل متحد ۲۰۰۰(پا لر مو )

 

۶- گرو ه اقدا م ما لی  (fatf)1989

 

این اسناد در قبا ل جر م پو ل شو یی و چگو نگی مبا رزه با آن تنظیم شد ه اند و همه کشو رها ی متعا هد را ملزم به مبا رزه و اجر ای مفا د و تعهدات آن کر ده اند.در ادامه به شر ح مختصر هر یک از این اسنا د می پر دازیم و ضرورت امکان طرح همه مفاد اسنا د وجود ندارد ولی تلا ش می شو د از هرسند یک  مفاد رامورد بررسی قرار دهیم.

 

۱-اعلامیه بال ۱۹۸۸ [۱]

 

کمیته باسل متشکل از نما یند گان با نک های مر کزی و مقا مات نظا رتی در کشو رها ی بلژیک ، فرانسه،آلمان،ایتا لیا،ژاپن لو کزامبورک،هلند ،اسپا نیا ،سو ئد،سوئیس،انگلستان ،آمریکا می باشد.در سال ۱۹۸۸ کمیته با سل اصو ل او لیه را درخصو ص پو ل شویی منتشر کردکه بیشتر توصیه می نمود که مدارک شنا سایی منا سب اخذ شده و درمورد معا ملات ما لی طبق قوانین و مقررات عمل شو د.

 

۱-۱=مهمتر ین هد ف این بیا نیه که در سال ۱۹۸۸ صادر شد عبا رتند از:

 

*محا فظت از سیستم با نکی در قبا ل  جرم پول شو یی

 

 

 

 

 

 

 

۲-۱=این بیا نیه بر اصو ل زیر تا کید دارد:

 

۱-۲-۱=شنا سایی مشتر ی[۲]

 

بانک ها با ید برای احراز هویت اصلی مشتری کوشش منطقی بنما یند.

 

۲-۲-۱= تطبیق با مقر رات[۳]

 

مد یریت با نک ها با ید مطمئن شو ند هرداد وستد ی با اصو ل علمی ، اخلا قی،قا نونی ،ومقررات تطبیق دارد.

 

۳-۲-۱=همکا ری با سا زمان ها ی مجر ی قا نون [۴]

 

با نک ها می بایست درمواردی که دلا یل منطقی برای شک وجود دارد. با مجریا ن قا نون همکا ری کنند.

 

پایان نامه ها

 

۳-۱= اسا س رهنمود ها ی مد یر یت کمیته بال

 

رهنمودها ی کمیته با ل براسا س مد یریت ریسک در سیستم های ما لی می با شد.

 

با بر رسی ها ی که در این  اصو ل انجا م می پذیرد کا ملا ” پول شو یان را هها ی خو د را بسته شد ه  می بینندچرا که مهمتر ین روش های مجر ما ن تلا ش بر ای  پنها ن کردن  منشاء درآمد ها می با شد. بطوری که خود را بر اساس اصو ل شنا سایی مشتر ی و تطبیق با مقررات وهمکاری با مجاری قا نونی ،راه تطهیر بوسیله نقل و انتقا لات با نکی  را بر خو د مسدود دید ه بخشی از این جر ائم کا سته می گر دد.چر ا که سیستم با نکی یکی از را ههای موثر و آسان پول شویی می باشد.

 

 

 

۲-کنو انسیو ن وین ۱۹۸۸ سا زمان ملل متحد[۵]

 

در ۱۹ دسامبر سال  ۱۹۸۸ میلا دی هیا ت ها ی نما یندگی کشو رها ی شر کت کنند ه برای امضاءکنو انسیون جد ید ی که به همت سا زمان ملل متحد  بر ای مبا رزه با مو اد مخد ر و عو اید حا صل از آن تد وین گر دید ه بو د درشهروین گردهم آمد ند. این دغدغه سبب شد که سا زما ن ملل متحد به تدوین کنوانسیون تحت عنوان کنــــو انسیو ن سا زمان ملل متحد علیه  قاچا ق مواد مخد رومواد روان گردان نام گرفت.که بنام (کنوانسیو ن مواد مخد رسا زمــــا ن ملل متحد یا کنو انسیو ن وین ۱۹۸۸) شنا خته شد .

 

“این کنوانسیون دریازدهم نو امبر۱۹۹۰ لا زم لاجر اء شد ه تا سا ل ۱۹۸۹ هشتا د ونه کشو رآن را امضاء کــــــرده بودندو تا به الآ ن ۱۱۵ کشو ر آن را امضا ء و تا یید کر د ه اند”[۶]

 

۱-۲=بند ۱ ما ده ۳ کنو انسیو ن وین [۷]

 

کنو انسیو ن ۱۹۸۸ وین در بند ۱ ما ده ۳ کنو انسیو ن وین در مبحث جر ائم و مجا زا ت ها مقرر می دارد:

 

۱-۱-۲=  هر یک از طر ف های متعا هد تد بیر لا زم را بر ای جر م شنا ختن عمد ی هریک ازجرائم زیردرقوانین داخلی خو د اتخاذ نما یند.

 

الف-۱-۱-۲= تو لید ،ساخت ،استخراج ،عرضه ،بر ای فروش،تو زیع فروش،حمل به هر شکل و تحت هرشرایط…..

 

ب-۱-۱-۲=  کشت خشخا ش ، بو ته کو کا،و یا گیاه شا هدانه به منظور ،تو لید مو اد مخدر …

 

ج-۱-۱-۲= ما لکیت و یا خر ید هر نوع مواد مخدر و یا داروی روان گردان به منظورار تکاب هر یک از جر ائم در بند مذکو ر.

 

د-۱-۱-۲= ساخت ، حمل و یا تو زیع و سا یل مو اد اولیه و مو اد شیمیایی …

 

ذ -۱-۱-۲= سازما ندهی ، مد یریت ،یا تا مین ما لی هر یک از جر ائم مذکو ر در بند ویژ گی ها ی ۱ الی ۴

 

۳-کنو انسیو ن تطهیر پو ل شو رای ارو پا ۱۹۹۰

 

این کنو انسیو ن که در سطح منطقه ای در هشتم نو امبر ۱۹۹۰ منعقد شد به عنو ان ” کنو انسیو ن راجع به

 

تطهیر ، بازرسی ، تو قیف و مصا دره عو اید نا شی از جرم شو رای اروپا مصو ب ۱۹۹۰ استراسبورگ”[۸]مشهو ر

 

است.این کنو انسیو ن بیشتر در خصو ص همکا ری ها ی قضا یی و تسهیل در امر مصا دره امو ال و عو اید حاصل از جرم منعقد شد ه است.کنو انسیو ن مواد مختلفی دارد که ما ده ۶ این کنوانسیون به بحث پول شو یی ارتباط نزدیکی دارد که درادامه به هد ف اصلی و ما ده ۶ این کنو انسیو ن پرداخته می شو د .”هد ف اصلی ازانعقاد این کنوانسیو ن حما یت از همکا ری قضا یی بین کشو رها جهت تسهیل امر مصا دره  امو ال و عو اید حا صل از جرم می باشد این کنو انسیو ن یکی از نو زده کنو انسیونی است که تا کنو ن شو را ی ارو پا مو رد تصو یب قر ار داد ه است  درحا ل حاضر تو سط دوازده کشور عضو امضاء شده و چهار کشور دیگر به طور رسمی اعلا م کردند که پس از تشریفات                                                                                                                                             رسمی آنرا امضاء نما یند”[۹]

 

۱-۳= ما ده ۶ کنو انسیو ن تطهیر پو ل شو رای اروپا( ۱۹۹۰)[۱۰]

 

این کنو انسیو ن در ما ده ۶ جر ائم تطهیر پو ل را بصو رت زیر بیا ن می دارد:

 

هر یک از د ولتها ی عضو با ید مطا بق اصو ل اسا سی حقو ق دا خلی خو د ،قا نونگذار ی و اقد امات دیگر ی را که بر ای تثبیت جر م جز ایی در صو رت ار تکاب عمد ی، اعما ل زیر  لا زم است اتخا ذ نما یند.

 

الف-۱-۳= تبد یل یا انتقا ل دارایی با علم به اینکه آن داراییها عو اید نا شی از جر م می باشند به قصد اختفاء یا تغییر منشاء نا مشر وع  اموال  یا کمک به هرشخصی که  در ارتکا ب جرم  مقد سی نقش داشته برای گریزاوازپیا مدها ی قا نونی اعما لش.

 

ب-۱-۳= اخفاء یا تغییر ما هیت و اقعی ، منشاء ، محل ،و ضعیت ،جا بجا یی ، ما لکیت یا حقو ق متعلق به اموال یا علم به اینکه اینگو نه اموال عواید نا شی ازجرم هستند ومطا بق اصول قا نون اسا سی ومفا هیم بنیادی ازسیستم خو د.

 

ج-۱-۳=  شر کت، همکا ری ، یا تبا نی برای ار تکاب ،شرو ع به ارتکاب و معا ونت (با حضو ر در صحنه جرم یا بدون حضو ر در صحنه جر م ) تسهیل و دلالت برای ارتکا ب هرجرمی که مطا بق این ما ده مشخص شده است . ملا حظه شد این کنو انسیو ن کشو رهای عضو را ملز م به جر م انگا ری اعما ل فوق درحقو ق داخلی خود می نماید

 

 

 

 

 

 

 

۴-دستورالعمل شورای اروپایی( ۱۹۹۱ )[۱۱]

 

الف-۴= این دستورالعمل در ۱۰ ژوئن ۱۹۹۱ تو سط شورای وزیران اقتصاد و امورما لی اروپا تصو یب شد ه است.

 

ب-۴=هدف ازتصویب این دستورالعمل جلوگیری ازمورداستفاده قرارگرفتن سیستم مالی به منظورپول شویی می باشد.

 

ج-۴= این دستو رالعمل مشتمل بر اکثر تو صیه ها ی گر و های ما لی بو ده و تلا شی از سو ی جا معه ارو پا بر ای مبا رزه با گستر ش قا چا ق مو اد مخد ر و سایر جر ائم سا زما ن یا فته می باشد .

 

۱-۴= ماده ۶ دستو رالعمل اروپا یی ۱۹۹۱

 

این دستورالعمل علا وه بربیا ن موارد مختلف در ما ده ۶ درخصو ص پو ل شو یی و پیرامون آن بیا ن می دارد:

 

۱-۱-۴= دو ل عضو با ید اطمینا ن حا صل کنند که تما م اشخا ص دخیل کا ملا” با مقا ما ت ذیربط همکا ری کر ده و اعما لی را که ممکن است پو ل شو یی محسو ب شو ند به آنان گز ارش دهند.

 

۲-۱-۴=گزار ش کر دن مو ارد مشکو ک از ضروریات می با شد.

 

۳-۱-۴=پو لشو یی را لزوما”  محدود به قا چا ق مواد مخدر نکر ده  بلکه بررسی امکا ن  توسعه این جرم به عو اید حا صل از کلیه اعمال مجر ما نه مهم را به اعضاء تو صیه نمو ده است.

 

 

 

۵  کنو انسیو ن ملل متحد پا لر مو (۲۰۰۰)

 

” این کنو انسیون مشهو راست به کنوانسیو ن سا زما ن ملل برای مبا رزه با جرائم سا زما ن یا فته فراملی *پالرمو”[۱۲]

 

۱-۵=“این کنو انسیون در تا یخ ۱۵ نو امبر ۲۰۰۰ طی قطعنامه ۵۵/۲۵ در اجلا س پنجا ه و پنجم به تصو یب مجمع عمو می رسید و در دسامبر ۲۰۰۰ در پا لر مو ، ۱۲۳ د ولت از جمله ایران و تا اواسط ما رس ۲۰۰۰ بیش از۱۴۷ د ولت اقد ام به امضا ء نمو دند و ۳۲ د ولت نیز آن را تصو یب کر ده اند  لذا تا لا زم الاجر ا شد ن کنو انسیو ن که طبق ما ده ۳۸ کنو انسیو ن به جهل امضا ء نیاز دارند فا صله زیا دی ند ارد.”[۱۳]

 

 

۲-۵= هر چند کنو انسیو ن و ین ۱۹۸۸جهت مبا رزه با قاچا قچیان و قاچا ق مواد مخد رفرصت  بزرگی را فراروی جها ن قر ار داده است  و لی پیشر فت سریع در رشد فز اینده  فعا لیتها ی مجرما نه سبب شد کشورها ی سا زما ن ملل به فکر اجما ع جها نی و سا زما ن یا فته با شند که زمینه بروز و تد وین کنو انسیون پا لرمو مهیا گر دید و به تصو یب رسید.

 

۳-۵= قلمرو شمو ل کنو انسیو ن ( پا لر مو )[۱۴]

 

دامنه شمو ل کنو انسیو ن (پا لر مو )  به ۴ جر م تصر یح شد ه است:

 

۱-۳-۵= مشارکت در فعا لیتهای گروه های جنا یتکار سا زما ن یا فته

 

۲-۳-۵= پو ل شو یی

 

۳-۳-۵= ار تشاء (فساد ما لی)

 

۴-۳-۵=  ما نعت از اجر ای عدالت

 

۴-۵= ماده ۲ کنو انسیو ن پا لر مو [۱۵]

 

این کنو انسیون در خصو ص جرائم فراملی ویژگی ها ی را بیا ن نمو ده است که برپا یه تعا ریف

 

کنو انسیو ن جرم د رصو رتی ما هیتا” فر املی است که :

 

۱-۴-۵= در بیش از یک کشو ر ارتکا ب یا بد .

 

۲-۴-۵= در یک کشو ر واحد صو رت گیر د .اما بخش زیا دی از مقد ما ت ، طرح ریزی ، یا کنتر ل یا هدایت آن در کشور دیگر انجا م  شود.

 

۳-۴-۵ = در یک کشورواحد صورت گیرد اما یک گروه مجرم سا زمان یا فته که در بیش ازیک کشورفعا لیت دارد . در آن دخا لت داشته با شد.

 

۴-۴-۵= در یک کشو ر انجا م شد ه با شد و لی اثر ات قا بل ملا حظه ای در کشو ر دیگر داشته با شد.

 

نکته مهم در مورد کنو انسیو ن این است که مفا د آن قا بل تسری به جرائم سیا سی و تروریسم نبو ده زیرا در تعر یف جر م سا زما ن یا فته مقرر می دارد “اعمالی به مو جب کنو انسیو ن جر م تلقی می شو ند که با هد ف کسب منفعت ما لی صو رت می گیر د

 

۶-گروه  اقدام ما لی  (ّFATF) [17]

 

گرو ه اقدام ما لی FATFدر سال ۱۹۸۹ از سو ی کشو رها ی گر و ه ۷ شکل گر فت .یک سا زمان بین الدولی

 

است هد فش تو سعه وپیشر فت دانش بین المللی نسبت به مسئله ی پول شو یی است در اکتبر ۲۰۰۱ گروه اقدام ما لی ما موریت خود را گسترش داد و شا مل مبا رزه با تروریسم نیز سا خت. گروه اقدام مالی یک  مجموعه سیاستگذاری است که کا رشنا سان حقو ق ما لی ضا بطان قا نون  را در کنا رهم قرار می دهد . تا  درقو انین ، مقررات کشو رها اصلا حا ت لازم پد ید آید. درحا ل حا ضر ۳۳ حوزه قضا یی ( کشورها ی سرزمینی) و ۲ سا زمان منطقه ای عضو گرو ه اقدام ما لی هستند .

 

این ۳۵ عضو هسته ی، تلا ش ها ی جها نی مبا رزه با پو ل شو یی و تا مین ما لی تر و ریسم را تشکیل می دهند .

 

همچنین ۲۷ سا زمان بین المللی و منطقه ای بعنوان اعضا ی و ابسته به نا ظر با گروه اقدام ما لی همکا ری می کنند.

 

۱-۶=  وظیفه اصلی گروه اقدام ما لی در ارتباط با پو ل شو یی[۱۸]

 

این گروه چهل تو صیه مهم ارائه کرده است که ما ضرورتی برای طرح همه چهل تو صیه ندا ریم اما به سه

 

و ظیفه اصلی در ارتباط با پو ل شو یی می پر دازیم.

 

۱-۱-۶=  نظا رت بر پیشرفت اعضاء در اجر ای تدابیر مقا بله با پو ل شو یی

 

۲-۱-۶=  تجدید نظر و گزارش روند تکنیک ها ، اقداما ت متقا بل

 

۳-۱-۶= تو سعه اتخا ذ واجرای استانداردهای مبا رزه با پو ل شو یی در جها ن

 

[۱] آقایی ، علی اصغر ، به آدرس                     agaei 50 .blog fa. Co m/

 

 

 

[۲] k y c  (know       your      coustomer)

 

[۳] complince

 

[۴] cooperation

 

[۵] the   vienna  con ven tion   : the 1988  u.n.  con ven tion against lllicit  traffic   in

 

narcotic    Drugs   and psyc hotropic   substane

 

 

 

[۶] مبر محمد صا دقی،حسین ،همان ، صفحه ۳۴۳

 

[۷] جزایری،مینا،همان ، صفحه ۱۴۲

 

[۸] the  council of  europe  conventionnon    laundering  search  seizure  and con

 

fiscation  of   proceeds   frorn crim  sterasborg   ۱۴۱  now  ۱۹۹۰٫

 

 

 

[۱۰] میر محمد صا دقی ،حسین ، همان ،صفحه ۳۴۶

 

[۱۱] خامنیان ،سمانه، همان ،صفحه  ۷۴

 

 

 

[۱۲] united   nation  con ven tion  against  trans national    or ga nized   crimes 2000

 

[۱۳] سلیمی ،صادق،به آدرس ،dr.salimi law.blogfa. com /

 

[۱۴] جزایری،مینا،همان، صفحه ۱۸۵

 

[۱۵] جزایری،مینا،همان، صفحه ۱۸۵

 

[۱۶] پیشین،همان  صفحه

 

[۱۷] صفدری،اکبر،به آدرس                     http://bakakia.persianblog.ir/post/6/

 

[۱۸] همان

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
[شنبه 1399-06-08] [ 05:22:00 ب.ظ ]




جر م پو ل شو یی د ر دو حو زه  اتفا ق می افتد یکی در درو ن مر زها و حوزه ی حا کمیتی  یک کشو ر و دیگر ی فر اتر از مر زها و حا کمیت کشو رها ، یعنی و سعت این جرم گستره جها نی پیدا می کند  بر ای شنا سایی  و مبا رزه و مجا زات این پدیده ی پیچیده ضر و رت دارد  همکا ری ها ی بین المللی د ر حو زه ی اقتدار حاکمیت و عر صه ی جها نی صو رت  گیرد.برای  تحقق این همکا ری لا زم است   معا ضد ت حقو قی ، استر داد  متهمان و محکو مان ، انتقا ل دادرسی ، مصا دره ی عو اید و امو ال نا شی از جر م و همکا ری ها ی پلیسی درمحورکلیه ی فعا لیت ها و جو د داشته با شد . چنا نچه این همکا ری ها درمولفه ها ی مذ کورمحقق نشود وامکا ن مبا رزه در همه ابعا دش  سخت خواهد شد.پس ضرورت دارد کلیه ی  کشورها و سا زما ن ها ی  بین المللی با هم همکا ری لا زم را داشته با شند  به لحا ظ تبین  و تفهیم مو ضوع با هم هریک از مولفه ها ی مطرح شده را مورد بررسی قرارمی دهیم.

 

۱-معا ضد ت  حقو قی متقا بل

 

مفهو م معاضد ت : فرهنگ عمید در مفهوم و معنی معا ضد ت می گو ید:”مصدر هست ، بازو ببازو ی هم دادن ، بیکدیگر کمک کر دن ” معنی می دهد[۱]

 

معا ضد ت حقو قی :یعنی با یکدیگر درخصو ص مسا ئل حقوقی به ویژه مبارزه با جرم وپد یده پول شو یی همکا ری و همراهی کردن،به مساعدت به هم برای رها یی وحل مشکلا ت جرم پول شو یی است.

 

 

در معا ضد ت حقو قی متقا بل احتما ل  دارد اختلا ف حقو قی بو جو د بیا ید . در خصو ص اختلا ف حقو قی

 

باید گفت:”درصورتی که بین دو یا چند مو ضوع یا تا بع بین الملل درزمینه مسا ئل حقوقی ازقبیل تطبیق،اجرا،تفسیریک حق موجود تضاد درخواست پدیدار گردد. ودرنتیجه اختلا ف بروزکند آن اختلا ف را اختلا ف حقو قی گویند.”[۲]براساس بند سوم ما ده ۲ منشورملل متحد ،معمولا” به صورت مقررات حقو ق بین الملل حل وفصل می گردد”کلیه ی اعضاء اختلا فا ت بین المللی خو د را با شیو ه ها ی مسا لمت آمیز به صورتی که صلح و امنیت بین المللی و عدالت به خطر نیفتد حل و فصل خو اهند کر د”[۳]

 

باید بیا ن شو د فصل ششم منشو ر ملل متحد  در خصو ص حل و فصل اختلا فات بین المللی پرداخته است. قبل از آنکه بحث معا ضدت حقو قی متقا بل را باز کنیم دو اصل مهم را با هم مرور می نما ئیم.

 

الف  ا صل صلا حیت سر زمینی یا درو ن مرزی بو دن قو اعد جزایی

 

ب- اصل صلا حیت جها نی

 

الف  اصل صلا حیت سر زمینی  این اصل حکا یت از حو زه اقتدار داخلی دارد و به حا کمیت درون مرزها احترام قا ئل می باشد.”اجرای قو انین جزایی بیا نگراقتدار دولت است از سو ی اعما ل حا کمیت هردولت محدود به قلمروحا کمیت خو د می باشد .”[۴] امّا از آنجا یی که این اصل به تنها یی نمی تو اند منا فع دولت ها و نیز اقتضای عدالت را کا ملا” بر آورده سازد.درکنا راین اصل اسا سی دولت ها با ید به اصول فرعی دیگری چون صلا حیت شخصی،اصل صلاحیت واقعی واصل صلا حیت جها نی رو ی بیا ورند.

 

پایان نامه ها

 

ب-اصل صلا حیت جها نی همانطو ر بیان گر دید بی تو جهی به بزهکار ی در عر صه جا معه ی بین المللی قا بل قبو ل  و تو جیه نیست  عدالت اقتضاء می کندبه یک اصل آن هم به اصل صلاحیت جها نی روی آورده شود.فلذا دراین خصوص بیـــا ن شد ه است.” برای جلوگیری ازبی مجا زات ما ند ن برخی بزهکا ران و مواجه شدن تمام مجرمین با واکنش اجتماعی ،نوع دیگری ازصلا حیت،تحت عنوان اصل صلا حیت جها نی پیش بینی گردیده است.براساس اصل قوانین جزایی وسعت بین المللی پید ا کنند و در همه جا ی دنیا با ید رعا یت شو ند هر یک از دو لت ها به عنو ان نما ینده جا معه جها نی صلا حیت تعقیب جز ایی مجرمین را خواهد داشت  اگرچه جرم در کشوری دیگری اتفاق افتا ده با شد.”[۵]

 

۱-۱=  اعتبار اصل صلاحیت شخصی

 

اگر خو استه با شیم د ر معا ضد ت حقو قی متقا بل  اعتبار اصل صلا حیت شخصی را رعا یت کنیم مشرو ط

 

است به اینکه هر دو کشو ر فعلی را جر م بدانند:” بر اساس مو ازین بین المللی آنگونه که در قطعنا مه نهمین کنگر ه بین المللی  حقوق  جزا  دیدیم و  نیز مقررات غا لب  کشورها ی  جها ن هنگا می به اعتبار اصل صلا حیت شخصی می توان شخص مر تکب جرم در کشورخا رجی را تعقیب ومحا کمه نمود که عمل در هر دو کشور به عنوان جــرم شنا خته شد ه با شد.”[۶]

 

۲-۱= عد م انطباق با مقتضیات رو ابط بین الملل  تنها پذیرش و قبو ل اصل سر زمینی  با مقتضات رو ابط بین الملل سا زگا ری ندارد.

 

قبول تنها اصل صلا حیت سرزمینی ضمانت جزایی خا رجی را فا قد اثر می کند:” قبول اصل صلا حیت سر زمینی این نتیجه را دربر خواهد داشت که احکــــا م صا دره ازمحا کم جزایی تنها در سرزمین کشورصا در کنند ه ی حــکم قا بلیت اجر ا دارد بنا بر این احکا م جز ایی خا رجی در کشو ر دیگر فا قد اثر می با شد”

 

شنا خت از اصو ل صلا حیت ها ی شخصی و جها نی ضرورت یک تعا ون و همکا ری بین المللی بین دولتها برای مبا رزه با این جر م  می با شد .

 

۳-۱= تو صیه به تعا ون و همکا ری در امو ر کیفر ی کشو ر ها در کنوانسیون ۱۹۷۷ اروپا

 

کنو انسیون  ۱۹۷۷ ارو پا ( کنو انسیو ن استراسبو رگ ) در ما ده ۸ خو د مقرر نمو ده است که” دو لت ها ی

 

متعا هد وسیع ترین اقدامات مربو ط به همکاری ها ی قضا یی درزمینه امورکیفر ی را بکا ربگیرند واضا فه می کند در همه ی موارد قا نونی دولتی که ازوی تقا ضا ی همکا ری شد ه است مجری خواهد بود.با وجود این،این همکا ری نمی تو اند فقط به این دلیل انجا م نشود که جرم مورد نظر یک جرم سیا سی است یا جرمی است که درارتبا ط با یک جر م سیا سی ار تکا ب یا فته یا جر می است که از انگیزه ها ی سیا سی نا شی شده است.[۷]

 

۴-۱= ضرورت همکا ری و الحا ق به کنو انسیو ن های بین المل

 

جر م پو ل شو یی هر رو زه در حا ل گستر ش می با شد متعاقب آن کنو انسیون ها ی هم دراین را ستا تصو یب

 

می گردد ضرورت دارد کشو رها برای مو فقیت و مبا رزه به این کنو انسین ها ملحق شو ند.”  کشورها با ید سریعا” نسبت به الحا ق یا عضو یت و اجر ای کا مل کنو انسیو ن ها ی و ین ، پا لر مو ، کنو انسیو ن ۱۹۹۹ سا زما ن ملل متحد ، در زمینه سر کو ب تامین ما لی ترو ریسم اقد ام نما یند.”[۸]

 

۵-۱= رفع مو انع و ایجاد  مقررات شفاف و عد م امکان رد معا ضد ت قضایی

 

تما م کشو رها باید با ایجا د مقررات شفاف و رفع موانع موجود زمینه معا ضد ت قضا یی را فراهم سازند که

 

در این باره گفته شده :

 

۱-۵-۱= محد ودیت های دراجرای معاضد ت قضایی به واسطه وجود مقررات خا ص یا موانع قا نونی ایجاد نگردد.

 

۲-۵-۱= حصول  اطمینان از اینکه ضو ابط  شفا ف و رو شن در خصو ص اجرای  مقررات مبارزه  با پول شو یی وجو د دارد.

 

۳-۵-۱ =عد م امکان رد معا ضد ت قضا یی به لحاظ حفظ اسرار حر فه ای و محر مانه بو د ن اطلا عا ت با نکی.

 

۶-۱=اصل صلا حیت و اقعی قو انین کیفر یاین اصل قا بلیت تعقیب کیفری مجرمین را فراهم می سازد”طبق این اصل جرائمی که درخا رج از کشورتو سط اتبا ع بیگا نه به نحوی ارتکاب شود که منا فع عا لیه مملکت وجوامع بشری را به خطر می اند ازد.با قبو ل این اصل می تو ان مو رد تعقیب و مجا زات قر ار داد[۹]

 

۷-۱= نیابت قضایی در ارتبا ط با امور خا رج ازکشور[۱۰]

 

چنا نچه تحقیقات با ید در خا رج از کشو ر ایر ان در کشو ردیگر به عمل آید دادگاه می تو اند در حد ود مقررات جا ریه بین دو لت ایران و کشو ر ها ی خا رج به داد گا ه کشو ری که  تحقیقات با ید  در قلمرو آن به عمل آید نیابت دهد …..  مو اد ۲۹۰ ، ۲۹۱،  ۲۹۲ قا نون آیین داد رسی مدنی مو ضو ع نبابت قضایی را بیا ن کرده است.

 

۸-۱= قبو ل نیابت قضایی ایر ان از دیگر کشو ر ها

 

ایران از دیگر کشورها نیابت قضایی قبول می کند .”درمقا بل دادگا ه های ایران نیز می توانند به شر ط متقا بله

 

نیابتی را که از طرف داد گا ه های کشورها ی خا رج راجع به استما ع ویا تحقیقات دیگرازاین قبیل در امورحقوقی به آنها داده می شو د قبول کنند.”[۱۱]

 

۹-۱=    دلا یل انعقاد کنو انسیو ن ها ی بین المللی

 

همکا ری بین المللی و معا ضدت قضایی   دلیل اصلی انعقاد کنو انسیو ن ها ی بین المللی  می با شد.” از جمله

 

دلا یل انعقاد کنو انسیو ن ها ی بین المللی ، همکا ری و معا ضدت قضا یی بین د و لت ها ی عضو است درصورتی که در یک معا هد ه بین المللی جر م دانسته شو د . معمو لا” کشو ر ها ی عضو متعهد می شو ند که درزمینه استرداد مجر مین با یکد یگر  همکا ری نما یند”[۱۲]

 

پس از آنچه بیا ن گر دید  ضر ورت معا ضد ت حقو قی متقا بل کشو رها در قبال پو ل شو یی به لحا ظ تهد ید جد ی صلح و امنیت اجتما عی ، اقتصا دی و فر هنگی قطعی گر دید.

 

۲– استر داد مجر مین و متهمان و محکو مان

 

قبل از آنکه بحث استر داد متهمان و محکو مان را با هم مرور نما ئیم لا زم است واژه استر داد و اصطلا حا ت رایج را مو رد بر رسی قرار دهیم.

 

۱-۲=  معنی لغو ی استر داد [۱۳]

 

استردا د بمعنی باز پس گر فتن می باشد

 

۲-۲= معنی اصطلا حی استر داد

 

اصطلاح استر داد به معانی مختلفی بکار می رود

 

 

 

 

 

۱ ۲-۲= استر داد  دعو ی[۱۴]

 

دادرسی مدنی ،چشم پو شی مد عی از دعو ی خو د بررضای یکجا نبه ی خو یش و یا اگر بطو ر کلی نبا شد

 

می تو ان با دادن عر ض حال تا زه تجد ید دعو ی کر د.

 

  •  ۲-۲= استر داد مجر مین [۱۵]

باز پس گرفتن مجر م که از کشو ری به کشو ر دیگر گر یخته بو سیله دولت تعقیب کنند ه از دو لتی که مجر م

 

به آنجا گریخته است . این عمل مسبو ق به تو افق و قرار داد دو دولت می باشد.

 

۳-۲=تعر یف پرو فسور گا رو از استر داد

 

پر فسور گارو استر داد  را چنین تعر یف می کند:” قدرت هر کشو ر محدود است به سرحد ات آن کشور ولی

 

دو لت ها بر ای اجر ای احکا م کیفری و قضا یی خود ، با یکدیگر نوعی همکا ری متقا بل دارند که به این همکا ری متقا بل استر داد می گو یند”[۱۶]

 

۴-۲= اصل صلا حیت سر زمینی استر داد محکو مان و متهما ن

 

بر اساس این اصل احکام صا دره از محا کم جزایی تنها در سر زمین کشو ر صا در کنند ه حکم  قا بلیت اجر ا دارد.

 

البته به این اصل ایراداتی وارد می باشد که اگر بیان نکنیم امرپو ل شو یی روز به روزتوسعه می یا بدوموضوع

 

مبا رزه مغفول می ما ند. شناخت این ایرادات ما را درمبا رزه با پولشو یی کمک خواهد نمود.که آن عبا رتند از:

 

۱-۴-۲=  پا سخگو ی ضروری و ارتبا طات امروز بین المللی نیست.

 

۲-۴-۲= عد م انطبا ق آن با مقتضیات فعلی سیاست خا رجی است.

 

۳ -۴-۲= به خطر افتاد ن  حما یت منافع جمعی جها نی

 

۴-۴-۲= آثار سو ی در رو ابط سیا سی و اقتصا دی به دنبا ل دارد

 

۵-۴-۲= در امان ما ند ن بر خی بز هکا ران از تعقیب جز ایی و مجا زات .

 

۶-۴-۲= خلا ف مقتضیات عدالت می باشد.

 

۵-۲= تعر یف کلی استر داد

 

بهتر ین تعر یفی که می شو د ازاسترداد ارائه نمو د عبا رتند از:” استرداد عبا رت از پس گر فتن متهم یا محکو م

 

از کشو ری است که متهم یا محکو م پس از ار تکا ب جر م ، قبل از محا کمه و یا پس از محا کمه و یا قبل ازاجر ای حکم در آن کشو ر سکو نت یا فته است “[۱۷]

 

۶-۲= تقا ضا کنند ه و مستر د کنند ه[۱۸]

 

در تفهیم و معنی  این اصطلا حات گفته شده است:

 

۱-۶-۲= دو لتی که تقا ضای استر داد می کند  دو لت تقا ضا کننده می گو یند.

 

۲-۶-۲= دولتی که متهم یا محکوم مزبور درآن سکونت دارد وازآن تقا ضای استرداد به عمل می آید دولت متقاضی علیه یا دو لت مسترد کنند ه نا مید ه می شو د.

 

۷-۲= تا ریخچه استر داد در جها ن و ایر ان [۱۹]

 

در بیان تا ریخچه  ، ابتدا استر داد در جهان را بر رسی می کنیم سپس به استر داد در ایران می پر دازیم.

 

۱-۷-۲= استر داد در جها ن

 

در ارو پا به تد ریج ازقرن هیجدهم به بعد با تو سعه روزافزون وسا یل ارتباط جمعی وحمل و نقل استردادجنبه جها نی و بین المللی به خو د گر فت.اولین کشوری که قا نونی در مورد استرداد تهیه نمود بلژیک می با شد که درسال ۱۸۳۳ مبا درت به این امر نمو د

 

۲-۷-۲= استر داد در ایر ان[۲۰]

 

استر داد در ایر ان را بصو رت خلا صه ای بیا ن می کنیم

 

الف -۲-۷-۲=او لین قرار دادی که دو لت ایر ان در زمینه استر داد منعقد نمو ده است قر ار دادی است که در سا ل۱۳۰۷ با دو لت افغانستان تنظیم نمو ده است.

 

ب- ۲-۷-۲=متعا قبادو لت ایر ان در سا ل ۱۳۱۶ قر اردادی با دو لت تر کیه در سا لهای ۱۳۲۸و ۱۳۴۵ با دو لت های پا کستان و فر انسه قر ارداد ها ی  استر داد منعقد نمو ده است .

 

ج -۲- ۷-۲=سر انجا م درسال ۱۳۳۹ درایران قا نون استرداد مجرمین در۲۶ ما ده و یک تبصره به تصو یب رسید.

 

 

 

 

 

۸-۲=شر ا یط استر داد در ایر ان[۲۱]

 

طبق قانون استر داد مجر مین دو لت ها ی خا رجی با رعا یت یکی از شر ایط زیر حق تقا ضای استر داد از

 

ایران را دارند.

 

۱-۸-۲= ا رتکاب در قلمرو دولت تقا ضا کننده توسط اتبا ع آن دولت یا اتبا ع دو لتی دیگر براساس اصل سر زمینی بو دن قو انین جزایی.” جر م ار تکا بی در قلمرو دولت تقا ضا کننده به و سیله اتبا ع آن دولت و یا اتبا ع دولت دیگر وا قع شد ه با شد .”[۲۲]

 

۲-۸-۲= ار تکا ب جر م در خا رج از قلمرو دو لت تقا ضا کنند ه تو سط اتبا ع آن دو لت بر اساس اصل  شخصی بو دن قو انین کیفر ی.”…جر م ارتکا بی در خا رج از قلمرو دو لت تقا ضا کنند ه به و سیله اتبا ع آن دولت و اقع شد ه با شد ..”[۲۳]

 

۳-۸-۲= ار تکا ب جر م در خا رج از قلمرو دو لت تقا ضا کنند ه علیه مصا لح کشو ر به و سیله شخصی غیر از

 

اتبا ع داخله بر مبنا ی اصل و اقعی بو دن قو انین کیفر ی.”  … جر م ار تکا بی در خا رج از قلمرو د ولت تقا ضا

 

کنند ه و به و سیله غیر از اتبا ع آن دو لت واقع شد ه با شد مشر و ط بر آنکه جر م ار تکا بی مضر مصا لح عمومی کشو ر تقا ضا کنند ه با شد …”[۲۴]

 

 

 

 

 

۹-۲=  اشخا ص مو ضو ع استر داد

 

سوالی که به نظر می رسد مو ضو ع استر داد شا مل چه اشخا صی می شو د ؟ پا سخ آن خیلی سر یع و رو شن

 

بیا ن شد ه است.”اصو لا” کلیه مجرمین اعم ازمجرمین اصلی ، شر کا ء و یا معا ونین آنان قا بل استرداد می باشند”[۲۵]

 

۱۰-۲= تر تیب و رو ش در خو است استر داد

 

و قتی استر داد صو رت می گیر د با ید رو ش ها و تر تیب زیررا رعا یت کند . چنا چه رو ش ها ی ۱تا ۳

 

نا قص با شد تقا ضای استر داد یا رد می شو د و یا اینکه دو لت ایران تکمیل آن را در خو است می کند.

 

۱ -۱۰-۲=  حکم محکو میت یا قرار جلب به محا کمه یا دستور تو قیف و یا جلب مقصر و یا اسناد و مدارکی معا دل اسنا د مزبو ر.

 

۲-۱۰-۲= بیا ن نو ع جر م ، تا ریخ و قو ع، کیفیات قضیه و دلا ئل جر م

 

۳-۱۰-۲= رو نو شت مو اد مو رد استناد که به مو جب آنها عمل جر م شنا خته شد ه است.

 

۴-۱۰-۲=  هر قسم اسنا د و اطلا عات دیگر از قبیل عکس و آثار انگشتان و سایر علا ئم مشخصه که بر ای تعیین هو یت شخص مجر م ضروری است.[۲۶]

 

 

 

 

 

۱۱-۲=  مبا نی استر داد۲

 

از لحا ظ مبا نی اززما نی که درعلم حقو ق استرداد به عنوان یک نها د بین المللی پذیرفته است سه پا یه ومبنا دارد:

 

۱-۱۱-۲=معا هده یا قر ار داد استر داد

 

۲-۱۱-۲= معا مله متقا بل یعنی همکا ری متقا بل دو کشو ر در امورقضایی و حقو قی هر کشو ری، اقد امی انجام داد کشو ر دیگر هم انجا م مثل او انجا م دهد.

 

۳-۱۱-۲=قا نون استر داد :یعنی قا نون حا کم بر آن کشو ر که امر استر داد را تبین و تعیین می کند.

 

۱۲-۲= مو انع استر داد[۲۷]

 

استر داد با مو انعی رو بروست که این مهم را دچا ر مشکل می سا زد.که به بعضی از مو انع اشاره می نما ئیم:

 

۱-۱۲-۲=مجر میت مضا عف

 

یعنی جرمی که در مورد آن تقا ضای معا ضد ت شد ه است می باید هم درکشورتقا ضا شو نده وهم کشورتقاضا کنند ه هردوجرم با شد.

 

۲-۱۲-۲= عد م استر داد در جر ائم سیاسی ، نظا می ، اقتصا دی

 

چنا نچه افراد جر ائم سیاسی و نظا می و اقتصادی مر تکب شو ند کشور ها آنها را به کشور تقا ضا کنند ه تحویل نخو اهند داد.در پا یا ن بحث استر داد با ید عرض شو د که با تو جه به تو سعه جرم پو ل شو یی و فرآیند تطهیرپو ل در داخل و خا رج و و یژگی ها ی فر املی بودن این جرم و فرارمجرمان ازحوزه اقتدارحاکمیت یک کشوربه  کشو ر دیگر  ،ضرورت می یا بد کشو رها و دولتها و سا زمان ها درتصویب قوانین  برای برداشتن موانع استرداد مجر مین گا مهای مو ثر تر ی بر دارند . احساس می شو د محدودیت های مو جو د امر استر داد را دچار مشکلا تی از جمله عدم استر داد و جلی شدن مجر مین پو ل شو یی را به دنبال دارد.

 

۳-انتقال داد رسی

 

در این بحث ما با اصطلا حا تی بر می خو ریم که دانستن آن ما را در تکمیل بحث کمک خو اهد کر د که در ادامه به بعضی از این اصطلا حا ت  می پر دازیم.

 

۱-۳=  صلا حیت در تعر یف صلا حیت گفته شد ه است که “عبا رت است از اختیار قا نونی یک ما موررسمی بر ای انجا م پا ره ای از امو ر، ما نند صلا حیت داد گا هها و صلا حیت ما مورودولت درتنظیم سند رسمی.”[۲۸]

 

۲-۳= صلا حیت داد گا ه:

 

در مفهوم صلا حیت داد گا هها با ید گفت:” صلا حیت یک داد گا ه نسبت به اموری که می تو اند به آنها رسید گی کند و درقلمروی که می تواند اقدام به رسیدگی نما ید[۲۹]

 

۳-۳= صلا حیت اضا فی

 

“بما خذ ضو ابطی که بر ای صلا حیت مراجع رسیدگی معین شد ه هرگا ه پا ره ای ازاو ضا ع استثنا ئی اقتضاء کند که بطوراستثناء یک مرجع رسیدگی برصلا حیتش افزوده شود.این صلا حیت افزوده را صلا حیت اضا فی نا مند .چنانچه محکمه جنا حی با ید بجنا یات رسیدگی کند لکن اگرمجرم مرتکب جنا یت و جنحه شده با شد به هردوجرم درداد گاه جنا یی رسیدگی می شو د و صلا حیت آن در مورد رسیدگی به این جنحه درخصوص این مو رد افزایش یا فته است”[۳۰]

 

۴-۳= اصل صلا حیت سر زمین

 

در تبین صلا حیت سر زمینی با ید گفت:”هر گو نه تخلف از مقررات و نقض قو انین جزایی در حکم اخلا ل در نظم و در نتیجه حمله به قد رت و حا کمیت دو لت است . و از آنجا که دفا ع از حق حا کمیت منحصر به دولت است . دو لتها و ظیفه دارند که با اعما ل و اجر ای قو انین جز ایی خود مجرمین را مجا زات نما یند این به معنای اعتقا د به اصل صلا حیت سر زمینی است”[۳۱]

 

۵-۳= یک سو ال اساسی  و آن اینکه چر ا انتقا ل دادرسی با ید صو رت گیر د؟

 

در پا سخ به این سو ال با ید به دو مو ضو ع اشا ره کر د:

 

۱-۵-۳= از حیث تعقیب و تشر یفات رسیدگی

 

۲-۵-۳= دلا ئل و فو ائد انتقا ل داد رسی

 

۱-۵-۳= از حیث تعقیب و تشر یفات رسید گی

 

مهمتر ین  امری که ازحیث تعقیب و تشر یفات رسید گی به یک اتهام وجود دارد امرشکلی ضا بطه محل و قوع

 

جر م است . زیرا در این محل است که دلا یل ار تکا ب جر م و نحو ه ی اثبا ت آن به سهو لت قا بل دستر سی است.

 

 

 

۱-۱-۵-۳=اعطا ی صلا حیت به داد گا ه محل و قو ع جر م

 

پیرامون اعطا ی صلا حیت به داد گا ه محل و قوع جرم بیا ن شد ه است:”پرفسوروابر حقوقدان مشهورفرانسوی

 

در این مو رد اعتقا د دارد . تئو ری اعطا ی صلا حیت به داد گا ه محل و قو ع جر م که انجمن حقو ق بین الملل در سا ل ۱۸۸۳  در مو نیخ آن را پذیر فت”[۳۲]

 

۲-۱-۵-۳= تو جه به اصل صلا حیت سر زمینی

 

کنگر ه بین الملل مقا یسه ای در لا هه در سا ل ۱۹۳۲ ضمن تا یید اعطا ی صلا حیت به داد گاه محل و قو ع

 

جر م ، الها م بخش و تو جیه کنند ه اصل صلا حیت سر زمینی  می با شد .

 

۲-۵-۳= دلا یل و فو ائد انتقا ل دادرسی

 

در انتقال داد رسی فو ائد بسیار زیا دی و جو د دارد که به بر خی از آنها اشا ره می شو د.

 

۱-۲-۵-۳= به بهتر ین و جه دلا یل اثبا ت بز ه را می تو ان یافت.

 

۲-۲-۵-۳= شهو د و نیز آثا ری که دال بر و قو ع بزه با شد با عث تبین هو یت بزهکا ر می گر دد.

 

۳-۲-۵-۳= احتما ل صحت قضا یی که درمحل و قوع جرم می شود ازهرمحل دیگری بیشتر است.

 

۴-۲-۵-۳= درمحل و قوع جرم اجرای عد الت بیشتر مقرون به صحت و انصا ف می باشد .

 

۵-۲-۵-۳= قا ضی داخلی  به قو انین و مقررات جزایی کشورخود آگا هی و وقوف بیشتر ی دارد.

 

۶-۲-۵-۳= قاضی داخلی ممکن است قو انین خا رجی را خو ب نشنا سد.

 

۷-۲-۵-۳=  دولت ها اجا زه رسیدگی جزا یی را درحوزه اقتدارحا کمیت خود نمی دهند.

 

دلا یل لا زم و کا فی بر ای تبین اصل صلا حیت سر زمینی  و اعطا ی صلا حیت به داد گا ه محل و قو ع جر م

 

بیا ن گر دید . آنچه  اهمیت پید ا می کند . دستر سی به متهم و محا کمه او بر ای د ولتی که صلا حیت سرزمینی داردممکن نسیت .اینجا با ید د ولت ،صلا حیت اضا فی به دولت مربو طه بد هد.” درانتقا ل داد رسی دولتی که صلا حیت سر زمینی بر ای رسیدگی به جرم داراست ممکن است به متهم بر ای محا کمه دسترسی نداشته با شد. درچنین مو ارد رسید گی را شرو ع کر ده و تحقیقات در ار تبا ط باپر وند ه را به طورکا مل  انجا م داد ه و به کشو رمتبو ع یا محل اقا مت متهم می فر ستند زیرا امکا ن استر داد متهم در این مو ارد و جود ندارد.در اصل یک نوع صلا حیت اضا فی به دو لت مر بو طه اعطا می کند”[۳۳]  در پا یا ن بحث انتقا ل داد رسی گر یزی به اسا سنا مه د یو ان کیفر ی بین المللی بز نیم هر چند شا ید به انتقا ل داد رسی ار تبا ط پید ا نکند و لی یک قسمت بحث می تو اند کمک به تکمیل بحث ما با شد.”بر اسا س قسمت ج بند ۱ ما ده ۱۷  اساسنا مه اصل به صلا حیت محا کم ملی است و ممنو عیت محا کمهء مضا عف مو رد پذ یرش واقع شد ه است و در مواردی که شخصی درمحا کم ملی محا کمه شد ه یا اتها م وارد بر او مو رد رسید گی با شد محا کمه او از سو ی دیو ان ممنو ع است “[۳۴] علا و ه بر موارد مطر ح شد ه فو ق، بیا ن شد ه است: ” به مو جب بند ۳ ما ده ۱۷ در صو رت فرو پاشی کا مل یا قا بل  ملا حظه ی  نظا م قضا یی  ملی یا دردسترس نبودن  چنین نظا م قضا یی ( نسبت به نا توانی آن دولت درمورد دست با بی به متهم به دلیل و یا شا هد و یا اصو لا” انجا م داد رسی) اظها رنظر دیوان مبنی  بر ضرو رت نعقیب و رسیدگی معتبر شنا خته شد ه است”[۳۵]

 

 

 

۴– مصا دره عو اید و امو ال نا شی از جر م

 

اموالی که ناشی از جرم بد ست آمد ه است با ید به صا حبا ن آن مستردگردد ویا به دولت تحویل شو د چنا نچه

 

امو ال معد وم و تبد یل شد ه با شد مثل یا قیمت آن با ید تحو یل شو د.این خلا صه دید گا ههای مصا دره عواید و اموال نا شی ازجرم خو اهد بو د.

 

۱-۴=  ما ده ۹ قانون مجا زات اسلا می

 

این ماد ه در تبین مو ضو ع می گو ید :”مجر م با ید ما لی که را در اثر ار تکا ب جر م تحصیل کر ده است  اگر مو جو د با شد عینا”واگرموجود نبا شد مثل یا قیمت آن را به صا حبش رد کند وازعهد ه خسا رات وارده نیز برآید.”[۳۶]

 

قبل از اینکه  ما ده ۱۰ قانون مجا زا ت اسلا می را مطر ح کنیم نظر فقها ء را  پبر امو ن ثر و ت نا مشر و ع  در

 

تکمیل و تا یید بحث بیا ن می نما ئیم.” سر ما یه دار مسلمان آزاد نیست تا از هر راه کسب ما ل کند آن را به هرگو نه مصر ف نما ید و به دلخو اه خو د بیند وزد محد وده ی عمل او در مدار قا نون اقتصا دی اسلا م است و گرنه حا کم اسلا می امو ال او را به عنو ان ثر وت نا مشر و ع باز خو اهد گر فت.”[۳۷]

 

۲-۴= ما ده ۱۰ قا نون مجا زا ت اسلا می

 

قا نون مجا زا ت اسلا می در این ما ده  در مصا دره امو ال و عو اید نا شی از جر م بیا ن می دارد:

 

“… در کلیه امو ر جز ایی داد گا ه نیز با ید ضمن صد ور حکم یا قرار یا پس از آن اعم ازاین که مبنی برمحکومیت یا بر ائت یا مو قو ف شد ن تعقیب متهم با شد . نسبت به اشیاء و امو الی که وسیله جرم بو ده یا د راثر جر م تحصیل شد ه یا حین ار تکا ب استعما ل و یا بر ای استعما ل  اختصا ص داد ه شده حکم  مخصو ص صادر و تعیین نما ید که آنها با ید مستر د یا ضبط یا معد وم شو د “[۳۸]

 

۳-۴=   ما ده ۲۸ قا نون مبا رزه با مو اد مخد ر

 

ما ده ۲۸ درضبط امو ال که از راه قا چا ق بد ست آمد ه می گو ید:

 

”  کلیه امو الی که از راه قا چا ق به دست آمد ه با شد به نفع د ولت ضبط می شو د.”[۳۹]

 

۴-۴=  ما ده ۳۰ قا نون مبا رزه با مو اد مخد ر

 

این ما ده حتی پا را فراتر گذ اشته و سایل حمل کنند ه را هم  دستور ضبط می دهد:

 

“و سا یل نقلیه حا مل مو اد مخد ر به نفع دو لت ضبط می شو ند. “[۴۰]

 

۵-۴= ما ده ۲ قا نون اخلا ل گر ان در نظا م اقتصا دی کشو ر

 

این ما ده جزا را بر ای امو ال نا مشر و ع تعیین کر ده است:” در ما ده ۲ ضبط کلیه امو الی را که از طر یق

 

خلا ف قا نون به دست آمد ه با شد به عنو ان جزای ما لی پیش بینی کر ده است.”[۴۱]

 

۶-۴=تا کید قو انین مو ضو عه ایر ان بر رد ما ل و مصا دره(مصو ب ۱۳۶۷)[۴۲]

 

قوانین مو ضو عه ایر ان هر یک پبر امو ن مو ضو ع مصا دره  قو انینی مصو ب کر ده اند که به آن می پر دازیم.                                                               بر اساس ما ده یک قا نون تشد ید مجا زات محتکر ان و گران فرو شان ،و تبصر ه ی ما ده و احد ه قا نون تشدید

 

مجا زات جا علین اسکنا س و ما ده ۸ قا نون بکا رگبری تجهیزات د ریا فت از ما هواره و ما ده ۱۳ قا نون اقدامات تامینی مصو ب ۱۲/۲/ ۱۳۳۹و ما ده ۴ قا نون تشد ید مجا زات مرتکبین ار تشاء واختلا س و کلاهبرداری مصو ب سال ۱۳۶۷  همه ی آنها، با تو جه به اینکه مو جب تشو یش اذها ن عمومی و یا مخل نظم عمومی و یا آسا یش مرد م می شو ندحکم به ضبط و مصا دره امو ال و جز ای نقد ی و سا یر مجا زاتها را پیش بینی کر ده اند.

 

۷-۴=  اصل ۴۹ فا نون اسا سی جمهو ری اسلا می ایر ان

 

اصل ۴۹ قا نونی اسا سی جمهو ری اسلا می ایر ان در بحث مصا دره می گو ید “دولت موظف است ثر وت ها ی نا شی از رباء ، غصب ،رشو ه،اختلا س،سرقت،قمار، سوءاستفاده ازموقوفا ت ،سو ء استفاده از مقا طعه کا ری ها ، و معا ملات دو لتی ، فرو ش زمین ها ی مو ات و مبا حا ت اصلی ،دایرکر دن اما کن فساد و سا یر مو ارد غیر مشر وع را گر فته و به  صاحبا ن  حق رد کرده  و درصورت معلوم نبو د ن او به بیت المال بد هد . این حکم با ید با رسیدگی و تحقیق و ثبو ت شر عی به و سیله دو لت اجرا شو د.”[۴۳]

 

۸-۴=  قانون  الحاق ایر ان به  کنوانسیو ن سا زمان ملل متحد بر ای مبا رزه با قا چا ق مو اد مخد ر و دارو ها ی رو ان گر دان

 

این قا نون در ما ده ۱۳ خود مصوب کر ده است:” بر اساس ما ده ۱۳ این کنو انسیو ن تطهیرعو اید نا شی از

 

قا چا ق مو اد مخد ر را جر م دانسته و دو ل عضو را مکلف به رعا یت این مو ضو ع نمو ده است”[۴۴]

 

 

 

 

 

۹-۴=حکم ما ده ۹ قا نون مد نی ایر ان[۴۵]

 

با عنا یت به حکم ما ده ۹ قا نون مد نی ایران مبنی براینکه مقررات عهودی منعقد ه بین دولت ایران وسا یر

 

دول به شرط مطابقت با قا نون اسا سی کشور درحکم قا نون می با شد” این ما ده با توجه به انعقا د قرارداد نامه هاو پیما ن نا مه های مشتر ک پو لشو یی و انتقال داد رسی می تو اند به مبا رزه با پو لشو یی کمک نما ید.

 

۱۰-۴=پیشنها د ها ی هشتگانه FATF  در مو رد تا مین ما لی ترو ریسم

 

همانطو ر می دانیم یکی از مقا صد پو لشو یان تا مین منا بع ما لی تر و ریسم وگر وها ی خر ابکا ر می با شد فلذا

 

FATFدر پیشنها ها ی ۱و۳ خو د درخصو ص مبا رزه با تا مین ما لی ترو ریسم ابراز می دارد:

 

۱-۱۰-۴= تصو یب و اجر ای قطعنا مه های سا زمان ملل[۴۶]

 

کشور ها ملزم به تصو یب و اجر ای قطعنا مه های سا زمان ملل  می با شند .”هر کشور باید برای تصویب و

 

اجرای کامل کنوانسیون بین المللی مصوب سال ۱۹۹۹ سازمان ملل در مورد مبارزه باتأمین مالی تروریسم اقدام هایفوری به عمل آورد .  کشورها همچنین باید در اولین فرصت ،قطعنامه های سازمان ملل به ویژه قطنامه ۱۳۷ شورای امنیت سازمان ملل در زمینه پیش گیری و خنثی کردن برنامه های تأمین ما لی اعمال ترویستی را اجرا کنند.

 

۲ـ۱۰ـ ۴ـ ضبط ومصادره دارایی ها ی ترویستی [۴۷]

 

هرکشورباید تدابیری برای ضبط فوری وجوه یا دیگردارایی ها ترویست ها تأمین کنندگان مالی تروریسم سازمان های ترویستی مطابق با قطعنامه های سازمان ملل درزمینه پیش گیری وخنثی کردن تأمین مالی ترورسیم واعمال ترویستی اتخاذ کنند.هرکشورباید همچنین یک سلسله مقررات قانون وضع کنند.تا مراجع ذی صلاح باکمک آنها بتواننداموالی را که ازاعمال ترویستی حاصل شده یا در اعمال ترویستی  به کارمی روند یا به این گونه اعمال تخصیص می یابند.یا به قصد تأمین مالی ترویسم اعمال ترویستی و یاسازمان های ترویستی اختصاص پیدا می کنند ضبط و مصادره کنند.

 

  ۱۱ـ ۴ـ قاعده مهّم

 

تو جه به این قا عد ه خیلی مهّم است.”در صورت کشف شدن مال تحصیل شده ازارتکاب جرم نیز تکلیف داد گاه تنها حکم به ردعین مال به مالک است نه حکم به پرداخت مثل با قیمت آن به وی، بنابراین اگرمال مزبور پس ازکشف به هر دلیل مفقود  ویا تلف شود . دادگاه حکم به رد آن و یا پرداخت مثل یا قیمت آن به مال با خته نخواهند داد”[۴۸] در پایان این بحث لازم می باشد اهمیّت مصادره ،و انواع مصادره و اجرای مصادره را با هم مروری داشته باشیم.

 

۱۲ـ ۴ـ اهمیّت مصادره

 

در اهمیت مصادره گفته شده است.”مصادره یکی از روش های مؤثر جهت مبارزه است چرا که همکاری قضایی

 

بین کشورها که دریک محدوده بین المللی انجام می پذیرد همکاری همه کشورها لازم وضروری است “[۴۹] و مصادره کردن کشور در برابر در خواست کشورتقاضاکننده قدری از توسعه جرم درعرصه جهانی می کاهد ویک اجماع کلی در مبارزه با این پدیده می باشد پس پذیرفتن اصل مصادره برای کشور بسیار مؤثر خواهد بود

 

 

 

 

 

۱۳ـ ۴ـ انواع مصادره

 

در خصوص انواع مصادره قوانین کشورها متفاوت است هر کشوری بنا به تشخیص وقانون اساسی وحاکمیت خود به مصادره توجه دارد .امّا مهمترین تقسیم بندی  می تو اند :

 

۱-۱۳۴= مصا دره امو ال خا ص [۵۰]

 

این امو ال مشخص و معین و معلو م است .

 

۲-۱۳-۴= مصا دره بهاء[۵۱]

 

الزام به پر داخت مبلغی پول بر اسا س ار زیا بی عو اید یا بد ل عو اید است .

 

۱۴۴= نحو ه اجر ای حکم مصا دره

 

حکم ها ی صا دره بر ای مصا دره معمو لا”  به دو حا لت متصو ر می با شد.:

 

۱-۱۴-۴=  اجر ای مستقیم حکم مصا دره [۵۲]

 

کشو ری در خو است می کند تو سط کشو ر ی که از او در خو است شد ه است اجر ا می شو د

 

۲-۱۴-۴= اجر ای غیر مستقیم حکم مصا دره [۵۳]

 

تعهد کشو ر طر ف در خو است مصا دره مبنی بر تسلیم در خو است به مقا م ها ی صا لح کشو ر خو د به منظور

 

تحصیل حکم مصا دره.

 

آنچه از بحث مصا دره  امو ال و عو اید نا شی از جر م بر می آید  حا کی از آن است که کشو ر ها بر ای تسهیل امر مصا دره  امو ال با تصو یب قو انین را ه را بر ای مبا رزه با پو ل شو یی هموار  نما یند.

 

۵– همکا ری ها ی پلیسی

 

همکاری های پلیسی اگربرمبنای وظایف ومأموریت های محوله ودستورالعمل های موجود محقق شود راه مبارزه برای جرم پول شویی در تعقیب دستگیری ،تحویل به مراجع ذی صلاح بسیار مؤثر خواهد بود.فلذاما دربحث همکاری   پلیسی  تلا ش داریم  .تاریخچه  پلیس  در جهان وایران و مأموریت های آن واعلا میه های بین المللی و پلیسی علمی  واشاره به بند های از کنوانسیون سال ۱۹۳۱داشته باشیم .ومباحثی دیگر که درجای خودش آورده می شود.

 

۱ـ ۵ =تاریخچه پلیس جناحی در جهان

 

اگر به گذشته بر گرد یم و تا ریخ پلیس جنا حی را مطا لعه کنیم مشا هده می شود:”اولین کنگره جهانی پلیس

 

جناحی در سال ۱۹۱۴ د رموناکو(فرانسه ) برگزار شد کارشنا سا ن حقوقی و افسرا ن پلیس از۱۴ کشورجهان تأسیس ایجاد و اداره بین المللی سوابق جناحی وامکان فراهم نمودن شیو ه ها ی استر داد مجرمین را مورد مطا لعه وبر رسی قر ار داد ند.”۱ نا م رسمی این پلیس سا زما ن بین المللی پلیس جنا یی است که به نا م اختصا ری اینتر پل می با شد. ” در حا ل حا ضر ۱۸۱ کشو ر عضو این سا زما ن هستند که مقر آن در شهر لیو ن فر انسه می با شد .”[۵۴]

 

 

 

۲-۵= تا ریخچه مختصر ایتنر پل در ایر ان[۵۵]

 

اینتر پل تهر ان تا سا ل ۱۳۷۰ به صو رت یک د فتر تحت عنو ان دفتر ار تبا ط پلیس بین الملل در اداره کل تشخیص هو یت شهر با نی سا بق مستقر بو د لیکن بعد ازا دغام نیروها ی انتظا می و تشکیل  نیروی انتظا می و احد با توجه به اهمیت و ظا یف محو له به صورت یک ادراه کل تحت تا بعیت معا ونت تحقیقا ت و کشف جرائم وقت ناجا سا زماندهی شد . از مرداد ما ه ۱۳۷۷ با صلا حدید مسئو لین محتر م نا جا سا ختار سا زما ند هی اداره کل گستر ش یا فت…..   در حا ل حا ضر اینتر پل تهر ان تنها کا نا ل ار تبا طی مر اجع انتظا می و قضا یی داخل کشوریا خا رج از کشو رمی با شد . اداره کل پلیس بین الملل بمنظو ر اطلا ع رسا نی در با ره عملکرد کلیه ادرات و معا ونت ها ی ناجا درسطح بین المللی و همچنین انتقا ل تجا رب خود به سا یر کشو رها اقد ام به انتشا رنشریه ای به زبا ن انگلیسی با عنو ان (police review) کر ده است . این نشر یه به همکا ران نا جا درخا رج کمک می کند که درک و همچنین تعا مل بهتر ی با نیر و ی انتظا می جمهو ری اسلا می ایر ان داشته باشند.

 

  • ۵= ما مو ریت ها ی محو له اینتر پل[۵۶]

اینتر پل هفد ه ما مو ریت مهم درانجا م و ظا یف محو له تعریف کرده است که ما دراینجا به هشت ما موریت

 

مهم اشا ره می کنیم.

 

۱-۳-۵= انجا م کلیه امو ر پلیسی در سطح دنیا

 

۲-۳-۵=استر داد مجر مین

 

۳-۳-۵= مبا رزه با مو اد مخد ر

 

۴-۳-۵= کشف جعل اسکناس

 

۵-۳-۵=  تعقیب بین المللی

 

۶-۳-۵= فر اهم سا ختن امکان مسا فر ت افر اد تحقیق در پر وند ه های تحت پیگیرد به کشو ری که متهم یا متهمین به آنجا متو ار ی شد ه اند

 

۷-۳-۵= ایجا د ار تبا ط و هما هنگی با مر اجع قضا یی کشو رها در رابطه با مجر مین متو ار ی از کشو ری به

 

کشو ر دیگر

 

۸-۳-۵=   هر امو ری که مو رد مر اجعه مراجع انتظا می داخلی کشورها قرارمی گیر د درصورتی که به خا رج

 

از کشو ر ارتبا ط یا بد.

 

    • ۵= اعلا میه ها ی بین المللی [۵۷]

 

  • بخشنا مه ها ی بین المللی است که بنا به درخواست اینتر پل کشو رها ی عضو توسط دبیرخا نه کل بر ای تما می اعضاء ار سال می شو د . که به( وانتد ها)[۵۸] مشهو ر می با شد .

۱-۴-۵= اعلا م آبی( استعلا م)[۵۹]

 

چنا نچه  فردی تحت نظر پلیس یک کشور با شد و این کشوربخواهد اطلا عا ت بیشتری راجع به او بد ست آو رد می تو اند از دیگر کشو رهای عضو و دبیر خا نه کل در خو است نما ید.

 

 

 

۲-۴-۵=اعلا ن سبز ( هشدار)[۶۰]

 

پلیس کشو ر ها ی عضو از و ضعیت یک فر د مجر م که محکو میت خو د را گذرانده بو سیله صدور اعلا م سبز نو ع ار تکا ب جر م ، شگرد کا ر او و دیگر اطلا عا ت لا زم درخصو ص چنین فردی را به اطلاع همتا یا ن خو د می رسا ند.

 

۳-۴-۵= اعلان زرد (گمشد گان)[۶۱]

 

این اعلا ن در خصو ص افر ادی صا در می شو د که از محل معمو لی خو د گم شد ه و هیچگو نه اثر ی از آنها نیست . لذا اینتر پل ازاین طر یق  می تو اند به خا نواده ها ی مفقو د ین کمک شا یا ن تو جه ای کند.

 

۴-۴-۵= اعلا ن مشکی ( اجساد شنا سا یی نشده)[۶۲]

 

پلیس از طر یق اینتر پل به تما م خا نواده ها اعلا ن می کند با مر اجعه به کشو ر و نگاه کر دن به آرشیو ها نسبت به افر ادی را که پیدا نکرده اند اقدام نما یند.

 

۵-۴-۵= اعلان قر مز ( پیگرد)[۶۳]

 

افرادی را که مر تکب جر م می شو ند و بر ای فر ار از اجر ای عدالت به کشور یا کشورها ی دیگر می گر یزند

 

می توان با صدور اعلان قر مز تحت پیگرد بین المللی قر ار داد.

 

 

 

 

 

۵-۵= همکاری پلیسی در کنو انسیو ن پا لر مو[۶۴]

 

کنوانسیون پالرمودرخصوص همکاری پلیسی ازتمام کشورها می خواهدهمکاری های زیر ، داشته با شند.

 

۱-۵-۵= ما هیت ، مکا ن ، نو ع فعا لیت مجر مانه ،اشخا ص مظنون.

 

۲-۵-۵= انتقال در آمد ها ی جر م یا امو ال حا صل از ار تکاب این جر ائم.

 

۳-۵-۵= انتقال امو ال.

 

۶-۵=مشکلاتی که کشو رها در همکا ری ها ی پلیسی با آن مو اجه هستند.[۶۵]

 

تعقیب و تحقیقات پلیسی در خصو ص تطهیرپو ل در داخل یک کشو ر با مشکلا ت فر اوانی رو بروست از جمله:

 

۱-۶-۵=  تحقیقات چکو نه آغاز شو د

 

۲-۶-۵=ارگان تعقیب کننده

 

۳-۶-۵= رد گیر ی چگو نه شرو ع و پا یا ن یابد

 

۷-۵=مو اردی از کنو انسیو ن سر کو ب قا چا ق غیر قا نونی مو اد خطر ناک[۶۶]

 

در سال ۱۹۳۶کنو انسیو ن سر کو ب قا چا ق غیر قا نونی مو اد خطر ناک با همکا ری بین المللی کشورها در زمینه مبا رزه با قا چا ق مو اد مخد ر تشکیل شد که بند های ۵و ۶ این کنو انسیو ندر خصو ص همکا ری پلیسی می با شد.

 

۱-۷-۵= امکان مکا تبه مستقیم بین دادگاههای کشو رهاو ادرات پلیس کشو رهای مختلف به جا ی استفاده از مجا ری دیپلما تیک که مو جب کند ی جر یان داد رسی می شو د.

 

۲-۷-۵= ایجاد یک اداره پلیس مر کزی در هر کشو ر بر ای رسیدگی به مو ضو ع قا چا ق مو اد مخدر

 

۸-۵= پلیس علمی[۶۷]

 

در آخر بحث همکا ری ها ی پلیسی  خو ب هست  به پلیس علمی اشا ره ای داشته با شیم  که شنا خت از این

 

مو ضو ع کمک خو بی به پروژه پول شو یی خو اهد کرد.” مو ضو ع پلیس علمی ،مطا لعه درطرق و وسا یل موثر کشف جر م و دستگیر ی مجر مین است انگشت نگا ری ، اسلحه شنا سی ،تجزیه و تحلیل آثاربا قیمانده درمحل وقو ع جرم ،تعیین نوع خون ریخته شده و تشخیص جعل ومسائل متعد د دیگری که درپیدا کرد ن مجرم و دستگیری اومو ثر است در این رشته علمی مو رد بر رسی قر ار می گیرد”[۶۸]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

نتیجه گیری

 

همانطور در خلا ل بحث ها بیا ن گر دید بعضی از قسمت ها از جمله مو ضو ع همکا ری ها ی بین المللی با دقت و عمق  بیشتر ی پرداخته شد  تا هم به اهمیت  مو ضو ع و همچنین  با شنا خت  بهتری برای  مبارزه با پدیده پو لشو یی اقدام عملی در درو ن حاکمیت ملی و فر املی صورت بگیرد.ازمبا حث موجود برمی آید که کشورها ضمن حفظ اقتدار ملی به این پدیده به عنوان یک جرم بین المللی وخطر نا ک نگا ه نما یند.و با الحاق به کنوانسیون ها زمینه محو پول شو یی را فراهم سا زند.چنانچه همکاری های بین المللی صورت نگیرد نه تنها جرم پو ل شویی کاسته یا کم نمی شود بلکه دامنه آن هر روز وسیع تر خو اهد شد.

 

 

 

 

 

[۱] عمید ،حسن ،همان ،صفحه ۱۱۰۰

 

[۲] ضیایی بیگدلی،محمد رضا ، حقو ق بین الملل عمومی،چاپ سی و پنجم،انتشارات گنج دانش،۱۳۸۷، صفحه ۵۰۲

 

[۳] شبرنگ،محمد، منشو ر ملل متحد،چاپ نهم،انتشارات دانشور،۱۳۸۸، صفحه ۱۲

 

[۴] مو منی،مهدی،همان، صص۲۳و ۲۴

 

[۵] همان ،صفحه ۲۲۶

 

[۶] همان ، صفحه ۱۵۷

 

[۷] پیشین ، صفحه۷۱

 

[۸] شریعت باقری،محمد جو اد،حقوق کیفری بین المللی،چاپ هشتم،انتشارات جنگل،۱۳۸۸،  صص ۲۰۱ و ۲۰۲

 

[۹] گلدو زیان ،ایرج،حقوق جزای عمو می ایران ،جلد اول ،چاپ یازدهم ،انتشارات دانشگاه تهر ان ،۱۳۸۸،صفحه ۲۵۰

 

[۱۰] هما ن ،صفحه۲۷۵

 

[۱۱] همان ،همان صفحه

 

[۱۲] شریعت با قر ی،محمد جو اد،حقوق کیفری بین المللی،چاپ هشتم ،انتشارات جنگل،۱۳۸۸،  صفحه۱۹۳

 

[۱۳] جعفر ی لنگرودی،محمد جعفر ،همان، صفحه۳۵

 

[۱۴] هما ن ،همان صفحه

 

[۱۵] همان ،همان صفحه

 

[۱۶] حقیقت خواه،سعید،آشنایی با سازمان بین المللی پلیس جنایی (اینتر پل)به آدرسwww.dadsetan.blogfa/c om /     :

 

[۱۷] گلدوزیان،ایرج ،همان، صفحه ۲۶۴

 

[۱۸] همان ،همان صفحه

 

[۱۹] همان،همان صفحه

 

[۲۰] همان ،صفحه ۲۶۵

 

[۲۱] گلدوزیان ،ایرج،همان، صفحه ۲۶۴

 

[۲۲] قانون استرداد مجرمین ،ماد ه ی سه ،بند اول

 

[۲۳] همان ،همان، بند دوم

 

[۲۴] همان ،همان ،بند سو م

 

[۲۵] پیشین ،صفحه  ۲۷۰

 

[۲۶] خسروی فارسانی،داریوش،همان، صص۸۰ و۸۳

 

[۲۷] همان ، صص ۸۶و ۸۷

 

[۲۸] جعفر ی لنگرودی،محمد جواد،همان ،صقحه۴۰۷

 

[۲۹] همان،همان صفحه

 

[۳۰] همان ،همان صفحه

 

[۳۱] مو منی،مهدی ،همان، صفحه ۴۶

 

[۳۲] پیشین ،همان صفحه

 

[۳۳] خسروی فارسانی ،داریوش،همان،  صفحه  ۸۹

 

[۳۴] آشوری ،محمد ،آیین داد رسی کیفری،جلد دوم ،چاپ ششم،انتشارات سمت،۱۳۸۴، صفحه ۶۱

 

[۳۵] همان ، همان صفحه

 

[۳۶] میر محمد صا دقی،حسین،همان، صفحه ۳۵۸

 

[۳۷] شفیعی مازندرانی،سید محمد،همان، صفحه۸۴

 

[۳۸] پیشین،  صفحه ۳۵۹

 

[۳۹] پیشین ،همان صفحه

 

[۴۰] پیشین، همان  صفحه

 

[۴۱] پیشین ، همان صفحه

 

[۴۲] پیشین ،همان صفحه

 

[۴۳] معاونت آموزش قوه قضائیه ،همان، صص۷۴،۷۵

 

[۴۴] هما ن ،همان صفحه

 

[۴۵] همان ،همان صفحه

 

[۴۶] همان ،همان صفحه، به نقل از کا توزیان،ناصر،قانون مدنی در نظم کنونی ،چاپ پنجم ،نشرداد گستر ،۱۳۸۰،صفحه۳۱

 

[۴۷] جزایری ،مینا ،همان ، صفحه۲۰۹

 

[۴۸] همان ، همان صفحه

 

[۴۹] خا لقی،علی،آیین دادرسی کیفری ،چاپ چها رم ،شهر دانش ،۱۳۸۹ ،  صفحه ۲۶۶

 

[۵۰] پیشین ، صفحه ۹۳

 

[۵۱] پیشین ،همان صفحه

 

[۵۲] پیشین ، صفحه۹۴

 

[۵۳] حقیقت خو اه ،سعید ،آشنایی با سازمان بین المللی پلیس جنایی، صفحه۱به آدرسwww.dadsetan.blogfa.c om/

 

[۵۴] پیشین ،همان صفحه

 

[۵۵] پیشین ،صفحه ۴

 

[۵۶] پیشین ،صفحه ۱

 

[۵۷] پیشین ، صفحه ۳

 

[۵۸] wanted

 

[۵۹] blue  notice  enquiry

 

[۶۰] green  notice   waming

 

[۶۱] yellow  notice  missing

 

[۶۲] black  notice   united  ratified  body

 

[۶۳] Red  notice wan ted

 

[۶۴] خسروی فارسانی ،داریوش ،همان، صفحه ۱۰۲

 

[۶۵] همان ، صفحه ۱۰۰

 

[۶۶] میر محمد صا دقی، حسین ،همان،  صفحه ۳۰۰

 

[۶۷] police   scientifque

 

[۶۸] گلدو زیان ،ایرج ،همان،صفحه ۱۸۶

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
 [ 05:21:00 ب.ظ ]




در گفتار او ل راجع به و اکنش فراملی مبا حثی را بصو رت مبسو ط ارائه کر دیم دراین گفتار تلا ش داریم

 

واکنش ها ی ملی پیرامون  پد ید ه ی پول شو یی داشته باشیم درقسمت الف این گفتارجرم انگاری بزه پول شویی بـــا رو یکردرکن های قا نونی وما دی ومعنوی و قسمت ب تعیین مسئو لیت کیفر ی برای اشخا ص حقو قی ودرقسمت ج ارزیابی ها وراهکارها ارائه می شو د.لازم به ذکر است برای تبیین ارکان قانونی وما دی ومعنوی جرم کلاهبر داری را که یکی ازراه های کسب درآمد نا مشروع هست بصو رت تطبیقی موردبررسی قرارمی دهیم.همچنین این سه رکن را با وسعت بیشتر ی بحث خو اهیم کرد.

 

الف- جر م انگا ری بز ه پو ل شو یی

 

اینکه آیا پو ل شو یی یک جر م است ، یک فعل مغایر با اوامر و نواهی قا نونگذارمی باشد سوالی است که با بیا ن تعر یف  فعل های حر ام ، بزهکار،و تعر یف جر م و.. ما هیت آن مشخص و معلو م می گر دد. هر چند در ماهیت حقو قی به آن اشا ره لازم صو رت گر فته است.با ید گفته شو د در جرم انگا ری بزه پول شو یی سه رکن مهم داریم:

 

۱-رکن قا نونی

 

۲- رکن ما دی

 

۳-رکن معنو ی

 

 

 

قبل از اینکه این سه رکن را تو ضیح دهیم لازم هست واژه های مر بو ط به مو ضو ع را بررسی نما ئیم و به

 

حسن و قبح فعل پو ل شو یی و افعا ل حر ام و اقف شویم سپس در ادامه به این ار کان بپر دازیم.

 

۱-الف = تعر یف بزهکار

 

در تعر یف بزهکار گفته شده است:”بزهکار و یا مجرم در نظام کیفری کسی است که فعلی مغا یربا اوامرونواهی قانونگذار مر تکب شو د.”[۱]

 

۲-الف=تعر یف جر م

 

در تعر یف جر م بیان شده است:” از نظر قا نونی جر م عبا رت است از عمل یا تر ک عملی که قا نون آن را

 

پیش بینی نمو د و بر ای تر ک یا ار تکا ب آن مجا زات تعیین نمو ده است.”[۲]

 

۳-الف=  عنا صر متشکله جر م جزایی

 

هر جر م جزایی سه عنصر مهم دارد که آن عبا رتند از:

 

۱-۳-الف= عنصر یا رکن قا نونی

 

۲-۳-الف= عنصر یا رکن ما دی

 

۳-۳-الف= عنصر یا رکن معنو ی

 

 

 

 

 

۴-الف= معا مله حر ام

 

سو ال اساسی این است که چه معا ملا تی حر ام می با شد؟ یکی از مر اجع در پا سخ این چنین  گفته است:”معامله چیزی که منا فع معمو لی آن حر ام باشد مثل آلات قمار مو سیقی مطرب و ….”[۳]

 

۵-الف= تحصیل ما ل به طر یق نا مشر و ع

 

جایگاه مال نا مشروع:”هرکسی به نحوی ازانحا امتیازرا که به اشخاص خاص به جهت داشتن شرایط مخصوص

 

تفویض می گردد .نظیر جواز صادرات ،واردات وآنچه عرفاٌ موافقت اصولی گفته می شود ودرمعرض خرید وفروش قرار می دهد .ویا از آن سوءاستفاده نماید .ویا در توزیع کالاهایی که  مقرر بوده طبق ضوابطی  توزیع نماید .مرتکب تقلب شود ویا به طور کلی مالی یا وجهی  تحصیل  کند که  طریق تحصیل آن فاقد  مشروعیت قانونی بوده است مجرم محسوب وعلا وه بر رد اصل مال به مجازات سه ماه وتا دو سال حبس و یا جریمه نقدی معادل دو برابر مال به دست آمده محکوم خواهد شد.[۴]

 

۶ـ الف = مقصود از تحصیل وجه یا مال از طریق نا مشروع

 

مقصود از تحصیل ما ل نا مشروع چیست؟ مقصود آن است که:” اخذ یا بدست آورد ن دارایی که طریقه تحصیل آن نا مشروع وبر خلاف مقرّرات قانونی باشد. مثل کلاهبرداری “[۵]

 

 

 

 

 

 

 

۷ـ الف =خاصیت جرم بودن عمل ارتکابی بعد از و ضع قوانین

 

اینجا بر حال مجر م مساعدتی صورت گر فته است:”بر اساس ماده ۱۱ قانون مجازات اسلامی اگر بعد از وقوع جرم ،قانونی وضع شود که مبتنی بر تخفیف ویا عدّم مجازات بوده یاازجهات دیگر مساعد تر به حال مرتکب باشد نسبت به جرایم سابق بر وضع آن قانون تا صدور حکم قطعی مؤثر خواهد بود .”[۶]

 

البته فسخ قانون جزا لطمه ای به حقوق زیان دیده گان از عمل ارتکابی که سابقا”جرم تلقی می شده وارد نمی کند.  زیان دیده می تواند با تنظیم دادخواست نسبت به جبران آن طرح دعوی کند.”۱

 

نکته ای که خیلی حائز اهمیّت است قوانین جزایی به گذشته صـــدق نمی کند. یعنی اگر قــانون جزایی وضع شود که موضوعی راجرم بداند .اگر در گذشته نبوده این قانون بر گذشته تسر ی پیدا نمیکند . قرآن کریم هم در این خصوص می فرماید:

 

“عَفَا الله عَما سلف

 

یعنی خداوند از آنچه در گذشته اتفاق افتاد چشم پوشی کرده است”[۷]

 

بعد از این مقدمه  به عنا صرو ارکان مهم می پردازیم.

 

۱ـ رکن قانونی

 

درجرم انگاری جرائم ۳عنصر از عناصر و ارکا ن  متشکله آن می باشد اوّل رکن قانونی دوم رکن مادی سوّم

 

رکن معنوی .در رکن قانونی ما باید تعریف قانون را بدانیم جرائم جزایی را خوب بشناسیم عنصر قانونی جرم خوب تعریف کنیم همچنین عنصرقانونی جرم را درمنابع شریعت اسلا م وحقوق ایران مورد وا کاوی قراردهیم و تأملی در جرم پول شویی درجهان و حقوق موضوعه ایران ودیگر مباحث نزدیک به این موضوع را مورد بررسی قرار دهیم .

 

۱-۱= تعر یف قا نون[۸]

 

قانون به مقرّراتی اطلاق می گردد که به تصویب مرجع قانون گذاری رسیده باشد وبدین ترتیب مصوبات قوه

 

مجریه و هیاء ت دولت درزمره قانون قرار نمی گیرد امّا هر وقت کلمه مقرّرات به کار می رود .این کلمه عا م بوده و شامل قانون ،تصویب نامه ،آئین نامه ،وبخشنامه نیز می گردد.

 

 

۲ـ۱ = تعریف جرم جزایی [۹]

 

جرائم جزایی به طوردقیق و به صورت مواد قانونی توسط مقنن تعیین شده و هریک ارکان مخصوص به خود دارد بنا بر این جرم جزایی عبا رت است از نقض متنی از متون خاص قانونی است.

 

۳ـ۱= قید مواد قانونی

 

“مقام تعقیب کننده ضمن توصیف مجرمانه از عمل کیفری مکلف است ماده یا مواد قانونی را که با استفاده آن متهم را تحت تعقیب قرار می دهد .در کیفر خواست قید کند. ” [۱۰]

 

 ۴-۱=عنصرقانونی ساده و مر کب

 

در تعر یف آن گفته شده:”جزایی را که مجازات آن در یک ماده قانون بیان گردیده است را دارای عنصرقانونی سا ده و در مقابل جرایمی را که مجازات آنها در دویا چند ماده قانونی آمده است را دارای عنصرقانونی مرکب می گویند.”[۱۱]

 

۵ ـ۱=عنصر قانونی جرم در منابع شریعت اسلام وحقوق ایران

 

قبل از اینکه بحث را باز کنیم .باید یک اصل مسلّم حقوق کیفری را یاد آوری نمائیم وآن اینکه:”تا زمانی که قوانین حاکم بر یک جامعه عملی را جرم تشخیص ندهند و عامل آن را قابل مجازات نداند، اشخاص در انجام آن عمل آزاد می باشند .”یعنی فعل یا ترک فعل هر چند زشت وغیراخلاقی وخطرناک باشد قاعده واصل مذکوررا می شود اینچنین خلا صه کرد.”هیچ جرمی بدون قانون ممکن نیست ” ،”وهیچ مجازاتی بدون قانون ممکن نیست”منابع اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها ازدو دیدگاه قابل بررسی است.

 

۱ـ ۵ـ ۱:منابع اصل قانونی بودن جرائم ومجازاتهادر  شریعت اسلام

 

۲ـ ۵ـ ۱:اصل قانونی بودن جرائم ومجازاتها درحقوق ایران

 

۱ـ ۵ـ ۱:منابع اصل قانونی بودن جرائم ومجازاتها درشریعت اسلام۴

 

مبحث منابع اصل قانونی بودن جرائم در شریعت اسلام بسیار گسترده هست احساس می شود در این پایا ن نا مه

 

ممکن نیست که همۀ آنها رابررسی کنیم.برای تحقق هرجرم ارکانی وجود ندارددرشریعت اسلام هم بــرای تحقق جــرم وجــود ارکان زیر را ضروری می داند.

 

پایان نامه

 

الف:وجود نص قانونی یاحکم

 

ب:فعل خارجی

 

ج:شرایط عامه تکلیف شامل عقل ، بلوغ، اختیار ،آگاهی

 

البته در شر یعت اسلا م منا بعی حا کی از لزوم عنصر قا نونی برای تحقق جرم مثل توانایی افراد اتمام حجّت پیامبر، قاعده ممنوعیت بلا بیان ،حدیث دفع، اصل ا باحه مطرح شده است.

 

۲ـ ۵ـ ۱=اصل قانونی بودن جرائم ومجازاتها در حقوق ایران [۱۲]

 

مراجع قانون گذاری جمهوری اسلامی ایران ضمن پیروی از ضوابط وقواعد شریعت اسلام احترام به اصل قانونی بودن جرائم ومجازاتها رادر قانون اسا سی وقوانین عا دی اساس سیاست کیفری خود قر ار داد ه اند اصول۱۸۹،۱۶۶،۳۷،۳۶،۳۲،۲۲ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران  کلیه رفتار دادگاهها  ،بازداشت ها،مجرم کردن،وهمه،همه را در صورتی تجویز به برخورد یا عمل می کنند که  قانونی برای آن تعریف  شده باشند. وضمانت  اجرای  این اصول مواد۵۷۰تا۵۷۵ قانون مجازات اسلامی می باشد.

 

۶ـ۱=اصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها دراعلامیه های حقوق بشر

 

در اعلامیه های جهانی حقوق بشر سالهای ۱۷۸۹و۱۹۴۸ مجمع عمومی سازمان ملل متحد در این خصوص

 

بیان می دارند :

 

۱-۶-۱=ماده ۸  اعلامیه حقوق بشر ۱۷۸۹

 

این ماد ه می گو ید:”قانون منحصراً مجازاتی راپیش بینی می کند که وضوحاً ویقینا” ضرورت دارد .هیچ کس

 

را نمی توان مجازات کرد مگر به موجب قانونی که قبل از ارتکاب جرم وضع وقانوناً مورد عمل قرارگرفته باشد.”[۱۳]

 

 

 

۲-۶-۱= ما ده ۱۱ اعلا میه حقو ق بشر ۱۹۴۸

 

ماده ۱۱ در این خصوص می گو ید:” هیچ کس نبا ید بر ای فعل یا تر ک فعلی که در زما ن ار تکا ب ، جر م نبو ده مقصر شنا خته شو د و همچنین هیچ کس نبا ید به مجا زا تی سنگین تر ازمجا زاتی که درزما ن ارتکا ب جر م معتبر بو ده است  محکو م بشو د .”[۱۴]

 

۷-۱= مبا نی قا نونی جر م پو ل شو یی  در حقو ق ایر ان                         

 

درمقدمه جرم انگاری ،ومباحث عنصر قانونی جرم ومباحث مشابه درخصوص مبانی وتعریف جرم وجرم جزایی وغیره بحث گردید .همه اینها حاکی از آن است که تبین نمائیم باتوجه به تعاریف ارائه شده آیا تطهیر پول جرم انگاری شده است یاخیر؟آیا تعریف جامعی از آن صورت گرفته است یاخیر؟پاسخ خیلی روشن ومبرهن است.درقوانین پول شویی ،وقانون ارتشاء ازتحصیل درآمد از طریق نامشروع و مخفی کردن منبع اصلی  اموال وتبد یل آنها سخن به میان آمد ه است  پس جر م انگا ری صو رت نگر فته است. من باب یا د آوری تعریف دکتر میر محمد صا د قی  از تطهیر پو ل را دقت نما ئیم “منظور از تطهیر پو ل ، مخفی کر دن منبع اصلی امو ال نا شی از جر م و تبد یل آنها به امو ال  پاک است .بطوری که یافتن منبع اصلی مال غیر ممکن یا بسیاردشوار گردد”

 

۸ ـ۱=قانون مبارزه باپول شویی در ایران [۱۵]

 

بامطالعه قوانین ومنابع حقوقی مهمترین منبع ومرجع قانونی جرم پول شویی تنها قانون مبارزه باپول شویی است که ماده دواین دربیان مصادیق جرم وبه عبارتی رفتارمجرمانه جرم پول شویی ازبندهای الف،ب وج استخراج می شــــود “ملاحظه می شودکه درماده ۲قانون مبارزه باپول شویی کلیه طریق بدست آوردن ونقل وانتقال عوایدنا مشروع حاصل ازجرم وبا شرکت ومعاونت در ارتکاب این اعمال باعلم واطلاع  به ماهیت  موضوع وبه قصد کمک به مرتکب جرم جهت برآوردن ساختن خواسته های نامشروع وی درقالب جرم پول شویی گنجانده شده است.”[۱۶] پس همانطور در صفحه قبل گفته شد درحقوق ایران وقا نون مبارزه با پول شو یی درزمینه تطهیرپول جرم انگاری انجام نیافته است فلذا مبانی جرم انگا ری براساس اسناد بین المللی بررسی می گردد.

 

۹ ـ۱=اقدامات فراملی برای مبانی قانونی جرم پول شویی

 

دراین قسمت بحث به مهمترین اقداما ت اشاره می شود

 

۱ ـ۹ ـ۱=اقدام آمریکا

 

۲ ـ۹ ـ۱= اقدام سازمان ملل متحد                                                    

 

۱ـ ۹ـ ۱= اقدام دولت آمریکا[۱۷]

 

اولین کشوری که دراین رابطه دست به اقدام زده وعمل پول شویی راجرم شناخته است دولت آمریکا است درسال ۱۹۸۶دولت آمریکا با تصویب  قانون  کنترل پول شویی،عمل افرادی که عالماً معامله ای انجام می دهند که آن معامله مشتمل برعواید حاصل از برخی ازاعمال غیرقانونی خاص می باشد.به قصد اینکه ماهیت یا منبع اصلی یا مالکیت آن اموال راپنهان کرده ویا موجب اشاعه آن اعمال غیرقانونی شوند راپول شویی وقابل مجازات دانسته است البّته مختص مواد مخدر نمی باشد بلکه همه جرایم مهّم منجر به اخذ مال را در بر می گیرد.

 

 

 

 

 

۲ـ ۹ـ ۱=اقدام سازمان ملل متحد

 

یکی ازبارزترین تلاش ها درجهت مبارزه با قاچاق مواد مخدردر نتیجه طبیعی آن یعنی جرم تطهیر پول ناشی از

 

فروش مواد مخدر درکنوانسیون سازمان ملّل متحد علیه قاچاق موادمخدروموادروان گردان است که به کنوانسیون مواد مخدر سازمان ملل متحد معروف بوده ودر سال ۱۹۸۸در وین منعقد شده است دراین کنوانسیون دولتها ی عضو ملزم شده اند درقوانین داخلی خود تطهیرپول ناشی ازمواد مخدرراجرم بشناسندوسازمان درتلاش هست که کلیه اموال ناشی ازجرم را تسّری بدهد.

 

۲=رکن مادی

 

رکن مادی عنصر دوم متشکله جرم می باشد .فعل یا ترک فعل سبب شودقانونی نقض گردد.ویا مخالف قانون عمل شود. به تعبیری عمل مجرمانه صورت گرفته است مع الوصف.در این بحث تلا ش داریم .تعریف عنصرمادی،اجزای آن، اعمال ومباحثی درمضامین موضوع ارائه نمائیم.

 

۱-۲= تعر یف عنصر ما دی در جر م جزایی

 

عنصرمادی درجرم جزایی در قیاس باجرم مدنی می شود گفت:”ازلحاظ عنصر مادی،جرم جزایی مستقلا”و بدون ورود خسارت قابل تحقق است درحالی که جرم مدنی همیشه برمبنای خسارتی است که برشخصی وارد شده است.”[۱۸]

 

۲-۲=  اجز ا رکن ماد ی[۱۹]

 

تجزیه و تحلیل دقیق عنصرما دی جر م نشان می دهد که عنصرما دی تنها از عملی فیزیکی که تو سط مرتکب انجا م می شو د نیست بلکه علا و ه بر آن اجزاء دیگری را نیز دربرمی گیرد که در صورت فقدان هر یک از عنصر ما دی جر م (علیرغم  انجا م عمل ما دی و فیز یکی تو سط مر تکب) محقق نخواهد شد.اجزامختلف عنصررکن مادی می تواند به شرح زیر خلا صه گردد.

 

۱ـ۲-۲ = عمل مادی فیزیکی که می توان فعل یا ترک  فعل باشد

 

۲ـ۲-۲ = شرایط واوضاع و احو الی که قانون گذار وجود یا فقدان آنها راشرط لازم برای تحقق جرم دانسته است.

 

۳ـ۲-۲ = نتیجه حاصله از عمل که باید باجزءاوّل فو ق الذکررابطه سبب داشته باشد.

 

۳ـ ۲=پنچ عمل رکن مادی[۲۰]

 

مقصود ازرکن مادی تطهیر این است که قصد مجرمانه ای که تبهکار درذهن خود پرورانده است تظاهرخارجی پیدا کند وبه مرحله اجرا برسد.

 

۱ـ ۳ـ ۲=کمک به دیگری برای حفظ منافع شخصی با کمک دیگری منافع حاصل کند

 

۲ـ ۳ـ ۲=تحصیل ،تصرف،واستفاده ازمنافع مجرمانه.

 

۳ـ ۳ـ ۲=اختقا یا انتقال منافع برای اجتناب از تعقیب با حکم صادره.

 

۴ـ ۳ـ۲=عدم افشای ارتکاب جرم تطهیر پول درصورت علم به آن یا ظنین شد ن به آن .

 

۵ـ۳ـ ۲=اطلاع رسانی پنهانی.

 

 

 

 

 

۴ـ ۲=جسم جرم

 

جسم جر م یعنی چه؟”جرم یک عنصر مادی به نام جسم جرم دارد که نتیجه ظهور خارجی اراده است[۲۱]

 

۵ـ ۲=عمل مجرما نه

 

عمل مجر مانه چیست؟”نیروی که می خواهد صورت خارجی چیزی را تغییر دهد عمل مجرمانه نامیده می شود “[۲۲]

 

۶ـ۲=مراحل ارتکاب جرم [۲۳]

 

هرجرمی الزاماًدارای یک عنصر مادی است .ازاین الزام می توان نتیجه گرفت که تحقق جرم موکول به بروز

 

عوارض بیرونی اراده ارتکا ب جرم است تامظهر خارجی اراده به صورتی ازجمله فعل یا ترک فعل تحقق نیافته جرم واقع نمی شود برای ارتکا ب جرم بزهکار مراحل زیر را طی می کند.

 

۱ـ ۶ـ۲=مرحله قصد ارتکاب جرم

 

بزهکار پس ازسنجش نفع وضرروتعقیب ومحاکمه مجازات تصمیم به ارتکاب می گیرد درمقرّرات جزایی اندیشه جرم با عمل توام نباشد قابل مجازات نیست مثلاً طرف  برای  تهیه  ثروت  قصد می کند سرقت کند  همه جوانب راهم سنجیده است.اینجا جر م نسیت.و مجا زات هم ندارد.

 

 

 

 

 

۲-۶-۲ = مر حله تهیه مقد مات

 

یعنی ازمرحله قصد وتصیم خارج شده برای نزدیک شدن به جرم مقدمات کار رافراهم می کند .برای ارتکاب

 

سرقت  ،دنبال نردبان ،کلید و…می افتد وتهیه می نماید.

 

۳ـ ۶ـ ۲=مرحله شروع به اجرا

 

دراین مرحله قصد کرد مقدمات کارراهم فراهم نمود مرحله تصمیم به اجرا است این تصمیم همان مرحله شروع به اجرااست درمثال سرقت،فردتصمیم را گرفت .کلید راتهیه کردحالاحرکت نمود تادروقت معین سرقت انجام دهد.

 

۴ـ ۶ـ ۲=مرحله اجرای جرم

 

دراین مرحله بزهکار وارد جریان اجرای جرم شده ومرتکب نفس عمل مجرمانه می گردد. ناگفته نماند ارتکاب جرم وقتی تمام است که بزهکار تمامی شرایطی راکه قانون برای تحقق جرم وارتکاب آن لازم دانسته انجام داده باشد.دراین مرحله فردبا انداختن کلید در موقعیت مناسب سرقت را انجام می دهد.سرقت انجام شده نیاز به پنهان کردن در آمد حاصله دارد وارد چرخه تطهیر پول می شود.

 

۳ـ رکن معنوی

 

رکن معنوی تصمیم سوم یاضلع سوم مثلث عناصرمتشکله یک جرم می باشد .لازمه شناخت این موضوع دانستن

 

، منفعت عقلا نی ، سوءنیت عام وخاص ، تأثیر نیت ، تعریف عنصر معنوی وشرایط عنصر معنوی دررویکرد اسناد بین المللی در این خصوص می باشد .

 

۱ـ ۳=عنصر روانی [۲۴]

 

از منظر حقوق جزا صرف انجام اعمال ورفتاری به تنهایی موجب مسوولیت کیفری اشخاص نمی شود وتقریباً

 

در اکثریت قریب به اتفاق جرایم وجود عنصر روانی ضروری است عنصر روانی نیز دارای دو جزء سؤنیت عام وسؤنیت خاص می باشد.

 

۲ـ ۳=قاعده العقود تابعه للقصود[۲۵]

 

معنی تاثیرنیت آن نیست که با نیت بدون عمل جرم وگناه صدق می کند زیرا عمل جرم اگرتحقق نیابد با تجری

 

ونیت جرم عنوان فعل جرم محقق نخواهد شدهرچند که ممکن است ازنظرواحیاناً در قوانین موضوعه برای تجری درجرایم مجازاتی در نظرگرفته شود تأثیر نیت وقصد در صورتی است که همراه با عمل جرم وگناه باشد درحقیقت جمله انما الاعمال بالنینات درباره نیت خا لی از عمل نیست بلکه مربوط به عمل خا لی ازنیت ویا همراه با نیت است.

 

۳ـ ۳=قصد خودرن مال غیرو سؤنیت رکن مهم بزه پول شویی است[۲۶]

 

منظور از سؤنیت خاص، قصد بردن مال دیگری است یعنی هدف استفاده از وسایل متفلبانه باید بردن مال دیگری باشد بعبارت دیگر فرد دراستفاده ازوسایل متقلبانه می تواند اهدافی مختلفی را دنبال نماید پس دربین این اهداف وجود قصد خاص بردن مال دیگری برای تحقق کلاهبرداری ضروری است .

 

۴-۳=منفعت عقلا یی و مشروع سبب تاثیر اراده انشاء                                                           

 

اراده در چه معا ملا تی نا فذ است. باید گفت:”قانون مانع تأثیر اراده در انشای معاملا تی است که موضوع آن

 

اشیای فاقد مالیت یا فاقد منفعت عقلا نی ،یا مشروع مانند مواد مخدر می باشد”[۲۷]

 

۵ـ ۳=ضرورت وجود عنصرمعنوی برای تحقق جرم ونقش اراده

 

دراهمیت و تاثیر عنصر معنو ی بیان می شود:”عنصر معنوی جرم برای تحقق جرم لازم است .مبانی عملی که

 

قانونا” قابل مجازات است وشخص عامل رابطه روانی موجود می باشد وآن رابطه اراده است”[۲۸]

 

۶ـ۳= مفهوم سؤنیت عام وخاص

 

در عنصر روانی دو واژه مهم داریم

 

۱-۶ـ۳ =سؤنیت عام

 

۲ـ۶ـ۳=سؤنیت خاص 

 

۱-۶-۳=سؤنیت عام :اراده خود آگاه فرد وارتکاب فعل مجرمانه

 

۲-۶-۳=سؤنیت خاص فرد در استفاده از وسایل متقلبانه می تواند اهداف مختلفی را دنبال کند[۲۹]

 

نکته خیلی مهم :

 

سؤنیت برای آنکه جرم عمدی تحقق یابد همیشه لازم است ولی کافی نیست “

 

با این اوصاف واژه ها ی که توصیف  وبیان گردید لازم هست یک تعریف وتوصیف جامعی از عنصر معنوی جرم ارائه نمائیم .

 

 

 

۷-۳= تعریف عنصر معنوی جرم (روانی یا اخلاقی)

 

علاوه بر عنصر قانونی مبتنی بر پیش بینی رفتار مجر مانه در قانون جزا وعنصر مادی جرم، شامل وقوع عمل

 

در خارج باید عمل مزبوراز اراده مرتکب نا شی شده باشد در واقع باید میان عمل وشخص عامل رابطه روانی(رابطه ارادی )موجود باشد آن را عنصر اخلا قی (یا روانی یا معنوی )می نامند.ارتکا ب عمل هم به خودی خود د لیل وجود عنصر معنوی یا روانی نیست بلکه در تحقق عنصر معنوی یا روانی وجود دوعمل ضرورت دارد ارتکاب فعل وقصد مجرمانه[۳۰] .

 

۱-۷ -۳= اراده ارتکاب فعل [۳۱]

 

در کلیه جرائم اعم ازعمدی یا غیر عمده ی اراده ارتکاب فعل وجود دارد .وقانون گذار فقط انجام عمل ارادی را مجازات می کند.در صورت فقدان اراده ارتکاب فعل تحقق جرم منتفی است.

 

۲-۷-۳=قصدمجرمانه [۳۲]

 

سؤنیت ،سؤقصد عمد وعلم در مواد مختلف قانون جزا به یک معنی که شامل قصد مجرمانه بوده به کار رفته است

 

عمدعبارت است ازهدایت اراده انسان به سوی منظوری که انجام یاعدم انجام آن را قانون گذار منع یا امرنموده است .

 

۸-۳= رویکرد اسناد بین المللی در ارتباط با رکن معنوی [۳۳]

 

اسناد بین المللی در ارتباط بارکن معنوی ۳رویکرد را در تبیین وتوصیف رکن معنوی بیان کرده اند

 

۱-۸- ۳= علم به مجرمانه بود ن عواید

 

یعنی معرفت وآگاهی شخص نسبت به غیر قانونی ونامشروع بودن که تمام کنوانسیون ها علم به مجر مانه بودن

 

عو اید راپذیرفته اند.

 

۲- ۸- ۳= قصد مجرما نه

 

قصد یا نیت حالتی است که صورت خارجی پیدا کند واز قوه به فعل در آید .

 

۳- ۸- ۳= انگیزه

 

مجرم هدف وانگیزه ای ازاین فعل وازاین علم وقصد دارد وآن تحصیل ثروت نامشروع است.بعدازبیان این ۳رکن مهم لازم هست این ارکان را باموضوع  پایان نامه تطبیق دهیم .چگونه می شود این۳ رکن رادرتطهیرپول پیاده نمود.

 

۱ـ عنصرقانونی این جرم

 

تحصیل مال ازطریق نامشروع است ماده ۲ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاءواختلاس کلاهبرداری مصوب جمع ۱۳۶۷مجمع تشخیص مصلحت نظام مشروعاً بحث کرده که تطبیق این ماده با جرم پول شویی دقیقاً مصداق بارز تحصیل مال از طریق نامشروع است.

 

۲ـ عنصر مادی

 

جرم تحصیل مال از طریق نامشروع تنها به فعل مثبت مادی محقق می شود (رفتار فعل مجرمانه )وغیر قانونی

 

ونا مشروع بود ن وسیله ونحوه عمل مرتکب جهت  دریافت وتحصیل وجه یا مال است (شرایط واوضاع واحوا ل)وازجمله جرایم مقید محسوب می گردد ودارا شدن اموال نتیجه این فعل می باشد.

 

۳ـ عنصر روانی

 

” درجرم تحصیل مال از طریق نامشروع سؤنیت عام وقصد ارادی مرتکب در سؤاستفاده توسل به راه های که

 

قانوناً منع شده است می باشد وسؤنیت خاص نیز قصد تحصیل وجه یا مال فاقد مشروعیت قانونی است.”[۳۴]

 

همانطور در مقدمه گفتار دوم بیان گردید یکی از طرق تحصیل  مال نامشروع که تطهیر پول در آن صورت

 

می گیرد کلاهبرداری است که قانون تشدید مجازات هم خوب به آن پرداخته است. ما دراین مصداق ومثال تلاش داریم ارکان قانونی ومادی ومعنوی باتمامی جوانب وشرایط آن درجرم کلاهبرداری را درقالب یک نمودار ترسیم نمائیم قبل از اینکه نمودار را ترسیم کنیم .یک پند و اندرز که تا حدودی ارتباطی به بحث دارد از نهج البلاغه می آوریم “ای مردم از خدا بترسید چه بسا آروزمندی که به آرزوی خود نرسید وسازنده ساختمانی که در آن مسکن نکرد وگرد آورنده ای که زود آنچه را گرد آورد رها خواهد کرد .شاید که ازراه باطل گرد آورده ویاحق دیگران رابازداشته وبا حرام به هم آمیخته که  گناهش برگردن اوست وبا سنگینی  بارگناه درمی گذرد و با پشیمانی  وحسرت به نزد خدامی رود.”[۳۵]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

جدول عناصر متشکله جرم کلاهبرداری [۳۶]

 

 

 

۱ ـ عنصر قانونی :ماده ۱ قانون تشدید مجازات مرتکبین کلاهبرداری ارتشاء واختلاس

 

 

 

۱-عمل مادی فیزیکی :حتما” باید بصورت فعل مثبت باشد ترک فعل هیچ گاه عنصرمادی جرم کلاهبر

 

– داری را تشکیل نمی دهد.                                                             ۱ وسیله ممکن است

 

ماهیت متقلبانه باشد

 

۲-وسیله ممکن است

 

۱ـ متقلبانه بودن وسیله       ماهیتا”متقلبانه نباشد

 

مورد استفاده               ولی خالی از وجه باشد

 

۲-عنصر مادی       ۲ـ شرایط اوضاع واصول لازم برای تحقق

 

یعنی استفاده از آن شود

 

۲ـ عدم آگاهی ومتقلبانه بودن وسیله

 

(اغفال شدن قربانی  )

 

۱ـ ورود ضرربه قربانی

 

۳ـ حصول نتیجه:

 

۲ـ انتقاع کلاهبردار ،شخص مورد نظروی

 

 

 

۱ـ سؤنیت عام :قصداستفاده از وسیله متقلبانه

 

۳ـ عنصر روانی:      

 

۲ـ سؤنیت خاص: قصدبردن مال دیگری

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ب- تعیین مسئو لیت کیفر ی بر ای اشخا ص حقو قی

 

اصلی در جز ا وجو د دارد و آن شخصی بو دن مجا زات است .قو انین مو ضو عه ایر ان وجها ن معمو لا”

 

بر مبنا ی مجا زات فردی تعریف شد ه است. به کیفر اشخا ص حقو قی کمتر  پر داخته شد . ما در این بخش از بحث قصد داریم مسئو لیت کیفری بر ای اشخا ص  و ما هیت و جو دی، سپس سکو ت  مقررات قا نونی و موانع فعا لیت را مورد بر رسی قرار دهیم  همچنین جا یگا ه مسولیت کیفر ی برای اشخا ص حقو قی را در حقو قی داخلی و گروه اقدام ما لی و کنو انسیو ن ملل متحد را بر رسی کنیم .ومضا فا” اینکه تنها اعمال مجا زات کیفری وبخشی از مقررات عمو می حقو ق فر انسه درخصو ص مسو لیت کیفری اشخا ص حقو قی تکمیل کننده بحث ما خواهد بود.

 

۱-ب= ما هیت و جو دی اشخا ص حقو قی

 

در خصو ص ما هیت و جو دی چها ر نظر یه و جو د دارد که اگر ما چها ر نظریه را بیان کنیم و آن را با جایگاه مسولیت کیفری اشخا ص حقوقی در جر م پو ل شویی تطبیق دهیم. مسولیت در این جر م مشخص خو اهد شد.

 

۱-۱-ب=نظر یه مجا زی[۳۷]

 

این نظر یه بیا ن می دارد:”مطابق این نظر یه که پیر وان اصلی آ ن” سا وینی آلمانی”[۳۸]و ” سا لمو ند انگلیسی”[۳۹] هستند . شخصیت و اقعی تنها متعلق به انسا ن است و استعما ل کلمه شخص در مورد موجودات  دیگر امری مجازی است.”[۴۰]

 

۲-۱-ب=   تظر یه امتیا ز

 

در خصو ص نظریه امتیا ز گفته شد ه:”  اشخا ص حقو قی که در یک جا معه به فعا لیت مشغو ل هستند تنها به

 

این خا طر که قا نون یا دو لت این امتیاز را به آنها داده  دارای شخصیت شنا خته می شو ند .”[۴۱]

 

۳-۱-ب=نظریه  ما لکیت اعتبا ری

 

نظر یه اینچنین بیا ن شد ه است:” این نظر یه که از طر ف “بر نتیز و بکلر عنوان شده دال بر آن است که هر

 

چند اموال اشخا ص حقو قی ممکن است به مصا رف خا ص بر سد.ولی این امو ا ل فا قد ما لک است این نیزبر این فر ض نبا شد که تنها انسا ن می تو اند صا حب حقو ق با شد”[۴۲]

 

۴-۱-ب =نظر یه و اقعی یا ار گا تیک اشخا ص حقو قی

 

این نظر یه دید گاه خو دش را اینچنین بیا ن کر ده است :” مطا بق این نظر یه ما هیت وجودی اشخا ص حقو قی و ابسته به شنا سا یی آنها از طر ف دولت نیست.”[۴۳]

 

۵-۱-ب= نظر یه آخر

 

آخر ین نظریه ای که بیان شده :”مطا بق این نظریه اموال شخص حقو قی در واقع به اشخا ص حقیقی که آنراتشکیل می دهند .( مثلا” شر کاء یک شر کت تجا رتی یا کسا نی که از ما ل مو قو فه استفاد ه می کند .) تعلق دارد.”[۴۴]

 

بقو ل دکتر کلسن “حق و تکلیف تنها در اثر و جو د اشخا ص حقیقی و حقو قی نیست زیرا اشخا ص حقیقی هم تنها به این اعتبار و خا طر که جا معه حقو ق و تکا لیفی را بر ای افر اد قا ئل است صا حب حق و تکلیف می شو ند .”[۴۵]

 

۲-ب=  سکو ت مقررات قا نونی

 

در مو رد سکو ت مقررات قا نونی می تو ان گفت :” تنها اشخا ص طبیعی که نما یند ه اشخا ص حقو قی بو ده

 

و به نا م آنها فعا لیت می کنند( رئیس ، مدیر ، مد یر عا مل، نما ینده ،ما مور، مستخد م) ممکن است  مر تکب جر م شد ه و مسئو لیت جز ائی شخصی آنان مطر ح شو د .ولی خو د شخص حقو قی نه می توا ند مجر م شناخته شو د و نه قا بلیت تحمل کیفر را دارد”[۴۶] با دقت در این موضوع به سهو لت می توان تشخیص داد که بر ای اشخا ص حقو قی مجا زات اعدام و مجا زات ها ی سالب آزادی ، محد ود کننده آزا دی و شلا ق  غیر قا بل اجر ا می با شد.

 

۳-ب= مهمتر ین ما نع شنا خت مسئو لیت کیفر ی بر ای اشخا ص حقو قی

 

اشخا ص حقو قی چو ن فا قد عد م مو جو دیت عینی ، عد م اراده ، عد م در ک بر ای ار تکاب جر م هستند

 

نمی تو انند خو د مبا درت به ارتکاب جرم نما یند.” پس مهمتر ین ما نع از نظرحقو قی ،انتساب تقصیر به اشخاص حقو قی ممکن نیست.”[۴۷]

 

 

 

 

 

۴-ب=   جا یگا ه مسئو لیت کیفر ی بر ای اشخا ص حقو قی

 

از جمله تدابیر ی که جهت مبا رزه با پو ل شو یی مو رد تو جه قر ار گر فته است پیش بینی و ضع مسئو لیت

 

کیفری برای اشخا ص حقو قی می باشد چر ا که اگر صر فا” به مسئو لیت کیفر ی اشخا ص حقو قی اکتفاء گردد.

 

در عمل مشکلا تی درجهت مقابله با تطهیرپول پیش می آید ممکن است تدا بیرپیش بینی شده درمبارزه با پول شو یی نا کا م بما ند . چر ا که اغلب او قا ت اشخا ص حقیقی قادر به پر داخت جر یمه ها نبو ده و در صو رت فرار یک شخص حقیقی که به آسانی قا بل تحقق است همه تلا ش ها ی انجا م گر فته عقیم خو اهد ما ند.

 

۵– ب=  تو صیه   شما ره شش از چهل تو صیه گر و ه کا ری اقدام ما لی

 

با توجه به جا یگا ه مسئو لیت کیفر ی برای اشخا ص حقو قی اسنا د وکنوانیسیون ها ی بین المللی این مسئو لیت را به رسمیت شنا خته اند تا جا ی که در تو صیه شش از چهل تو صیه گروه اقدام ما لی مقررمی دارد.” درصورت امکان ، خو د شر کت ها ، و نه تنها کا رمندان آنها ، با یستی  مو ضو ع مسئو لیت کیفر ی قر ار گیرند”[۴۸]

 

۶– ب= ما ده ۱۰ کنو انسیو ن ملل متحد [۴۹]

 

ما ده ۱۰ کنو انسیو ن سا زما ن ملل متحد علیه جر ائم سا زمان یا فته فر املی مصو ب سال ۲۰۰۰ پالر مو در

 

مسئو لیت اشخا ص حقو قی مقرر می دارد.:

 

۱-۶-ب=هریک ازدولت ها ی عضو سا زمان ملل متحد با ید اقد اما ت ضروری مطا بق با اصو ل حقو قی خود را اتخا ذ نما یند تا مسئو لیت اشخا ص حقو قی را سبب شر کت در جر ائم شد یدی که تو سط یک با ند تبهکا رسا زما ن یا فته ار تکا ب  می یا بد .و جر م های ار تکا بی بر اساس مو اد ۵و ۶و ۸و ۲۳ این کنو انسیو ن را و ضع نما ید.

 

۲-۶-ب= به تبع اصول حقوقی دولت عضو، مسئو لیت اشخا ص حقوقی ممکن است کیفری ،مد نی ،ویا اداری با شد

 

۳-۶-ب= چنین مسئولیتی باید بدون صد مه به منشای غیرقانونی اشخاص حقوقی مرتکب جرائم موردحکم واقع شو د.

 

۴-۶- ب= هر دولت عضوبا ید به ویژه مراقبت نماید که اشخاص حقوقی که برطبق این ماده مجرم شنا خته می شو ند

 

موضوع ضما نت اجراهای موثرمتنا سب ،وبا زدارند ه کیفری وغیر کیفری ازجمله مجا زات های مالی و افع شوند .

 

۷- ب= مسئو لیت کیفری برای اشخاص حقوقی در مقررات داخلی

 

در تبصره ۳  ماده ۳ لایحه ی مبارزه با پو ل شویی آمده است: هر گا ه کا رکنا ن  شخص حقو قی مر تکب جر م پول شو یی شو ند وشخص حقو قی ازمنا فع حا صل ازجرم مذکو رمنتفع شد ه باشد این شخص متضا منا” با کارکنا ن مجرم، نسبت به دارایی ها وجزای نقدی متعلقه مسئولیت دارد.یا دآوری این تبصره دربررسی نها یی مورد توجه قرار نگر فت.

 

۸-ب = مقررات عمو می قا نون جز ای فر انسه در خصو ص مسئو لیت کیفر ی اشخا ص حقوقی

 

مقررات عمو می قانون جز ای فر انسه که از سا ل ۱۹۹۴ قا بلیت اجر ا پیدا کر د . در خصو ص مسئو لیت

 

کیفر ی اشخا ص حقو قی مقر راتی را و ضع کر د که ما در اینجا به بعضی از آنها می پر دازیم.

 

۱-۸- ب=   بند ۱ ما ده ۳۷- ۱۳۱، جز ای نقد ی بر ای اشخا ص حقو قی

 

۲-۸- ب= بند ۲ ما ده ۳۹-۱۳۱،  ممنوعیت  انجا م مستقیم یاغیر مستقیم یک یا چند فعا لیت حرفه ای یا اجتما عی به طو ر قطعی بر ای مد ت حد اکثر ۵ سال

 

۳-۸ ب= بند ۸ ما ده ۳۹-۱۳۱، مصا دره شی که درارتکا ب جرم به کاررفته و یا به منظورآن بوده است یا اشیاء حا صل از ارتکا ب جر م

 

۴-۸-ب=  بند ۵ ما ده ۳۹  ۱۳۱= اخر اج قطعی یا بر ای مد ت حد اکثر ۵ سا ل از با زا ر ها ی عمو می[۵۰]

 

از بر آیند و بر رسی سو ابق حقو قی مسئو لیت کیفر ی اشخا ص حقو قی این نتبجه بد ست آمد ه است هنو ز

 

یک مجموعه مدون ومتقنی که مسئولیت کیفری اشخا ص حقوقی را درخصو ص تطهیرپول درحقو ق داخلی با شد  مشخص و معین نکر ده اند.امید واریم در آیند ه به این نقیصه مهم پر داخته شو د.

 

 

 

[۱] اردبیلی ،محمد علی ،حقوق جزای عمومی، جلد دوم،چاپ دوم ،نشر میزان ،۱۳۷۸،  صفحه۱۹

 

[۲] شامبیاتی،هوشنگ،حقوق جزای عمومی ،جلد اول،چاپ پنجم،نشر ویستار،۱۳۷۴،صفحه ۲۰۵

 

[۳] فاضل لنکرانی،محمد،رساله عملیه ،چاپ اول ،انتشارات امیر العلم،۱۳۸۴، صفحه ۳۴۶

 

[۴] گلدوزیان ،ایرج ،محشای قانون مجازات اسلا می،چاپ سیزدهم ،انتشارات مجد ،۱۳۸۹ ،  صفحه ۳۳۱

 

[۵] همان ، صفحه ۳۳۲

 

[۶] آشوری ،محمد ،آیین داد رسی کیفر ی ،جلد اول ،چاپ دهم ،انتشارات سمت ،۱۳۸۴،  صفحه۲۳۱

 

[۷] همان،همان صفحه

 

[۸] قر آن کر یم  سو ره ما ئده  آیه ۹۵

 

[۹] جعفری لنگرودی،محمد جعفر،همان ،صفحه ۲۹۵

 

[۱۰] آشوری ،محمد ،آیین داد رسی کیفری،جلد دوم ،چاپ ششم ،انتشارات سمت ،۱۳۸۴ ، صفحه ۲۴۵

 

[۱۱] معاونت آموزش قوه قضائیه، همان، صفحه ۱۰۲

 

[۱۲] همان ، صفحه ۲۰۵

 

[۱۳] همان،  صفحه ۲۰۷

 

[۱۴] همان ، صفحه ۲۰۸

 

[۱۵] میر محمد صا دقی،حسین ،همان، صفحه ۳۳۲

 

[۱۶] معاونت آموزش قوه قضائیه، همان، صفحه ۷۷

 

[۱۷] پیشین ،  صفحه ۳۴۷

 

[۱۸] گلدوزیان،ایرج،همان ،صفحه ۱۹۲

 

[۱۹] میرمحمد صا دقی،حسین،جر ائم علیه اموال و مالکیت،چاپ اول،ناشر جهاد دانشگاهی،۱۳۷۰،صفحه۱۲

 

[۲۰] خسروی فارسانی،داریوش،همان، ، صفحه ۲۱

 

[۲۱] شامبیاتی ،هوشنگ ،همان،صفحه ۳۵۱

 

[۲۲] همان ،همان صفحه

 

[۲۳] گلد وزیان،ایرج،همان، صفحه ۳۶۳

 

[۲۴] معاونت آموزش قوه قضائیه،همان ،صفحه ۱۰۳

 

[۲۵] عمید زنجانی،عباسعلی،قو اعد فقه،جلد دوم،چاپ چها رم،انتشارات سمت،۱۳۸۷،  صفحه ۶۸

 

[۲۶] میرمحمدصا دقی،حسین، جرائم علیه اموال ومالکیت،چاپ اول،ناشر جهاد دانشگاهی،۱۳۷۰، صفحه ۲۸

 

[۲۷] شهیدی ،مهدی،حقوق مدنی۳ تعهدات ،چاپ چهاردهم،انتشارات مجد،۱۳۸۰،صفحه۴۹

 

[۲۸] شامبیاتی،هوشنگ ،همان ،صفحه ۳۶۲

 

[۲۹] میر محمد صادقی،حسین،همان،صفحه ۲۸

 

[۳۰] پیشین ،صفحه ۳۷۷

 

[۳۱] پیشین،هما ن صفحه

 

[۳۲] پیشین ، صفحه ۴۰۲

 

[۳۳] خسروی فارسانی،داریوش،همان  ، صص ۲۶و ۳۲

 

[۳۴] معاونت آموزش قوه قضائیه،همان، صفحه ۱۰۳

 

[۳۵] دشتی،محمد،ترجمه نهج البلا غه حکمت ۳۴۴ ،چاپ هفتم،نشر مشرقین،۱۳۷۹،صفحه ۷۱۱

 

[۳۶] میر محمد صادقی،حسین،همان،صفحه ۴۰

 

[۳۷] fiction   theory

 

[۳۸] savigny

 

[۳۹] salmond

 

[۴۰] صا نعی ،پرویز،حقوق جزای عمومی،جلد دوم،چاپ چهارم،انتشارات گنج دانش،۱۳۷۱، صفحه ۱۱۴

 

[۴۱] هما ن،همان صفحه

 

[۴۲] هما ن ،صفحه۱۱۵

 

[۴۳] پیشین، همان صفحه

 

[۴۴] پیشین ،همان صفحه

 

[۴۵] پیشین، صفحه۱۱۶ به نقل از:see Julis stone, theproince and function of low (sydney,1946)p.1o2

 

[۴۶] گلدوزیان،ایرج،همان، صفحه ۴۲۴

 

[۴۷] همان،همان صفحه

 

[۴۸] the forty Recommendation, http//www.oecd,org/fatf/4 recs-en-html,Recommendation 6.

 

[۴۹] خامنیان ،سمانه،همان، صفحه ۸۷

 

[۵۰] گلدو زیان ،ایرج،همان، صفحه ۵۷۲

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
 [ 05:21:00 ب.ظ ]




مقرره ی رم یک اتحادیه ی اروپا در راستای اهدافی که در نتیجه ی مشاوره ها و جلساتی که پیش از آن با حضور متخصصان و حقوق دانان برگزار شده بود به تصویب رسید تا وضعیت حقوقی در سطح اتحادیه اروپا بهبود یابد. وجود چنین اهدافی که بعد ها در دیباچه ی مقرره به عنوان اهداف مقرره نیز ذکر گردید سبب شد تا مقرره  جایگاهی خاص در نظام حقوقی اتحادیه اروپا بیابد.

 

 

گفتار نخست: هدف مقرره ی رم یک اتحادیه ی اروپا

 

با تصویب مقرره ی رم یک هدف از تصویب آن در بند اول از دیباچه به این شرح بیان شده است: «جامعه ی اروپایی هدف خود را حفظ و توسعه ی قلمرو آزادی، امنیت و عدالت تعیین کرده است. برای استقرار چنین قلمرو مترقی جامعه ی اروپایی مبادرت به اتخاذ اقدامات قضایی مربوط به همکاری در امور مدنی با ارتباط برون مرزی به حد لازم برای عملکرد مناسب بازار داخلی نموده است».

 

به این ترتیب می توان هدف اصلی تصویب این مقرره را توسعه ی قلمرو آزادی، امنیت و عدالت ذکر کرد که رسیدن به این هدف نیازمند اقدامات مشترک و همکاری های صمیمانه و نزدیک تری به خصوص در زمینه ی اقتصادی و قضایی است؛ چرا که وحدت قواعد مربوط به روابط مدنی و تجاری در تمامی کشورهای عضو اتحادیه اروپا، امکان رشد اقتصادی را فراهم آورده و پیروی از قانون واحد حاکم بر تمامی قرارداد های مربوطه، به افزایش چنین روابطی کمک نموده و اختلافات ممکن الوجود را کاهش می دهد.

 

در همین راستا بند ۶ از مقدمه ی مقرره رم یک بیان می دارد: «عملکرد صحیح بازار داخلی نیازی را به منظور بهبود شرایط قابل پیش بینی از نتایج دعوای قضایی معلوم بودن قانون قابل اجرا و جابجایی آزاد احکام در جهت قواعد تعارض قوانین در کشور های عضو برای تعیین قانون ملی مشابه صرف نظر از کشوری که دعوا نزد دادگاه وی مطرح شود، ایجاد می کند» و بند ۱۶ از مقدمه ی مقرره این هدف را به روشنی مشخص می دارد. مطابق این بند: «در راستای کمک به اهداف کلی معلوم بودن حقوقی در زمینه های قضایی اروپا، قواعد حل تعارض بایستی تا حد زیادی قابل پیش بینی باشد. مع ذلک دادگاه در هر حال بایستی تا حدی اختیار داشته تا قانونی که ارتباط نزدیک تر با وضعیت مذکور دارد را معین کند».

 

پایان نامه ها

 

چنان که مشاهده گردید، اهداف خرد و کلان پیش بینی شده در مقدمه ی مقرره تا حد زیادی با اهداف منتشره در «کاغذ سبز» هم پوشانی دارد. در واقع مقرره به نوعی در تلاش است تا نیاز های اعلامی توسط کشورهای عضو را رفع نماید و در این راستا قانون جامعی تدوین کند تا همسو با نیاز های روز دنیا گام بردارد. با این حال باید مشخص گردد باتوجه به این که بدون قدرت الزام آور بهترین قوانین نیز کارایی لازم را نخواهند داشت. آیا مقرره قدرت کافی برای اعمال این اهداف خواهد داشت؟  برای پاسخ به این سوال باید جایگاه مقرره ی رم یک در میان اسناد و قوانین موجود شناخته شود. در گفتار بعد به این موضوع پرداخته خواهد شد.

 

گفتاردوم: جایگاه مقرره رم یک اتحادیه ی اروپا

 

برای تشخیص جایگاه مقرره ی رم یک آشنایی با انواع مصوبات و نهاد های قانون گذاری اتحادیه ی اروپا ضروری است. پارلمان اروپا مرجع تصویب قوانین و دستورالعمل ها است و در روند قانون گذاری نقش ایفا می کند (کاتبرت، ۱۳۸۰: ۵۰). در فرآیند قانون گذاری در اتحادیه اروپا ، ابتدا پیشنهاد اولیه طرح یا لایحه توسط کمیسیون اروپا به پارلمان ارائه می‌شود پارلمان به عنوان مرجع بدوی به بررسی یا اصلاح پیشنهاد می پردازد و در صورت تایید به نهاد ثانوی که شورای وزیران اتحادیه است ارسال می گردد تا در آن بخش نیز مورد بازبینی و در صورت لزوم تصحیح قرار گیرد. با تصویب و تایید هر دو مرجع، پیشنهاد تبدیل به قانون لازم الاجرا می گردد.

 

مصوبات پارلمان به چند دسته مختلف تقسیم می‌شوند:

 

۱- «قوانین و مقررات» که قوی‌ترین مصوبات پارلمان هستند و باید به طور مستقیم و با جزئیات کامل در کشورهای عضو اجرا شوند.

 

۲- «دستورالعمل ها» که در آنها اهدافی برای اعضای اتحادیه تعیین می‌شود و این اعضا موظف اند تحت قوانین داخلی کشور خود، الزامات تحقق این اهداف را فراهم کنند. در این دسته از مصوبات دست کشورهای عضو اتحادیه برای تصویب قوانین داخلی مرتبط و اجرای آنها باز است و تنها تحقق اهداف تعیین شده اهمیت دارد.

 

  • «تصمیمات» که به دو صورت الزام آور و غیر الزام آور صادر می شوند. تصمیمات الزام آور پس از صدورر برای مخاطبان خود الزام آور است و باید اجرا شود و تصمیمات غیر الزام آور در ارتباط با برنامه ها، اعلامیه ها و یا هماهنگی جهت اجرای مصوبات دیگر صادر می شوند (تقی زاده انصاری، ۱۳۸۷: ۵۰)

۴- «توصیه‌ها» که از طرف شورای وزیران و کمیسیون اروپا صادر شده و الزام‌آور محسوب نمی شوند.

 

اما این تقسیم بندی خود جزیی از یک دسته بندی عام تر است. در واقع مصوبات پارلمانی هر چند دارای اهمیت و قدرت اجرایی زیادی هستند اما منبع ثانوی محسوب می شوند. یکی از حقوق دانان اسناد حقوقی اتحادیه اروپا را به سه دسته تقسیم نموده است:

 

گروه اول اسنادی هستند که در جایگاه معاهدات مؤسس و به عنوان قانون اساسی اتحادیه تلقی می شوند هم چون معاهده رم یک، معاهده ی ماستریخت، معاهده بروکسل، معاهده آمستردام و معاهده نیس. این گروه، منابع یا قوانین اولیه نامیده می شوند.

 

منابع ثانوی، به مقرراتی گفته می شود که توسط نهادهای تقنینی اروپا یعنی شورا و کمیسیون اتحادیه، وضع می گردند و این، همان دسته بندی ذکر شده در سطور پیشین است.

 

دسته سوم منابعی هستند که رویه قضایی دیوان دادگستری اروپا، آنها را به رسمیت شناخته و مهم ترین این منابع عبارتند از رویه قضایی دیوان دادگستری، حقوق داخلی کشورهای عضو، اصول کلی حقوق و اصول حقوق بین الملل (تقی زاده انصاری،۵۰،۱۳۸۷).

 

مقرره ی رم یک در زمره منابع ثانوی حقوق اتحادیه اروپا و از نوع اول آن، یعنی قانون در معنای واقعی خود می باشد. مهم ترین ویژگی این گروه از مقررات این است که برخلاف کنوانسیون ها و سایر معاهدات بین المللی که کشورها عموماً در پذیرش یا رد آن مختار می باشند، این دسته از مقررات تمامی مفاد و مندرجات خود بر کشورهای عضو اتحادیه تحمیل نموده، و دادگاههای داخلی ملزم به اعمال آن بوده و مقررات آن بر قوانین داخلی کشورها برتری دارد. به علاوه منابع ثانوی نوع اول به طور خودکار، به عنوان بخشی از قوانین کشورهای عضو به حساب می آید. در حالی که سایر انواع منابع ثانوی مانند دستورالعمل ها نیاز به قانون گذاری ملی کشورهای عضو و تصویب در مراجع داخلی دارد. ویژگی دیگری که یک مجموعه مقررات دارد شمولیت عام آن است که  تمامی اشخاص در کشورهای عضو را در برمی گیرد.

 

با توجه به ویژگی های بیان شده از نظر جایگاه اسنادی مقرره ی رم یک، باید ارتباط آن با سایر مقررات و کنوانسیون ها و چگونگی رفع تعارض احتمالی با سایر مصوبات ملی و فراملی تبیین گردد چرا که این مقرره تنها مصوبه ی موجود در سطح بین المللی نبوده و این احتمال وجود دارد که مفاد مقرره در تعارض با مصوبه ی بین المللی هم تراز با آن یا حتی فراتر از آن مانند منابع اولیه قرار گیرد و یا برعکس. به این معنا که با قوانین داخلی کشور ها در مغایرت باشد. در گفتار بعد به این امر پرداخته خواهد شد و مشخص می گردد در راستای رفع چنین تعارضاتی چه تدابیری اندیشیده شده است.

 

مبحث دوم: ارتباط مقرره رم یک با مقررات اتحادیه ی اروپا و کنوانسیون ها

 

مقرره رم یک در ماده ی ۲۳ خود مقرر داشته است: «به استثنای ماده ۷، این مقررات به اعمال قوانین اتحادیه اروپا که در ارتباط با موضوعات خاص، قواعد حل تعارض قوانین مربوط به تعهدات قراردادی وضع کرده اند، نباید لطمه ای وارد آورد». مقرره رم یک به کنوانسیون ها نیز اشاره نموده و رابطه مقرره با آن ها را در دو ماده ی ۲۴ و ۲۵ بیان می دارد. بنابراین باید در صدد پاسخ به این سوال بود که چه کنوانسیون هایی با مقرره مرتبط بوده و چه رابطه ای میان آن ها و مواد مقرره وجود دارد؟ جهت پاسخ به سوال فوق ضروری است این دو مورد به تفکیک بررسی گردد.

 

گفتار نخست: ارتباط مقرره ی رم یک با مقررات اتحادیه اروپا

 

هر چند مقرره رم یک مرجعی برای حل تعارض قوانین است، با این حال اگر در موضوعات خاص، مقرره یا قانونی وضع شده باشد، مقرره رم یک تاثیری بر اعمال آن ها نمی گذارد. به این ترتیب، با تصویب و اجرایی شدن مقرره رم یک موارد قرارداد مصرف در خصوص شرایط غیر عادلانه و نیز دستور العمل مربوط به آن در زمینه حمایت از مصرف کنندگان هم چنان قابل اعمال است. در نتیجه، اگر بر قراردادی مقرره رم یک اعمال گردد اما آیین نامه یا دستور العملی در آن موضوع وجود داشته باشد، اولویت با آیین نامه یا دستورالعمل است و در آن زمینه مقرره رم یک نادیده گرفته می شود. این امر با قواعد اصولی حقوق نیز منطبق است. در حقیقت مقرره منبع عام قانون است که به واسطه ی قوانین خاص تخصیص می خورد. استثنای این ماده در خصوص قرارداد های بیمه است که مقررات مربوط به آن در ماده ی ۷ پیش بینی شده است. بنابراین در مورد قرارداد های بیمه باید به مفاد ماده ی ۷ عمل شود.

 

گفتار دوم: ارتباط مقرره ی رم یک با  کنوانسیون ها

 

در دو ماده ی ۲۴ و ۲۵ مقرره، رابطه آن با کنوانسیون رم ۱۹۸۰ و سایر کنوانسیون ها مشخص شده است. بند ۱ماده ی ۲۴  مقرره رم یک مقرر می دارد: «این مقررات در کشور های عضو، به جز سرزمین های کشور های عضوی که در قلمرو سرزمینی آن سرزمین های قلمرو کنوانسیون هستند و بر طبق ماده ی ۲۹۹ معاهده ی تشکیل اتحادیه ی اروپا به آن سرزمین ها این مقررات اعمال نمی شود، جایگزین کنوانسیون روم می شود».

 

به این ترتیب بند ۲ ماده ی ۲۴ هر نوع ارجاع به مفاد کنوانسیون روم ۱۹۸۰ را به عنوان ارجاع به مقرره تلقی کرده است.

 

با وجود نسخ کنوانسیون روم ۱۹۸۰ به واسطه ی مقرره ی رم یک، بند ۱ماده ی ۲۵ مقرره در ارتباط با دیگر اسناد قانونی، به کنوانسیون های مربوط به یک یا چند کشور عضو که در زمان حاکمیت کنوانسیون رم به آن پیوسته بودند اولویت می بخشد. مطابق این بند: « این مقررات به اعمال کنوانسیون های بین المللی که در آن یک یا چند کشور عضو در هنگامی که این مقررات پذیرفته می شود عضو آن ها هستند و قواعد تعارض قوانین مربوط به تعهدات قراردادی وضع می کنند، نباید لطمه بزند».

 

به دنبال این بند، ماده ی ۲۶ کشور های عضو را موظف می نماید تا تاریخ ۱۷ ژوئن ۲۰۰۹، یعنی طی یک سال از تاریخ تصویب مقرره کنوانسیون ها ی مرتبط با این بند را که به عضویت آن در آمده اند به کمیسیون اطلاع دهند. ضمانت اجرای این بخش در ادامه ی ماده چنین پیش بینی شده است: «بعد از آن تاریخ کشور های عضو باید کناره گیری از تمامی چنین کنوانسیون هایی را به کمیسیون اطلاع دهند».

 

هر چند مقرره در خصوص کشورها عدم انجام تعهد پیش بینی شده در این بند از سوی کشور های عضو سکوت کرده است اما می توان چنین برداشت نمود که اگر کشور ها عضویت خود را در چنین کنوانسیون هایی به اطلاع کمیسیون نرسانند، کمیسیون چنین تلقی می کند که این کشور ها از آن کنوانسیون ها کناره گیری کرده اند.

 

بند ۲ ماده ی ۲۶ اعلام می دارد کمیسیون ۶ ماه پس از پایان فرصت اعلام شده در بند ۱ فهرستی از کنوانسیون های مورد اشاره در بند ۱ و الغاهای آن را در روزنامه ی رسمی اتحادیه ی اروپا منتشر خواهد ساخت.

 

بنابراین کنوانسیون هایی هم چون «کنوانسیون مربوط به قانون حاکم بر بیع بین المللی کالا»  و «کنوانسیون قانون قابل اعمال بر نمایندگی»  بدون مخاطره به حیات خود ادامه می دهند.

 

با این حال بند دوم همین ماده دایره شمول سایر کنوانسیون ها را محدود تر می نماید.  طبق این بند اگر کنوانسیونی منحصراٌ در بین چند کشور عضو منعقد شده باشد و دارای موضوعات مشترک با مقرره باشد، مقرره در آن موضوعات بر کنوانسیون ها مزبور مقدم خواهد بود.

 

تمایز بند ۱ و ۲ ماده ی ۲۵ در آن است که در بند اول از کنوانسیون های بین المللی و جهان شمولی بحث می گردد که کشور ها آزادانه حق پذیرش آن را دارند و می توانند به عضویت آن ها در آیند. مقرره نیز به این نوع از کنوانسیون ها احترام گذاشته و ارزش جایگاهی آن ها را حفظ می نماید؛ اما در مقابل در خصوص کنوانسیون ها ی انحصاری که میان دو یا چند کشور منحصر منعقد می گردد و مربوط به روابط بین کشور ها است، مقرره از جایگاه بالاتری برخوردار بوده و بر آن ها حکومت می نماید چرا که قلمرو حاکمیت مقرره بسیار گسترده تر از چند کشور عضو بوده و قوانین آن برای تمام کشور ها ی عضو الزام آور است.

 

در واقع بند اول مقرره از کنوانسیون هایی صحبت می کند که جزء منابع اولیه هستند اما بند دوم کنوانسیون هایی است که از منابع ثانویه محسوب می شوند اما در طبقه ی پایین تری نسبت به مقرره جای می گیرند.

 

به این ترتیب جایگاه مقرره در میان سایر اسناد و نحوه ی رفع تعارض میان مفاد مقرره با دیگر قوانین مشخص گردید اما آن چه از اهمیت به سزایی در این بین برخوردار است بحث قلمرو یک قانون می باشد که معمولا در نخستین مواد تمامی قوانین به آن پرداخته می شود تا بدین نحو حوزه ی اعمال یک قانون از سایر قوانین مجزا گردد. در مباحث آتی این بحث به تفصیل مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

 

مبحث سوم: قلمرو مقرره رم یک

 

زمانی که بحث از قلمرو یک قانون می گردد اولین امری که ممکن است به ذهن خطور کند آن است که یک قانون تا چه مرز جغرافیایی قابلیت اعمال خواهد داشت و به عبارت دیگر قدرت حاکمیت و الزام آوری یک قانون در قلمرو کدام سرزمین است؛ اما در واقع قلمرو امری فراتر از مرزهای سرزمینی و جغرافیایی می باشد. قلمرو یک قانون علاوه بر قلمرو جغرافیایی می تواند شامل زمان اعمال، موضوعات تحت شمول و حتی قلمرو سیاسی باشد. بر همین اساس موضوعات این مبحث به سه گفتار قلمرو زمانی، سرزمینی و موضوعی تقسیم می گردد.

 

گفتار نخست: قلمرو زمانی و سرزمینی

 

با تصویب مقرره رم یک زمان اجرا و اعمال آن اهمیت ویژه ای پیدا خواهد نمود. این بحث که مقررات مربوط به آن از چه زمانی قابلیت استناد خواهد داشت و آیا می توان قوانین مربوط به آن را به قراردادهای پیش از تاریخ تصویب و اعمال آن نیز تسری داد و یک قانون بر چه سرزمین هایی حکومت خواهد نمود و قلمرو جغرافیایی آن تا کجا است، سوالاتی است که در این گفتار به آن ها پاسخ داده خواهد شد.

 

بند نخست: قلمرو زمانی

 

مواد ۲۸ و ۲۹ مقرره مفاد خود را به بحث در خصوص قلمرو زمانی اختصاص داده است. مطابق ماده ی ۲۸، مقرره از ۱۷ دسامبر ۲۰۰۹ قابلیت اعمال بر قرارداد های منعقده را می یابد. ماده ی ۲۹ مقرره در بخش مقررات نهایی بیان می کند: «این مقررات بیست روز پس از انتشار در روزنامه رسمی اتحادیه اروپا لازم الاجرا می گردد و از ۱۷ دسامبر ۲۰۰۹ اعمال می شود ، به جز ماده ی ۲۶ که باید از ۱۷ ژوئن ۲۰۰۹ اعمال گردد…».

 

به این ترتیب باید سه زمان را در خصوص مقرره از یکدیگر تفکیک نمود:

 

    • تاریخ تصویب مقرره: سطر پایانی مقرره تاریخ تصویب آن را ۱۷ ژوئن ۲۰۰۸ معرفی می نماید.

 

    • تاریخ لازم الاجرا شدن مقرره: مطابق بخش نخست ماده ی ۲۹، مقرره ۲۰ روز پس از انتشار در روزنامه ی رسمی اتحادیه ی اروپا لازم الاجرا خواهد بود. پیش از این ذکر گردید مقرره در تاریخ ۴ جولای ۲۰۰۸ منتشر و بنابراین در تاریخ ۲۴ جولای همان سال لازم الاجرا گردید.

 

  • تاریخ اعمال مقرره: ماده ی ۲۹ مقرره تاریخ اعمال آن را ۱۷ دسامبر ۲۰۰۹ و در ۱۸ ماه بعد اعلام می نماید. بر این بخش از ماده یک استثنا وارد است که مربوط به ماده  ۲۶ مقرره می باشد که پیش از این در خصوص آن توضیح داده شد.

پاسخ به چند پرسش در این بخش ضروری است. نخست آن که چرا تاریخ اعمال مقرره ۱۷ دسامبر ۲۰۰۹ است اما تاریخ لازم الاجرا بودن مقرره ۲۰ روز پس از انتشار می باشد؟ تفاوت این دو اصطلاح چیست و چرا در یک ماده از آن ها استفاده شده است؟ چنین تعارضی چگونه حل می شود؟

 

سوال دوم آن است که چرا ماده ی ۲۸ مقرره تاریخ اعمال آن را  بر قرارداد های منعقده بعد از ۲۷ دسامبر ۲۰۰۹ اعلام نموده است؟ اگر تاریخ لازم الاجرا شدن این مقرره طبق ماده ی ۲۹،  ۲۷ دسامبر ۲۰۰۹ باشد چه نیازی به تعیین یک ماده ی مجزا در خصوص قرارداد های منعقده بود؟

 

با تدقیق در قوانین اتحادیه ی اروپا به پاسخ این سوالات می توان دست یافت. در واقع دو اصطلاح «لازم الاجرا شدن» و «اعمال» با یکدیگر متفاوت است هرچند این دو در کنار هم آمده و تشابه زیادی با یکدیگر دارند.

 

شروع دوره ی لازم الاجرا بودن معاهده یا به عبارت دیگر دوره ی الزام آور بودن آن به معنای شروع دوره ی اجرای آن است. هرچند بسیاری از معاهدات از تاریخ امضا لازم الاجرا می شوند اما این امکان وجود دارد که معاهدات و مقرره هایی نیز تاریخ متفاوتی برای لازم الاجرا شدن در نظر بگیرند. چنین امری در حقوق دارای سابقه بوده و در حال حاضر یک روش معمول تلقی می شود و به عنوان مثال در کنوانسیون ۱۹۶۹ وین در خصوص «حقوق معاهدات» نیز به کار رفته است (رابرت بلدسو، ۱۳۷۵: ۳۶۰-۳۶۲).

 

اما به دلیل بدیهی بودن مساله در حقوق اتحادیه اروپا به این امر در مقرره پرداخته نشده است و فرض بر آن بوده که افراد تمایز این دو اصطلاح را می دانند و با دلیل استفاده از آن ها و نحوه ی اعلام تاریخ آشنایی دارند.

 

بر اساس ماده ی (۱)۲۵۴ معاهده ی اتحادیه ی اروپا تاریخ لازم الاجرا شدن مصوبات اتحادیه ی اروپا ۲۰ روز پس از انتشار آن است؛ اما این به معنی قابل اعمال بودن مقرره نیست. تاریخ قابل اعمال بودن مقرره متفاوت از تاریخ لازم الاجرا بودن است و در واقع دادگاه ها از تاریخ قابل اعمال بودن یک قانون آن را اعمال می نمایند.

 

سوال آن است که در فاصله ی تاریخ لازم الاجرا بودن و قابل اعمال بودن یک مقرره چه اتفاقی می افتد. در حقیقت تفاوت دقیق این دو از نظر برخی حقوق دانان مشخص نیست اما با این وجود راهکار هایی ارائه شده است (Xandra, 2008: 7). مطابق ماده ی ۲۸ مقرره: «این مقرره نسبت به قرارداد های منعقده بعد از تاریخ ۱۷ دسامبر ۲۰۰۹ اعمال می شود.» این ماده که در تاریخ ۲۴ نوامبر ۲۰۰۹ به واسطه ی اصلاحیه ای تغییر یافت مقرره را نسبت به قرارداد های منعقده از تاریخ ۱۷ نوامبر ۲۰۰۹ قابل اعمال می داند.

 

به این ترتیب هرچند با توجه به اصول اولیه حقوقی، تا پیش از تصویب و اجرایی شدن یک قانون اعم از ملی یا فرا ملی نمی توان آن را به زمان قبل تسری داد، اما می توان نسبت به قراردادهایی که در تاریخ لازم الاجرا شدن تا تاریخ اعمال مقرره منعقد می شوند از دادگاه ها تقاضای رسیدگی بر اساس مفاد مقرره را خواستار شد و دادگاه ها نیز موظف به اعمال مقرره هستند. بنابر این تمایز تاریخ لازم الاجرا بودن و تاریخ قابل اعمال بودن در امکان اقامه ی دعوا و اجرای احکام ناشی از آن است.

 

بند دوم: قلمرو سرزمینی

 

قلمرو سرزمینی به معنای محدوده ای جغرافیایی است که قوانین در آن اجرا می گردد. هر قانون پس از تصویب در یک محدوده جغرافیایی خاص قابلیت اعمال دارد. بحث جهان شمولی قوانین در زمینه ی کنوانسیون های بین المللی قابلیت طرح بیشتری دارد. حال باید مشخص گردد قلمرو سرزمینی مقرره رم یک تا کجاست؟ آیا این مقرره امکان اعمال در کلیه کشور ها را دارد یا تنها در میان کشور های عضو اتحادیه اروپا قابل اجراست ؟

 

ماده ی یک مقرره، قلمرو اصلی حاکمیت آن را بیان می کند. بند ۴ این ماده مقرر می دارد: «در این مقررات عبارت «کشور عضو» به معنای کشور های عضوی است که این مقررات در آن جا اعمال می گردد. مع ذلک در بند ۴ ماده ی ۳ و ماده ی ۷ این واژه به معنی تمام کشور های عضو می باشد». به این ترتیب،  این بند میان کشور های عضو اتحادیه اروپا و کشور های عضو مقرره رم یک تمایز قائل شده است. این ماده را باید در دو بخش اصل و استثناء حاکم برآن مورد بررسی قرارداد. مطابق اصول، مقرره رم یک باید در میان کشور های عضو اتحادیه اروپا به اجرا در آید. با این حال، از آن جا که مقرره رم یک با در نظر گرفتن معاهده تشکیل اتحادیه اروپا تدوین گردیده است، لذا بر اساس مواد ۶۱ و ۶۵ این معاهده، مقرره فوق در برخی کشور ها به طور خودکار اجرایی نمی گردد (Behr, 2011: 238). ضمن آن که طبق مواد ۱ و ۲ پروتکل ضمیمه ی معاهده ی تشکیل اتحادیه ی اروپا و پیمان تشکیل جامعه ی اروپایی راجع به موضع دانمارک، این کشور در اتخاذ مقررات مشارکت نمی کند و الزامی به اعمال مقررات آن ندارد.

 

گفتار دوم: قلمرو موضوعی

 

بند اول از ماده ۱ مقرره رم یک، موضوعات تحت حاکمیت آن را بیان می دارد. مطابق این بند: «این مقررات در وضعیتی بر تعهدات قراردادی در امور مدنی و تجاری اعمال می گردد که متضمن تعارض قوانین باشد… ». با تدقیق در بند فوق می توان به نکات زیر دست یافت:

 

    • موضوعات تحت شمول مقرره شامل تعهدات قراردادی است.

 

    • مقرره صرفا قراردادهایی را شامل می شود که دارای خصیصه تجاری یا مدنی باشند.

 

  • شرط اعمال مقرره بر این موضوعات وجود تعارض قوانین میان آن هاست.

اما مقرره در موارد زیر اعمال نمی شود:

 

    • موضوعات مالیاتی

 

    • موضوعات گمرکی

 

  • موضوعات اداری

با توجه به دو نکته فوق ضروری است با مفهوم تعهدات قراردادی مدنی و تجاری و نیز تعارض قوانین آشنا شده تا مشخص گردد چه قراردادهایی را می توان مشمول تعریف بیان شده در بند ۱ دانست.

 

بند نخست: مفهوم تعهدات مدنی و تجاری

 

موضوعات مدنی و تجاری، مفهومی است که باید در مرحله ی اول از اهداف و طرح های کلی متون جوامع اروپایی و در مرحله دوم از اصول کلی زیربنایی نظام های حقوقی ملی  استنباط گردد. از آن جا که این مفهوم می‌تواند در هر یک از کشورهای عضو اتحادیه به‌صورت متفاوتی تعبیر گردد، لذا برای دست‌یابی به مفهومی واحد و جلوگیری از تشتت آرا موضوعات مدنی و تجاری باید به عنوان مفهومی مستقل از قوانین ملی کشورهای عضو تفسیر گردد. این امر تضمین کننده ی  اعمال یک پارچه ی هنجار های حقوق جوامع اروپایی بر تمام کشور های عضو است (Garcimartín, 2007: 80). «مقرره بروکسل یک» ، کنوانسیون روم در خصوص قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی۱۹۸۰ و مقرره رم یک روی هم رفته تفسیر منسجمی را در خصوص امور مدنی و تجاری در حقوق بین‌الملل خصوصی ارائه می‌دهند (Stone, 2004: 3).

 

در این خصوص، ارجاع به تفسیر دیوان دادگستری اتحادیه اروپا منبعی غیر قابل اجتناب محسوب در این مورد می شود. مطابق این تفسیر:

 

الف- عناصر مرتبط برای طبقه بندی یک موضوع، به عنوان موضوع مدنی و تجاری، رابطه حقوقی بین طرفین است و نه ماهیت دادگاهی که دعوا در آن جا طرح می شود (Garcimartin, 2008:64).

 

ب- پوشش موضوعات مدنی وتجاری توسط مقرره به این معنا است که موضوعات حقوق عمومی و به معنای خاص امور گمرکی، مالیاتی و حقوق اداری را شامل نمی شود (Kunda & Manual, 2010: 8).

 

بند دوم: مفهوم تعهدات قراردادی

 

در مقرره رم یک «تعهد قراردادی» تعریف نشده است. در میان نظام های حقوقی مختلف در توصیف این مفهوم  اختلاف وجود دارد ( لاگارد، ۱۳۷۵، ۳۰۷).  به این ترتیب دو نظر ممکن است در این زمینه مطرح گردد:

 

    • مطابق اولین فرض، نهاد قرارداد، با معنی مستقل تعریف می شود. مطابق این نظر مفهوم قرارداد منطبق با تعریف ارائه شده از آن در کنوانسیون بروکسل ۱ در مورد شناسایی و اجرای احکام مدنی است که با توجه به آن دیوان دادگستری اتحادیه اروپا تعهد قراردادی را چنین تعریف کرده است: «تعهد قانونی آزادانه ی تقبل شده از سوی یک طرف نسبت به طرف دیگر….» ( Lein, 2005: 399).

 

  • دومین فرضی که می توان متصور شد آن است که مفهوم تعهدات قراردادی، توسط قانون کشور تفسیرکننده توصیف و مشخص گردد. به عبارت دیگر، جهت تعیین مفهوم قرارداد باید به قانون کشوری رجوع گردد که مقررات آن بر قرارداد حاکم است. به این ترتیب، طرفین هنگام انعقاد قرارداد مقررات قانون حاکم بر قرارداد را مد نظر قرار خواهند داد و قرارداد خویش را مطابق آن تنظیم خواهند نمود.

به نظر می رسد مفهوم تعهدات قراردادی نیز همانند مفهوم تجاری و مدنی یک مفهوم مستقل باشد که باید به صورت جدا از حقوق داخلی کشور های عضو تفسیر شود. پذیرش نظر اول موجب هماهنگی بیشتر با اصول بین المللی و یک پارچه سازی مفاهیم و کاهش تعارضات فیمابین کشور های عضو می گردد. باید توجه داشت دو شرط برای تعیین مفهوم قراردادی لازم است:

 

    • تفسیر بر اساس مفهوم موجود در کنوانسیون بروکسل

 

  • عدم تداخل و هم پوشانی با قلمرو مقرره رم دو در تفسیر.

بند سوم: مفهوم تعارض قوانین

 

«تعارض قوانین» شاخه ای از حقوق است که به وضعیت هایی می پردازد که در آن قوانین، صلاحیت یا آرای قضایی بیش از یک دولت مطرح می باشد (رابرت بلدسو، ۱۳۷۵: ۹). به این ترتیب، در صورت بروز تعارض قوانین در مقرره، برای اعمال قواعد حل تعارض در مقرره رم یک باید تعهد قراردادی مورد نظریک یا چند عامل ارتباط خارجی را در بر گیرد و انتخاب قانون از بین یک یا چند قانون باشد (امیر معزی، ۱۳۹۱: ۶۶).

 

گفتار سوم: مستثنیات قلمرو موضوعی

 

اگرچه مقرره رم یک تعهدات قراردادی مدنی و تجاری را تحت حاکمیت خود قرار داده است، مقرره کلیه ی موضوعاتی از این دست را نیز شامل نمی شود بلکه قلمرو موضوعی آن با استثنائاتی مواجه است که به دودسته اصلی تقسیم می شود. بخشی از آن ها در بخش پایانی صدر ماده ۱ و سایر استثنائات در ده بند به دنبال آن آمده است.

 

بند نخست: مستثنیات کلی

 

ماده ۱ مقرره پس از بیان قلمرو موضوعی و محدود نمودن آن به موضوعات تجاری و مدنی، سه دسته از موضوعات را به طور کلی از شمول خود خارج نموده است. موضوعات مالیاتی، اداری و گمرکی. به نظر می رسد دلیل تصریح به این موضوعات اختلافی بوده است که در خصوص امکان وجود تعارض قوانین در آن ها وجود دارد. البته یک مورد دیگر نیز به طور مستقل در بند ۳ این ماده افزوده شده که مربوط به آیین دادرسی است. مطابق بند مزبور: «مقررات این آیین نامه بدون لطمه به مفاد ماده ۱۸ بر ادله و آیین دادرسی اعمال نمی گردد».

 

دلیل استثنا شدن آیین دادرسی و ادله اثبات دعوا از شمول مقرره پیروی از اصل حاکمیت مقررات شکلی کشور مقر دادگاه است. به این ترتیب، تا حد امکان این امر به صورت مضیق تفسیر می گردد ( لاگارد، ۱۳۷۵: ۳۴۸). با این حال، در دو مورد که ماده ۱۸ مشخص نموده است، مقررات کنوانسیون هم چنان اعمال می گردد.

 

بند دوم: مستثنیات جزیی

 

مستثنیات جزیی به آن دسته از استثنائات اطلاق می گردد که با وجود آن که در قلمرو موضوعات تحت شمول مقرره قرار می گیرند به دلیل شرایط خاص و نگرش قانون گذار به آن ها، از دایره شمول مقرره خارج شده اند. این موارد در بند های یک تا ده ماده ی ۱ به عنوان استثنا مشخص شده  اند که  مورد بحث و بررسی قرار می گیرند.

 

الف: وضعیت و اهلیت قانونی افراد بدون لطمه به مفاد ماده ۱۳

 

درهر کشور مقررات داخلی خاصی در زمینه ی اهلیت افراد و شرایط سنی و رشد یا سایر موارد وجود دارد که با یکدیگر متفاوت است. حال اگر فردی مطابق قانون کشور خود فاقد اهلیت باشد اما مطابق قانون کشور طرف مقابل دارای اهلیت معاملی باشد و یا بالعکس، آیا فرد متعاقبا می تواند ادعای عدم اهلیت نماید؟ کدام قانون در این مورد مبنای رسیدگی قرار می گیرد؟ آیا مقرره برای تعیین اهلیت افراد مقررات خاصی وضع نموده است؟  تعریف اهلیت بر چه مبنایی صورت می گیرد؟

 

بخش الف ماده ۱ مقرره رم یک از مقررات مربوط به اهلیت و وضعیت اشخاص به عنوان اولین استثنای موضوعی یاد می کند. مطابق این بند: «مسایل شامل وضعیت و  اهلیت قانونی اشخاص حقیقی بدون لطمه به مفاد ماده ۱۳  از قلمرو این قانون خارج است». از سوی دیگر  ماده ۱۳ مقرر می دارد اگر دو شخص حقیقی در کشور واحد ساکن باشند و هر دو مطابق قانون آن کشور واجد اهلیت باشند فرد زمانی می تواند به عدم اهلیت خود مطابق قانون کشور دیگر استناد نماید که طرف دیگر در زمان انعقاد قرارداد از عدم اهلیت وی مطلع بوده یا بی اطلاعی او ناشی از اهمال خودش باشد.

 

این قاعده با هدف حمایت از طرفی که با این اعتقاد که قرارداد را با فردی که اهلیت کامل دارد منعقد می کند و پس ازانغقاد قرارداد با فردی که فاقد اهلیت است مواجه می شود به وجود آمده است.

 

به این ترتیب وجود چند نکته قابل توجه است:

 

    • در مقرره تعریفی از اهلیت وجود ندارد بنا بر این مطابق اصول، توصیف این امر به وسیله قانون کشور مقر دادگاه صورت می گیرد (لاگارد، ۱۳۷۵: ۳۴۴).

 

    • کنوانسیون روم ۱۹۸۰ موضوع اهلیت را تنها در خصوص اشخاص حقیقی مطرح نموده بود. در مقرره نیز به تبعیت از کنوانسیون این بحث به اشخاص حقیقی اختصاص داده شده است. به دلیل وجود اختلاف در زمینه اهلیت اشخاص حقوقی و شرایط آن در نظام های حقوقی مختلف، این امرکه ماده ی ۱۳ نسبت به اشخاص حقوقی نیز اعمال می گردد یا خیر به قواعد حقوق بین الملل خصوصی هر کشور باز می گردد (Garcimartin, 2008: 36).

 

  • در فرض مطروحه طرفین باید ساکن کشور واحد باشند. در غیر این صورت آنان مشمول استثنا شده و قواعد مقرره رم یک در مورد آنها حاکم نخواهد بود.

ب: تعهدات ناشی از روابط خانوادگی و مقررات حاکم بر رژیم اموال دوران زناشویی، ارث و وصیت:

 

تعهدات ناشی از روابط خانوادگی و مقررات حاکم بر رژیم اموال دوران زناشویی، ارث و وصیت نکاح و آثار مربوط به آن در شقوق ب و ج ماده ی۱ مقرره به عنوان استثنا ذکر شده اند. بدیهی است روابط خانوادگی به دلیل اختلاف بنیادین با موضوعات تجاری، در این قلمرو جایی ندارد. ماده ی ۱ مقرره بروکسل نیز با اعتقاد به غیر تجاری بودن امور خانوادگی، آن را مستثنی ساخته است. مقرره رم یک به درستی این دسته از روابط را استثنا نموده است چرا که این روابط عمدتا ریشه در حقوق خانواده دارد. به نظرمی رسد وجود چار چوب های اخلاقی که رکن زندگی خانوادگی را تشکیل می دهد باعث خودداری مقرره رم یک از دخالت در امور مربوط به آن بوده است.

 

پ: تعهدات ناشی از اسناد قابل معامله

 

استثنای دیگری که در مقرره رم یک تعیین شده است در زمینه اسناد تجاری قابل معامله می باشد. مقرره از سه سند چک، برات و سفته به صراحت نام برده و دلیل استثنا شدن آن ها را ویژگی قابل معامله بودنشان دانسته است. به این ترتیب، تفسیر عبارت «سایر اسنادی که از این ویژگی برخوردار هستند» در عمل ایجاد اشکال می نماید.

 

سه فقره اسناد قابل معامله ی مذکور نظر به کنوانسیون ها ی مورخ ۷ ژوئن ۱۹۳۰ و ۱۹ مارس ۱۹۳۱ژنو از کلیه ی جهات از شمول مقرره ی رم یک خارج شده اند (لاگارد، ۱۳۷۵: ۳۱۰).

 

گرچه تفسیر این بند در عمل با دشواری هایی رو به روست اما مقرره رم یک به الفاظ کنوانسیون رم ۱۹۸۰ در این زمینه هم چنان پایبند است. دشواری تفسیر از آن جا دیده می شود که به عنوان مثال آیا ضمانت نامه ها یا بارنامه ها از این ویژگی بر خوردار هستند؟ برخی حقوق دانان معتقدند در تفسیر این ماده جهت تعیین نوع این اسناد، می توان از طریق قواعد حقوق بین الملل کشور مقر دادگاه اقدام نمود. ضمن آن که بسیاری از کشور های اروپایی، عضو کنوانسیون های ژنو در زمینه حل تعارض قوانین در خصوص چک،برات و سفته هستند و این امر به تفسیر این بند کمک شایانی خواهد نمود (امیرمعزی، ۱۳۹۱: ۷۶).

 

ت:  موافقت نامه داوری و موافقت نامه انتخاب دادگاه

 

این بند از مقرره همانند مواد ۲ و ۵ کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک و ماده ی ۲۳ مقرره بروکسل یک در زمینه داوری و نیز کنوانسیون های ۱۹۲۷ در مورد اجرای احکام داوری خارجی وکنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک در خصوص شناسایی و اجرای احکام داوری خارجی، به منظور یک پارچه سازی قواعد حل تعارض قوانین پیش بینی شده است (لاگارد،۱۳۷۵: ۳۱۰).

 

ث: مسائل تحت حکومت حقوق شرکت ها

 

مطابق شق (و) بند ۲ ماده ۱: «مسائل تحت حکومت حقوق شرکت ها یا سایر مجامع …، اهلیت قانونی، ثبت، انحلال، عملکرد و مسئولیت اعضا و کارکنان و ارگان های آن در قبال دیون شرکت یا انجمن یا شخص حقوقی»  از شمول مقرره رم یک خارج است. نحوه تدوین این بند به نحوی است که برخی ابهامات را به ذهن متبادر نموده و نمی تواند پاسخ گو باشد. به عنوان مثال، اگر شرکتی به صورت عملی تشکیل گردد و اقدام به انعقاد قرارداد نماید آیا در صورت بروز اختلاف میان طرفین تعارض موجود تحت شمول کنوانسیون قرار می گیرد یا خیر؟

 

ج: نمایندگی و تعهد اشخاص ثالث

 

شق (ز) بند ۲ ماده ی ۱ مقرر می دارد: «این مساله که آیا نماینده می تواند برای شخص اصیل تعهد ایجاد کند یا خیر یا ارگان داخلی می تواند شرکت یا سایر اشخاص حقوقی اعم از تشکیل یافته یا تشکیل نیافته را در مقابل اشخاص ثالث متهد سازد یا نه» از قلمرو مقرره خارج است. بیشتر استثنائات مقرره رم یک می تواند به وضوح توجیه گردد. با این حال، استثنای مربوط به اختیارات نمایندگی نسبتا نا امید کننده تر است. بخش مهمی از معاملات تجاری بین المللی از طریق مذاکرات نمایندگان صورت می گیرد، اگر مقرره این موضوع راشفاف سازی می نمود بیشتر مفید فایده می بود (Behr, 2011: 239-240).

 

چ: تراست

 

«تراست» یک نهاد در حقوق کامن لا و به معنای تعهد منصفانه‌ای است که متعهد را ملزم می‌کند تا از مالی که تحت نظارت و کنترل اوست، در جهت انتفاع افرادی که ذی‌نفع نامیده می‌شوند و خودش نیز ممکن است یکی از آن‌ها باشد، استفاده نماید (Sukhninder, 2001: 149). این تعریف شباهت بسیاری با عنوان وقف در حقوق ایران دارد. با این حال نمی توان این دو نهاد را بر یکدیگر منطبق نمود. تراست عبارت از رابطه‌ای است که از این طریق مالک، مالکیت مالش را به نفع بعضی از اشخاص که خود نیز ممکن است از آن‌ها باشد یا برای اهدافی که مورد تأیید قانون باشد نگاه می‌دارد. در این صورت منافع حاصله از مال، به منتفعان یا سایر افراد ذی‌نفع تعلق خواهد گرفت ( باکر و بودفیلد، ۱۳۸۷: ش.۴۱۷). به این ترتیب خود مال از ملکیت مالک خارج نخواهد شد.

 

طبق بند ح از بند ۲ ماده ۱ مقرره رم یک انعقاد و شکل گیری تراست و روابط مصالح (تراست)، متولی تراست و ذینفع تراست از شمول مقرره رم یک خارج است. به این ترتیب از تمایل برخی دادگاه ها که تراست را در گروه قراردادها طبقه بندی می کنند اجتناب خواهد شد.

 

ح: تعهدات ناشی از معاملات پیش از انعقاد

 

مقرره رم یک «تعهدات پیش قراردادی» را به صراحت از شمول خویش خارج کرده است؛ اما ضروری است مشخص شود که چه چیز و تا چه حد به عنوان روابط  پیش قراردادی تعریف می شود. منظور از روابط پیش قراردادی مجموعه مذاکرات و مکاتباتی است که بین طرفین جهت انعقاد قرارداد آتی صورت می پذیرد. به عنوان مثال یک تاجر ایرانی تصمیم به انعقاد قراردادی در خصوص فروش ۱۰۰ تن برنج به یک تاجر انگلیسی دارد. در این راستا این دو تاجر شروع به مکاتباتی در خصوص نحوه ی حمل و نقل، نحوه و زمان تحویل و سایر شرایط انعقاد قرارداد می کنند. فراتر از این مرحله می توان حالتی را متصور شد که جهت حصول اطمینان تاجر ایرانی، طرف انگلیسی مبلغی را به عنوان بیعانه به او می پردازد. این حالت مشابه قول نامه در بیع بوده که فرد به موجب قراردادی که پیش از قرارداد اصلی منعقد می نماید؛ تعهداتی را به عهده می گیرد. از نظر مقرره چنین تعهداتی از دایره شمول حاکمیت آن خارج است.  برخی معتقدند دلیل استثنا شدن  این امر ، آن است که قبلا در ماده ی ۱۲ مقرره رم دو در مورد قانون حاکم بر تعهدات غیر قراردادی (۲۰۰۷) این تعهدات پوشش داده شده بود. بنابراین به منظور جلوگیری ازتعارض دو متن در مقرره رم یک این موضوع استثنا شده است. در مقابل برخی بر این باور هستند که در هر حال از آن جا که چنین روابطی می تواند دارای ماهیت قراردادی نیز باشد نباید از مقرره رم یک استثنا گردد. اعمال مقرره رم ۲ بر چنین مواردی می تواند نتایج ضد و نقیض و غیر قابل پیش بینی به بار آورد. دادگاه ها و در صدر آن دادگاه انصاف اروپا دارای موقعیت بهتری جهت تعیین حدود نوع قراردادی و یا غیر قراردادی بودن این گونه تعهدات دو جانبه است (Max Plank Institute, 2009: 234).

 

به این ترتیب مقرره رم یک تصویب گردید و قلمرو آن در حیطه های مختلف مشخص شد. با بررسی این مسائل می توان حیطه ی مباحث را گسترده تر نموده و مباحث ماهوی تر از جمله نقش اراده و نحوه ی تعیین قانون حاکم بر قرارداد ها در شرایط مختلف بررسی گردد. این امر به فصل های بعد موکول گردیده است.

 

[۱] Green paper

 

کاغذ سبز اسنادی هستند که توسط کمیسیون اتحادیه ی اروپا در سطح اتحادیه ی اروپا منتشر می شوند و در آن ها از نهاد ها و اشخاص ذی ربط حقیقی و حقوقی دعوت می شود تا در روند مذاکرات و مباحث مربوط به موضوعی خاص شرکت کرده و به بهبود آن کمک نمایند.کاغذ های سبز می توانند منجر به توسعه ی قانون گذاری شوند. جهت مطالعه ی بیشتر ر.ک:

 

http://ec.europa.eu/green-papers/index_en.htm

 

[۲] -Regulations

 

[۳]- Directives

 

[۴]- Decisions

 

[۵] – Recommendations

 

[۶] – ر ک: دستور العمل های  شماره ۴۷/۹۴، ۷/۹۷، ۴۴/۱۹۹۹ و ۶۵/۲۰۰۵

 

[۷] -United Nation Convention on Contracts for the International Sale of Goods CISG

 

این کنوانسیون مصوب  ۲۲ دسامبر ۱۹۸۶ بوده که  مطابق ماده ۲۸ آن  نسبت به هرکشوری که کنوانسیون قانون قابل اعمال برقراردادهای بیع کالا(مورخ ۱۵ژوئن ۱۹۵۵-لاهه) لازم الاجراء باشد، این کنوانسیون نیزلازم الاجراء بوده جایگزین آن محسوب خواهد شدو به این ترتیب جایگزین کنوانسیون مصوب ۱۴ ژوئن ۱۹۵۵ لاهه گشته است.

 

[۸]- Convention On The Law Applicable to Agency

 

این کنوانسیون مصوب ۱۴ مارس ۱۹۸۷ و مشتمل بر ۵ فصل و ۲۷ ماده است.جهت مشاهده ی متن کامل کنوانسیون رک:

 

http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=89

 

[۹] – Entry into force

 

[۱۰] – Application

 

[۱۱] – مطابق کنوانسیون ۱۹۶۹ وین: « کنوانسیون حاضر در سی امین روز پس از تاریخ تودیع سی و پنجمین سند تصویب یا الحاق، لازم الاجرا خواهد شد».

 

[۱۲] – Member State

 

[۱۳] Brussels Treaty

 

مقرره ی بروکسل ۱ در تاریخ ۲۲ دسامبر ۲۰۰۰ در زمینه ی قلمرو قضاوت در موضوعات مدنی و تجاری به تصویب رسید.سپس مقرره ی بروکسل مصوب ۱۲ دسامبر ۲۰۱۲ شورا و پارلمان اروپایی که از تاریخ  ۱۰ ژانویه ۲۰۱۵ اجرایی گردید جایگزین آن شد.

 

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX:32012R1215  (تاریخ آخرین مشاهده: ۱۳/۵/۱۳۹۴)

 

 

 

[۱۴] -Contractual Obligations

 

[۱۵] Conflict of laws.

 

[۱۶]- Trust

 

[۱۷] Obligations arising out of Dealings Prior to the Conclusion of Contract

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
 [ 05:20:00 ب.ظ ]




مبحث نخست: حاکمیت اراده، شکل انتخاب قانون حاکم و تجزیه و تغییر آن

 

پیش از این بیان گردید مقرره رم یک از دو جنبه برخوردار است. از یک سو، می تواند با قابلیت جهان شمولی خود بر قرارداد های واقع میان کشورهای غیر عضو حاکم شود و از سوی دیگر، این مقرره در بین اعضای خود به طریق اولی حاکم است. به این ترتیب طرفین باید امکان انتخاب این مقرره را به عنوان قانون حاکم داشته باشند .

 

به عنوان مثال سه تاجر از سه کشور متفاوت آلمان، ایران و برزیل اقدام به انعقاد قراردادی جهت تهیه و عرضه ی کالایی خاص می نمایند. یکی از این سه طرف قرارداد از انجام تعهدات خویش امتناع می ورزد و دو طرف دیگر اقدام به طرح دعوا می نمایند، کدام قانون حاکم بر دعوا خواهد بود؟ آیا طرفین حق انتخاب قوانین مقرره را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد درمرحله نخست و یا پس ازآن دارند؟ آیا می توان تنها تعهدات مربوط به کشور آلمان را تحت شمول قوانین آن کشور قرار داد و نسبت به سایر کشورها نیز قواعد مربوط به خودشان را اعمال کرد؟ پاسخ به سوالات فوق نیازمند بررسی این امر است که محدوده ی آزادی اراده طرفین قرارداد تا چه میزان گسترده است؟ آیا این اراده مطلق است یا محدودیت هایی بر آن حاکم است؟ به چنین سوالاتی در این فصل پاسخ داده خواهد شد.

 

 

گفتار نخست: حاکمیت اراده و جایگاه آن در مقرره ی رم یک اتحادیه ی اروپا

 

یکی از بنیان های نظام تعارض قوانین در موضوعات تعهدات قراردادی، آزادی طرفین در انتخاب قانون قابل  اعمال است. در تعهدات قراردادی اراده ی افراد نقش اول را بازی می کند. اغلب کشورها آزادی انتخاب قانون مد نظر طرفین را تصریح نموده اند. از جمله دیوان عالی کشور فرانسه در رأیی قانون حاکم بر قرارداد ها را چه در مورد تشکیل و چه در مورد آثار و شرایط آن قانونی دانسته است که طرفین تعیین کرده اند (Mayer & Heuze, 2007: 523). این رای به تبع ماده ی ۱۱۳۴ قانون آن کشور است که مقرر می دارد: « قراردادهایی که مطابق قانون منعقد شده باشند برای طرفین به منزله ی قانون هستند» ( صفایی، ۱۳۸۴: ۱۸). دیوان دائمی دادگستری بین المللی نیز در پرونده ای این اصل را به رسمیت شناخته است (Mills, 2009: 325). هم چنین انستیتوی حقوق بین الملل نیز «اصل حاکمیت اراده» را « از اصول مبنایی حقوق بین الملل خصوصی» معرفی نموده است.

 

بند نخست: حاکمیت اراده

 

در مورد پیشینه ی این اصل نظریات متفاوتی وجود دارد. به نظر می رسد پیش از ورود این اصل به مباحث علمی، در رویه ی عملی داد و ستد های تجار ایتالیایی از آن استفاده می شده است. دلیل این امر وجود حاکمیت نظام های قضایی متفاوت بر شهر های آن زمان ایتالیا بود (Zhang, 2009: 11-12). وجود یک محل نشان گر آن بوده است که طرفین به طور ضمنی به اجرای قانون آن محل رضایت داشته اند و این امر نخستین گام در پیمودن راهی است که سرانجام به پذیرفتن قاعده آزادی اراده در تعیین قانون حاکم بر قراردادها منتهی گردید (سلجوقی، ۱۳۸۵: ۳۶).  با این وجود برخی معتقدند این اصل مربوط به زمان مصر باستان است اما هیچ دلیل محکمی به جز چند فرمان که زبان هر نوشته تعیین کننده ی دادگاه مرتبط با آن زبان بود در این مورد وجود ندارد (Symeonides, 2010: 1). بنابراین پیدایش این اصل مربوط به بعد از زمان شکل گیری حقوق بین الملل خصوصی بوده است (Nygh, 1999: 3).

 

 

بارتلوس پدر حقوق بین الملل خصوصی و اولین کسی بود که تعارض قوانین را به صورت قاعده مند در آورد و روابط حقوقی را تحت حاکمیت قانون خاصی پیش برد (Fawcett, 2008: 18). با این حال بسیاری دومولن را عامل به وجود آورنده ی اصل حاکمیت اراده می دانند (Zhang, 2006: 516). وی نظر خود را این گونه اظهار نمود که چون قرارداد مخلوق اراده ی طرفین است لذا منطق حقوقی ایجاب میکند که طرفین قرارداد بتوانند آزادانه هر قانونی را که مناسب می دانند بر قرارداد خود حاکم سازند (الماسی، ۱۳۸۵: ۲۰۵). پس از دومولن افراد دیگری هم چون هابر و مانچینی نیز از این اصل در ارائه ی نظرات خود بهره جسته و باعث بسط آن شدند. مفهوم اصل حاکمیت اراده که در قرن ۱۶ میلادی ترویج شده و به مرور تبدیل به قاعده ی حاکم بر قرارداد شد(Loussouarn & Bourel, 1988: 262)؛ در نیمه ی دوم قرن بیستم بیشتر توسعه پیدا کرد (Boer, 2007: 19) و قلمرو موضوعی آن گسترش یافت. این اصل، یک اصل عام و بسیار گسترده بوده و بر کلیه ی اعمال حقوقی ناشی از اراده حاکمیت می یابد. شاید عام ترین اصل پذیرفته شده در حقوق بین الملل خصوصی زمان حاضر این اصل باشد (Weintraub, 1984: 243).

 

اصل آزادی قراردادی که از نتایج اصل حاکمیت اراده است تعریف بسیار نزدیکی با این اصل دارد؛ تا حدی که گاهی نویسندگان تمایزی در تعریف این دو اصل قائل نمی شوند. در حقیقت اصل آزادی قراردادی باید به عنوان بخشی از اصل حاکمیت اراده شناخته شود. طبق این اصل افراد در انعقاد قرارداد های دو یا چند جانبه آزاد هستند و کسی نمی تواند در این باره هیچ گونه محدودیتی بر اراده ی انسان برای معین کردن شروط و حدود تحمیل کند (انصاری و طاهری، ۱۳۸۴: ۱۸). در واقع هر کس می تواند به اراده ی خود تعهدات و قرارداد های الزام آوری را که از لحاظ قانون قابل اجرا است و ضمانت اجرایی دارد قبول کند یا از قبول آن امتناع کند (پاشاصالح، ۱۳۷۵: ۲۶۲). بنا بر این جز در مواردی که قانون منعی در راه نفوذ قرارداد ایجاد کرده است، اراده ی اشخاص، حاکم بر سرنوشت پیمان های آن ها است و آزادی اراده را باید به عنوان اصل پذیرفت (کاتوزیان، ۱۳۷۴: ۱۴۴).

 

از نظر برخی حقوق دانان مبنای اصل حاکمیت اراده وابسته به قرارداد است به این معنا که قرارداد با اراده ی طرفین به وجود می آید و قانون گذار توافق بر ارکان قرارداد را به عنوان یک ساختار کلی به رسمیت می شناسد. به طریق اولی شرط انتخاب قانون حاکم که یکی از اجزای آن قرارداد است نیز معتبر خواهد بود. پس همان طور که اصل قرارداد با ارده ی طرفین ایجاد می شود، محتوای آن نیز با اراده ی طرفین تعیین می گردد (شریعت باقری، ۱۳۹۱: ۱۰۱).

 

اهمیت اصل حاکمیت اراده از چند جهت مشخص می شود. نخست آن که یکی از اهداف اساسی در نظام تعارض قوانین جلوگیری از حاکمیت قانونی است که طرفین قصد اعمال آن را نداشته اند و حاکمیت اراده این هدف را محقق می سازد.

 

دومین هدفی که به واسطه ی اصل حاکمیت اراده قابل دست یابی است احترام به شخصیت و قصد طرفین است. در یک قرارداد دو طرف بیش از هر کس دیگری به سهولت و رفاه خود می اندیشند و دخالت در امور آن  باعث می گردد تا طرفین متحمل دشواری ها یا هزینه هایی گردند که سزاوار آن نیستند. در واقع طرفین با انتخاب عاقلانه ی خود و با توجه به اطلاعاتی که از نیاز های خود دارند و با اعتقاد به بهبود وضعیت خود حاضر به انعقاد یک قرارداد می شوند (Ruhl, 2007: 139). بنابراین طرفین همواره این موضوع را که کدام قانون بیشترین حمایت از منافع آن ها را در بر دارد مد نظر قرار می دهند (Graziano, 2009: 3). به علاوه نباید فراموش نمود که حقوق بین الملل خصوصی جنبه ی حمایت ازحقوق اشخاص را بیش از منافع دولت ها در نظر می گیرد. از دیدگاه حقوقی نیز منافع مشروع افراد نیازمند قواعد حل تعارضی است که اطمینان، قابل پیش بینی بودن و یکسان سازی نتایج را محقق سازد ( Zhang, 2006: 553).

 

با این حال انتقاداتی نیز نسبت به اصل حاکمیت اراده عنوان شده است. از جمله برخی معتقدند حاکمیت اراده در مورد انتخاب قانون حاکم، تقلب نسبت به قانون راتسهیل می کند. به علاوه قانون باید تعیین کننده ی رابطه ی طرفین باشد و اگر طرفین بخواهند قانون تعیین کنند منجر به دور منطقی خواهد شد (الماسی، ۱۳۸۵: ۲۰۵).

 

به نظر می رسد چنین ایراداتی مردود است. در مورد ایراد نخست باید گفت که مقرره به این امر توجه نموده و همان طور که در مباحث آتی بیان خواهد شد با وضع قواعدی از جمله بی اعتبار ساختن توافق طرفین در فرض تقلب نسبت به قانون مانع این امر می شود. در مورد ایراد نظری بیان شده نیز زمانی که قانون اصل حاکمیت اراده را به رسمیت شناخته است، این امر به آن معنا است که انتخاب قانون توسط طرفین در حکم قانون است و این امر خدشه ای به قانون وارد نمی سازد. در موارد زیادی طرفین بر شرایط و اوضاع و احوال قرار داد خود بیشتر واقف هستند و قانون فاقد قدرت پیش بینی کلیه ی شرایط است و عملا حذف اراده ی طرفین از قرارداد ممکن نیست.

 

بند دوم: جایگاه حاکمیت اراده در مقرره ی رم یک

 

قرارداد های منعقده تحت حکومت مقرره ی رم یک همانند کنوانسیون روم، حقوق داخلی کشورهای عضو و نظام حقوقی اغلب کشور های دنیا در وهله ی اول تحت حاکمیت قانون منتخب توسط طرفین است. چنان که بند ۱۱ دیباچه ی مقرره ذکر نموده است: «آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم بایستی به عنوان یکی از محور های سیستم قواعد حل تعارض قوانین راجع به تعهدات قراردادی مد نظر قرارداده شود». بنا براین به طرفین حداکثر آزادی برای اعمال آن چه مد نظر دارند داده شده است. هر چند حاکمیت اراده ناشی از اعتبار توافق است اما شناسایی حاکمیت اراده در مقرره از آن جهت ضروری است که  این امر را به رسمیت بشناسد.

 

قانون منتخب توسط طرفین بر موضوعاتی مانند تفسیر قرارداد، اجرای قرارداد، مرور زمان و محدودیت های اجرا، نتایج نقض تعهدات یا بطلان قرارداد حاکم می شود.  به علاوه، در ارتباط با موضوع وجود یا اعتبار قرارداد و شرایط آن، مقتضیات شکلی، اهلیت اشخاص و بار اثبات، مقرره به طرفین اجازه ی قبول سایر نظام های حقوقی را می دهد.

 

حقوق قرارداد ها اغلب مرتبط با طرفین است و از این رو امری خصوصی و وابسته به سلیقه های دو طرف بوده و به طور کلی نیازی به محدودیت حاکمیت اراده نیست. این عدم محدودیت انتخاب قانون توسط طرفین به طور قابل توجهی در اهداف کلی مقرره به منظور ایجاد اطمینان و قابل پیش بینی بودن قانون حاکم بر قرارداد ذکر شده است. بند ۱۶ دیباچه بر همین اساس تنظیم گشته است.

 

در واقع بر خلاف برخی نظام های حقوقی هم چون آمریکا، زمانی که طرفین قانونی را انتخاب می کنند، مطابق مقرره ی رم یک می توانند از همان آغاز این اطمینان را داشته باشند که این قانون بر قرارداد آن ها اعمال می گردد.

 

بنا بر این با وجود اختلاف نظر مولفان در مورد اصل حاکمیت اراده، ظاهراٌ نمی توان حق متعاملین در تعیین قانون صلاحیت دار حاکم بر قرارداد را مورد تردید قرار داد. آن چه مورد بحث است حدود اعمال این اختیار است (نصیری، ۱۳۸۳: ۹۰). وجود اصل حاکمیت اراده بی حد و مرز نیست و محدودیت هایی نسبت به آن وجود دارد که در بخش های بعد و پس از معرفی انواع روش های انتخاب قانون حاکم به آن ها پرداخته خواهد شد.

 

بند سوم: جایگاه اصل حاکمیت اراده در حقوق ایران

 

در حقوق ایران موادی به اصل حاکمیت اراده اشاره نموده است که از جمله ی آن ها می توان به ماده ی ۱۰ قانون مدنی در زمینه ی آزادی قراردادی و ماده ی ۹۶۸ همان قانون در خصوص اصل حاکمیت اراده در قرارداد های بین المللی اشاره نمود. با تصویب ماده ی ۲۷ قانون داوری تجاری بین المللی نیز گرایش قانون گذار ایران به سمت پذیرش این اصل بیشتر نمود می یابد؛ با این وجود ابهامات مربوط به امری یا تخییری بودن ماده ی ۹۶۸ قانون مدنی هم چنان پا بر جا است.

 

مطابق ماده ی ۹۶۸ قانون مدنی: « تعهدات ناشی از عقود تابع محل وقوع است مگر این که متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحا یا ضمنا تابع قانون دیگر قرارداده باشند».

 

این ماده که تنها قاعده ی حل تعارض تعهدات قراردادی است سبب ارائه ی دو تفسیر مختلف شده است.

 

  • قائلین به نظریه ی امری بودن ماده ی ۹۶۸ معتقدند مفاد این ماده در مورد قرارداد های منعقده در ایران به اجبار اجرا می شود مگر تحت شرایط استثنایی ذکر شده در بخش پایانی آن که به طرفین اجازه می دهد تا طرفین به شرط این که از اتباع خارجی باشند بتوانند از حاکمیت اراده برخوردار شوند (شهیدی، ۱۳۷۶: ۳۴ و جنیدی، ۱۳۷۸: ۲۷۷).

عمده ترین ادله ی مورد استفاده برای اثبات نظریه ی فوق شامل موارد قاعده ی احراز نظر مقنن، اصل حاکمیت دولت ها و ظاهر عبارت ماده ی ۹۶۸ قانون مدنی است.

 

  • در مقابل نظریه ی امری بودن ماده ی ۹۶۸ قانون مدنی، تفسیری وجود دارد که این ماده را تخییری قلمداد می کند و از دکترین، گرایشات قانون گذار، مصالح تجاری و اقتصادی، اصل تبعیت قاعده ی حل تعارض از قاعده ی ماهوی و رویه ی قضایی جهت تقویت نظر خویش بهره می جوید.

بر هر دو نظر نقد های متعددی در راستای تایید یا رد آن ها وارد شده است با این حال به نظر می رسد تصویب قانون داوری تجاری بین المللی و به خصوص ماده ی ۲۷ آن نشان گر تمایل قانون گذار به تبعیت از نظر تخییری بودن ماده ی ۹۶۸ قانون مدنی باشد. با این وجود این ماده هم چنان مبهم است و ضروری است جهت به روز رسانی آن و حفظ مصالح اقتصادی در قرارداد های بین المللی تجاری  اقدامی صورت گیرد.

 

گفتار دوم: شکل انتخاب قانون

 

همان گونه که ذکر گردید ماده ی ۳ مقرره، حاکمیت اراده را به رسمیت می شناسد. مطابق این ماده: «قرارداد تابع قانونی است که طرفین انتخاب می کنند….». این ماده منعبث از رویکرد اتحادیه اروپا در به رسمیت شناختن اراده طرفین توسط قضات و داورن کشور های عضو جامعه اروپایی است (مافی و کاویار، ۱۳۹۲: ۱۶۱). به این ترتیب، طرفین برای انتخاب قانون قابل اعمال برقراردادهایشان آزادند و نیازمند هیچ ارتباطی بین قانون انتخاب شده و رابطه قراردادی  نیستند. بنابر این طرفین از اصل انتخاب نا محدود قانون از نظر زمانی و نوع قانون تبعیت می کنند.

 

سیستم های حقوقی ملی و عهد نامه ها و اسناد بین المللی که اصل استقلال اراده را پذیرفته اند چگونگی انتخاب قانون را هم مشخص می کنند (نیکبخت،۱۳۷۷: ۱۸۵). انتخاب قانون قابل اعمال می تواند به دو شکل صورت گیرد. یا طرفین به صورت صریح قراردادشان را تابع قانونی می نمایند و یا با قصد ضمنی به وسیله تعیین شرط در موردی خاص یا سایر اوضاع و احوال می توان به قصدشان جهت تعیین قانون حاکم پی برد.

 

بند نخست: انتخاب صریح

 

ساده ترین و شفاف ترین روش برای انتخاب قانون حاکم بر قرارداد توسط طرفین «انتخاب صریح» قانون مورد نظر آن ها است. این نحوه از انتخاب می تواند کتبی یا شفاهی باشد. از آن جا که  اجباری برای انتخاب قانون حاکم وجود ندارد انتخاب شفاهی نیز معتبر است هر چند در عمل و جهت اثبات با دشواری هایی رو به رو خواهد بود.

 

با این وجود مقرره ی رم یک تا زمانی که قصد طرفین از انتخابشان واضح باشد مانع انتخاب صریح شفاهی نمی شود. این مقرره حتی طرفین را ملزم نمی نماید که همواره به طور صریح قانون را انتخاب کنند (Magagni, 1989; 17وJuenger, 1993: 213 ). در انتخاب صریح طرفین قصد خود را به صراحت بیان می کنند و دادگاه رسیدگی کننده به این انتخاب در اعمال قانون حاکم توجه می کند.

 

بند دوم: انتخاب ضمنی

 

«انتخاب ضمنی» در عمل نظر به موردی دارد که یک انتخاب حقیقی توسط طرفین وجود دارد اما این انتخاب با کلمات و بیان صریح مشخص نگردیده است و بند انتخاب قانون در قرارداد مشهود نیست (نیکبخت، ۱۳۷۷: ۱۹۰). این یک روش عملی مرسوم در نظام های حقوقی است که در کنوانسیون روم ۱۹۸۰ نیز به آن اشاره شده است. گاه طرفین بدون تعیین شرطی صریح قصد انتخاب قانونی خاص جهت حکومت بر قراردادشان را دارند که آن را می­توان از «اوضاع و احوال و شرایط قرارداد» درک نمود. در این موارد دادگاه با توجه به برخی عوامل مانند موقعیت حاکم بر قرارداد، شروط قراردادی یا اوضاع و احوال به این نتیجه می­رسند که طرفین به­ طور ضمنی قانون حاکم را معین کرده­اند (Collier, 2004: 194). به عنوان مثال وجود بیمه­ نامه ی لویدز یا فرم­های استاندارد، نشان­گر قصد طرفین بر اجرای قانون حاکم است. مثال دیگر در این زمینه انتخاب دادگاه صالح به صورت ضمن عقد است که طرفین طبق آن به طور ضمنی می­پذیرند قانون کشور مقر دادگاه نیز بر قراردادشان حاکم باشد (نیکبخت، ۱۳۷۷: ۱۹۳). به این ترتیب، دادگاه سعی می­ کند به وسیله­ی بند خاصی از قرارداد در یابد طرفین قانونی را انتخاب کرده­اند یا خیر؟ مثلاً آیا انتخاب دادگاه صالح به رسیدگی حقیقتا به معنای انتخاب قانون مقر دادگاه است؟

 

انتخاب قانون حاکم نباید با انتخاب دادگاه اشتباه گرفته شود. انتخاب قانون حاکم، اشاره به قانون منتخبی دارد که بر تعهدات قراردادی طرفین یک قرارداد حاکم می شود اما منظور از انتخاب دادگاه، تعیین دادگاهی است که مرجع حل وفصل هر نوع اختلاف ناشی از قرارداد می باشد.

 

بند ۱۲ دیباچه ی مقرره به طور خاص به یکی از شروط قرارداد ارجاع داده است که در گذشته اغلب انتخاب ضمنی با «دلایل منطقی» محسوب می شد. این بند اکنون مقرر نموده است که شرط انتخاب منحصر دادگاه یکی از عواملی است که به روشنی نمایان گر انتخاب قانون است. بیشتر دادگاه ها به طور خودکار در مواجهه با بند مربوط به انتخاب دادگاه صالح برای رسیدگی به دعوا، آن را انتخاب ضمنی قانون مقر دادگاه قلمداد می کنند. عبارت معروفی که در حوزه ی حقوق بین الملل خصوصی وجود دارد نیز نشان گر همین امر است و مطابق آن «کسی که دادگاه را انتخاب می کند، قانون دادگاه را انتخاب کرده است» (Behr, 2001: 243).

 

با این حال به نظر می رسد ممکن ترین حالتی که انتخاب ضمنی قانون تلقی می شود فرضی است که طرفین با آگاهی نسبت به قوانین حل تعارض و قانون ماهوی حاکم بر یک دادگاه در صورت انتخاب آن، دادگاه مناسب را انتخاب نمایند و ضمن قرارداد شرط انتخاب قانون داداگاه را درج نمایند تا قصد حقیقی آن ها از انتخاب دادگاه مشخص شود. در هر حال این امر تنها یکی از عناصر مرتبط با قصد طرفین در انتخاب ضمنی قانون حاکم تلقی می شود و تنها عامل منحصر نیست.

 

در حال حاضر رویه­ قضایی دادگاه­های اروپا بررسی زبان، سبک، فرم قراردادها، تابعیت یا حتی اقامتگاه طرفین را نوعی تشخیص انتخاب ضمنی تلقی می نمایند (O’Brein, 1999: 311-312). باید توجه نمود هر چند دادگاه ها می توانند از هر مدرک قابل قبولی در پرونده های حقوقی که نشان گر انتخاب ضمنی طرفین باشد به عنوان وسیله ای آسان برای ارجاع به حقوق داخلی کشور مقر دادگاه استفاده کنند و بر اساس آن اتخاذ تصمیم نمایند اما این امر تصمیمات مبهم طرفین را پوشش نمی دهد. بنابراین دادگاه ها وقتی می توانند انتخاب ضمنی را از اوضاع و احوال پرونده یا قرارداد مفروض بدارند که طرفین یا حداقل یکی از آن ها در زمان تنظیم قرارداد قصد انتخاب قانون دیگری را به عنوان قانون حاکم نداشته باشد.

 

به منظور کاهش چنین فروض ناخواسته یا نامناسبی در مورد انتخاب ضمنی قانون، کنوانسیون روم مقرر می داشت که انتخاب باید با «دلایل منطقی» تعیین شود؛ اکنون مقرره­ رم یک به جای عبارت دلایل منطقی در بند ۱ ماده ی ۳ از اصطلاح «به طور شفاف» استفاده نموده است. مطابق این بند، قاضی می ­تواند تنها آن دسته انتخاب­های ضمنی را بپذیرد که به روشنی به وسیله­ی شروط قراردادی یا شرایط حاکم در هر مورد بیان شده باشد (Garcimartin, 2008: 66).

 

آن چه بند ۱۲ دیباچه را به چالش می کشد و به نوعی مانع نیل به هدف آن در قوانین کشور های عضو است توجه به این واقعیت است که در فرضی که طرفین دادگاه صالح را انتخاب کرده اند و این امر منجر به انتخاب ضمنی قانون شده است، اگر دادگاه منتخب، دادگاه کشوری خارج از اتحادیه ی اروپا باشد منجر به اعمال قوانین کشوری غیر از اتحادیه ی اروپا می شود(Behr, 2001: 243).

 

به نظر می رسد این ایراد وارد نباشد. چرا که با توجه به آن چه پیش از این ذکر گردید؛ مقرره اصل حاکمیت اراده را به عنوان یک امر بدیهی پذیرفته و به طرفین حق انتخاب هر قانونی را داده است که این امر می تواند شامل قوانین خارج از اتحادیه ی اروپا نیز باشد.

 

چنین تدبیری مطابق با موازین بین المللی نیز خواهد بود؛ چراکه در بسیاری از موارد این احتمال وجود دارد که طرفین عضو کشور های اتحادیه ی اروپا نباشند هر چند تحت مقرره ی رم یک معامله ای را منعقد نمایند، با قوانین خود آشنایی بیشتری داشته و علاقمند به اعمال آن دسته از قوانین بر قرارداد خود باشند. به عنوان مثال در فرضی که یکی از شعب یک شرکت ایرانی واقع در آلمان قراردادی با یک تاجر آلمانی تحت مقرره رم یک منعقد می کند تا کالاهایی را که تاجر آلمانی در انباری در برزیل دارد خریداری نموده و در تهران تحویل گیرد، بدیهی است تاجر ایرانی علاقمند است تا قانون ایران بر قرارداد حاکم شود تا هم از هزینه ها کاسته شود و هم اعمال و اجرای آسان تری را پیش رو داشته باشد؛ به خصوص آن که محل تحویل کالا نیز در ایران است. در این فرض اگر طرفین ضمن شرطی در قرارداد مرجع حل و فصل دعاوی ناشی از عدم تحویل کالا و موارد گمرکی و مالیاتی را دادگاه های ایران قرار دهند، قانون ایران نیز به طور ضمنی پذیرفته شده و اعمال می گردد.

 

با مشخص شدن مفهو  آزادی اراده و انواع آن، باید به این سوال ­پاسخ گفت که آیا آزادی اراده با انعقاد قرارداد پایان می پذیرد و طرفین پس از امضای قرارداد دیگر حق هیچ نوع دخل و تصرفی در قرارداد با بهره گرفتن از آزادی اراده ندارند و یا اصل حاکمیت اراده پس از انعقاد قرارداد نیز از بین نرفته و امکان تغییراتی را به طرفین می دهد؟ این اصل چه حقوقی را برای طرفین قائل شده است؟ در گفتار های آتی به موضوعات مزبور پرداخته خواهد شد.

 

گفتار سوم: تجزیه و تغییر قانون حاکم

 

بر خلاف آن چه ممکن است در بادی امر به ذهن خطور کند  با امضای قرارداد قدرت  اصل حاکمیت اراده به پایان نمی رسد بلکه طرفین حتی پس از انتخاب قانون قابل اعمال و امضای قرارداد می توانند از حقوقی که مقرره به آن ها اعطا نموده استفاده نمایند و تغییراتی در قرارداد ایجاد کنند از جمله ی این حقوق، اختیار تجزیه قرارداد یا تغییر قانون حاکم است که از این بین تجزیه ی قرارداد می تواند حین تنظیم سند یا پس از آن نیز باشد. این گفتار به این تغییرات اختصاص داده خواهد شد.

 

بند نخست: تجزیه قانون حاکم

 

«تجزیه­ی قانون قابل اعمال برقرارداد» به معنی حاکم کردن چند قانون بر بخش­های مختلف یک قرارداد است (امیر معزی، ۱۳۹۱: ۱۶۷). اصطلاح تجزیه ی قانون قابل اعمال متفاوت از مفهوم تجزیه ی قراردادی است هر چند این دو اصطلاح به نوعی با یک دیگر مرتبط هستند. در هیچ یک از مقرره ها و کنوانسیون ها مفهوم تجزیه ی قراردادی تعریف نشده است اما برخی فرهنگ های لغات آن را چنین تعریف کرده اند: «قراردادی که دارای دو یا چند بخش بوده و هر یک از بخش ها نیز با توجه به ماهیت و هدف قرارداد ذاتا یا به موجب قصد طرفین، قابل تفکیک و مستقل از یکدیگر می باشند» (Campbell, 1983: 714).

 

کشور های مختلف نسبت به تجزیه ی قراردادی روی کرد های متفاوتی دارند. به عنوان مثال در حقوق ایران در مورد تجزیه ی قراردادی صراحتی وجود نداشته و منجر به بروز اختلافاتی در این امر شده است تا حدی که برخی به تجزیه ناپذیری عقود معتقد شده اند (سلجوقی، ۱۳۸۰، ۷۰)، هر چند اغلب نویسندگان به وجود این امر در حقوق داخلی نیز معتقدند و مقالاتی در باب اثبات این امر به رشته ی تحریر در آورده اند (میرزا نژاد جویباری، ۱۳۸۲، ۲۸۵-۳۳۰). با این حال در حقوق بسیاری از کشور ها و برخی اسناد مهم بین المللی راجع به قرارداد ها از جمله حقوق انگلیس و کنوانسیون بیع بین المللی کالا، تجزیه ی قرارداد پذیرفته شده است. مبنای تجزیه پذیری قرارداد در وهله ی اول حاکمیت اراده ی طرفین است. به عنوان مثال در حقوق انگلستان یکی از شرایط مهم تجزیه ی قرارداد توجه به قصد طرفین است به نحوی که با تجزیه ی قرارداد به قصد اصلی طرفین لطمه ای وارد نشود (Treitel, 1999: 48 & Upex, 2004: 245 & chitty, 1977: 495).

 

معمولا انتخاب قانون توسط طرفین به طور کلی و نسبت به تمام موارد قرارداد و موضوعات آن صورت می گیرد. این که به وسیله ی تجزیه ی قرارداد به طرفین اجازه داده شود انتخاب نا مناسب یا کاملا بدی داشته باشند نشان گر عملکرد ضعیف آزادی اراده در انتخاب قانون است و به معنای رد اصل تجزیه قانون قابل اعمال نیست.

 

در واقع در قرارداد ها اراده ی طرفین بر حفظ قرارداد تا حدی ممکن است و هر میزان از اجزای قرارداد که به انجام برسد همان مقدار از قرارداد مطابق اراده ی طرفین محقق می شود (صفایی، ۱۳۸۹، ۱۵۸). به این ترتیب اگر بتوان قرارداد را به بخش های مختلف تجزیه کرد حاکمیت قوانین مختلف بر هر بخش نیز معقول خواهد بود اما این حاکمیت قوانین مختلف نباید به قصد اصلی طرفین لطمه ای وارد کند (Richard, 1997: 287). این امر با عرف و عادت تجاری نیز منطبق است (Honnold, 1991: 500).

 

باید توجه نمود که اگر قرارداد قابل تجزیه باشد امکان تفکیک آن به بخش های مختلف و حکومت قوانین متفاوت بر آن بخش ها نیز بی معنا نخواهد بود اما این امر به معنای وجود بند های مختلف در یک قرارداد نیست. به عنوان مثال اگر قراردادی میان یک تاجر ایرانی و فرانسوی منعقد  شود و طی آن تاجر فرانسوی تحویل ۵۰ بسته عطر فرانسوی اصیل را در قبال مبلغ معینی به عهده بگیرد طرفین می توانند قانون حاکم بر شرایط حمل و نقل را متفاوت از قانون مربوط به تحویل کالا و تعهدات مربوط به عیب و نقص کالا قرار دهند.

 

مقرره رم یک در مورد امکان تجزیه­ی قانون حاکم بر قرارداد در بخش اخیر بند ۱ ماده­ی ۳ اعلام می­دارد: «طرفین قرارداد با انتخاب خود می­توانند قانونی را برای تمام قرارداد یا تنها بخشی از آن حاکم کنند».  برخی چنین دریافته­اند که این ماده به طور مستقیم نمی­تواند بیان­گر تجزیه­ی قرارداد باشد چرا که نص ماده به صراحت به طرفین اجازه نمی­دهد هر بخش را مشمول قانونی قراردهند بلکه آن­ها می­توانند قانون حاکم بر بخشی از قرارداد را تعیین کنند (Giuliano & Lagarde, 2004: 16)  ولی در مورد سایر بخش­های قرارداد، بحثی به میان نیامده است.

 

به نظر می­رسد در این حالت تجزیه­ی عملی اتفاق می­افتد چون حتی در فرضی که طرفین در خصوص قانون قابل اعمال نسبت به سایر بخش­های قرارداد تصریحی ننموده باشند، فرض می­شود قانونی انتخاب نشده و به کمک معیارهای عینی موجود در ماده ۴ ملزم به تعیین قانون حاکم برای سایر بخش ها بوده و به این ترتیب قرارداد تجزیه می­شود (لاگارد، ۱۳۷۵: ۳۵۳).

 

به این ترتیب، برای تجزیه قرارداد و اعمال قانون حاکم بر بخشهای مختلف آن دو شرط لازم است:

 

    • قرارداد قابل تجزیه و تفکیک منطقی باشد به گونه ایی که یک موضوع واحد تحت حاکمیت چند قانون قرار نگیرد.

 

  • انتخاب قانون حاکم، ارتباطی هرچند جزئی با موضوع داشته باشد. زیرا قانون کاملاً بی­ارتباط امکان اجرا نخواهد داشت. به عنوان مثال، نمی­توان مقررات کنوانسیون بیع بین المللی کالا را در موضوعی مانند اجاره اموال توسط یک تاجر به دیگری، به عنوان قانون منتخب انتخاب نمود. این شرط به دلیل ایراد ماهوی و عدم امکان اجرای عملی باطل است. تشخیص در خصوص این ارتباط با قاضی است.

بند دوم: تغییر قانون حاکم

 

این که طرفین یک قرارداد چه زمانی می­توانند قانون منتخب خود را جهت اعمال بر قرارداد بین­المللی مشخص نمایند موضوع بند۲ ماده­ی ۳ مقرره رم یک است. مطابق این ماده: «طرفین هر زمان که بخواهند…» می توانند قانون حاکم را تعیین کنند. به این ترتیب، بنا بر این که چه زمانی قانون حاکم تعیین شود شیوه­ی تعیین متفاوت است.

 

امکان دارد طرفین در همان ابتدای قرارداد قانون منتخب خود را مشخص نمایند و این قانون تا پایان رابطه­ قراردادی بر آن حاکم باشد یا بعد ها ضمن سندی جداگانه قانون حاکم تعیین و به قرارداد ضمیمه گردد. اگر طرفین بدواً قانونی را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد انتخاب نمایند، می­توانند مطابق بند۲ ماده­ی ۳ پس از تعیین، آن را تغییر دهند اما چنین تغییری مطلق نخواهد بود؛ چرا که با تعیین قانون اولیه ممکن است حقوقی برای هر یک از طرفین به وجود آمده باشد که با تغییر قانون به رسمیت شناخته نشوند. مقرره رم یک با توجه به این امر پیش بینی نموده است که هرچند تغییر قانون منتخب توسط طرفین میسر است اما مانع از بین رفتن حقوق مکتسبه اشخاص نمی­ شود.

 

مبحث دوم: محدودیت های اصل حاکمیت اراده

 

روابط قراردادی حقوق بین الملل خصوصی به طور کلی بر مبنای حاکمیت اراده ی طرفین استوار است و وجود آزادی اراده نشانه ی احترام به شخصیت انسانی است به این معنا که ظهور کمال شخصیت انسان منوط به آزادی اراده ی اوست و قانون فقط باید جلوی تصادم اراده های آزاد را بگیرد تا تالی فاسدی بر این آزادی مترتب نشود و مصالح جمعی فدای آزادی اراده ی فرد نگردد (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۷: ۸). آزادی اراده بی حد و حصر نبوده و محدودیت ها یی بر آن حکومت می کند که باید رعایت شود.  این محدودیت ها می تواند ناشی از تعارض با اهداف سیاسی، اجتماعی، اقتصادی یا ارزش های یک جامعه و یا به منظور کاهش ابهامات و اختلاف های موجود در یک موضوع خاص باشد. دو ماده ی ۹ و ۲۱ مقرره اساسی ترین محدودیت ها را بیان می کنند که شامل دو دسته ی نظم عمومی و مقررات امری برتر می شود.

 

مقرره رم یک با وضع این قوانین در مجموع سه هدف اصلی را در این راستا دنبال می کند:

 

    • در جایی که ضرورت ایجاب می نماید مانند حمایت از طرف ضعیف تر در قرارداد از نظم عمومی حمایت کند.

 

    • مقررات امری برتر را به منظور اعمال در کنار قانون حاکم وضع نماید.

 

  • بر اهداف سنتی نظم عمومی تکیه کند (Behr, 2011: 256).

در مواد مختلف مقرره از سه اصطلاح مقررات امری برتر، نظم عمومی و عبارت «مقررات قانونی که با توافق قابل عدول نیستند» (در مواد (۳)۳ ، (۴)۳ ، (۲)۶ ، (۱)۸  و (۵)۱۱ ) استفاده شده است. باید مشخص گردد این اصطلاحات چه تفاوتی با یک دیگر داشته و در کجا استفاده می شوند (Bonomi, 2008: 285 ).

 

گفتار نخست: مقررات امری حاکم

 

در مقرره رم یک نیز همانند کنوانسیون رم ۱۹۸۰ «قواعد الزام آور» به دو روش مختلف ارجاع داده شده است که در موقعیت های متفاوتی اعمال می شود و بدیهی است که نحوه ی اعمال نیز متفاوت است (Brocher, 2008: 1651). طبق ماده ی ۹ مقرره رم یک مقررات امری تعیین کننده عبارتند از: «مقرراتی که برای یک کشور به منظور حفظ منافع عمومی، از قبیل سازمان های سیاسی، اجتماعی و اقتصادی حیاتی و قاطع می باشد، تا چنان حدی که آن ها قابل اعمال بر مورد وضعیت های واقع در قلمروشان هستند، قطع نظر از قانونی که بر قرارداد حاکم می شود».

 

در این ماده تعریفی از مقررات امری برتر ارائه شده است که فقدان آن در کنوانسیون روم احساس می گردید و باعث شده بود اختلافاتی در خصوص تشخیص وجه تمایز میان دو اصطلاح «قواعد لازم الاجرا» و «قواعد الزام آور» به وجود آید. علاوه بر این به دلیل ابهامات موجود در ماده ی ۷ کنوانسیون روم، این کنوانسیون به کشور های عضو اجازه می داد تا با تخطی از مفاد آن در مورد قواعد آمره خارج از این ماده اعمال نظر نمایند و آلمان و بسیاری دیگر از کشور ها نیز چنین نمودند (Dickinson, 2007: 53).

 

در ماده ی ۹ مقرره بر خلاف ماده ی ۷ کنوانسیون روم، مثال هایی از قواعد آمره از جمله سازمان های سیاسی، اجتماعی و اقتصادی حیاتی بیان شده ولی آن را منحصر به این موارد ندانسته و به دادگاه ها این اجازه را می دهد تا آن چه بر اساس شرایط و قانون ملی هر کشور قاعده ی آمره فرض می شود تحت این ماده قابل اعمال باشد.

 

بر خلاف بند های ۳ و ۴ ماده ی ۳، ماده ی ۹ مقرره قواعد الزام آور را صرفا بر مبنای حقوق ملی یا حقوق اتحادیه ی اروپا قابل اعمال نمی داند بلکه تمرکز قواعد الزام آور بر کشور محل اجرا و دادگاه آن کشور است (Brand, 2011: 24) در هر حال اگر چند مکان برای اجرای تعهدات متفاوت وجود داشته باشد امکان اعمال قواعد آمره ی کشور های مختلف وجود خواهد داشت اما درهر حال این دسته از موانع به عنوان استثناء باید به صورت مضیق تفسیر شوند.

 

این ماده تنها در مورد اصل حاکمیت اراده کاربرد ندارد بلکه چنین مقرراتی در موردی که قانون قابل اعمال انتخاب نشده نیز باید رعایت شود. برخی معتقدند نظم عمومی نیز به اندازه ی قواعد الزام آور قابل اجرا هستند و این امر ربطی به قانون منتخب ندارد (Behr,2011:242). بند های دوم و سوم ماده ی ۹ این امر را تایید می کنند. مطابق بند ۲ ماده ی ۹: «هیچ چیز در این قانون نمی تواند اعمال مقررات امری تعیین کننده در قانون مقر دادگاه را محدود کند».

 

طبق بند ۳ همان ماده: «به قواعد امری تعیین کننده (مقررات امری برتر) قانون کشوری بایستی ترتیب اثر داده شود که تعهدات ناشی از قرارداد در آن جا انجام می شود و یا انجام شده است، البته تا آن حد که قواعد امری مذکور اجرای قرارداد را غیر قانونی نداند…». به این ترتیب، مشاهده می شود منظور از این قواعد، قواعد کشور مقر دادگاه است و نه قانون حاکم برقرارداد. با این وجود این بند همچنان سوالات مربوط به لزوم رابطه ی عملی قرارداد با قواعد آمره قانون کشور مقر دادگاه که در بند ۱ ماده ی ۷ کنوانسیون روم ۱۹۸۰ وجود داشت را بی پاسخ گذاشته است (Erauw, 2004: 267).

 

البته باید توجه نمود مطابق بند ۴ ماده ی ۳، در فرضی که کشور مرتبط یکی از اعضای اتحادیه ی اروپا است و قانون قابل اعمال طرفین، قانون کشور دیگری است، قانون منتخب نمی تواند به قوانین قابل اعمال اتحادیه ی اروپا لطمه ای وارد کند. به این ترتیب اگر طبق قانون مرتبط، دادگاه اجرا کننده ی رأی در یکی از کشور های عضو واقع شده باشد، این امر نمی تواند با توافق طرفین نادیده گرفته شود. در نتیجه اگر دو شرکت قبرسی قراردادی منعقد کنند که تنها عامل ارتباطی آن ها با قبرس یا یکی از کشور های عضو مرتبط باشد، طرفین هرچند می توانند قانون هر کشوری را که تمایل دارند بر قرارداد حاکم کنند اما توافق آن ها نمی تواند خلاف قواعد الزام آور کشور قبرس یا حقوق الزام آور اتحادیه اروپا مانند حق رقابت باشد.

 

بنابراین، می توان نتیجه گرفت در فرضی که تمام عناصر مرتبط در زمان انتخاب قانون در کشوری به جز کشور منتخب از نظر قانون واقع شده باشد (به این معنا که کشوری که قانون آن توسط طرفین انتخاب شده است شرایطی متفاوت از کشور خارجی دیگر داشته باشد) انتخاب معتبر است. با این حال چون انتخاب قانون کشور دیگر معمولا به دلیل تمایل طرفین به فرار از قواعد الزام آور کشور مرتبط در فرضی است که اگر طرفین قانون را انتخاب نمی کردند آن قواعد اعمال می شد، مطابق ماده ی (۳)۳ قواعد حقوقی الزام آور نادیده گرفته شده در نتیجه ی انتخاب قانون کشور دیگر قابل اعمال است. به این ترتیب در موردی که تمام عناصر مرتبط با آن شرایط در زمان انتخاب قانون در کشور عضو دیگری واقع شده باشد و طرفین قانون کشور ثالثی را (کشور غیر عضو) انتخاب کرده باشند باز هم انتخاب معتبر است هرچند طبق ماده ی (۳)۴ علاوه بر قانون منتخب طرفین، قواعد الزام آور حقوق اتحادیه اروپا به عنوان بخشی از حقوق قانون کشور مقر صادر کننده ی رای مد نظر قرار می گیرد.

 

برخی معتقدند دو اصطلاح «مقررات قانونی که با توافق قابل عدول نیستند» و «قواعد الزام آور برتر» به یک معنای واحد اشاره می کنند که همان قواعد آمره است (Lando& Nielsen, 2008; 1687). به نظر می رسد مفهوم بیان شده در ماده ی ۹ نسبت به مذکور در مواد (۳)۳ ، (۴)۳ ، (۲)۶ ، (۱)۸  و (۵)۱۱  خاص تر بوده و محدوده ی شمول کمتری را در  بر می گیرد.

 

گفتار دوم: نظم عمومی مقر دادگاه

 

تقریبا در تمام نظام های حقوقی دنیا به مفهوم نظم عمومی توجه شده است. ماده ی ۲۱ مقرره رم یک مانند ماده ی ۱۶ کنوانسیون روم ۱۹۸۰ و ماده ی ۲۶ مقرره ی رم دو در خصوص نظم عمومی به دادگاه ها اجازه داده است تا از اعمال قواعد قانون منتخب در موردی که اعمال آن به طور آشکار با نظم عمومی مقر دادگاه در تعارض است امتناع نماید. مطابق این ماده: «اعمال مفادی از قانون هر کشوری که توسط این مقررات تعیین می شود تنها در صورتی می توان از اعمال آن امتناع کرد که اعمال آن مقرره به وضوح با نظم عمومی دادگاه در تعارض باشد».

 

در این ماده هیچ تعریفی از نظم عمومی ارائه نشده است اما بدیهی است که منظور از نظم عمومی در کلیه ی مواد مربوط به این موضوع، نظم عمومی داخلی یک کشور است.

 

از نظر برخی حقوق دانان ارائه ی یک تعریف کامل و دقیق از نظم عمومی غیر ممکن. شاید دلیل این امر وابستگی مفهوم نظم عمومی به هنجار های جوامع و قوانین و عرف و عادات و رسوم حاکم بر هر جامعه است. با این حال برخی از حقوق دانان  نظم عمومی را چنین تعریف می کنند: «نظم عمومی به قوانینی اطلاق می شود که هدف از آن حفظ منافع عمومی بوده  و تجاوز به آن نظمی را که لازمه حسن جریان امور است بر هم می زند» (کاتوزیان،۱۳۸۱: ۱۶۱). برخی دیگر معتقدند که در حقوق داخلی کشور ها نظم عمومی به معنای رعایت قواعد امری است (الماسی، ۱۳۸۵: ۱۲۹). این معیار یکی از ضوابط تمیز قوانین امری و غیر امری است. در فرضی که هدف از وضع قانون حفظ حقوق خصوصی افراد باشد، قانون تکمیلی محسوب می شود (کاتوزیان، ۱۳۸۴: ۳۵۵).

 

در یک دوره ی زمانی حقوق دانان معتقد بودند محدودیت های مربوط به نظم عمومی به واسطه ی برتری حقوق عمومی نسبت به حقوق بین الملل خصوصی قابل توضیح است. به این معنا که طرفین در انتخاب قانون خود بر اساس موضوعات حقوق بین الملل خصوصی آزادند اما قادر نیستند برای موضوعات مرتبط با حقوق عمومی قانون حاکم انتخاب کنند. بنا بر این به طور سنتی قلمرو اراده در موضوعات حقوق بین الملل خصوصی محدود شده است. به این ترتیب طرفین در یک قرارداد بین المللی آزادند تا قواعد یا اصولی را انتخاب کنند تا بر معاملات آن ها حاکم شود اما مسائل مرتبط با حقوق عمومی مانند «اتحادیه های بزرگ صنایع»، امنیت یا محیط زیست خارج از قلمرو حاکمیت اراده در قرارداد های خصوصی قرار می گیرد و حقوق عمومی انتخاب طرفین را نادیده گرفته و بر موضوعات مربوط حاکم می شود (Mc.Connaughay, 2001: 595).

 

با در نظر گرفتن نظریه ی بالا نظم عمومی به عنوان بخشی از قواعد آمره حقوق عمومی تعریف شده است (Brocher, 2008: 1647). همچنین گرایشاتی در خصوص حمایت از طرف ضعیف تر در قرارداد های خاص وجود دارد که آن را وابسته به همین امر می دانند (Purcell, 1992: 423).

 

در تفسیر مقرره ی رم دو، کمیسیون اتحادیه ی اروپا تلاش کرد تا برخی از انواع مصادیق مربوط به نظم عمومی کشور ها از جمله ممنوعیت های ناشی از جرائم کیفری را معرفی نماید. از آن جا که این تجربه ها موفقیت آمیز نبودند در نسخه ی نهایی مقرره ی رم یک تکرار نشدند ( Hein, 2008: 1694).

 

به این ترتیب باید به دو سوال پاسخ داد. منظور ازدادگاه در بند ۱ ماده ی ۲۱ دادگاه کدام کشور است و تفاوت نظم عمومی با مقررات امری در چیست؟ منظور از دادگاه در این ماده همانند ماده ی ۹ مقرره دادگاه کشوری است که مرجع رسیدگی به دعوا محسوب می شود. ماده ی ۲۱ مقرره از اصطلاح «به وضوح » استفاده کرده است که نشان دهنده ی درجه ی بالای اهمیت و در عین حال تفسیر مضیق این ماده است. لذا، برای اعمال این ماده باید به قوانین کشور رسیدگی کننده توجه نمود و مشخص کرد چه مواردی خلاف نظم عمومی است.

 

به عنوان مثال اگر قراردادی میان تاجر ایرانی و آلمانی منعقد شود و قانون فرانسه را بر آن حاکم نمایند و در صورت بروز اختلاف  دعوا در دادگاه ایران مطرح شود دادگاه ایران مجاز است با توجه به نظم عمومی کشور ایران و نه فرانسه اقدام به صدور رای نماید.

 

یکی از حقوق دانان تفاوت سه اصطلاح محدودکننده اراده در مواد (۳)۳، (۲)۹ و ۲۱ مقرره را به ترتیب اولویت چنین بیان می دارد: در پایین ترین درجه قواعد الزام آور ماده ی ۳ قراردارد که به عنوان یک قاعده الزام آور ساده نمی تواند با سایر مواد مقابله نماید. پس از آن ماده ی ۹ و در بالاترین درجه ماده ی ۲۱ وجود دارد (Symeonides, 2010: 531). برخی دیگر تفاوت های مهمی میان نظم عمومی و قواعد آمره قائل هستند و معتقدند نظم عمومی بر حالت تدافعی تاکید دارد و در غیر این صورت بر قوانین قابل اعمال حاکم نمی شود. منظور از حالت تدافعی آن است که تا زمانی که امری مغایر با نظم عمومی وجود نداشته باشد، مقررات مربوط به نظم عمومی مانعیتی برای انتخاب قانون توسط طرفین یا اجرای آن ایجاد نمی کند؛ در حالی که قواعد آمره حالت تهاجمی دارند و به عنوان یک قانون ثانویه به قانون قابل اعمال اضافه می شوند. تفاوت دوم آن است که نظم عمومی به حمایت از ارزش های قانون کشور مقر دادگاه می پردازد اما قواعد آمره ممکن است در راستای حمایت از ارزش های کشور ثالث نیز استفاده شود (Behr, 2011: 256 ).  به این ترتیب، نظم عمومی آخرین مرحله در تجزیه ‌و تحلیل انتخاب قانون است در حالی که اعمال قواعد امری مقدم بر هر تجزیه ‌و تحلیل دیگری است؛ بنابراین وقتی‌که یک قاعده امری اجرا می‌شود، نیازی نیست که انتخاب قانون دیگری صورت بگیرد. هم چنین قواعد آمره می‌توانند برای جلوگیری از اعمال نظم عمومی در آخرین مرحله، آن را تصریح نموده و در همان مراحل نخستین اعمال کنند (Hay,2007:143). با این وجود در هر دو مورد می توان به مصلحت عمومی به عنوان مبنای قواعد آمره و نظم عمومی اشاره کرد (Kunda, 2010: 31).

 

با بررسی اصل حاکمیت اراده مشخص گردید این اصل تا چه حد در قراردادها اهمیت داشته و محدوده ی آن تا کجا است. با این حال، نگاه دقیق تر به قرارداد های استثنا شده نشان گر اصل دومی نیز می باشد که هرچند به روشنی بیان نشده است اما در ورای مواد مستتر بوه و در برخی قرارداد های خاص بیشتر خود را نمایان می کند و این اصل «حمایت از طرف ضعیف تر» است.

 

به نظر می رسد قانون قابل اعمال ذکر شده در ماده ی ۳ از یک سو بر اساس مبنای کلی انتخاب طرفین (ضابطه ی ذهنی) و از سوی دیگر به واسطه ی رابطه با قانون کشوری خاص (ضابطه ی عینی) وضع شده که هر دو معیار به نوعی در قرارداد های خاص نمود یافته اند (Behr, 2011:240).

 

در فصل پایانی با مفهوم ضابطه ی ذهنی و عینی آشنا شده و به بررسی قراردادهای خاص پرداخته خواهد شد.

 

 

 

[۱] Permanent Court Of International Justice(CIJ)

 

[۲] Principle of Party Autonomy

 

[۳] Bartolus

 

[۴] Dumoulin

 

[۵] Huber

 

[۶] Mancini

 

[۷] – مطابق این بند: «در راستای کمک به اهداف کلی این مقرره، قواعد تعارض قوانین باید تا حد زیادی در حوزه های قضایی اروپا قابل پیش بینی باشد…»

 

[۸] – جهت مطالعه ی مبسوط در این زمینه ر.ک: قاسمی، مینا (۱۳۸۳)، نقد و بررسی ماده ی ۹۶۸ قانون مدنی و ماده ی ۲۷ قانون داوری تجاری بین المللی، استاد راهنما: همایون مافی، استاد مشاور: اکبر میرزا نژاد، کارشناسی ارشد دانشکده حقوق داشگاه مازندران.

 

 

 

[۹] Explicit choice

 

[۱۰] Implicit choice

 

[۱۱] Terms of the contract or the circumstance of the case

 

[۱۲] Reasonable certainty

 

[۱۳] Expressely or clearly

 

[۱۴] Depacage

 

[۱۵] Overriding mandatory provision

 

[۱۶] – Brandysova, Katerina, the Law Applicable to Contractual Obligations (Rome 1 Regulation) – A Summary and Practical guidance on its impact on contractual oblication concluded by Cyprus companies, www.neocleous.com.

 

 

 

[۱۷] Provisions of the law which cannot be derogated from by agreement

 

[۱۸] Public policy of the forum

 

[۱۹] -Untitrust

 

[۲۰] Manifestly

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
 [ 05:19:00 ب.ظ ]