ابتدا به عنوان یک قاعده کلی در نظام حقوقی ایران باید تکرار شود که در حقوق ایران شرط همیشه تابع عقد اصلی است. یعنی تعهد ناشی از شرط، از حیث وجود و آثار، پیرو توافق در باره التزام های اصلی است.

 

نویسندگان حقوقی به درستی بیان داشته اند که شرط ماهیت اعتباری مستقل ندارد بلکه ماهیتی وابسته به عقد دارد.[۱]

 

اما در حقوق انگلستان مفهوم شرط را نباید مشابه حقوق ایران فرض کرد و رابطه اصل و فرع را قایل شد.

 

دادگاه ها اظهارات طرفین در اثنای مذاکرات منتهی به انعقاد قرارداد را به توضیحات (Representation) و  شروط Terms طبقه بندی کرده­اند.

 

توصیف اظهاری است که موجب ترغیب طرف مقابل به انعقاد قرارداد می­گردد ولی بخشی از قرارداد را تشکیل نمی­دهد در حالی که شرط قول یا تعهدی است که بخشی از خود قرارداد می­باشد. اگر توصیف غلط باشد راه­حل ارائه شده دعوی توصیف خلاف واقع است. (an action for misrepresentation) در حالی که اگر شرطی نقض شود راه حل اقامه دعوی نقض قرارداد می­باشد. (an actin for breach of contract  ) اینکه آیا گفته خاصی یک توصیف است یا یک شرط عمدتا به نیت یا قصد طرفین بستگی دارد.

 

اگر طرفین مشخص کرده باشند که آن گفته باید شرط محسوب می شود دادگاه نیت آنها را مراعات خواهد کرد.[۲]

 

بنابراین حقوق انگلستان بدون اینکه تعیین کند رابطه شرط یا عقد را فقط در صورت نقض شرط به متضرر اجازه اقامه دعوای نقض قرارداد را داده است.

 

 

قبلا متذکر شدیم که تمامی شرایط قرارداد از اهمیت مساوی برخوردار نیستند و شروط به مهم، غیر مهم و بینابین تقسیم شده است.

 

با توجه به اینکه در این مبحث منظور و فقط نشان دادن جایگاه شرط در نظام حقوق انگلستان بود به همین مقدار اکتفا می­گردد.

 

مبحث دوم: تعریف و اقسام مجهول

 

بند اول : تعریف و اقسام شرط مجهول در حقوق ایران

 

در این مبحث ابتدا سعی می کنیم با توجه به مسکوت بودن تعریف شرط مجهول در قانون مدنی ابتدا تعریفی از آن ارائه داده و سپس به بررسی مصادیق آن در قانون مدنی و عرف بپردازیم و در پایان هم به بیان این مفهوم در حقوق انگلستان بپردازیم.

 

۱-تعریف شرط مجهول

 

نویسندگان حقوق مدنی شرط مجهول را اینطور تعریف کرده­اند:

 

« شرطی که متعلق آن مجهول باشد اعم از اینکه جهل به آن موجب جهل به معقود علیه گردد یا نه »[۳]

 

عقاید دانشمندان اسلامی در باب شرط مجهول مختلف است. عده ای آن را باطل و گروهی صحیح می­دانند و هریک از طرفین برای اثبات صحت نظریه خود دلایلی بیان نموده اند که در بخش آثار به بررسی نظرات آنان می­پردازیم.

 

تنقیح موضوع بحث و تعیین ماهیت شرط مجهول که چگونه شرطی می­باشد نیازمند به ذکر دو مقدمه می­باشد:

 

۱-۱اول : انواع شرط مجهول

 

شرط مجهول بر دو نوع است:

 

اول شرطی که جهل به آن موجب جهل به عوضین معامله می شود اینگونه شروط بنوبه خود بر دو قسم است:

 

۱-شروطی که راجع به اوصاف عوضین معامله است اینگونه شروط در صورتی که مجهول باشد باطل و مبطل است به واسطه اینکه معلوم بودن عوضین یکی از شروط صحت معامله است و مدار بودن عوضین بر پنج اصل اساسی قرارگرفته است که یکی از انها اوصاف عوضین وآن پنج اصل از این قرارند.

 

وجود، حصول، جنس، وصف، مقدار، بنابراین معامله آن چیزهایی که علم بوجود آنها نداریم و قابل حصول و تسلیم و تسلم نمی باشند و یا آنکه جنس و وصف و مقدار معلوم نیست باطل است چراکه چنین معامله ای بدون شک غرری است.

 

۱-شروطی که راجع به اوصاف عوضین نبوده و راجع به اموری است که خارج از حقیقت عوضین است ولی مع الوصف جهل به آنها باعث جهل به عوضین می شود مانند شرط تاخیر پرداخت ثمن برای مدت غیر معلوم در باب نقد و نسیه فقها نیز متذکر شده اند که شرط تاجیل ثمن معامله برای مدت غیرمعلوم باطل بوده زیرا موجب جهل به عوضین می باشد. به واسطه اینکه مقداری ازثمن در قبال مدت قرار گرفته است و با زیاد و کم شدن مدت ثمن معامله زیاد و کم خواهد شد و لذا گفته شده است  « للاجل قسط من الثمن » اینکونه شروط مشمول اطلاق نهی از بیع غرری می باشد. بنابراین شرط تاجیل و تاخیر ثمن کلا یا بعضا و معلق بودن آن بر امر مجهول الحصول مثل تخلیه و تحویل به بیع به مشتری باطل است.

 

 

دوم شروطی که جهل به آنها موجب جهل به عوضین معامله نگردد، اینگونه شروط هم به نوبه خود بر دو نوع می­باشد:

 

۱-شروطی که در جهل مطلق قرار گرفته و ابدا شائبه علم ولو به نحو اجمال در آن وجود ندارد مثل اینکه بایع بر خریدار شرط کند که عملی را که اسمی از او نبرده و یا مالی را که نامی از او برده نشده است انجام و یا به فروشنده بدهد.

 

۲-شروطی که نص آن شروطه بذاته معلوم ولی آنها معلق بر امر مجهول الحصول است مانند اینکه بایع در عقد بیع شرط ابراء ذمه خریدار را در صورت وقوع حادثه از مقداری از ثمن معامله در بیع نسیه بنماید مثل اینکه شخصی اتومبیل حود را به شخص دیگر بفروشد مبلغ ۱۰ میلیون تومان به مدت یکسال و در عقد معامله شرط شود که در صورتیکه اتومبیل مورد معامله در وسط مدت خراب شود ذمه خریدار از نصف ثمن معامله بری خواهد بود در مثال بالا شرط ابراء ذمه خریدار معلق بر یک امر مجهول الحصولی می باشد ولی این شرط موجب جهل به عوضین نمی شود به واسطه اینکه ثمن معامله همان ۱۰ میلیون تومان است و با شرط فرقی حاصل نمی­ شود به منتهی در صورت خراب شدن ذمه مشتری از نصف ثمن بری می­شود.

 

 

 

۱-۱-انواع عقود

 

در یک تقسیم بندی کلی عقود بر دو نوع اند:

 

اول عقودی که وضع و بنای تشریع آنها بر تساوی ارزش و مالیت عوضین و عدم تغابن متعاقدین می­باشد مانند عقد بیع و اجاره و معاوضه هدف متعاهدین در این گونه عقد بر تساوی مالین در ارزش و تبدیل آنها به یکدیگر می­باشند به نحوی که اعتبار تساوی بین عوض و معوض از شروط ضمنی معامله می­باشد و طرفین معامله به واسطه این شرط ضمنی صاحب حقی بر مشروط علیه در صورت تخلف می­شوند و تخلف از شرط مزبور مانند تخلف از سایر شروط معامله موجب حق خیار فسخ برای مشروط له خواهد بود.

 

دوم عقدی که بنای آنها بر مهابات و احسان می باشد مانند عقد صلح، در عقد صلح لازم نیست که عوضی در بین بوده باشد مانند صلح در مقام هبه و عاریه و ابراء و در صورت داشتن عوض لازم نیست که مصالح عنه و مورد صلح امر مالی بوده باشد مانند صلح دعوی، صلح قسم و در صورت بودن مورد صلح یک امر مالی لازم نیست که از هرجهت معلوم و معین باشد.[۴]

 

بعد از بیان دو مقدمه می گوئیم مقصود ما از شرط مجهول آن « شروطی است که ضمن عقدی از عقود معاملی که بنای آن بر تساوی ارزش و عدم تغابن می­باشد شرط شده باشد که متعلق آن به طور کلی و مطلق مجهول باشد.» بنابراین:

 

۱-آن شروطی که ضمن عقودی که بنای تشریع آنها بر مهابات و احسان و تبرع و تملیک و تملک اشیاء مجهول است مانند عقد صلح و هبه به طور تخصیصی از تعریف شرط مجهول خارج است زیرا مورد ندارد که برای شروط اینگونه عقود ما امری را شرط و معتبر بدانم که در نفس و ذات آن عقود آن امر شرط و معتبر نمی­باشد. وگرنه زیادی فرع بر اصل و تابع بر متبوع لازم می آید که این با قواعد منطقی هم سازگاری ندارد اینگونه عقود با تمام اموری که متضمن آنها است از شروط و لواحق خارج از مورد بحث می باشند و اطلاق نهی از غرر شامل آنها نمی شود بنابراین به قیاس اولویت می توان گفت در عقد اصلی که از اطلاق نهی از غرر خارج است چطور در لواحق بتوان قایل به غرر شد؟

 

۲-شرط مجهولی که در روز اجرای تعهد قابلیت تعیین را دارد شرط مجهول نیست و به اصطلاح اصولیون خروج تخصصی از موضوع مورد بحث دارد. البته نباید از نظر دور داشت که اکثریت فقها برای تعیین موضوع شرط قابلیت تعیین را کافی ندانسته مگر عده محدودی[۵] که قابلیت تشخیص را در روز اجرا ملاک دانسته اند. لازم به ذکر است که امروزه اختلاف چندانی میان حقوقدانان در مورد صحت شرطی که قابلیت تعیین در روز اجرای عقد را داشته وجود ندارد حتی در بین حقوقدانانی که قایل به بطلان شرط مجهول می باشند چرا که حتی در خصوص ثمن شناور [۶] (که از عوضین است) سخت گیری نشده[۷] و حال در شرط که از توابع عقد است سخت گیری زیاد روا نیست.

 

۲- مصادیق شرط مجهول در قانون مدنی

 

بابررسی در مواد قانون مدنی مشاهده می کنیم قانون گذار ایرانی در مواد ۴۰۱ و ۵۵۸ به شرط مجهول اشاره کرده است.

 

۲-۱خیار شرط موضوع ماده ۴۰۱

 

ماده ۴۰۱ قانون مدنی چنین بیان کرده :

 

« اگر برای خیار شرط مدت معین نشده باشد هم شرط خیار و هم بیع باطل است»

 

علت سرایت بطلان شرط به عقد نیز واضح است چرا که این شرط از مصادیق بند ۲ ماده ۲۳۳ همین قانون است یعنی جهل به این شرط موجب جهل به عوضین شده و جهل به عوضین نیز طبق قاعده کلی از موارد بطلان عقد است.

 

اگرچه در فقه امامیه برای مدت خیار شرط، محدودیت زمانی ذاتی وجود ندارد و طرفین می­توانند هر اندازه که بخواهند مدت آن را تعیین کنند برخلاف مذهب حنفی و شافعی که محدودیت سه روزه قایل شده است.[۸]

 

نظر مشهور در فقه اسلامی این است که در اعتبار خیار شرط تعیین مدت خیار لازم است. صاحب شرایع در این خصوص می­فرمایند. « لکن یجب ان یکون مدتا مضبوطه» ^[۹]

 

عمده مبنایی که اعتبار این شرط را توجیه می کند غرر است. اگرچه مجهول ماندن مدت خیار فسخ، به طور مستقیم به معلوم بودن موضوع عقد در زمان تراضی صدمه نمی زند ولی دامنه التزام به مفاد عقد را مبهم می­سازد زیرا آنکه شرط خیار به زیان او شده نمی داند تا چه اندازه می تواند به التزام طرف خود اعتماد کند. به علاوه چنین ابهامی از آن جهت که حق خیار، اختیار انتقال گیرنده مال را در تصرف در مالش محدود می­ کند از ارزش کالا می کاهد و از ناحیه ارزش هم ابهام و  عزر ایجاد می­ کند.

 

همانطور که برخی از حقوقدانان [۱۰]به درستی اشاره کرده اند مقدار تنزل و ترقی ارزش مبیع نسبت به کوتاهی یا طول مدت خیار فرق می­ کند و در صورتی که مدت خیار شرط مجهول باشد جهل به آن در جهل به احد عوضین یعنی ثمن موثر است.

 

۲-۲ شرط تملیک مجانی مضارب

 

ماده ۵۵۸ قانون مدنی مقرر کرده :

 

«اگر شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهدشد عقد باطل است مگر اینکه بطور لزوم شرط شده باشد که مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجانا به مالک تملیک کند.»

 

ایرادی که پاره ای از حقوقدانان[۱۱] بر شرط تملیک مجانی به مقدار تلف یا خسارت وارد دانسته اند این است که چون میزان خسارت به هنگام توافق بر شرط مشخص نیست شرط مزبور یک شرط مجهول است. همین حقوقدان معتقد است که شرط مزبور اگرچه مجهول است ولی موجب بطلان معامله نمی­گردد زیرا هرگاه هدف شرط مجهول مورد عقد نباشد سرایت به عوضین نمی­کند و شرط و عقدی که شرط ضمن آن درج شده، صحیح خواهد بود.

 

گروه دیگری[۱۲] اظهار می­دارند که معلوم و معین بودن مورد معامله یکی از قواعد عمومی قراردادهاست. بنابراین شرط مجهول اگر به عقد نیز صدمه نزند و موضوع اصلی معامله را مبهم نسازد بیگمان باطل است زیرا که شرط مجهول در نهایت موجب غرر می شود که در شرع نهی شده است.

 

بند دوم: تعریف و اقسام شرط مجهول در حقوق انگلستان

 

در بخش اول این نوشتار به تعریف شرط و اقسام آن در حقوق انگلستان پرداختیم. با توجه به اینکه بخش دوم این پژوهش راجع به ماهیت شرط مجهول است، به همین ترتیب ابتدا این شرط را در این نظام حقوقی تعریف و کوشش می شود تا دعاوی و مصادیق مرتبط با این مفهوم بیان گردد.

 

۱-تعریف

 

پس از بررسی  کتب حقوق قراردادهای  انگلستان موفق به یافتن تعریفی از شرط مجهول نشدم. گویا در این نظام حقوقی چنین عنوانی (شروط) مورد بحث واقع نگردیده است. نویسندگان انگلیسی معتقدند شروط قرارداد محدوده حقوق و وظایف هرطرف را مشخص می کند و جبران هایی که در صورت نقض شروط وجود دارند با توجه به اهمیت نسبی آن شرط ها مشخص می­شوند.[۱۳]

 

جان آدامز در کتاب تحلیل حقوق قراردادها در مورد مجهول بودن بر این اعتقاد است که « قانون بطور کلی علاقمند نیست که جهل را به عنوان عذری رافع مسوولیت جایز شمارد. برای مثال اگر شخصی قراردادی را بدون خواندن آن امضا کند، طبیعتا وی به دلیل جهل نسبت به شرایط قرارداد نمی تواند از اجرای آن طفره رود.» ^[۱۴]

 

فرهنگ حقوقی بوترورث، مجهول بودن (Uncertainty) را این طور تعریف نموده است:

 

جایی که یک سند یا وصیت نامه به قدری مبهم و گیج کننده باشد که قاضی چیزی از آن در نیابد.[۱۵]

 

بنا به مراتب فوق و با نگاهی اجمالی به دعاوی مطرح شده در محاکم انگلستان می­توان شرط مجهول را این طور تعریف کرد:

 

شرطی است که در قرارداد گنجانده می­شود و متعلق آن به قدری مبهم است که حقوق و تکالیف هر طرف در هاله ای از ابهام قرار می­گیرد.

 

درحقوق این کشور برای بیان این مفهوم از واژه (Uncertainty terms) استفاده می­شود.

 

یکی از حقوقدانان این کشور شرط مجهول را به چهار دسته تقسیم کرده است بدین ترتیب:

 

۱-شروط مبهم                                                            Vagueness terms

 

۲-شروط مفقود                                                              Missing terms

 

۳-توافق برای به توافق رسیدن                                  Agreement to agree

 

۴-پیش بینی برای رسیدن به قرارداد رسمی              Anticipate Formalization[16]

 

ما نیز موارد فوق را در بخش آثار مورد بررسی قرار می دهیم.

 

 

 

ما باید به این نکته هم توجه داشته باشیم که گرچه حقوق از طرفین این انتظار را دارد که محدوده تعهدات خود را مشخص نمایند ولی گاهی اوقات بخصوص در معاملات بازرگانی بین تجار طرفین ممکن است قراردادی منعقد کند اما حدود و ثغور (شروط) آن را به طور دقیق مشخص ننمایند و بنای آنان بر این قرار گرفته باشد که شروط همانی باشد که در روابط معاملاتی پیشین داشته اند. حقوق در این موقع نباید سخت گیر باشد و از طرفین انتظار داشته باشد که همه چیز را مشخص نمایند چه اینکه در امور تجاری حذف تشریفات دست و پاگیر اقتضای این را دارد که طرفین در این حالت معامله­ای لازم الاجرا منعقد نمایند و بدون اینکه امری بر آنان مجهول باشد از سخن گفتن درباره جزئیات آن خودداری نمایند و سخت­گیری بیجا نه تنها مردود است بلکه باعث رکود در داد و ستدهای تجاری می­گردد.

 

[۱] – مهدی شهیدی ، شروط ضمن عقد ، ص ۲۳، انتشارات مجد ۱۳۸۷

 

۲- R Duxbury o, op cit.p.79

 

[۳] – محمد جعفر جعفری لنگرودی ، مبسوط در ترمینولوژی ، شماره ۸۴۹۱ ، ص ۲۲۷۳ ، انتشارات گنج دانش

 

[۴] – محمد تقی سینائی ، مجله کانون سر دفتران ، ص ۴۸ ، بی تا

 

[۵] – شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الکلام ج ۲۳ ص ۲۰۲ به نقل از سید حسین صفایی واسدالله امامی ، مختصر حقوق خانواده ش ۵۹ انتشارات میزان ۱۳۸۴

 

[۶] – مهراب داراب پور ، ثمن شناور ، مجله تحقیقات حقوقی ، ۲۱ و ۲۲ ، بیتا

 

۳- Open price

 

[۸]- الفقه الاسلامی و ادلته ج ۵ ص ۳۵۳۵ به نقل از سید مصطفی محقق داماد نظریه عمومی شروط ، ص ۴۰۵

 

[۹] – نجم الدین ابوالقاسم حلی ، شرایع الاسلام فی مسایل حلال و الحرام ، ج ۲ – ص ۳۲۰ انتشارات رشید ۱۳۸۵

 

[۱۰] – سید حسن امامی ، حقوق مدنی ، ج ۱ ص ۴۰۹ انتشارات اسلامیه ۱۳۸۴

 

[۱۱] – سید حسن امامی ،– حقوق مدنی ، ج ۲ ص ۱۰۲ انتشارات اسلامیه ۱۳۸۴

 

[۱۲] – ناصر کاتوزیان ، قواعد عمومی قرادادها، ج ۳ ص ۱۶۸ شرکت سهامی انتشار۱۳۸۷

 

۲- R.Duxbary op cit.p.30

 

[۱۴] – جان آدامز، تحلیل حقوق قراردادها، ترجمه مجید پوراستاد، ص ۳۳٫ انتشارات مدین۱۳۷۶

 

۴- Dictionary of law Butterworth voll p.482

 

۱- www.UWO.ac.ca/,Demayere,certainty of terms . 2003,2004