دیگری بخواهد» .

 

در دعوای ممانعت از حق خواهان از دادگاه می خواهد تا آنچه را که به موجب جلوگیری وی از بهره مند از حقوق انتفاع و ارتفاق شده است رفع نماید ( رودیجانی، ۱۳۹۲، ص۸۶). دعوای ممانعت از حق یکی از دعاوی تصرف است و این تأسیس در حقوق فرانسه وجود ندارد و مختص حقوق ایران است و در حقوق فرانسه در صورتی که به یکی از حقوق مورد نظر اختلال وارد شود توسط دعوای رفع مزاحمت مورد حمایت واقع می شود .( هادی ، ۱۳۹۰ ، ص۷۰ )

 

دکتر صفایی در کتاب دوره مقدماتی حقوق مدنی چنین می نویسد :«هرگاه کسی حق ارتفاق یا حق انتفاع در ملک دیگری داشته باشد و صاحب ملک یا دیگری مانع استفاده وی گردد می‌تواند طرح دعوای ممانعت از حق نماید»  اما یکی دیگر از حقوق دانان معتقد است دعوای ممانعت از حق مختص حق انتفاع و یا ارتفاق نیست و چنین می نویسند :«تعریف ماده ۱۵۹ آ.د.م به حق ارتفاق و یا انتفاع اشاره می نماید ، این تعریف حاکی از آن است که قانونگذار بر این تصور بوده که ممانعت از حق منحصراً نسبت به حق ارتفاق یا حق انتفاع عارض می شود در حالی که ممکن است ممانعت نسبت هر یک از حقوق ذیل که در مال غیر منقول کاربرد دارد عارض شود. (مهاجری ،۱۳۹۲ ب ،ص۱۹۲) که این حقوق می تواند شامل :

 

حق الشرب : یعنی حق کسی که به نوبت از منبع آبی معین (نهر-رود-چشمه-قنات) برای مشروب کردن زمین یا درخت یا زراعت بهره گیرد. (جعفری لنگرودی ، ۱۳۷۸ ،ص۱۶۸۲ به نقل از مهاجری ، همان). حق الماره : یعنی حقی که به موجب آن شخص عبور کننده از حاشیه زراعت یا درختان میوه یا بوته های میوه ده می گذارد و اگر محصول و میوه رسیده باشد می تواند بخورد.

 

حق اولویت سبق : که راجع به مباحات و حق اولویت زارع در اراضی خراجیه که قابل بیع است .

 

حق تشرف : حقی است که در اثر اجرای توسعه معابر برای ملکی که مشروب بر معبر است ایجاد می شود (جعفری لنگرودی ،همان ،صص۱۶۹۳-۱۶۸۷ ، به نقل از مهاجری ،همان ).

 

یکی دیگر از حقوق دانان معتقد است که این دعوا را «دعوای متصرف حق انتفاع یا ارتفاق یا ارتفاق مبنی بر رفع مانع لاحق عدوانی نسبت به حق وی» تعریف می کنند که این دعوا در جایی مطرح می گردد که نسبت به اصل حقوق انتفاع و ارتفاق اختلاف و نزاعی وجود نداشته باشد پس ممکن است مدعی دعوای رفع ممانعت از حق، صاحب این حقوق نبوده و صرفاً استفاده کنند عملی از آنها باشد.(کریمی ،۱۳۹۱ ،ص۴۸)

 

به طور مثال ، شخصی برای آبیاری ملکی که در تصرف دارد آب را از مجرای آبی که در ملک مجاورین قرار دارد عبور می داده اما آن ها پس از این امر ممانعت به عمل آورده اند استفاده کننده ی قبلی از حق ارتفاق مزبور می تواند با توجه به مقررات مربوط به دعاوی تصرف علیه آنها اقدام نماید و دادگاه در رسیدگی به این دعوا از خواهان دعوا دلیلی مبنی بر وجود حق اصلی مطالبه نمی نماید و تنها به این امور رسیدگی می نماید که آیا خواهان در گذشته هرچند به ناحق از این حق المجرا عملاً استفاده می نموده است و آیا خوانده (مجاورین) مانع استفاده خواهان از این حق المجرا بدون رضایت وی و به غیر وسیله قانونی گردیده است پس خواهان ممکن است علی رغم اینکه مالک حق المجرا نبوده به صرف استفاده عملی از این حق ، در دعوای ممانعت از حق پیروز شود و خوانده علی رغم اینکه در اصل نسبت به ملک او حق ارتفاقی وجود ندارد محکوم شود ، البته هر یک از اصحاب دعوا که در دعوای ممانعت از حق محکوم شود می تواند دعوای مالکیت اقامه کند .(شمس ،۱۳۹۰ ،ص۱۳۸)

 

 

در خصوص دعوای ممانعت از حق و اعتراض به تحدید حدود در رویه قضایی سؤالی مطرح شده است که هرگاه خواهان پس از اقامه دعوای ممانعت از حق نسبت به تحدید حدود حق مورد نزاع اعتراض نماید ، آیا دعوای ممانعت از حق قابلیت استماع را دارد یا خیر ؟

 

آیا اعتراض بر تحدید حدود از جمله دعاوی راجع به مالکیت یا اصل حق ارتفاق است؟

 

در مورد سؤال فوق کمیسیون مشورتی آیین دادرسی مدنی اداره حقوقی در جلسه مورخ ۸/۳/۴۶ چنین اظهار نظر کرده است :

 

اولاً: « به موجب ماده ۳۳۲ قانون آیین دادرسی مدنی هرگاه قبلاً دعوای ممانعت از حق اقامه شده و بعداً دعوی اعتراض به تحدید حدود طرح شد رسیدگی مستقل به دعوای ممانعت از حق مخالف ماده مزبور نخواهد بود».

 

ثانیاً: « با توجه به ماده ۲۰ قانون ثبت املاک ، دعوایی که در موعد معین در ماده مذکور اقامه می شود مکن است راجع به مالکیت یا حقوق ارتفاقی باشد».

 

 

 

۱-۴-۳- دعوای مزاحمت

 

دعوای مزاحمت عبارت است از: «دعوایی که به موجب آن متصرف مال غیر منقول درخواست جلوگیری از مزاحمت کسی را می نماید که نسبت به متصرفات او مزاحم است بدون اینکه مال را از تصرف متصرف خارج کرده باشد» به عبارتی دیگر ممکن است  کسی مزاحم استفاده و تصرفات متصرف باشد بدون اینکه مال را از تصرف وی خارج سازد.[۱]برای مثال ، شخصی ناودان ملکی را که در تصرف دارد طوری قرار دهد که آبریز آن در ملک مجاور باشد متصرف ملک مجاور می تواند علیه او دعوای مزاحمت اقامه کند که در این دعوا دادگاه تنها تصرف بدون مزاحمت سابق خواهان و مزاحمت فعلی خوانده را مورد توجه قرار داده و در صورت احراز این و امر و اینکه «مزاحمت » بدون رضایت خواهان و به غیر وسیله قانونی بوده ، حکم به رفع مزاحمت صادر خواهد نمود.(شمس ،۱۳۹۰ ،صص۱۳۹-۱۳۸)

 

دکتر طیرانیان معتقدند که در قوانین حاکم بر وظایف دادسرا ، تعریف صریحی از دعوای مزاحمت به عمل نیامده است م مقنن در مواد ۱و ۲ و۳  قانون جلوگیری از تصرف عدوانی به عبارت «….مزاحم استفاده متصرف گردد…..» ، « مزاحم استفاده متصرف شده باشد» و «اقدام به ….مزاحمت….» اکتفا نموده که تشخیص آن را به تفاهم عرفی واگذار کرده است ایشان بیان می کنند که معنای عرفی دعوای مزاحمت منطبق است با تعریفی که قانون آیین دادرسی قدیم در ماده ۳۲۴ به شرح زیر آمده :

 

از سویی یکی از نویسندگان حقوقی می نویسد : که تعریف مذکور در ماده ۱۶۰ آیین دادرسی مدنی جدید را باید تعریف دعوای رفع مزاحمت دانست نه دعوای مزاحمت ، مگر این که تعریف را این گونه تفسیر کنیم که قانونگذار نظر به دعوایی داشته که در اثر مزاحمت دیگر مطرح می گردد و به همین اساس است که آنها را دعوای مزاحمت نامیده است نه دعوای رفع مزاحمت و در این ماده به جای کلمه ادعا از کلمه دعوا استفاده شده است در حالی که در ماده ۱۵۸ از کلمه ادعا استفاده شده بود هرچند که قانونگذار از کلمه ادعا در ماده ۱۵۸ معنای خاص را که همان دعوا باشد مدنظر داشته باشد اما در ماده ۱۶۰ با بهره گرفتن از کلمه دعوا ابهام را برطرف نموده است بدیهی است که منظور از دعوای در این ماده ، ادعایی است که متضمن درخواست رسیدگی از دادگاه است و الا چنانچه درخواست خطاب به مرجع اداری باشد ، دعوای ترافعی نخواهد بود.(مهاجری، ۱۳۹۲ ب، ص۱۹۶)

 

اما به نظر می رسد که تعریف مندرج در ماده ۱۶۰ آیین دادرسی مدنی تا حدی مناسب نباشد زیرا دعوای مزاحمت را صریحاً مختص اموال غیر منقول دانست در حالیکه اگر برای مال منقول شخصی ،کسی ایجاد مزاحمت نماید در چارچوب قواعد این دعوا قرار نمیگیرد .

 

 

 

۱-۵- ارکان دعوای تصرف عدوانی

 

از ارکان تشکیل دهنده دعوای تصرف عدوانی باید گفت برای اینکه دعوایی تحت این نام شکل بگیرد باید شرایط زیر را داشته باشد:

 

 

 

۱-۵-۱- سبق تصرفات خواهان : تصرفی موضوع حمایت قانونگذار است که مشروط و مقید به شرطی نباشد ، بنابراین در این نوع تصرفات لزوم ندارد که تصرف مالکانه باشد و شرط نیست که این تصرف حتماً مشروع و قانونی باشد ، بلکه صرف سبق تصرف اعم از مشروع و نامشروع کافی است تا با جمع شرایط قانونی حکم به رفع تصرف لاحق صادر می گردد.(کریمی ،۱۳۹۱ ،ص۵۰)

 

اما به نظر می رسد اینکه برخی از حقوق دانان معتقدند که تنها صرف تصرفات خواهان ولو اینکه نامشروع و غاصبانه باشد ، مورد حمایت قانون است اشتباه است و صرف تصرف نمی تواند دلیل معتبری برای اثبات ادعای خواهان باشد زیرا خواهان بایستی به وسیله یکی از طرق قانونی سبق تصرفات خود را ثابت کند یعنی از طریق ادله قانونی و شرعی ، سؤالی که می توان مطرح کرد آن است اگر قرار است قانون از هر نوع تصرفی حمایت کند پس چرا قانون گذار گفته خواهان از طریق یکی از ادله اثبات دعوا سبق تصرفات خود را ثابت نماید؟ در حالیکه این ادله ها از ادله قانونی و شرع اسلام می باشد یعنی ادله های معتبر و مشروع و قانونی ، پس چگونه می توان گفت که خواهانی که غاصب است بیاید از طریق ادله قانونی سبق تصرفاتش را ثابت کند در حالیکه خود تصرفاتش نامشروع و از فیلتر قانونی عبور نکرده است یعنی بیاید از را حل قانونی تصرفات خود را ثابت کند در حالیکه تصرفات خودش نامشروع بوده است پس باید این رکن دعوای تصرف عدوانی که اثبات سبق تصرف خواهان است اصلاح شود تا شبهه از بین رود یعنی سبق تصرفات مشروع خواهان نام گذاری گردد.

 

تصرف خواهان از زمانی آغاز و محاسبه می گردد که از ارکان و شرایط تصرف موجود باشد ، خواه بالمباشره یا بالواسطه.(سلطانی و سادات باریکانی ، ۱۳۹۰ ،ص۱۸) از منطوق ماده ۱۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی جدید و ماده ۳۲۳ آیین دادرسی قدیم و عبارات مواد ۱ و ۲ قانون جلوگیری از تصرف عدوانی میتوان دریافت که یک شرطی برای سبق تصرف لازم است و آن این که خوانده ( یعنی متصرف فعلی یا همان متصرف عدوانی ) باید خود مستقیماً یا بلاواسطه مال را از ید سابق ( خواهان ) خارج کرده باشد به عبارتی خواهان تا زمانی که خوانده متصرف ملک می شود باید در آن تصرف داشته باشد ولی اگر واسطه ای بین تصرف خواهان و خوانده به وجود آید یعنی بین تصرف خواهان و خوانده فاصله ایجاد شود که در نتیجه تصرف سابق معنی ندارد بلکه تصرف اسبق مطرح می شود که عبارت « مال غیر منقول را از تصرف او خارج کرده » محقق نشده است که در اینجا دو حالت برای تصرف اسبق مطرح میشود:

 

حالت اول : متصرف آخر ( خوانده ، متصرف با واسطه ) به اذن و رضایت متصرف دوم ( یعنی متصرف عدوانی بلاواسطه ) مال در تصرف گرفته باشد در این حالت باید گفت که خواهان می تواند علیه هر یک از متصرفین مال اقامه دعوای تصرف نماید زیرا متصرف عدوانی اول و آخری در حکم شحص واحدی میباشند .( طیرانیان ،۱۳۹۲ ، ص۱۱۴ )

 

حالت دوم : خواهان اگر متصرف آخر بدون رضایت متصرف عدوانی اولی مال مورد تصرف را به نحو عدوانی از تصرف وی خارج کرده باشد در این حالت حکم مسأله دو صورت می شود :

 

صورت اول : خواهان ( متصرف سابق ) هم علیه متصرف عدوانی اولی و هم علیه متصرف عدوانی آخری اقامه دعوا کرده باشد در صورتی که خواهان علیه متصرف عدوانی اصلی و هم علیه متصرف آخر اقامه دعوا نماید و اطلاق ماده ۱۵۸ آیین دارسی مدنی جدید شامل هر دو می شود و می توان عبارت « اعم ار این که پس از درخواست شخص ثالثی مال را از تصرف متصرف عدوانی اول خارج کرده یا نکرده باشد » را در متن ماده مذکور مسترد دانست . ( هادی ،۱۳۹۰ ، ص۱۲۳ ) البته در صورتی که مهلت اقامه دعوا را راجع به این دعاوی بپذیریم باید اقامه دعوا در همان مهلت قانونی انجام بپذیرد وگرنه دعوا مسموع نخواهد بود .

 

صورت دوم : خواهان بدون اقامه دعوا علیه متصرف عدوانی اولی فقط علیه متصرف عدوانی آخر اقامه دعوا کرده است به عبارتی خوانده دعوای تصرف عدوانی فقط متصرف آخری است که در این حالت رابطه بین متصرف آخر با خواهان قطع شده است و دیگر خوانده دعوا بلاواسطه و مستقیماً مال را از تصرف خواهان خارج ننموده است بنابراین ، شرط سابق وجود ندارد بلکه تصرف اسبق مطرح  می شود که قدرت اقامه دعوا را نخواهد داشت فقط در یک صورت امکان دارد که متصرف اسبق موفق به اقامه دعوای رفع تصرف عدوانی شود و آن در صورتی است که متصرف عدوانی اولی علیه متصرف آخر اقامه دعوای تصرف نماید و مال را به نحوی از تصرف وی خارج سازد و به تصرف خود در آورد در این حالت متصرف سابق خواهان می تواند علیه متصرف عدوانی اول اقامه دعوا نماید و دعوای متصرف اسبق علیه متصرف عدوانی اولی با مانع رو به رو نمی شود هر چند که حکم به نفع اش صادر شده باشد زیرا حکم دادگاه به نفع متصرف عدوانی اول اثری در حق متصرف اسبق که متصرف اسبق که متصرف اصلی است تأثیری نخواهد داشت . (هادی ،۱۳۹۰ ، ص۱۲۴ )

 

سؤالی که در این جا مطرح می شود آن است که سبق تصرف مدعی در گذشته باید به چه میزان باشد و آیا گذشت مدت خاصی برای چنین تصرفی است یا خیر؟

 

قانون آیین دارسی مدنی مصوب سال ۱۳۱۸ در مواد ۳۲۸ ،۳۲۷، ۳۲۶ خود سپری شدن زمان یک سال را برای تصرف سابق شرط دانسته بود اما این امر در عمل باعث ایجاد مشکلاتی می گردید به عنوان مثال، کسی که ملکی را از دیگری به تازگی خریده بود باید مدت تصرفات ایادی ما قبل خود را به تصرفات خود اضافه می نمود تا مدت مزبور یک سال می گردد و سپس دعوای تصرف عدوانی علیه متصرف لاحق اقامه کند.

 

در قانون جدید از مدت یک سال ذکری به میان نیامده است و صرفاً در مواد ۱۶۱ و ۱۷۴ قانونگذار «تصرف و یا مورد استفاده بودن» قبلی ملک توسط مدعی را برای اقامه دعوای تصرف کافی دانسته است از قانون کنونی چنین استنباط می گردد که هر چند قانونگذار شرط زایدی را حذف نموده است اما در هر حال تصرف باید به گونه ای اثبات شده باشد تا عنوان تصرف صادق گردد و بتوان شرایط اقامه دعوی تصرف را تحصیل نمود به هر حال حداقل زمانی که حکایت از چنین تصرفی نماید کافی است و این امر توسط دادرس ، با لحاظ کردن اوضاع و احوال قضیه و شرایط ملک احراز می گردد و در مورد اینکه تا چه زمانی می توان علیه خوانده اقامه دعوای تصرف نمود ملاک عرف می باشد و تا زمانی که عرف تصرفات متصرف لاحق را بی اساس بشناسد برای متصرف سابق این حق وجود دارد که اقامه دعوای تصرف نماید.(کریمی،۱۳۹۱ ،صص۵۱-۵۰)

 

علاوه بر استیلاء نسبت به مال به قصد استفاده شخصی ، که لازمه تحقق معنای تصرف در اموال است و لازم است ارتباط بین مال و متصرف با تمامی ارکان و شرایط مدتی ادامه داشته باشد تا بر حسب تفاهم عرف بتوان آن را به عنوان سابقه پذیرفت ، بنابراین :

 

اولاً: تصرف از زمانی شروع می شود که همه ارکان و شرایط آن جمعاً به وجود آمده باشد.

 

ثانیاً: پس از اجتماع ارکان و شرایط مدتی سپری شود که از نظر عرف بتوان آن را سابقاً محسوب نمود لذا کسی که به منظور استیلاء بر مال مورد تصرف غیر مدتی ولو طولانی صرفاً مزاحم متصرف می شود چون اقدام او فاقد ارکان تصرف است برای شخص مزاحم سبق تصرف شناخته نمی شود مگر اینکه موفق شود با خارج ساختن مال از تصرف متصرف، خود بر آن مستولی گردد که از آن لحظه متصرف محسوب شده و با گذشت زمانی نسبتاً طولانی از آن لحظه واجد سبق تصرف خواهد شد .(طیرانیان ،۱۳۹۲ ،ص۱۱۱)

 

با توجه به ماده ۳۲۳ قانون آیین دارسی مدنی قدیم و عبارات مواد ۱ و ۲ قانون جلوگیری از تصرف عدوانی باید گفت که وجود شرط دیگری برای قبول دعوای متصرف سابق ضروری است و طبق آن شرط خوانده باید بلاواسطه و مستقیماً مال را از تصرف شاکی خارج سازد به این معنی که تصرف سابق خواهان تا لحظه ای ادامه داشته باشد که مال در اختیار خوانده قرار می گیرد و الا اگر شخص دیگری قبلاً مال را از تصرف خواهان خارج نموده و خوانده آن را از ید متصرف دوم بیرون آورد و در واقع بین متصرف اول و خوانده شخص دیگری فاصله ایجاد نموده باشد ، عبارت « مال غیر منقول را از تصرف او خارج کرده….» تحقق نخواهد یافت و شکی نیست اگر متصرف آخر (خوانده) به اذن و رضایت متصرف دوم مال را به تصرف خود گرفته مانعی برای پذیرفتن دعوی تصرف علیه هر یک از آنان از حیث تصرف سابق وجود ندارد زیرا: متصرف عدوانی اول و آخرین متصرف در حکم شخص واحدی بوده و دعوی تصرف عدوانی به هر حال مسموع خواهد بود .(طیرانیان،همان).

 

 

 

۱-۵-۲-لحوق تصرفات خوانده :یعنی لاحق بودن تصرفات شخصی که وی تحت عنوان متصرف عدوانی میشناسیم هر چند ممکن است حقیقتاً مالک ملک باشد یعنی خوانده هیچ گونه تصرف قبلی در مال نداشته بلکه با فعل مثبت مال را از تصرف متصرف اصلی به نفع خود خارج نموده است و تصرف به نفع دیگری صورت گرفته باشد به لحاظ عدم وجود رکن دوم از مصادیق این عنوان خارج می گردد مگر اینکه شخص مزبور یا تحت نظارت آمر باشد در این صورت آمر و مأمور شخص واحدی تلقی و متصرف واقعی شخص آمر و مسئولیت متوجه وی خواهد بود موردی که خوانده ملکی را از تصرف متصرف اصلی بدون اینکه خود متصرف شود خارج نماید که از مصادیق تصرف عدوانی نخواهد بود.(سلطانی و سادات باریکانی ،۱۳۹۰ ،ص۱۸ )

 

 

 

۱-۵-۳- عدوانی بودن تصرفات خوانده : چنین تصرفی باید با حالت تجاوز به حق غیر باشدیعنی غیر قانونی باشد، البته باید توجه داشت که در اینجا کاری به مالکیت نداریم بنابراین حتی اگر شخصی مالک حقیقی ملکی هم باشد ولی آن را به صورت عدوانی از ید متصرف آن انتزاع نماید باز هم مشمول تصرف عدوانی خواهد شد.(رودیجانی،۱۳۹۲ ،ص۵۴)

 

با توجه به ماده ۳۰۸ قانون مدنی در تعریف غصب و ماده ۱۵۸ آیین دادرسی در خصوص دعوای تصرف عدوانی می توان گفت که « عدوانی بودن » تصرف نیز یکی از عناصر تشکیل دهنده دعوای رفع تصرف عدوانی و دعوای مالکیت ( خلع ید به معنی الاخص ) است لذا دعوای رفع تصرف عدوانی و ( خلع ید ) مالکیت ، موقعی قابل رسیدگی در مراجع قضایی هستند که علاوه بر بر عنصر استیلاء عنصر معنوی عدوانی بودن تصرف را نیز داشته باشد .( هادی ، ۱۳۹۰، ص ۵۴)

 

 

صدور حکم رفع تصرف علیه کسی جایز است که تصرف او لاحق بر تصرف شاکی باشد که خوانده دعوی تصرف ، باید هیچ گونه تصرف قبلی در مال موضوع دعوی نداشته باشد و الا او خود نیز متصرف سابق محسوب می گردد و صدور دستور رفع تصرف علیه متصرف سابق فاقد وجهه قانونی است که یکی از شرایط دعوی تصرف عدوانی آن است که خوانده با لحوق تصرف عدوانی خود مال مورد دعوی را از تصرف متصرف سابق خارج کرده و به آن مستولی شده باشد.(طیرانیان ،۱۳۹۲ ،ص۱۱۷ )

 

با احراز این سه شرط دعوای تصرف عدوانی شکل خواهد گرفت.

 

همانطور که در فوق ذکر کردم خواهان برای اقامه دعوای تصرف عدوانی باید سبق تصرفات مشروع و یا قانونی خود را از طریق یکی از ادله اثبات دعوا ثابت نماید و قانونگذار به صرف تصرف گرچه نا مشروع باشد اصلاً حمایتی نمی کند در حالیکه بسیاری از حقوق دانان معتقدند که قانونگذار به سبق تصرفات خواهان گرچه نامشروع باشد کاری ندارد و از او حمایت می کند در حالیکه صرف رسیدگی قانونگذار به این دعوا به منزله حمایت قانون از خواهان غاصب نیست پس باید چنین گفت که با اثبات سبق تصرفات مشروع خواهان ولحوق و عدوانی بودن تصرفات خوانده این دعوا شکل می گیرد.

 

 

 

۱-۶- شرایط تصرف مورد حمایت قانونگذار

 

برخی از حقوق دانان معتقدند که تصرفی مورد حمایت قانونگذار قرار می گیرد که دارای اوصافی باشد نکته بسیار مهم آن است که این تصرف همان تصرفی است که با مالکیت ارتباط پیدا می کند به همین دلیل آن را تصرف مرتبط با مالکیت می نامند و در تصرفی به وجود می آید که منظور از آن صرف تصرف است و دعاوی آن مستقل از مالکیت است و به عبارتی تصرف غیر مرتبط با مالکیت می باشد .( رودیجانی ،۱۳۹۲ ،صص۲۶-۲۵ )

 

اما به نظر می رسد که برای اینکه تصرفی را دارا بود که مورد حمایت قانونگذار باشد آن است  که یا تصرف مشروع و یا قانونی باشد و چنانچه که برخی از حقوق دانان معتقدند که صرف تصرف کافی است تا مورد حمایت قانونگذار باشد صحیح نیست به طوریکه در عمل و در اجرا تصرفی مورد توجه قانونگذار است که از فیلتر قانونی و یا شرعی عبور کرده باشد و دلایل آن را پیشتر ذکر کردیم .از جمله شرایط چنین تصرفی که مورد حمایت قانوگذار باشد عبارت است از :

 

 

 

۱-۶-۱-لزوم تصرف بر مالکیت : با توجه به ماده ۳۵ قانون مدنی که مقرر داشته « تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است مگر اینکه خلاف آن ثابت شود».

 

در این ماده منظور از دلیل مالکیت این است که تصرف اماره بر مالکیت متصرف است و به همین دلیل توانایی مقابله و تعارض با سایر دلایل را ندارد(کاتوزیان، ۱۳۹۰ ، ص ۴۸). بنابراین ماده در دعوای مالکیت، همیشه متصرف سمت منکر و مدعی علیه را دارد و بار اثبات دعوی بر دوش کسی است که میخواهد خلاف ماده قانونی تصرف را اثبات نماید، این مورد را در اصطلاح قاعده ید می نامند و مقصود از ید همان سلطه و سیطره و استیلای خارجی است و ارتباطی با اعتبار مالکیت در عالم اعتبار به هر نحو که باشد ندارد یعنی صرف مالکیت اعتباری نمی تواند علت برای این سلطه خارجی باشد. پس اگر چنین سلطه و سیطره خارجی وجود داشته باشد آن را آماده بر مالکیت ذوالید می دانیم(کاتوزیان، همان).

 

اما به نظر میرسد که هم قانونگذار ایران و هم در فقه اسلامی توجه بسیار به تصرفی که مالکانه و یا مشروع باشد کرده است از این رو ما باید برای بهره مند شدن از حمایت قانونی به دنبال تصرفی باشیم که یا مالکانه باشد و اگر به هر دلایلی مالکانه نبود ( زیرا گاهی فرد متصرف است ولی مالک نیست ) مشروع باشد ، یعنی تصرفی از روی غلبه و زور و عدم رضایت مالک واقعی نباشد و خواهان بتواند از طریق یکی از ادله قانونی مالکانه بودن و یا تصرف مشروع بودن خود را ثابت کند.

 

بنابراین چنین تصرفی دلیل بر مالکیت است و مالک نیز در ملک خود حق هر گونه انتفاع و تسلیط را دارد پس تا زمانی که خلاف این ماده ثابت نشده متصرف حق هر گونه تصرفی را در ملک خود دارد.ماده ۳۰ قانون مدنی بیان کرده:«هر مالکی نسبت به ما یملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثنأ کرده باشد» این موضوع قاعده تسلیط نامیده می شود .پس مالک حق همه گونه تصرف در مال خود را دارد و هیچ کس حق ندارد مال او را از تصرفش بیرون آورد .ماده ۳۱ قانون مدنی مذکور داشته: «هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی توان بیرون کرد مگر به حکم قانون ».بنابراین آنچه که گفته شد کسانی که به عنوان امین یا نماینده دیگری مالی را در تصرف دارند،مالک آن محسوب نمی شوند ،چون تصرف آنها به عنوان مالکیت نیست. پس هرگاه خلاف اماره ید ثابت نشود همچنان ید پا برجاست . (کاتوزیان ، ۱۳۸۸ الف ،ص۱۹۷ )

 

 

 

۱-۶-۲-لزوم تصرف بر مشروعیت : تصرفی به ظاهر مشروع است که سابقه آن روشن نباشد.(کاتوزیان ، ۱۳۹۰ ، ص ۵۰ ) کسی که به قهر و زور بر مالی مسلط شود، حق استفاده از اماره تصرف را ندارد. زیرا حقوق از متجاوز حمایت نمی‌کند و تصرف مشروع را محترم می‌دارد. مطابق ماده ۳۶ قانون مدنی: «تصرفی که ثابت شود ناشی از سبب مملک یا ناقل قانونی نبوده معتبر نخواهد بود». قانون گذار از تصرفاتی که منشاء قانونی داشته یعنی سبب و علت آن برای فرد یا افراد ایجاد مالکیت می کند حمایت می نماید(رسائی نیا، ۱۳۸۹،ص ۲۵۶) ،به طوریکه گفته شده که هرگاه تصرفی نامشروع باشد در واقع تصرف بدون اذن محسوب می شود که استیلا بر حق دیگران بدون اذن ممنوع است و تصرفی که از نظر قانون نامشروع می باشد ،اعم از تصرفی است که موجب تلف یا نقص در مال دیگری شود.(فصیحی زاده، ۱۳۷۷ ،ص۱۴۵)  در رأی شماره ۱۲۱-۲۲/۱/۱۳۲۸ شعبه هشتم دیوان عالی کشور آمده :اگر متصرف ملک اقرار به سابقه مالکیت طرف دعوی نمود ملزم است انتقال ملک را از او به وجه قانونی ثابت نماید البته بار اثبات عدم مشروعیت و غیر قانونی بودن تصرف بر عهده مدعی میباشد و در رأی اصراری هیأت عمومی دیوان عالی کشور به شماره ۸۷-۲۱/۱/۱۳۴۱ آمده : تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است و ادعای وقفیت برای چنین ملکی مستلزم ارائه دلیل است هر چند مورد تصرف در جایی باشد که آنجا موقوفه باشد.(رودیجانی ،۱۳۹۲ ،ص۳۱)

 

بنابراین با توجه به موارد فوق می توان گفت: که قانون گذار تصرف نامشروع را ممنوع دانسته و حتی آثاری برای تصرف نامشروع در نظر گرفته است تا از اخلال در نظم جامعه جلوگیری نماید(فصیحی زاده،همان،ص۱۵۷) از جمله این آثار عبارت است از :

 

۱- بازگرداندن عین مال: تا زمانی که عین مال باقی است و باز گرداندن آن امکان دارد شخص متصرف اعم از غاصب یا کسی که در حکم غاصب است باید فوراً آن را به مالکش رد کند غاصب نمی تواند از او بخواهد که مثل یا قیمت آن رابپذیرد و مالک هم حق ندارد مطالبه مثل یا قیمت کند البته در صورتی که به تراضی تعهد غاصب به مثل یا قیمت یا بدل دیگر تبدیل شود ،مانعی در بین نخواهد بود که ماده ۳۱۱ قانون مدنی مقرر می دارد:«غاصب باید مال مغصوب را عیناً به صاحب آن رد نماید…» .

 

۲-دادن بدل مال: مالی که مورد تصرف نامشروع قرار گرفته خواه توسط غاصب یا دیگری و یا به خودی خود و یا در اثر امر خارجی از بین رود ،غاصب ضامن آن خواهد بود هر چند در صورتی که غاصب خود آن را تلف کند یا سبب تلف آن گردد از باب اتلاف و تسبیب ضامن می باشد .از تمامی مواد فوق و مواد دیگر می توان دریافت که تصرف باید مشروع و قانونی باشد تا مورد حمایت قانونگذار قرار گیرد.  (فصیحی زاده،همان ،ص ۱۵۸)

 

[۱] – ر.ک: ماده ۱۶۰ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۹