د- رفتار مرتکب در ماده ۷ کنوانسیون جرایم سایبر

به موجب ماده ۷ کنوانسیون جرائم سایبر جعل رایانه‌ای عبارتست از «هر نوع وارد کردن، حذف کردن یا تغییر دادن یا متوقف کردن عمدی و بدون حق داده‌های رایانه‌ای که منجر به ایجاد داده‌های غیر صحیح شود با این قصد که همانند داده‌های صحیح برای اهداف قانونی به کار گرفته شود یا مورد ملاحظه قرار گیرند. چه آن داده‌ها به طور مستقیم قابل خواندن و فهم باشند یا نباشند. کشورهای عضو کنوانسیون می‌توانند علاوه بر شرایط فوق قصد تقلب یا دیگر مقاصد ناروا را برای احراز مسئوولیت کیفری مرتکب ضروری اعلام کنند.»

که رفتارهای ارتکابی در ماده مزبور عبارتند از:

۱- وارد کردن داده‌های رایانه ای

که در ماده ۷ کنوانسیون جرائم قابل ارتکاب در فضای مجازی نیز ورود هرگونه اطلاعات رایانه‌ای چنانچه به ایجاد داده پیام جعلی و ناصحیح منجر شود، عمل مجرمانه تلقی می‌شود. صرف ایجاد داده پیام جعلی، که به عنوان داده پیام معتبر قابل بهره‌برداری باشد، صرف‌نظر از اینکه مستقلاً قابل خواندن و درک باشد یا خیر، عمل مرتکب را مشمول عنوان مجرمانه قرار می‌دهد در مباحث پیشین راجع به وارد کردن اطلاعات توضیحات لازم را بیان کرده‌ایم و از تکرار مکررات خودداری می‌کنیم.

۲- حذف کردن داده‌های رایانه‌ای

در ماده مذکور نیز محو داده پیام که همان حذف دائمی اطلاعات می‌باشد چنانچه به ایجاد داده پیام جعلی با ظاهری معتبر، منجر شود به عنوان عمل مجرمانه اعلام گردیده است که در این خصوص نیز سابقاً توضیحات کافی را بیان کرده‌ایم.

۳- تغییر دادن داده‌های رایانه‌ای

که قسمتی از رفتار ارتکابی در ماده مذکور تغییر در اطلاعات رایانه‌ای بود و چنانچه به ایجاد داده پیام جعلی منجر شود و به عنوان داده پیام معتبر و قانونی قابل استفاده باشد عمل مجرمانه تلقی می‌گردد که قبلاً در این خصوص توضیح داده‌ایم.

۴- متوقف کردن داده‌های رایانه‌ای

که در این ماده قانونی موقوف سازی داده پیام به عنوان عنصر مادی جرم جعل مورد شناسایی قرار گرفته است.

در مقایسه بین رفتار ارتکابی لحاظ گردیده و ماده ۷ کنوانسیون جرائم سایبر و قوانین عنوان شده در حقوق داخلی باید بیان نمود که رفتار ارتکابی در جعل رایانه‌ای فراتر از چهار مورد عنوان شده که در کنوانسیون جرائم سایبر بوده است، نمی‌باشد علیهذا رفتار ارتکابی در ماده۶ قانون جرائم رایانه‌ای به لحاظ فقدان رفتارهای ارتکـابی«حـذف کـردن» و متوقـف کـردن داده‌های رایانه‌ای ناقص می‌باشد و در جعل رایانه‌ای موضوع ماده ۱۳۱ قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح به لحاظ ذکر رفتارهای ارتکابی به صورت تمثیلی این ایراد بر قانونگذار وارد می‌باشد و تنها در جعل رایانه‌ای موضوع ماده ۶۸ قانون تجارت الکترونیکی می‌توان گفت که از حیث رفتارهای ارتکابی مورد نیاز در بزه جعل رایانه‌ای هماهنگ با جرم جعل موضوع کنوانسیون جرایم سایبر می‌باشد. هر چند اعتقاد ما بر اینست در برخی از اعمالی که در ماده ۶۸ قانون تجارت الکترونیکی به عنوان رفتار مجرمانه تشکیل دهنده جرم جعل رایانه‌ای ذکر شده‌اند، زائد هستند؛ مثلاً مداخله در پردازش داده پیام و سیستم‌های رایانه‌ای و استفاده از وسایل و کاربری سیستم‌های رمز نگاری تولید امضاء الکترونیکی، جز از طریق ورود، تغییر، محو و توقف داده پیام‌ها نمی‌توانند منجر به جعل داده‌های رایانه‌ای شوند. بنابراین با وجودی که ورود، تغییر، محو و توقف داده پیام‌ها به عنوان اعمال تشکیل دهنده جرم جعل ذکر شده‌اند نیاز نبوده است که رفتارهای ارتکابی ذکر شده در فوق به عنوان اعمال مجرمانه تشکیل دهنده این جرم ذکر شوند.

ه- شرایط رفتار مجرمانه جعل رایانه‌ای

ورود، تغییر، محو و توقف داده پیام در صورتی جعل رایانه‌ای به شمار می‌آید که واجد به دو شرط باشد. یکی اینکه متضمن ضرر و زیانی برای دیگر باشد و دیگر اینکه برخلاف واقعیت باشد. این دو شرط را جداگانه و در دو بحث مورد بررسی قرار می‌دهیم: ۱- قابلیت اضرار
۲- برخلاف واقعیت بودن

۱- قابلیت اضرار

در هیچ یک از مواد قانونی راجع به جعل رایانه‌ای که بررسی کردیم این شرط برای تحقق جعل رایانه‌ای تصریح نشده است. رویه‌ی قضایی نیز در بیشتر کشورها بر لزوم این شرط صحه گذارده است. همانگونه که در جعل کلاسیک حقوقدانان به لزوم این شرط مبنی بر این‌که موضوع جرم باید قابلیت ضرر و زیان رساندن را به شخص دیگر داشته باشد می‌توان استنباط نمود که در مورد داده‌های رایانه‌ای نیز قائل به این امر هستند که داده پیام مجعول باید قابلیت اضرار را داشته باشد. بدین ترتیب معلوم می‌شود که در این زمینه قبل از هر چیز دکترین ایفاء نقش کرده است و در جهت جبران کاستی قانون، رویه قضایی با تأثیرپذیری از دکترین به نحو منطقی ارائه‌ی طریق نموده است. حقوقدانان در واقع مبنای جرم‌انگاری را مورد توجه قرار داده‌اند. زیرا در بیشتر موارد جعل و تزویر به صورت مستقیم و بالفعل ضرر و زیانی را در پی ندارد، چرا که در خیلی از موارد با اثبات جعلیت موضوع جرم، استفاده کننده از دستیابی به هدف مورد نظرش باز می‌ماند. و از عمل او ضرری به منتسب الیه نمی‌رسد. در جهت جلوگیری از ورود چنین ضرر و زیانی، قانونگذار به یک مقابله پیشینی روی می‌آورد و از ابتدای حرکت در این مسیر، آن‌را مجرمانه و قابل مجازات اعلام کرده است.

جرم‌انگاری رفتارها در بیشتر موارد بالحاظ ضرر و زیانی است که به صورت بالفعل از رفتار مرتکب ناشی می‌شود. در عین حال در پاره‌ای از موارد، قانونگذار فعلیت یافتن زیان برای تحقق جرم را لازم نمی‌داند؛ بلکه قابلیت اضرار را برای این منظور کافی می‌دانـد. جـعل رایانه‌ای نیز از این قبیل جرایم می‌باشد.

بدون تردید قانونگذار با لحاظ همین ضرر و زیان احتمالی، چنین رفتارهای مجرمانه اعلام کرده است. بنابراین منظور از قابلیت اضرار یا متضمن ضرر بودن داده پیام مجعول این است که چنین داده پیامی در صورت استفاده و برحسب مورد بتواند منشأ ضرر و زیان قرارگیرد؛ یعنی به صورت بالقوه ضرر و زیانی را برای یک شخص در پی داشته باشد. بدیهی است در صورتی که عمل مرتکب به صورت بالفعل موجب ورود ضرر و زیان به دیگری شود، به طریق اولی جعل و تزویر است.

۲- برخلاف واقعیت بودن

قلب حقیقت اصلی‌ترین جزء عنصر مادی جرم جعل رایانه‌ای است. مراد از آن، دگرگون کردن و تحریف واقعیت به گونه‌ای است، که حقی را تضییع یا ناحقی را اثبات نماید، اعم از اینکه، آثار تحریف حقیقت، از طریق فعل مادی بر روی داده پیام باقی و مشهود باشد. مثل موردی که داده پیام خلاف واقعی ایجاد کرده یا داده پیام موجود را، از طریق ارتکاب اعمالی نظیر ورود، محو و توقف با تغییرات اساسی همراه نماید و از این طریق داده پیامی را، که دارای ارزش مالی و اثباتی است جعل کند، یا اینکه عمل مرتکب، بدون هیچگونه آثار خارجی انجام شود، یعنی بی‌آنکه تغییری در ظاهر داده پیام ایجاد و تحریف مادی صورت پذیرفته باشد، مفاد و شرایط آن تحریف شده و امر باطلی صحیح یا صحیحی باطل جلوه داده شود.

سئوال قابل طرح در اینجا این است که اگر داده‌ها تغییر داده شوند ولی موافق با واقع باشند آیا بازهم جعل محقق می‌شود یا نه؟ در حقوق سنتی بین علمای حقوق در این مورد اختلاف نظر هست: «بعضی حقیقت درجه اول را عدم وجود مدرک و سند دانسته و حقیقت درجه دوم را طلب فرض و این عمل را جعل تلقی کرده‌اند.»[۱] و برخی بین منبع و وسیله اثبات حق فرق قائل شده‌اند و می‌گویند: «جاعل، ماهیت این را تغییر نداده بلکه سند و وسیله اثبات دعوا را که خود حقیقت مستقلی است قلب کرده پس جاعل است.»[۲] «برخی نیز بین اسناد عادی و رسمی فرق قائل شده‌اند و در اینگونه موارد جعل در اسناد رسمی را به دلیل اهمیت مصالح و امنیت کشور و آسایش عمومی، جعل و قابل مجازات دانسته‌اند.»[۳] به نظر می‌رسد که نظر دوم با اصول حقوقی و مبنای جرم‌انگاری جعل رایانه‌ای سازگارتر است، زیرا هر چند مرتکب قصد احقاق حقی داشته ولی به دلیل تأثیر منفی آن به نظم اجتماعی بهتر است، این اعمال جعل محسوب شود. البته ظاهراً رویه قضایی برخلاف این تمایل دارد. دیوانعالی کشور در یکی از آرای خود بیان داشته «خلاف واقع بودن، از ارکان تشکیل دهنده و لازمه تحقق بزه جعل است و فقدان یکی از عناصر گناه موجب برائت است.»[۴]

[۱] – پیمانی، ضیاءالدین، حقوق کیفری اختصاصی (جرائم علیه امنیت و آسایش عمومی)، نشر میزان، چاپ دوم، ۱۳۷۵، ص ۱۱۰.

[۲] – گلدوزیان، ایرج، حقوق جزای اختصاصی، انتشارات جهاد دانشگاهی (ماجد)، چاپ ششم ۱۳۷۸، ص۴۴۱ و ۴۵۱ و حسین، میر محمدصادقی، جرائم علیه امنیت و آسایش عمومی، ص۲۴۶.

[۳] – آزمایش، علی، تقریرات درس حقوق جزای اختصاصی، سال ۷۵، ۷۶ دانشگاه تهران، ص ۳۸

[۴] – آراء شماره ۱۳-۱۶/۵/۱۳۲۸ و ۱۸۳-۲۱/۱/۱۳۷۰ شعبه دوم دیوانعالی کشور.