۱- وجود عقد نکاح دایم فیمابین طرفین

۲-تمکین زوجه

بنابر این تمکن مالى زوجه نقشى در وجوب نفقه وى نداشته و حتى اگر زوجه ثروتمند بوده و نیازى به پرداخت نفقه از جانب زوج نداشته باشد، باز هم واجب النفقه است و به همین دلیل مى‏تواند نفقه زمان گذشته را از زوج مطالبه نماید و نفقه معوقه مانند دینى است که بر عهده زوج قرار گرفته و تا پرداخت آن، مدیون زوجه باقى خواهد ماند.

برخى اعتقاد دارند اگر زن مدتى از شبانه روز را به کار بیرون از منزل بگذراند نباید نفقه کامل به وى تعلق گیرد و حتى وى باید عهده دار پرداخت قسمتى از نفقه و خرج خانواده باشد. از جمله دکتر على شریف با جانبدارى از این نظر چنین بیان مى‏دارد: “صرف نظر از دلایلى که علماى علم الاجتماع و فقها و محققین، براى پایه و مبناى الزام انفاق متذکر شدند به عقیده نگارنده، از نظر عقلى و منطقى و با توجه به وضعیت اجتماعى زن، ایجاب مى‏کند که مرد، متکفل مخارج ضرورى زن باشد مشروط بر اینکه زن ضمن قیام به وظایف زوجیت کاملا” خود را در اختیار مرد قرار دهد و شخصا در آمدى نداشته باشد و الا اگر زن در شبانه روز مدتى از اوقات زندگى زناشویى را که بایستى در خانه به امور مربوط به خانه‏دارى و پرورش اولاد صرف کند به اشتغال در موسسات ملى و یا دولتى به منظور تحصیل حقوق و در آمد و عایدات صرف نماید نه تنها نبایستى متوقع انفاق کامل از شوهر خود باشد بلکه براى تامین حوایج‏خود و فرزندان – اگر وضعیت زوج اقتضا کند بایستى پرداخت‏سهمى از نفقه را هم برعهده بگیرد.[۱]

پیرامون نظر فوق باید گفت از آنجا که شرع مقدس اسلام زن را بى‏هیچ قید و شرطى واجب النفقه دانسته است و مبناى الزام زوج به انفاق، عقد نکاح بوده و همچنین با توجه به اینکه طبق مواد ۱۱۰۵ و۱۱۱۷ ق.م ریاست‏خانواده با زوج بوده و او مى‏تواند زن خود را از اشتغال به حرفه یا صنعتى که منافى مصالح خانواده یا حیثیت‏خود و زوجه باشد منع نماید، هرگاه زوج با اشتغال زوجه موافقت نماید این به معنى سلب حق نفقه از زن نبوده و مطابق ماده ۱۱۱۸ ق.م زن مى‏تواند مستقلا” در دارایى خود هر تصرفى را که مى‏خواهد بنماید و الزام به تخصیص این دارایى جهت هزینه‏هاى خانواده صحیح نمى‏باشد.

در تائید نظر فوق، حضرت امام خمینى‏«رحمه الله‏» در تحریرالوسیله چنین مى‏فرمایند که در استحقاق زن بر نفقه، فقر و احتیاجش شرط نمى‏باشد پس زن بر شوهر حق نفقه دارد اگر چه بى‏نیازترین مردم باشد.[۲]

نکته قابل بحث این است که طبق قانون و شرع، تکلیف مرد به دادن نفقه، موکول به تمکین زن از اوست و این مساله را ماده ۱۱۰۸ ق.م تصریح نموده است; بدین معنى که زن ناشزه مستحق نفقه نمى‏باشد. در فهم معناى “ناشزه” باید به معناى تمکین مراجعه نمود. “نشوز” در اصل به معناى ارتفاع و بلند شدن است… و شرعا به معنى خروج از طاعت‏یعنى بیرون رفتن یکى از زوجین از دایره فرمان و اطاعت دیگرى مى‏باشد[۳]” و تمکین طبق نظر مشهور فقها عبارت است از: ” التمکین الکامل، و هو التخلیه بینها و بینه، بحیث لا تخص موضعا و لا وقتا” [۴] و درتوضیح چنین تمکینى صاحب جواهر چنین مى‏فرماید: “على وجه به یتحقق عدم نشوزها الذى لا خلاف فى اعتباره فى وجوب الانفاق بل الاجماع بقسمیه علیه فمتى مکنته على الوجه المزبور مما یحل له الاستمتاع بهما وجب علیه الانفاق و الافلا”.[۵]

البته میان عدم تمکین و نشوز تفاوت است عدم تمکین گاهى به علت موانعى است نه مخالفت زوجه که در این صورت این عدم تمکین، نشوز محسوب نمى‏شود. مانند رتقاء و قرناء. و حال آنکه نشوز عبارت است از اینکه زوجه در خصوص تمکین بلامانع با زوج مخالفت نماید.

بنابراین تمکین کامل که در مقابل نشوز قرار دارد باید آنچنان باشد که استمتاع د ر هر زمان و هر مکان جایز بوده و همچنان که صاحب جواهر در توضیح این جمله فرموده‏اند این تمکین باید به صورتى باشد که عدم نشوز زن بدون هیچ خلافى تحقق یابد و در این صورت در معتبر بودن و وجوب نفقه زوجه بر زوج هیچ قول خلافى دیده نشده است; البته در صورت مکنت زوج – همچنانکه خداوند استمتاع را بر زوج حلال گردانیده به همین ترتیب انفاق بر زوجه را نیز واجب گردانیده است.

در تعریف تمکین باید دو معناى عام و خاص را در نظر داشت. معناى خاص تمکین همان است که در بالا ذکر شد و معناى عام در کلیه مسائل زندگى، زوجه را مکلف به تبعیت از اراده زوج دانسته است. نشوز بر ضد تمکین است; یعنى ” خروج از اطاعت زوج چه در استمتاع و چه در غیر آن”.[۶] مانند اشتغال به‏کارى که مخالف با حیثیت‏خانوادگى باشد و یا بیرون رفتن از منزل بدون اجازه زوج.

قابل ذکر است که امتناع از وظایف زوجیت چه از جانب زوج و چه از جانب زوجه نشوز نامیده مى‏شود و ممتنع اگر مرد باشد ناشز و اگر زن باشد ناشزه است. (۱۷) اما آنچه در ماده ۱۱۰۸ ق.م به‏عنوان موجبات زوال حق نفقه آمده است، نشوز زوجه در مقابل زوج مى‏باشد.
سؤالى که در این قسمت مطرح مى‏گردد این است که آیا با انعقاد عقد نکاح، شوهر خود به خود مکلف به دادن نفقه است و چنانچه زن تمکین نکرده و نشوز از وى ظاهر شد نفقه ساقط مى‏گردد یا اینکه بالعکس، به صرف نکاح، نفقه بر مرد واجب نمى‏گردد و وجوب نفقه وقتى بر عهده مرد ثابت مى‏شود که زن تمکین نماید. به عبارت دیگر آیا اصل، دادن نفقه است و تحقق هیچ شرطى براى وجوب آن لازم نیست‏یا اینکه وجوب نفقه مشروط به تحقق تمکین از ناحیه زوجه است؟ در پاسخ به این سؤال سه نظر ارائه شده است:

۱- تمکین شرط استحقاق زن جهت دریافت نفقه نمى‏باشد بلکه نشوز، مانع آن است; بنابراین به محض اینکه عقد نکاح به صحت واقع شد، زن مستحق دریافت نفقه و زوج مکلف به پرداخت آن است.

گروهى از فقها از جمله آیت الله حکیم در منهاج الصالحین این نظر را برگزیده‏اند همچنین آیت الله خوئى در منهاج الصالحین، نظر مشهور را وجوب نفقه به مجرد عقد نکاح دانسته‏اند. (۱۸)

از میان حقوقدانان نیز دکترحسن امامى نظر فوق را برگزیده و چنین مى‏گوید: “حق نفقه براى زن در اثر زناشویى مادامى است که زن ناشزه نشود.” (۱۹)

۲- مطلق عقد نکاح جهت وجوب نفقه کافى نمى‏باشد و نفقه با تمکین واجب مى‏شود. دلایلى که بر این نظر آورده شده به شرح ذیل است:

اولا”: اصل، برائت ذمه مى‏باشد مادام که بر اشتغال ذمه شخصى مطمئن نیستیم (۲۰) با این توضیح که پس از وقوع عقد، شک در اشتغال ذمه زوج بر نفقه است. بنابراین اصل، عدم اشتغال ذمه است مگر اینکه خلاف آن ثابت‏شود. خلاف آن نیز با تمکین زوجه اثبات مى‏گردد.
ثانیا: عوضین درعقد نکاح عبارتند از مهریه و بضع; (نه نفقه و بضع) و در یک عقد نمى‏توان دو عوض در یک طرف (مهریه و نفقه) قرار داد. بنابراین به محض عقد نکاح، مهریه بر ذمه زوج استقرار مى‏یابد نه نفقه.

ثالثا: اگر بخواهیم نفقه را یکى از عوضین عقد نکاح به شمار آوریم که پس از وقوع عقد بر ذمه زوج استقرار مى‏یابد، این اشکال به وجود مى‏آید که نفقه معین نبوده و مجهول است و مجهول بودن آن این اشکال را ایجاد مى‏کند که عقد نمى‏تواند مال مجهول را واجب گرداند.

رابعا: برخى به آیه شریفه “و عاشروهن بالمعروف” استناد کرده‏اند که بر وجوب انفاق بر طبق مقتضاى عرف و عادت دلالت مى‏نماید و عرف نیز نفقه زوجه را در مدت عقد که در خانه پدر به سر مى‏برد به عهده زوج نمى‏داند.
خامسا: برخى به سنت پیامبر اکرم‏«صلى الله علیه وآله‏» در مورد عایشه استناد جسته‏اند که در مدت عقد که حدود دو سال طول کشید نفقه‏اى به وى پرداخت ننمود. (۲۱)
مشهور فقها نظر دوم را برگزیده‏اند و شرط وجوب نفقه را تمکین کامل زوج دانسته‏اند. (۲۲)

از جمله شهید ثانى در شرح‏لمعه و محقق حلى در شرایع. حضرت امام خمینى نیزاین نظر را برگزیده و عقیده دارند که زن بدون تمکین استحقاق نفقه ندارد. (۲۳)

۳- اطاعت از زوج (تمکین به معناى عام) زن را مستحق نفقه مى‏گرداند. صاحب جواهر پس از بیان نظر مشهور و تشریح نظر فقها در این باره قول وسط را پذیرفته است که زن به محض اطاعت از زوج مستحق نفقه مى‏گردد و بنابر این نه نشوز را مانع دانسته و نه تمکین را واجب. (۲۴) آثار عملى پاسخ به این سؤال در موارد ذیل به چشم مى‏خورد:

۱- هرگاه زوجین در حدوث تمکین اختلاف داشته باشند اگر نفقه را به موازات عقد بر زوج واجب گردانیم این وظیفه زوج است که نشوز زوجه را اثبات نماید; زیرا نفقه با عقد ثابت‏شده است و نشوز را که مانع آن است‏باید ثابت گردانیم. اما هرگاه تمکین را شرط وجوب نفقه بدانیم، این وظیفه زوجه است که تحقق تمکین را از ناحیه خود ثابت نماید.

۲- از آنجا که تمکین، صفتى وجودى است و بالعکس نشوز صفتى عدمى است، اثبات عدم در صورت درخواست‏بر انجام آن است; بنابر این تمکین را مى‏توان اثبات کرد و زوجه مى‏تواند بر تمکین خود دلیل بیاورد. اما تحقق نشوز، منوط به درخواست زوج و ممانعت زوجه است.

مطابق نظر مشهور فقها تمکین شرط وجوب نفقه است و هرگاه “پس از عقد، زوج از زوجه مطالبه تمکین ننماید وزوجه نیز اظهار آمادگى نکند مطابق نظریه مشهور، زوجه مستحق نفقه نخواهد بود بر خلاف نظریه دیگر که با توجه به عدم وقوع نشوز، زن مستحقق نفقه است. (۲۵)

در حقوق موضوعه، ماده ۱۱۰۲ ق.م وقوع عقد نکاح را موجد حقوق و تکالیف زوجین در مقابل یکدیگر دانسته و به این ترتیب زوج را به مجرد عقد نکاح ملزم به پرداخت نفقه زوجه نموده است. از طرفى در ماده‏۱۱۰۶ نفقه زن را در عقد دائم بطور مطلق بر عهده زوج قرار داده است و در ماده ۱۱۰۸ نیز صراحتا نشوز را از موانع حق نفقه دانسته و زنى را که بدون مانع شرعى از اداى وظایف زوجیت امتناع مى‏نماید مستحق نفقه ندانسته است. همچنین طبق یکى از نظریات مشورتى اداره حقوقى قوه قضاییه در پاسخ به این که “آیا بلافاصله پس از نکاح، زوجه حق مطالبه نفقه و تعقیب را دارد؟” با استناد به مفاد ماده ۱۱۰۲ چنین نظر داده شده است: “همین که نکاح به صحت واقع شد حقوق و تکالیف زوجین در مقابل یکدیگر برقرار گردیده و به محض وقوع نکاح هم زوج حق دارد تمکین زوجه را بخواهد و هم زوجه حق مطالبه نفقه و تعقیب را خواهد داشت. (۲۶)

در عمل نیز محاکم، زوجه را قبل از تمکین و به محض عقد، مستحق نفقه مى‏دانند و در صورت اقامه دعوى کیفرى علیه زوج، نسبت‏به ترک انفاق، تارک انفاق را به مجازات مندرج در قانون محکوم مى‏نمایند.

در خصوص نفقه‏اقارب، شروط الزام انفاق به آنان طبق مواد۱۱۹۷ و ۱۱۹۸ ق.م عبارتند از:

۱- اقارب باید فقیر بوده و نتوانند به وسیله اشتغال به شغلى، وسایل معیشت‏خود را فراهم نمایند.

۲- انفاق کنند، باید تمکین از دادن نفقه باشد.

در احراز تمکین انفاق کنند، باید گفت وضعیت مالى وى به گونه‏اى باشد که بدون ایجاد اختلال در وضع معیشت او، بتواند نفقه دیگرى را نیز بدهد و براى تشخیص تمکن انفاق کنند، باید کلیه تعهدات و وضع زندگانى شخصى او در جامعه در نظر گرفته شود. چه بسا شخصى با داشتن ثروت زیاد اجبارى به اداى نفقه اقارب خود نداشته باشد از آنجا که مخارج فوق العاده‏اى که بر حسب شؤونات خود در جامعه متحمل مى‏شود، امکان انفاق به دیگران را از وى سلب نماید. اقارب نیز باید ندار بوده و نتوانند معیشت‏خود را فراهم آورند. به همین دلیل است که نفقه زمان گذشته اقارب به صورت دین بر عهده منفق قرار نمى‏گیرد زیرا خویشاوند واجب النفقه، زمان گذشته را هر گونه که بوده به سر آورده و فقط مى‏تواند نفقه زمان حال را مطالبه کند. اما هرگاه خویشاوند فقیر به دلیل عسرت و تنگدستى ناشى از پرداخت نفقه از جانب منفق، به حاکم مراجعه نماید و حاکم به علت عدم دسترسى به منفق، به او اجازه رفع حاجتش را از طریق اخذ وام دهد در این صورت خویشاوند فقیر مى‏تواند پرداخت وجه وام را که بابت ابتیاع نفقه ایام گذشته خود گرفته از منفق درخواست نماید. (م‏۱۲۰۵ق.م)

[۱] شریف – على: نفقه و تمکین در حقوق خانواده، ص‏۲۶

[۲]  موسوى خمینى، آیت الله روح الله: همان منبع، ج‏۳، ص‏۵۹۶، مساله‏۱۹

[۳]  جابرى عربلو – محسن: فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامى، ص‏۱۷۳

[۴]  المحقق الحلى: شرایع‏الاسلام، ج‏۲، ص‏۳۴۷

[۵]  النجفى – شیخ محمد حسن: همان منبع، ج ۱۱، ص ۱۹۵

[۶]  محقق قمى: همان منبع، ج ۴، ص ۴۶۱