خلع قبل از مباشرت:

در کلمات بسیاری مانند شرایع آمده است که اگر طلاق خلعی که زن تمام مهریه را در ازاء طلاق بذل کند قبل از دخول واقع شود، زوج می‏تواند نصف مهر را از زوجه بگیرد.

اشکال اول: شهید ثانی اشکالی[۱۲] دارد و مرحوم فیض و مرحوم صاحب جواهر آن اشکال را قبول کرده‏اند، و گفته‏اند که به وسیله خلع تمام مهر از ملک زوجه خارج شده، بعد چطور به وسیله طلاق باز هم نصف مال خارج شود؟ اگر تلف کرده بود، می‏گفتیم چون قبلاً تلف شده، تبدیل به قیمت می‏شود، ولی خلع مانند ابراء و تملیک نیست که قبلاً اتلافی شده باشد و بگوییم که باید مثل یا قیمت را بپردازد، بلکه اینجا طلاق باید سبب دو چیز شود که هم تمام مال و هم نصف مال از ملک زوجه خارج شود، و این دو امکان ندارد که در آن واحد خارج شود این اشکال در فرض صحت خلع است.

پاسخ آیت الله اراکی به اشکال اول: مسئله خلع با تنصیف بالطلاق، هر دو معلول طلاق نیست، ملکیتی که به وسیله خلع برای زوج حاصل می‏شود، با ملکیت نصف که به وسیله طلاق حاصل می‏شود، در رتبه واحد نیستند، زیرا یکی به وسیله طلاق حاصل می‏شود، ولی دیگری به وسیله طلاق حاصل نمی‏شود، در طلاق خلع، طلاق به منزله مثمنی است که عوض آن عبارت از عین مبذول است و روشن است که ثمن معلول مثمن نیست و ملکیت طرفین به وسیله عقد حاصل می‏شود. پس در اینجا انتقال و ملکیت عوض الطلاق (مال مبذول)، معلول طلاق نیست و در رتبه متقدم بر طلاق برای زوج حاصل می‏شود و در رتبه متأخر، ملکیت نصف مهریه به وسیله طلاق حاصل می‏شود. پس ملکیت تمام مهریه با ملکیت نصف آن در دو رتبه قرار دارند.

اشکال دوم: مرحوم آقای اراکی[۱۳] در این بحث یک اشکال اصلی مطرح می‏کند که از آن اشکال پاسخ نمی‏دهد، و آن این است که اصولاً خلع در جائی صحیح است که اگر خلع نبود و طلاق می‏داد، طلاق رجعی بود در حالی که طلاق قبل از مباشرت طلاق رجعی نیست، و بائن است و اصلاً ادله خلع اینجا را نمی‏گیرد، ادله خلع در جائی است که اگر زوجه رجوع به بذل کرد، زوج هم بتواند به زن رجوع کند و این منحصر به صورت رجعی است. پس در مورد بحث خلع صحیح نیست چون قبل از دخول است و ذاتاً بائن است.

ارزیابی کلام آیت اللّه اراکی: اشکال ایشان اصلاً وارد نیست. چون در روایات و فتاوای فقهاء دلیلی بر این نیست که یکی از شرایط خلع، رجعی بودن طلاق است. چنان که طلاق خلع یائسه را صحیح می‏دانند با اینکه طلاق یائسه طلاق رجعی نیست و بائن است. البته در وسیله مطلبی مورد اشاره قرار گرفته و دیگران هم قبول کرده‏اند که هر چند خلع در طلاق بائن صحیح است ولی مسئله رجوع به بذل مشروط به امکان رجوع زوج از طلاق است و می‏گویند زوجه موقعی می‏تواند به بذل خود رجوع کند که زوج هم در مقابل بتواند به زوجه مراجعه کند، پس اگر خلعی شد که بائن بود و مرد نمی‏توانست به زوجه مراجعه کند، زوجه هم حق رجوع به بذل خود را ندارد و البته خلع درست است ولی حق رجوع وجود ندارد. گویا در کلام آقای اراکی بین این مطلب و اصل اطلاق خلعی اشتباه خلط شده است.

اما جواب ایشان به شهید ثانی نیز دقیق نیست زیرا اختلاف رتبه مشکل اجتماع ضدین و اجتماع نقیضین را حل نمی‏کند و نمی‏شود که یک نفر در آن واحد هم کل یک چیز و هم نصف آن را به شرط لا، مالک باشد. البته اختلاف زمان می‏تواند این مشکل را حل کند اگر مثالی که ایشان زده درست بود، اختلاف زمان محقق می‏شد. توضیح آن که در باب بیع و اجاره ملکیت طرفین با عقد می‏آید و اگر چنان که ایشان مثال می‏زنند مسئله خلع را مثل اجاره بدانیم آن گاه «قبلت البذل» سبب می‏شد که تا وقتی طلاق خارجاً محقق نشده، طلاق دادن زوج ملک زوجه باشد، یعنی زوجه مالک طلاق او می‏شد، یعنی همانطور که مستأجر در ذمه اجیر مالک عمل می‏شود، زوجه نیز در ذمه زوج طلاق را مالک می‏شد و زوج هم باید طلاق می‏داد و هم مالک آن مبذول بود. در این صورت چون قبل از طلاق، مبذول ملک زوج شده و بعد طلاق می‏آید، می‏توان گفت که ملکیت دو طرف در آن واحد نبوده است. ولی آن چه خارجاً مسلم است آن است که مسئله خلع از قبیل جعاله است که مرد به وسیله طلاق مالک عین مبذول می‏شود، لذا هم ملکیت کل و هم ملکیت بعض هر دو معلول طلاق می‏شوند. خلاصه این که هر دو در یک رتبه‏اند. چون طلاق هم منصف است و هم موجب نقل است. به علاوه آن چه ایشان تقریب کرده رتبه نیست و زمان است و اگر هم رتبه بود، رتبه مشکل را حل نمی‏کرد. پس اشکال شهید ثانی وارد است.

نتیجه: به نظر ما از روایات استظهار می‏شود که لازم نیست طلاق بالفعل عین را به شخص منتقل کند، بلکه صلاحیت انتقال کافی است پس اگر شیی‏ء قبلاً ملک زوجه بود و بعد طلاق واقع شد، از این روایات استفاده می‏شود که در صورت موجود بودن عین، نصف خود آن را منتقل می‏کند و اگر خود آن موجود نبود، نصف مثل یا قیمت منتقل می‏شود. البته این روایات راجع به خلع نیستند ولی لحن آن‏ها چنین نیست که تعبد خاصی در خصوص مورد باشد، لذا به نظر می‏رسد که مسأله خلع هم با همان روایات غیر خلع حل می‏شود.

[۱۲] ـ شهید ثانی، مسالک الافهام، مؤسسه المعارف الاسلامیه، ج ۸، ص ۲۴۱.

[۱۳] ـ آیت اللّه اراکی، کتاب النکاح، ص ۶۲۶ ـ ۶۲۷.