اگر شرط خیار در نکاح گذاشته شود نکاح باطل می شود و عده ای صرفاً شرط را باطل می دانند و نه عقد را و نظر اول اقوی است(شیخ طوسی، ۱۳۸۷: ۱۹۴به نقل از همان:۸).

علامه حلی در تذکره الفقها می نویسد: در نکاح چون قصد عوض نمی شود خیار شرط راه ندارد و اگر شرط خیار شود عقد باطل است(علامه حلی، ۱۳۷۳: ۶۵-۶۶).

اما عده ای دیگر خیار شرط را باطل و نکاح را صحیح می دانند…

ابن ادریس در السرائر می گوید: خیار شرط در نکاح راه ندارد چون نکاح برای طرفین عقد لازم است و اگر در آن شرط خیار شود شرط باطل و عقد صحیح است(ابن ادریس، ۱۴۱۴: ۵۷۵).

در نظر مخالف (نظر شیخ طوسی در مبسوط) می گوید: دلیلی از کتاب و سنت و اجماع بر بطلان عقد نداریم چون عقود شرعی وقتی غیر شرعی به آنان ضمیمه شود شرط باطل و عقد صحیح است و شرط خیار شرط غیر شرعی است و عموم «اوفوا بالعقود» دلالت بر صحت عقدو لازم الااجرا بودن آن می کند و آنچه شیخ ذکر کرده است تخریجات و فروعات مخالفین است، هیچ کدام از فقهای ما قائل به این نظر نشده اند و این قول مذهب شافعی است و هیچ خبر واحد یا متواتر ی از علمای شیعه دال بر این امر نقل نشده است و خود شیخ هم در بیان این نظر اجماع واخبار را مستند نظر خویش قرار نمی دهد و جز در مبسوط و خلاف هم این نظر را ذکر نکرده است(همان: ص ۵۷۶).

نظر مشهور فقها بطلان نکاح مشروط به خیار شرط است اما در این مسأله فقهای معاصر، سید محمدکاظم یزدی در عروه الوثقی و امام خمینی در تحریر الوسیله، بر خلاف نظر مشهور فتوا داده اند لذا قانون مدنی از نظر گروه اخیر بر خلاف نظر مشهور تبعیت کرده است(محقق داماد، ۱۳۸۷: ۱۸۸).

ادله فساد شرط خیار در نکاح و عدم مفسد بودن آن:

اولاً: روایاتی است که ناظر بر صحت عقد و بطلان شرط اند.

ثانیاً:از نظر ایشان عقد نکاح قابلیت خیار را ندارد و لذا شرط خیار، لغو و خود به خود منتفی است.

ثالثاً: عقد و شرط دو امر جداگانه اند که از بطلان یکی، بطلان دیگری لازم نمی آید

رابعاً: برخی از طرفداران این دیدگاه ادعای اجماع دارند.

بنابراین با توجه به اینکه عقد نکاح قابل فسخ نیست و موارد و اسباب  فسخ آن در شریعت دلیل خاص دارد، اگر بتوان ثابت نمود که شرط خیار لغو است، می توان گفت نظریه غیر مشهور راجع به صحت عقد و بطلان شرط قریب به واقع است. زیرا وقتی عقد قابلیت خیار را نداشته باشد مثل آن است که مشروط پذیر نباشد. در این صورت، عقد یا باید صحیح و فاقد شرط تلقی شود و یا باطل انگاشته شود و از آنجا که بطلان آن دلیل خاص می طلبد، پس عقد باید صحیح باشد.

۴-۵-۲- دیدگاه حقوقدانان

قانون مدنی در باب دوم موارد انحلال نکاح را مطرح می کند و در ماده ۱۱۲۰ که مقرر می دارد:« عقد نکاح به فسخ یا به طلاق یا به بذل مدت در عقد انقطاع منحل می شود». این موارد را در نکاح دائم طلاق و فسخ، و در نکاح منقطع بذل مدت بر می شمارد .

قانونگذار در دو ماده بعد عیوبی را که مرد و زن برای طرف مقابل حق فسخ ایجاد می کند بر می شمارد. علاوه بر این موارد ماده ۱۱۲۸ که مقرر می دارد:« هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبایناً بر آن واقع شده باشد». تخلف از شرط صفت در عقد نکاح را موجب حق فسخ برای مشروط له می داند. بنابراین مصرح مواد قانونی در حق فسخ نکاح منحصر در دو مورد است:

۱)عیوب خاصی در زوجین

۲)حق فسخ به دلیل تخلف از شرط صفت

قانن مدنی به صراحت خیار شرط را نسبت به عقد باطل و نه مبطل اعلام می نماید بنابراین قانون مدنی در ماده ۱۰۶۹که مقرر می دارد:« شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح باطل است ولی در نکاح دائم شرط خیار نسبت به صداق جایز است مشروط بر این که مدت آن معین باشد و بعد از فسخ مثل آن است که اصلاً مهر ذکر نشده است» بر خلاف رویه پیروی از نظر مشهور، از نظر غیر مشهور فقهای متأخر تبعیت می کند.

کسانی که شرط خیار را باطل و مبطل می دانند. و نیز با تأیید این استدلال که دوام در نکاح دائم مقتضای طبع و ذات عقد است و شرط خیار به معنای آن است که زوجیت محدود و موقت و منتهی به زمان فسخ باشد. در عقد منقطع نیز مقتضای طبع عقد بقای  آن تا انقضای کامل اجل تعیین شده است و شرط خیار خلاف مقتضای عقد است و بنابراین توجیه شرط خیار را در نکاح باطل و مبطل عقد دانسته اند(همان: ۱۹۱).

حق فسخ در نکاح برای حمایت از کسی است که به علت جهل و ناخواسته متضرر شده است و خیاری است که اعمال یا اسقاط آن بسته به اراده ذوالخیار است و اراده او طبق ماده ۱۰ ق.م. که مقرر می دارد:«قرارداد های خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است» . بنابراین خیار فسخ در نکاح مانند معاملات دیگر مشمول ماده ۴۴۸ ق.م. است. «سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان در ضمن عقد شرط نمود»(امامی، ۱۳۷۷: ۲۴۷).

همان گونه که از ماده ۱۱۳۱قانون مدنی هم استنباط می شود که خیار فسخ در عقد نکاح قابل اسقاط است: «خیار فسخ فوری است و اگر طرفی که حق فسخ دارد بعد از اطلاع به علت فسخ، نکاح را فسخ نکند خیار او ساقط می شود به شرط اینکه علم به حق فسخ و فوریت آن داشته باشد…»

اما از سوی دیگر این امکان با در نظر گرفتن منطق حقوقی نکوهیده است و نمی توان کسی را به دلیل حاکمیت اراده و به صرف اینکه خود خواسته است محکوم به پایبندی به نکاحی کرد که پایبندی به آن ظلم در حق اوست. چون در عقد نکاح بر خلاف سایر عقود عواطف انسانی مطرح است. بنابراین امکان اسقاط خیار فسخ در نکاح با منطق حقوقی سازگار نیست.حق تقاضای طلاقی که در ماده ۱۱۳۱قانون مدنی در صورت عسر و حرج در دوام زوجیت پیش بینی شده است می تواند از آثار نامطلوب اسقاط خیار فسخ بکاهد.

۴-۶- اثر شرط نامشروع در نکاح

مراد از شرط نامشروع در عقد نکاح  شرطی است که مخالف کتاب و سنت باشد. شرط مخالف کتاب و سنت در دو چیز موضوع قابل تصویر است: یکی در نفس  مشروط و دیگری در التزام به ‌آن. مثلا اگر زنی در ضمن عقد نکاح شرط کند  شوهر حق ندارد  زن دیگر اختیار کند، نفس این شرط مخالف کتاب و سنت نیست. بلکه آنچه با بیان کتاب الهی در تغایر است، التزام به آن است البته روشن است که  مراد از التزام عملی است نه قلبی. چون التزام قلبی منشأ اثر نمی‌باشد. آنچه مخالف با مشروع  را در  پی دارد، التزام عملی به شرط است که ممکن است در ذات خود، با کتاب و سنت مخالف نباشد. مثلا همین شرط عدم ازدواج با زن دیگر، فی‌ نفسه مخالف کتاب و سنت نمی‌باشد اما التزام عملی به آن، به مخالفت با کتاب و سنت می‌انجامد. چون قرآن مجید با صراحت تعدد زوجات را مشروع می‌داند اما شرط یاد شده در نقطه مقابل آن قرار می‌گیرد   .
پس شرط نامشروع در عقد نکاح، شرطی است که التزام به آن با حکم کتاب و سنت در تنافی باشد و موجب حرام شدن حلال یا حرام شدن حلال شود و این در صورتی لازم می‌آید که ادله وجوب وفا  به شرط با ادله احکام تعارض یابند.

بر اساس ماده ۲۳۳ ق.م. شروط خلاف «مقتضای ذات عقد» باطل است. منظور از خلاف مقتضای ذات این است که با طبیعت و ذات عقد ازدواج منافات داشته باشد. برای مثال این‌که شرط شود دو طرف ِ ازدواج همسر یکدیگر نباشند با طبیعت ازدواج در تضاد است و در صورتی که چنین شرطی در ازدواج گذاشته شود به این معناست که اصلاً منظور دو طرف ازدواج نبوده و توافقی بر ازدواج بین آن‌ها صورت نگرفته‌است. پس هم شرط و هم خود عقد ازدواج باطل می‌شود(صفایی، ۱۳۸۹: ۶۰).

شرط نامشروع از جمله شروط باطلی است که مشمول قواعد عمومی تعهدات بوده و مبنای بطلان آن را می توان با فقدان شرایط عمومی تعهدات نیز توجیه کرد. و شرط نامشروع موجب ایجاد حق فسخ بر طرف مقابل می شود، البته مشروط به این که طرف مقابل بر نامشروع بودن عقد جاهل باشد (زهرا شبیری، ۱۳۸۵: ۲۱۴).

در بین فقها اختلاف بر سر این است که شروط نامشروع چه تأثیری در عقد اصلی خود دارند. برخی از فقها قائل به بطلان عقد گشته اند اما نظر مشهور فقها، برخلاف آن استوار است. یعنی معتقدند که شرط نامشروع تأثیری در عقد نمی گذارد و به عبارتی دیگر شرط نامشروع از جمله شروط فاسد غیر مفسد است.

از جهت احادیث هم دو دسته روایات دیده می شود: مفاد برخی از آن ها مطابق قول اول بوده و برخی دیگر منطبق بر قول دوم می باشد. از جمله روایاتی که دلالت بر قول مشهور می کند، صحیحه محمدبن قیس درباره عقد نکاحی است که در آن شرط شده که آمیزش و طلاق در اختیار زن باشد که در آن، حضرت فقط شرط را باطل دانسته و عقد نکاح را باطل ندانسته اند(حر عاملی،۱۴۱۴: ۲۹).

قائلین به بطلان اصل عقد، این چنین استدلال نموده اند که چون مقصود از عقد، تنها ذات آن نبوده، بلکه عقد عبارت از مجموع شرط و شروط است و در واقع اصل عقد مجرد از شرط مقصود طرفین نبوده، لذا عقد به لحاظ بطلان یکی از اجزایش باطل می باشد، چرا که «العقود تابعه للقصود» پس آن چه مقصود و مورد نظر طرفین نبوده، صحیح نمی باشد، و آنچه صحیح می باشد(یعنی  نفس ذات عقد) مقصود نمی باشد.

شرط نامشروع از تحت عموم وفاء خارج است و ادله لزوم آن را شامل نمی شود. و وجود این چنین شرطی در ضمن عقد نکاح موجب بطلان عقد نمی شود. زیرا درستی عقد منوط به صحت چنین شرطی نیست. از این رو فساد آن موجب اختلال به ارکان اساسی عقد نکاح نبوده و فساد عقد نکاح را موجب نمی شود. اگر طرفین بر نامشروع بودن شرط آگاه باشند شرط باطل است اما در صورت عدم آگاهی برای مشروط له حق خیار فسخ مطرح می گردد.

بنابراین، شرط نامشروع موجب بطلان عقد نکاح نمی شود چون به ارکان اساسی عقد نکاح لطمه ای وارد نمی کند برای همین منظور از تحت عموم وفاء خارج است و ادله لزوم آن را شامل نمی شود . این شرط نیز همچون شرط غیر مقدور است، و به خاطر ممتنع بودن شرط، باعث خیار فسخ برای مشروط له می باشد چون این شرط با امر قانون مخالفت دارد، و قانون مشروط علیه را ملزم به چنین شرطی نمی کند و این در صورتی است که مشروط له جاهل به فساد شرط بود.

بنابراین شروطی که مخل به مقصود عقد نکاح باشند، مبطل عقد نکاح هم خواهند بود. و شروطی که با مقتضای عقد نکاح منافات داشته باشد مبطل آن خواهد بود، مگر اینکه تنافی آن با مقتضای اطلاق عقد نکاح  باشد نه با مقتضای ذات آن. مثلاً چنانکه در عقد نکاح شرط شود که شوهر یا زن وظایف زوجیت را انجام ندهد یا رابطه زوجیت بین آنان پدید نیاید. چنین شرطی، از نظر مباینت با ذات عقد، هم باطل و هم موجب بطلان عقد نکاح است. اما اگر در ضمن عقد نکاح شرط شده باشد که آمیزش و طلاق در اختیار زن باشد در آن جا فقط شرط باطل است ولی عقد نکاح باطل نیست.