اما طلاق با توافق برای اولین بار با قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶ وارد ادبیات حقوق ما گردید اصطلاح گواهی عدم امکان سازش برای اولین بار در ماده‌ی ۶ قانون حمایت از خانواده مصوب۱۳۴۶ (بداغی، ۱۳۹۱ ۱۹۵) وارد نظام حقوقی ایران شد، بدون آنکه تعریف دقیقی از آن ارائه شود. مواد دیگر این قانون نیز که برای زن و مرد به‌طور مساوی حق تقاضای طلاق از دادگاه قائل شده بود، بدون ذکر «حکم طلاق» گواهی عدم امکان سازش را جایگزین آن نمود. مثلاً، صدر ماده‌ی ۸ چنین آورده است: «در موارد زیر زن یا شوهر حسب مورد می‌تواند از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش نماید…».

استفاده از اصطلاح گواهی عدم امکان سازش در قانون حمایت از خانواده، دشواری‌های فراوان داشت. البته در مواردی که شوهر خواستار طلاق بود، این دشواری کمتر احساس می‌شد؛ زیرا در این فرض، شوهر طلاق را واقع می‌سازد و اذن به طلاق، نیازی به صدور حکم ندارد. در این حال دادگاه سعی می‌کند که بین زن و شوهر را اصلاح کند و چون از این تلاش نتیجه‌ای نمی‌گیرد و درخواست را با قانون منطبق می‌داند، گواهی می‌دهد که سازش بین آن‌ها ممکن نیست و مرد می‌تواند از اختیار قانونی خود استفاده کند پس از انقلاب اسلامی، قانون تشکیل دادگاه مدنی خاص مصوب ۱۳۵۸ در تبصره‌ی ۲ ماده‌ی ۳، با احیاء مقررات قانون مدنی در خصوص حق طلاق و ارجاع موارد طلاق به قانون مدنی و احکام شرع به حاکمیت ماده‌ی ۸ قانون حمایت از خانواده و نیز گواهی عدم امکان سازش خاتمه داد و ضمن اینکه تصمیم دادگاه در تقاضای طلاق زوج را «اجازه» نامید، در مواردی که بین زوجین راجع به طلاق، توافق شده باشد، مراجعه به دادگاه را لازم ندانست.

این قانون، تصمیمات دادگاه در دعوی طلاق را در دو حالت به شرح زیر تعیین نمود:

– طلاق به درخواست زوجه که نیازمند صدور حکم است؛

– طلاق به درخواست زوج که دادگاه بدون حق دخالت در محتویات آن، صرفاً با سعی در ایجاد سازش و ارجاع امر به داوری، در صورت عدم موفقیت، اجازه‌ی ثبت صیغه‌ی طلاق (بهرامی ۶۹.۱۳۸۷) را صادر می‌نماید. بدین ترتیب طلاق با توافق زوجین بدون رجوع به دادگاه از طریق دفاتر رسمی ثبت می‌شد.

متعاقباً ماده‌واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۱۳۷۰ با الزام زوجین متقاضی طلاق به رجوع به دادگاه مدنی خاص، عنوان «گواهی عدم امکان سازش» را احیاء نمود و انگیزه وضع مقررات مربوط به آن در قانون حمایت خانواده سال ۱۳۵۳ و قانون اصلاح مقررات سال ۱۳۷۱، رفع بی‌سروسامانی‌های فراوان ناشی از اعمال اراده خودسرانه حق مردان در طلاق بوده است. در ماده ی ۲۶ قانون حمایت خانواده ی ۹۱در صورتی که طلاق،توافقی یا به در خواست زوج باشد ،دادگاه به صدور گواهی عدم امکان سازش اقدام و اگر به در خواست زوجه باشد ،حسب مورد،مطابق قانون به صدور حکم الزام زوج به طلاق یا احراز شرایط اعمال وکالت در طلاق مبادرت می کند.آنان زنان خود را طلاق می‌دادند اما سرنوشت فرزندان مشترک، حضانت، ملاقات و نفقه آن‌ها و چگونگی ایفای حقوق زن از قبیل مهریه، نفقه، نفقه ایام عده و جهیزیه بهره زنان از زندگی مشترک، معلوم نبود. فلسفه وضع این قوانین درواقع برای تعیین تکلیف همه امور مربوط به خانواده پس از فروپاشی آن بوده است. اما در ماده ی ۲۹ قانون حمایت خانواده ی جدید :دادگاه ضمن رای خود با توجه به شروط ضمن عقد و مندرجات سند ازدواج ،تکلیف جهیزیه ،مهریه و نفقه ی زوجه،اطفال و حمل را معین و همچنین اجرت المثل ایام زوجیت طرفین مطابق تبصره ی ماده ۳۳۶ ق مدنی تعیین و در مورد چگونگی حضانت و نگهداری اطفال و نحوه ی پرداخت هزینه های حضانت و نگهداری تصمیم مقتضی اتخاذ می کند. همچنین دادگاه باید با توجه به وابستگی عاطفی و مصلحت طفل ،ترتیب ،زمان و مکان ملاقات وی با پدر و مادر و سایر بستگان را تعیین کنند

مبحث اول: ماهیت ازنظر عمل حقوقی

‌مطابق ماده ۱۸۳ قانون مدنی عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و موردقبول آن‌ها باشد. برابر این تعریف، لازمه ایجاد عقد، حضور و وجود حداقل ۲ نفر یا اراده ۲ شخص می‌باشد که با توافق آن‌ها عقد منعقد می‌گردد، پیشنهاد یکی از آن‌ها در مقابل قبول طرف مقابل موجب پیدایش عقد می‌گردد. درواقع عقد توافق دو اراده برای ایجاد یک عمل حقوقی و تعهد می‌باشد ماده ۱۸۴ تا ۱۸۹ انواع عقد را این‌گونه توصیف نموده است.

عقد لازم: عقدی است که هیچ‌یک از طرفین حق فسخ آن را ندارد مگر در موارد معین مانند عقد بیع- اجاره

عقد جایز: عقدی که هر یک از طرفین هر زمان بخواهد بتواند آن را فسخ نماید. مانند وکالت و عاریه.

عقد خیاری: آن است که برای طرفین یا یکی از آن‌ها یا برای شخص ثالث اختیار فسخ وجود داشته باشد. مانند عقد بیمه آتش‌سوزی.

عقد منجز:‌ عقدی است که تأثیر آن به‌حسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد.

عقد معلق: عقدی است که تأثیر آن به‌حسب انشاء وابسته به امر دیگری باشد.

اما ایقاع نوعی عمل حقوقی است که فقط بااراده یک نفر انجام می‌شود و برخلاف عقد یا قرارداد به توافق دو یا چند اراده نیازی ندارد هرچند ممکن است بااراده‌ی دیگری از بین برود حال در اینجا می‌خواهیم بدانیم طلاق توافقی عقد یا ایقاع است.