فتار چهارم: مشروع بودن شرط است یا نامشروع بودن مانع……………………………………. 123

الف: تفکیک وجود شرط از مانع……………………………………………………………………….. 119

ب: تردید در وجود مانع عقد…………………………………………………………………………… 124

گفتار پنجم: امکان ثبوت خیار برای مشروط له………………………………………………………. 127

الف: وجود حق خیار برای مشروط له در صورت نامشروع بودن شرط……………………….. 127

ب: حق خیار فسخ بنا بر اینکه شرط فاسد مفسد نباشد…………………………………………….. 131

ج: وضعیت شرط فاسد غیر مذکور در عقد………………………………………………………….. 137

نتیجه گیری:……………………………………………………………………………………………….. 135

پیشنهاد:………………………………………………………………………………………………………. 137

منابع و مأخذ:…………………………………………………………………………………………………. 138

چکیده انگلیسی:………………………………………………………………………………………….. 144

مقدمه

الف ـ بیان مسئله؛

صحت و نفوذ هر قراردادی منوط به این است که ارکان آن قرارداد شرایطی را که شارع مقدس و یا قانونگذار، برای آنها پیش بینی نموده، دارای آن شرایط باشند.

مورد معامله بعنوان رکنی از ارکان یک قرارداد طبق ماده 214 قانون مدنی ایران: «مال یا عملی است که هر یک از متعاملین تعهد به تسلیم یا ایفای آن می‌کنند».

شارع مقدس در آیات و روایات متعدد خرید و فروش بعضی از اشیاء و انجام برخی از اعمال را نهی نموده است. مانند: شراب سازی، قمار و  … .

قانونگذاران نیز در قوانین مختلفی داد و ستد و انجام یا عدم انجام برخی از اعمال را ممنوع کرده‌اند.

در ماده 215 قانون مدنی مشروع بودن منفعت مورد معامله به صورت یک اصل یا یک قاعده حقوقی، شرط صحت قرارداد می‌باشد. به بیان دیگر لزوم مشروعیت مورد معامله بعنوان یک اصل، در ماده 215 قانون مدنی بدین عبارت آمده است: «مورد معامله باید مالیت داشته و متضمن منفعت عقلایی مشروع باشد.»

در همه معاملات موضوع تعهد طرفین باید مشروع باشد بدین معنا که آنچه بدان تعهد شده، برخلاف احکام قانونگذار و یا شارع نباشد.

ب ـ سؤالات تحقیق:

در این راستا باید دید:

اولاً: آیا نامشروع بودن مساوی با غیرقانونی بودن است؟ یا فقط مخالفت با احکام امری شارع مقدس را شامل می‌شود؟

ثانیاً: اگر تردید کنیم عملی نامشروع است یا خیر، اصل نخستین چیست؟

همچنین چه دلیلی وجود دارد که نامشروع بودن عمل مورد تعهد را موجب بطلان عقد می‌سازد؟

ثالثاً: آیا همین که عملی در شرع راجع به آن چیزی بیان نشد کافی در مشروع بودن آن است یا باید به مشروع بودن آن تصریح شود؟

رابعاً: اگر تردید کنیم که آیا دو طرف عملی نامشروع را موضوع تعهد قرار داده اند یا نه، تکلیف چیست؟

حال با عنایت به اهمیت موضوع سؤالات می‌توانیم پرسشهای تحقیق را به صورت زیر طبقه بندی کنیم:

پرسش اصلی: نامشروع بودن عمل مورد تعهد چه تأثیری بر وضعیت قرارداد دارد؟

پرسشهای فرعی:

1-حرمت تکلیفی عمل مورد تعهد، آیا مستلزم حرمت وضعی است؟.

2-در صورت تردید در نامشروع بودن عمل مورد تعهد به صورت شبهه حکمیه اصل نخستین کدام است؟

3- در شبهات مصداقیه یعنی تردید در اینکه آیا طرفین عمل نامشروع را مورد معامله قرار داده‌اند یا خیر؟ بار اثبات بر عهده کیست؟

ج ـ فرضیه های تحقیق؛

با توجه به سوالهای اصلی تحقیق، فرضیه های تحقیق به صورت زیر سامان می‌یابد:

1- اگر عمل مورد تعهد نامشروع باشد از نظر حقوقی اثری بر تعهد بار نخواهد شد و موجب بطلان عقد است.