«مال» کلمه ای عربی است.(عبدالنبی،۱۳۸۱، ذیل واژه ی مال) در لغت آنچه تملک پذیرد را گویند.(ابن منظور، ۶۳۶،۱۳۶۳) نخست به طلا و نقره مال می گفتند و سپس به هر چیز عینی ذخیره شدنی و تملک پذیر مال گفتند. اعراب شتر را مال می خواندند، زیرا دارایی را بر آن می نهادند.(تقی زاده و هاشمی،۹،۱۳۹۱) در فرهنگ فارسی معین(۳۰۷۸،۱۳۷۵) در تعریف مال آمده است: «آنچه در ملک کسی باشد و آنچه ارزش مبادله داشته باشد، دارایی، خواسته و…».

 

 

درترمینولوژی حقوق آمده است: «مال در اصل، از فعل ماضی میل است به معنی خواستن. در فارسی هم به مال، خواسته می گویند». (جعفری لنگرودی،۳۱۲۶،۱۳۷۸) البته به نظر می رسد مال از ریشه میل نیست، زیرا در ادبیات عرب، انحراف و کج شدن را میل گویند؛ بنابراین، ترجمه مال به خواستن درست نیست. بی شک واژه ی مال درگذر تاریخ، بسیار دگرگون شده است و به تدریج عرف مصادیق جدیدی به مال افزوده است؛ بنابراین، برای تعریف مال باید از عرف کمک گرفت، چنانچه عرف به تدریج معنی مال را گسترانیده و اکنون منفعت و حقوق مبادله پذیر را نیز مال می داند؛ چیزی را که امکان تصرف در آن نباشد را مال نمی گویند.( تقی زاده و هاشمی،۱۰،۱۳۹۱)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

پس از بیان معنی مال از نظر لغوی باید متذکر شویم که، در علوم مختلف نیز اصطلاحاً برای هر لغت معنی و مفهومی در نظر گرفته شده یا به عبارت دیگر، برای هر لغت مفهومی قرارداد یا وضع شده است که شناخت آن مفهوم نیز بسیار حائز اهمیت است.

 

 

گفتار دوم: تعریف مال از دیدگاه حقوقدانان

 

 

به طور کلی باید توجه داشت که مال دارای یک مفهوم نسبی است و بر حسب زمان و مکان مفهوم آن متغیر خواهدبود. چه بسا چیزی در یک زمان و یا مکان معین و براساس یک فرهنگ خاص، مال به حساب آید ولی در زمان و مکان و یا فرهنگ دیگری برای آن، مفهوم مال قائل نباشند. با این وجود به عنوان یک قاعده کلی می‌‌توان چنین گفت: تحدید مفهوم مال به نحوه ی نگرش انسان در زمان ها، مکان ها و فرهنگ های مختلف به اشیاء مربوط می‌‌شود؛ یعنی هر چیزی که انسان جهت رفع نیازها و احتیاجات خویش مورد استفاده قرار داده و در حیات اجتماعی‌‌اش برای آن ارزش و بهای خاص قائل شده، صفت مال را پیدا کرده و موضوع حقوق مالی قرار گرفته است. در قانون مدنی تعریفی از مال نشده بلکه مصادیق آن ذکر شده است. فقهاو حقوقدانان هر یک سعی کرده اند تعاریفی ارائه دهند که کامل باشد که در ذیل به بیان چند تعریف می پردازیم:

 

 

 

 

 

 

 

از نظرحقوقی، به چیزی مال گفته می شود که دارای دو شرط اساسی باشد: اول این که مفید باشد و نیازی را برآورد، خواه آن نیاز مادی باشد یا معنوی ودوم قابل اختصاص یافتن به شخص یا ملّت معین را داشته باشد.(کاتوزیان،۹،۱۳۸۶)

 

 

برخی مال را چیزی می دانند که به علت منافع واقعی یا اعتباری آن، مورد رغبت عقلا واقع شده و در مقابل آن نقدینه یا چیز دیگری می پردازند.(گرجی، ۳۱۱،۱۳۶۹)

 

 

جناب آقای دکتر شهیدی(۵۰،۱۳۸۷) از حقوقدانان کشورمان معتقدند که:

 

 

     مال چیزی است که دارای ارزش اقتصادی باشد. باید دانست مالیت یک مفهوم مطلق نیست، بلکه یک مفهوم نسبی است و با شرایط و اوضاع خاص سنجیده می شود. می دانیم که در مفهوم مال عنصر جامعه نهفته است. زیرا وجود ارزش اقتصادی بدون جامعه بی معنی است. مثلا اگر فقط یک نفر در عالم وجود می داشت، دیگر مالیت نسبت به چیزی قابل تصور نبود. ولی دخالت جامعه در مفهوم مالیّت، به معنی ارزش دادن به یک شیء با در نظر گرفتن شرایط و اوضاع و احوال و نیازهایی است که ممکن است شیء بر طرف سازد. بدین جهت لازم نیست که جامعه حتماً به یک شیء نیاز داشته باشد، تا مفهوم مالیّت محقّق گردد، بلکه کافی است که جامعه با لحاظ وجود نیاز، هر چند نیاز دیگری باشد، با در نظر گرفتن شرایط، برای یک شیء ارزش بشناسد. با توجه به آنچه گفته شد، معلوم می شود که ممکن است شیئی در وضع معمولی، مورد نیاز هیچ کس از افراد جامعه نباشد، ولی در شرایط خاصی مورد نیاز یک یا چند فرد قرار گیرد. این شیء دارای مالیّت خواهد بود. زیرا با لحاظ نیاز انسانی، هر چند که نیاز یک فرد هم باشد، جامعه برای آن ارزش اقتصادی می شناسد و همین امر کافی برای تحقّق مالیّت است. مثلاً هوا در شرایط معمولی و در محیط خشکی مالیّت ندارد، ولی برای غواصی که در اعماق اقیانوس کپسول اکسیژن او تمام شده است دارای ارزش است. حال اگر فرض کنیم غواصی دیگر در آنجا حاضر باشد که بتواند به وسیله ی سیلندر مقداری هوا داخل کپسول این غواص کند و این هوا را بفروشد، نمی توان این معامله را به عنوان فقدان مالیّت مورد معامله باطل دانست. زیرا هرگاه جامعه شرایط را در نظر گیرد، برای همین هوا ارزش اقتصادی می شناسد هرچند که خود، احتیاج به آن نداشته باشد. همچنین عکس خانوادگی شخصی، فقط برای افراد آن خانواده ارزش دارد و بر این اساس ارزش اقتصادی دارد هر چند که مورد نیاز دیگران نباشد.

 

 

تعدادی از حقوقدانان در تعریف مال معتقدند که: تعیین معنا و مفهوم مال هم درحقوق مدنی(از لحاظ مباحثی مثل لزوم مالیّت داشتن مبیع) و هم در حقوق جزا از اهمیت برخوردار است. اگر بخواهیم از تعریف دوری مال توسط فقیهان که گفته اند (المال ما یُبذَلُ بِاِزائه المال) پرهیز کنیم باید بگوییم که مال آن چیزی است که پرداخت پول یا یک کالای با ارزش دیگر در مقابل آن، هم از نظر عرف و هم از نظر شرع، جایز شناخته شود.بنابراین چیزهایی مثل هوا یا حشرات یا غذاهای فاسد شده ی بلا مصرف، که از نظر عرف قابل مبادله با کالای با ارزش دیگری شناخته نمی شوند( جز در شرایط استثنایی مثلاً در مورد هوای موجود در محفظه ی اکسیژن دو غواص که زیر دریا هستند) مال محسوب نشده و در نتیجه ربایش آن ها سرقت محسوب نخواهد بود، از سویی دیگر کالاهایی چون آلات لهو یا مشروبات الکلی، که از نظر فقه اسلامی و قانون ایران ذاتاً فاقد ارزش می باشند، مال محسوب نشده و بنابراین ربایش آن ها جز درموارداستثنایی (مثل این که غیر مسلمانی از غیر مسلمان دیگر خمر برباید، یا این که استفاده ی مشروع استثنایی از آن ها قابل تصور باشد) سرقت محسوب نمی گردد. لیکن به نظر نمی رسد که رواج داشتن کالا در بازار در بین مردم، یعنی متقوّم بودن آن به طور مطلق، شرط مالیّت داشتن آن باشد.بنابراین ربایش نوشته ای که حاکی از حق مالکیّت یا طلبی است(مثل چکی که در وجه شخص خاصی صادر شده و تنها توسط او قابل وصول است) یا ربایش یک عکس منحصر به فرد خانوادگی، هر چند که برای اشخاص دیگر فاقد ارزش اقتصادی است، به دلیل این که شرع و عرف دادن مال یا کالای با ارزش دیگری را برای حفظ یا به دست آوردن آن مذموم نمی شمارد(یعنی آن را متقوّم نسبی به حساب می آورد) سرقت محسوب می گردد. البته در این گونه موارد، با توجه به این که ارزش اقتصادی این گونه اموال در بازار به حد نصاب نمی رسد، سرقت مستوجب حد توسط رباینده ارتکاب نمی یابد.(میرمحمد صادقی، ۲۰۸،۱۳۸۸)

 

 

جناب آقای دکتر گلدوزیان(۱۲۶،۱۳۸۷) در تعریف مال در بحث سرقت چنین  می نویسند: «ربودن اشیایی که مالیت ندارند مثل هوا، آب دریا یا مشروبات الکلی در نظام اسلامی به دلیل عدم مالیت، سرقت تلقی نمی شود. ولی لازم نیست که مال حتماً دارای اهمیت مالی باشد بلکه همین که برای دارنده ی آن ارزش معنوی یا عاطفی داشته باشد ربایش تحقق پیدا می کند.»

 

 

جناب آقای دکتر سید جلال الدین مدنی (۱۳۸۲، ۱۶۱-۱۶۰) در تعریف مال گفته اند:

 

 

     مال چیزی است که قابل داد و ستد باشد و برای آن تقاضا مطرح بوده و بتوان آن را به پول ارزیابی کرد. چیزی که قابلیت برای داد و ستد ندارد ولو این که مورد نیاز انسان باشد به آن مال گفته نمی شود. نور خورشید و هوا از چیزهایی است که به شدت مورد نیاز است، ولی کسی نمی تواند آن را بفروشد و با این که مورد نیاز موجودات است و اهمیت حیاتی دارد از نظر اقتصادی ارزش مبادله ندارد. چون مال قابل داد و ستد می باشد و افراد می توانند مالک آن باشند. ولی ضرورت ندارد که برای مال مالک خاصی باشد، چنان که قانون مدنی احکام اموالی که مالک خاصی ندارند را پیش بینی کرده است. تا زمانی تصور می شد که فقط به اشیاء مادی می توان مال گفت ولی با توسعه ی جوامع و گسترش ارتباطات و پیشرفت های حاصله کم کم اطلاق مال دامنه ی وسیعی پیدا کرد به طوری که هر چه را که بتوان در دارایی شخص قرار داد، می تواند در عنوان مال مطرح باشد، مثل حق اختراع، حق تالیف، طلب، حقوقی که از برنامه نویسی کامپیوتری حاصل می گردد، مبیع و ثمن و همه اینها زیر عنوان مال قرار می گیرند، چنانچه زمین و منزل و اتومبیل این وضع را دارند. قانونگذار هم در موادی از قانون که کلمه ی مال را به کار برده نظر بر همین معنی وسیع داشته است. در ماده ی۱۲۱۷ ق.م که اداره ی اموال صغیر را بحث می کند یا در ماده ی ۱۲۱۴ ق.م که ازعدم نفوذ تصرفات و معاملات غیررشید نام می برد و یا در ماده ی ۹۴۶ ق.م که سهم ارث زوج در اموال زوجه را معین می کند، منظورش از مال معنی وسیع آن است، با وجود این گاهی به جای استفاده از کلمه ی مال در معنی وسیع «اموال و حقوق مالی» را با هم آورده، مثل ماده ی ۱۲۱۲و۱۲۱۳ ق.م. با توضیحاتی که در خصوص مال و اموال داده شد می توان گفت مال چیزی است که: اولاً در مقابل نیازمندیهای انسان مفید باشد، ثانیاً قابلیّت اختصاص به یک انسان یا یک ملّت را داشته باشد. کسی که صد هزار تومان طلبکار است، دارنده ی مالی است که با آن می تواند بخشی از نیازهای زندگی را بر طرف سازد، همین وجه نقد قابلیّت اختصاص یافتن دارد.

 

 

در کل با توجه به گفته های فوق، مال چیزی است که مردم در برابر آن پول یا مال دیگری بدهند. برای مثال، برای یک شاخه چوب خشک کسی پول نمی دهد، پس مال محسوب نمی شود؛ زیرا نوع انسان ها و عرف، ارزش تجاری و داد و ستد برای آن، قائل نیستند.(جعفری لنگرودی،۱۲،۱۳۸۸)

 

 

مرکز تحقیقات قوه ی قضائیه در قم در مقام نقد و بررسی ماده ی ۱۹۷ ق.م.ا.س تعاریف متعددی که از مال شده را جمع آوری کرده است، از جمله:  المراد من المال فالظاهر هو ان کل شیء یکون مطلوباً و مرغوباً عند الناس- ما یبذل باذائه المال- مال چیزی است که قابل مبادله باشد خواه مادی باشد چون خانه و یا معنوی باشد چون طلب- هر چه قابل تقویم به پول باشد مال است- آنچه می ارزد و تلف کننده ضامن آن است مال است- آنچه که طبع آدمی به آن مایل و قابل ذخیره کردن برای وقت حاجت باشد مال است- مال آن چیزی است که پرداخت پول یا کالای با ارزش دیگری در مقابل آن هم از نظر عقل و هم از نظر شرع جایز شناخته شود- مال عبارت است از هر چیزی که میان مردم قابلیّت مبادله و داد و ستد داشته باشد و هنگام فروش بابت آن وجه یا چیزی که متناسب با قیمت آن باشد به مالک و فروشنده بدهند، مشروط بر این که خرید و فروش و حمل آن بر خلاف قانون و موازین شرعی نباشد.(مدنی، ۱۳۸۲، ۱۶۰)

 

 

حقوقدانان تعریف دیگرى نیز در رابطه با مال ارائه داده‌اند و آن این است که: مال به چیزى گفته مى‌شود که داراى عناصر ذیل باشد:

 

 

۱- امکان اختصاص به شخص (اعم از حقیقى و حقوقى) را داشته باشد.

 

 

۲- قابل نقل و انتقال باشد.

 

 

۳- منفعت عقلایى داشته باشد.

 

 

۴- در بینش حقوقدانان اسلامى منفعت حلال داشته باشد، لذا در بینش اسلام، خوک و شراب، مال به حساب نمى‌آیند.

 

 

۵- محکى باشد نه حاکى؛ یعنى اگر چیزى حاکى از واقعیتى باشد آن واقع مال است نه آن حاکى. به عنوان مثال: اوراق قرضه که حاکى از طلب، است آن طلب مصداق مال است نه اوراق قرضه.( طاهرى، ۱۴۱۸،۱۷۰-۱۶۹)

 

 

دکتر علی عباس حیاتی(۱۳۸۹، ۱۴) در کتاب خود در مورد تعریف مال پس از تعریف لغوی آن در مورد تعریف اصطلاحی مال می نویسد: «… هرچند که می توان از جمع موادی از قانون مدنی از جمله مواد۲۱۵ و ۳۴۸ به بعضی از عناصر تعریف مال دست یافت. ولی در هر حال ارائه ی تعریفی جامع به کمک دکترین و رویه ی قضایی امکان پذیر است. اجمالاً می توان مال را این گونه تعریف کرد: مال چیزی است که دارای منفعت عقلائی و مشروع بوده و قابلیّت داد وستد در بازار معاملات را داشته و بر حسب نیازهای فردی و اجتماعی قابلیّت اختصاص یافتن به شخص یا اشخاصی را دارد.»

 

 

در این گفتار مال را از دیدگاه حقوقدانان بررسی نمودیم و نظر تعدادی ازآنان را بیان کردیم ولی چون سرقت حدی برگرفته از فقه اسلامی می باشد لازم و ضروری است تا این مفهوم در فقه و سخن فقها نیز مورد بررسی قرار گیرد.

 

 

گفتارسوم: تعریف مال ازدیدگاه فقها

 

 

در این گفتار تعریف مال را از نظر فقها بررسی می کنیم تا دریابیم که آیا این گروه همان مفهوم را از مال مدنظر قرار می دهند که حقوقدانان بیان می کردند یا مفهومی دیگر برای این واژه قائل هستند؟

 

 

فقها معتقدند که: منافع شیء باید مشروع وحلال باشد تا بتوان به آن مال گفت و به همین دلیل بخش زیادی از کتب فقهی به بررسی اشیاء و حیواناتی می پردازند که از نظر شرع، خرید و فروش آن ها حرام است و بالتبع معامله نسبت به این گونه اشیاء باطل می باشد، بنابراین مشروبات الکلی، تریاک و… مال نیستند و خرید و فروش آن ها نیز، باطل و حرام است.(مکی عاملی،۲۰۳،۱۴۱۲)چنانچه آیت الله خویی(۳۰۲،۱۴۱۲) پس از تعریف لغوی مال می نویسند: « اما نزد شرع، مالیت هر چیزی بسته به وجود منافع حلال در آن است و هرگاه منافع آن شیء حلال نباشد(مثل شراب و خوک)پس مال نیست.»

 

 

برخی از فقها در تعریف مال در کتاب خود چنین می نویسند: اما سخن درباره ی آنچه اصلش مباح یا غیر مباح است، پس مجمل است. هر جنسی که در عرف مال محسوب می شود در آن قطع ید وجود دارد. جدای از این که اصلش مباح یا غیر مباح باشد. پس آنچه مباح نیست مانند لباس و وسایل و حبوبات در همه ی اینها قطع ید وجود دارد. اما آنچه در اصلش مباح است نزد ما همین گونه است، که از آن جمله: صیدها، همه ی آهوها، الاغ وحشی و گاو وحشی و همچنین اعضای شکار مانند باز، باز شکاری، عقاب و شاهین و همچنین همه ی چوب ها و هیزم و غیر هیزم و…. همچنین گِل و هر آنچه از آن، از سفال ها و دیگ ها و همه ی ظرف ها ساخته می شود و همچنین شیشه و هر آنچه از آن ساخته می شود و همچنین سنگ و همه ی آنچه از آن ساخته می شود و هچنین هر آنچه از معادن استخراج می شود مانند قیر و نفت و مومیایی ونمک و همه ی سنگ های قیمتی از یاقوت ها و غیر آن و همچنین طلا و نقره در همه ی اینها نزد ما و نزد جماعت قطع ید وجود دارد. گروهی دیگر می گویند آنچه اصلش مباح نیست مانند لباس و وسایل و حبوبات مانند سخن ماست. آنچه در سرزمین اسلام اصلش مباح است پس در آن قطع ید وجود ندارد. پس می توان گفت: در همه ی صید ها و اعضای شکار و غیر شکار پرندگان قطع ید وجود ندارد، همچنین در چوب ها مگر این که از آن چیزهایی مانند درها ساخته شود، که صورت ساخته شده در آن قطع ید وجود دارد، مگر در درخت ساج که در ساخته شده و غیر ساخته شده ی آن قطع ید وجود دارد. زیرا آن در سرزمین اسلام نیست. در نیزه دو روایت وجود دارد که در یکی از آن دو قطع ید وجود ندارد مانند: چوب و قصب و در دومی قطع ید وجود دارد مانند درخت ساج. همچنین هر آنچه از معادن می باشد مانند نمک و سرمه و همچنین قیر و نفت و مومیایی در همه ی آن ها قطع ید وجود ندارد. مگر طلا و نقره و یاقوت و فیروزه که در آن ها قطع ید وجود دارد. گفته شده است چون همه ی این اشیاء در سرزمین اسلام مباح است ودر آن قطع ید وجود ندارد مانند آب.(طوسی،۱۳۸۷ ه.ق،۲۰؛ طوسی،۱۴۰۷، ۴۱۷-۴۱۶)

 

 

امام خمینی «ره» (بی تا، ۲۰) در تعریف مال می فرمایند: « مال چیزی است که متقاضی داشته باشد و عقلاء بدان میل و رغبت کنند.» بنابراین اگر چیزی چنان فراوان شود که هرگاه اراده شود بی هیچ زحمتی بتوان آن را بدست آورد، آن را مال نمی گویند. مانند: آب رودخانه، ریگ صحرا، نور خورشید و هوا برای تنفس.(طباطبایی ۳۲۵،۱۳۷۹)

 

 

جناب آقای حائری(۱۴۲۳، ۱۰۷) در تعریف مال در کتاب خود چنین می نویسد:

 

 

     مقصود ما از مال در اینجا آن چیزی است که میل به مالک شدن آن در مقابل عوض باشد و ذاتاً مالک شدن آن حرام نباشد و در مورد آن تمایل عقلانی عموم شرط نیست. پس نمونه ی آن شخصی است که مثلاً تمایل دارد خانه اش را به بالا ترین قیمت بفروشد، در حالی که عموم مردم برای آن چنین ارزشی قائل نیستند. و اگر دلالت دلیل تعبدی را بر اشتراط رغبت عامه در صحت فروش یا معامله واجب بدانیم پس این مانع از این نخواهد بود که موضوع بحث را بر مطلق مال قرار دهیم تا این که بعد از آن از شرایط صحت مبادله بحث کنیم تا ببینیم آیا رغبت عمومی از شرایط آن هست یا نه؟

 

 

همچنین در تعریف مال چنین گفته شده است: هر آن چیزی که نزد مردم مطلوب و مرغوب باشد، به گونه ای که نیاز های مردم را بر آورده سازد و در زندگی مردم دخیل باشد، مال به حساب می آید.(بجنوردی،۱۳۸۹ ه.ق،۲۹)

 

 

حال که به اندازه کافی تعریف های مختلف مال را از حقوقدانان و فقهای مختلف بیان کردیم و دیدیم که تعریف این دو گروه تقریباً هماهنگ است و اختلاف ریشه ای ندارد. در گفتار بعد ابتدا این تعاریف را بر مبناهای مختلفی دسته بندی و سپس آن ها را بررسی        می کنیم.

 

 

گفتار چهارم: نقد تعاریف مال

 

 

     در این گفتار سعی خواهیم کرد تا تعریف های مختلفی که از واژه ی مال توسط حقوقدانان و فقها شده است را بررسی کنیم و ببینیم که ویژگی یک تعریف مناسب در کدام تعریف یافت می شود. همان طور که می دانید یک تعریف باید جامع و مانع باشد، یعنی تعریف باید در بر گیرنده ی تمامی مصادیق واژه ی مورد تعریف باشد که صفت جامعیّت نامیده می شود. همچنین مانع از وارد شدن مصادیقی که مرتبط با آن واژه نیستند در تعریف گردد که صفت مانعیّت نامیده می شود.

 

 

در این قسمت از پژوهش تمامی تعریف های واژه ی مال را بر پنج مبنا دسته بندی خواهیم کرد که عبارت اند از: مفید بودن، قابلیت اختصاص، جمع دو مبنای مفید بودن و قابلیت اختصاص، ارزش اقتصادی و واگذاری تعریف به عرف، سپس هر دسته را جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم. در آخر نتیجه خواهیم گرفت که کدام تعریف کامل تر از دیگر تعاریف است. اگر تعریف کاملی برای واژه ی مال نیافتیم راه حل مناسب برای رفع این مشکل را جستجو می کنیم و ارائه می دهیم.

 

 

۱٫نقد تعریف مال بر مبنای مفید بودن

 

 

در این قسمت این موضوع را بررسی می کنیم که آیا مبنای مفید بودن برای تعریف مال کافی است یا این که نیاز به مبانی دیگر نیز احساس می شود؟

 

 

این تعریف بر اساس تفکیک بین شیء و مال است. اشیاء زیادی پیرامون ما وجود دارند، لیکن همه ی این اشیاء مال نیستند. بنابراین برخی از حقوقدانان سعی کردند مال را بر اساس ویژگی مفید بودن تعریف کنند، که این تعریف به تعریف مال در حقوق رم بسیار نزدیک است. اما مبنای مفید بودن مورد انتقاد قرار گرفته است، زیرا بسیاری از اشیاء در عالم وجود دارند که برای جسم و روح ما مفیدند و در عین حال مال نیستند، همچنین اشیائی مانند دریا، هوا، نور خورشید و نسیم صبحگاهی برای انسان بسیار مفید و دارای اهمیت هستند. نور خورشید منبع انرژی کره ی خاکی است و برای همه ی انسان ها، حیوانات و گیاهان مفید است و نیاز انسان را برطرف می کند، ولی مال به حساب نمی آیند.(تقی زاده و هاشمی، ۱۳۹۱، ۱۱)

 

 

اگر بخواهیم مثال نقض دیگری برای تعریف مال بر این مبنا بیاوریم باید بگوئیم که در عصر حاضر پیشرفت‌‌های علم پزشکی این امکان را فراهم آورده است که بتوان با پیوند اجزای بدن یک انسان به انسان دیگر، نقیصه‌‌های موجود در جسم و جان افراد نیازمند را برطرف ساخت. همین امر باعث شده تا عده‌‌ای حریم شخصیت انسانی را نادیده انگاشته و به طرق مختلف و بدون رضایت اشخاص به تحصیل و تصرف در اجزای بدن انسان روی آورند و صورت‌‌های جدیدی از رفتارهای غیرانسانی را معمول و متداول سازند. بحث در این است که موضع‌‌گیری دانش حقوق در این زمینه چیست؟ آیا این اجزاء و جوارح بدن انسان مال محسوب می شوند تا بتوان مرتکب را با قوانین موجود در خصوص جرائم علیه اموال و مالکیت تحت تعقیب قرار داد؟

 

 

برای پی‌‌بردن به این موضوع ابتدا باید بین اجزای مصنوعی و طبیعی تفکیک قائل شد. اجزای مصنوعی بلاتردید، مال محسوب می‌‌شوند و موضوع جرایم علیه اموال واقع می‌‌شوند اعم از آن که به بدن انسان متصل و یا جدای از آن باشند. اعضای طبیعی را نیز در دو حالت و دو وضعیت می‌‌توان در نظر گرفت: اعضای متصل و اعضای منفصل. هرگونه دخل و تصرف در اعضای متصل مشمول عنوان ضرب و جرح و قطع اعضاء می‌‌شود و از شمول جرایم علیه اموال خارج است، چون اکثر حقوقدانان و فقها معتقدند که این اعضای متصل مثل خون جاری در بدن انسان مال نیستند. در خصوص اعضای منفصل مثل خون، کلیه و قلب که احیاناً در بانک اعضاء جهت پیوند به انسان های نیازمند نگهداری می‌‌شوند، ممکن است دیدگاه های مختلفی وجود داشته باشد؛ یک دیدگاه این است که: شأن و منزلت انسانی اقتضا می‌‌کند که با چنین اعضایی به مثابه مال برخورد نشود. به لحاظ گستردگی دانش پزشکی در این زمینه، ضرورت دارد، رژیم حقوقی و جزایی خاصی برای اعضای طبیعی منفصل انسان ترتیب داده شود. دیدگاه دیگر ممکن است این باشد که: چنین اعضای منفصلی مال محسوب می شوند و مشمول قواعد جرائم علیه اموال و مالکیت هستند. این نظر اخیر مورد تایید غالب حقوقدانان است که در اینجا از کتاب یکی از حقوقدانان این مطلب را با ذکر نمونه تاریخی موجود در آن بیان می کنیم. جناب آقای دکتر میرمحمد صادقی(۱۳۸۸، ۲۱۶-۲۱۴) در کتاب خود چنین  می نویسند:

 

 

     ظاهراً آنچه را که در مورد سرقت محسوب نشدن ربایش انسان گفتیم نمی توان به ربودن اعضای انسان، که از بدن وی جدا شده و در خارج نگهداری و مورد خرید و فروش واقع می شوند، سرایت داد. با توجه به این که تجارت اعضای بدن افراد به صورت یکی از رشته های پر سود در آمده است، به نظر  می رسد که هرگاه کسی از «بانک کلیه» یا «بانک خون» کلیه یا خون انسان را که مورد خرید و فروش واقع می شود برباید ظاهراً در شمول سرقت به عمل وی تردیدی وجود نخواهد داشت. حتی یک تار مو یا ناخن انسان نیز می تواند مال محسوب شده و مورد خرید و فروش واقع و در نتیجه ربودن آن سرقت محسوب گردد. چندی پیش سه خبر زیر در روزنامه ها جلب توجّه می کرد که می تواند نشانه ی مال محسوب شدن حتی یک تار مو یا ناخن باشد:

 

 

     در حراج فیلیپس[۱] یک تار موی ناپلئون بنا پارت[۲] به شش هزار دلار فروخته شد. این تار مو را یک آمریکایی خریداری کرد. سلمانی ناپلئون در جزیره ی سنت هلن[۳]، تبعیدگاه او، یک روز که سر و صورت وی را اصلاح می کرد تصمیم گرفت مقداری از موهای ناپلئون را به رسم یادگاری نزد خود نگهدارد و این موها تا کنون به بسیاری از موزه ها راه یافته است و در حراجی ها به فروش رسیده است. در همین حراج، یک تار موی ژنرال ولینگتون[۴] انگلیسی، که ناپلئون را در واترلو[۵] شکست داد، فقط به ۹۵۰ دلار فروخته شد. مدیر حراجی پس از فروش دو «مو» گفت: این است فرق آدم ها.

 

 

     مطابق خبر دوّم، یک هندی برای فروش ناخن یک متری یکی از انگشتان دست راست خود، که آن را به مدّت ۴۴ سال کوتاه نکرده بود، به مبلغ دویست هزار دلار با دیگری به توافق رسید.

 

 

     به موجب سومین خبر: یک تار مو که از سر بریده ی  لوئی شانزدهم پادشاه فرانسه پس از اعدام او در ۱۷۹۳ م بر جای مانده بود در یک حراجی به ۳۱ هزار فرانک فرانسه ( معادل ۵۶۳۶ دلار آمریکا) فروخته شد. یک سلطنت طلب ناشناس این تار مو را در حراجی شهرگرونویل[۶] خرید و به خبر نگاران گفت: از این که چنین اثر گرانبهایی را به قیمت نازل خریده بسیار خوشحال است.

 

 

     سخنگوی حراجی درباره ی این تار مو که در حراجی شهر گرونویل فرانسه به حراج گذاشته شد به خبرنگاران گفت: این تار مو توسط یکی از نوازندگان طبل که در جریان قطع سر پادشاه فرانسه با گیوتین طبل می زد از سر لوئی شانزدهم کنده شده بود. طبّال تار مو را به مادرش، که از سلطنت طلبان بود، می دهد و این تار مو ۱۰۰ سال در خانواده ی طبّال نگهداری می شود تا آن که در سال ۱۸۰۰ م خانواده ای در گرونویل آن را تصاحب می کند.

 

 

     به گفته ی این سخنگو، طبّالان برای خفه کردن صدای لوئی شانزدهم، که قبل از اعدام می خواسته سخنانی خطاب به مردم فرانسه ایراد کند، مرتباً طبل می نواختند و اجازه نمی دادند صدای پادشاه، که در انقلاب کبیر فرانسه از سلطنت خلع و به اعدام محکوم شد، به گوش مردم برسد.

 

 

     از سوی دیگر، هرگاه کسی اعضای بدن انسان را در حالی که هنوز درون بدن وی قرار دارند برباید، مثلاً با شکافتن شکم انسانی کلیه اش را بردارد، به نظر نگارنده چون در این حالت عضو مذکور هنوز بخشی از بدن انسان را تشکیل می دهد و مال محسوب نمی شود و به تبع خود انسان قابل ربوده شدن نبوده و در نتیجه حکم عمل مرتکب را باید در قوانین راجع به جرایم علیه اشخاص جستجو کرد و نه قوانین مربوط به جرایم علیه اموال.

 

 

پس در مفید بودن اجزایی مثل خون جاری در بدن انسان یا کلیه های متصل به بدن یک انسان شکی نیست ولی این موارد مال نیستند. پس اگر این مبنا را بپذیریم نمی توانیم این موارد را توجیه کنیم.

 

 

همان طور که دیدید گفتیم که بسیاری از اشیاء پیرامون ما وجود دارند که برای ما مفیدند و همچنین بعضی از آن ها مثل اعضاء متصل بدن انسان، هوا و نور خورشید برای ما انسان ها ضروری اند، یعنی هیچ انسانی را نمی توان یافت که بدون هوا بتواند به حیات خود ادامه دهد. با این وجود اگر تعریف مال را با محوریّت مفید بودن به عنوان یک تعریف کامل قبول کنیم، که با آن ما بی نیاز از تعریفی دیگر باشیم به خطا رفته ایم. چرا که این تعریف مانع از ورود مصادیق غیر مرتبط نیست، چون اموری مثل اعضاء متصل بدن انسان، هوا و نور خورشید در این تعریف قرار می گیرند که اکثریت حقوقدانان و فقها معتقدند که آن ها مال نیستند. پس این تعریف را نمی توان تعریف مناسبی برای واژه ی مال دانست.

 

 

۲.نقد تعریف مال برمبنای قابلیّت اختصاص

 

 

در این قسمت در نظر گرفتن مبنای قابلیت اختصاص در تعریف مال مورد تحلیل قرار می گیرد تا در آخر بیان شود که آیا این مبنا در تعریف مال ما را مستغنی از سایر مبانی می سازد یا نه؟

 

 

برخی از حقوقدانان مال را بر مبنای ویژگی قابلیّت اختصاص تعریف کرده اند و معتقدند: اشیائی مانند دریاها، هوا و نور خورشید برای انسان مفیدند لیکن به حکم طبیعت، قابلیّت اختصاص به شخص یا اشخاصی را ندارند و هیچ کس نمی تواند نسبت به آن ها ادعای مالکیّت انحصاری و اختصاصی نماید. بنابراین گفته اند مال آن چیزی است که قابلیّت اختصاص به فردی را داشته باشد و هر چیزی به لحاظ حقوقی و زمانی مال تلقی می شود که بتواند در اختیار انسان قرار گیرد.(تقی زاده و هاشمی، ۱۳۹۱، ۱۱)

 

 

این تعریف نیز مورد انتقاد واقع شده است، زیرا در برخی از اشیاء به علت کثرت و رایگان بودن، علی رغم قابلیّت اختصاص مال نیست. لذا صرف قابل اختصاص بودن چیزی نمی تواند موجب مالیّت آن شیء گردد. از طرفی علم روز می تواند برخی از اشیائی که سابقاً امکان دسترسی و تملک آن ها نبوده است را به کنترل خویش در آورد. مثلاً هوا را به صورت فشرده در آورند و در کپسول برای استفاده در زیر آب یا مصارف دیگر به کار برند و یا نور خورشید را ذخیره کنند. امروزه آبها در اختیار سازمان های مربوطه قرار دارند و مورد معامله و قرارداد واقع می شوند و حتی امواج رادیویی را به کنترل در آورده اند و با مبالغ سرسام آوری به فروش می رسانند. بنابراین حتی اگر نگوئیم این اشیاء مثل آب و هوا به صورت شخصی و اختصاصی در آمده، لیکن حداقل می توانیم بگوئیم به طور جمعی اختصاص به جوامع دارند.(مثلاً متعلق به ایرانیان) و بر اساس این تعریف باید مال محسوب گردند، در حالی که همگان معترف اند این اشیاء مال نیستند.(تقی زاده و هاشمی، ۱۳۹۱، ۱۲)

 

 

در اینجا برای روشن تر شدن این مطلب مثال هایی را بیان می کنیم که در آن ها خواهید دید که علی رغم قابلیّت اختصاص اشیاء چه به یک شخص یا یک جامعه (یک شخص حقوقی) مال محسوب نمی شوند:

 

 

الف. تولیدات بدن انسان

 

 

منظور از تولیدات، آن چیزهایی است که از بدن انسان دفع می گردد. مانند: ادرار، مدفوع، منی و… که قانون مدنی فرانسه به صراحت در ماده ی ۱-۱۶ عدم مالیّت این قسم را مورد تأکید قرار داده است. در حقوق موضوعه ایران هیچ ماده ای به این موضوع اشاره نکرده است. اما در متون فقهی، فقها در مورد آن بحث کرده اند. این بحث در مکاسب محرمه و در ذیل عنوان اکتساب به اعیان نجسه مورد بررسی قرار گرفته است. اما اگر با موازینی که برای تعریف مال بیان شده، مالیّت مصادیق فوق را بسنجیم، پاسخ قدری مشکل به نظر می رسد. به دلیل این که امروزه در بعضی از این تولیدات منافع مشروع و عقلایی نهفته است. مانند اخذ اسپرم از منی یک شخصی جهت باروری تخمک زنی که شوهر او عقیم است با رعایت موازین شرعی، چنین پدیده ای به کمک پیشرفت های علم پزشکی میسور گشته است. حال سوال این است که آیا دهنده ی اسپرم می تواند از بابت آن ثمن دریافت کند؟ اگر پاسخ مثبت باشد حکم به مالیّت آن داده شده است. با وجود این به نظر می رسد، مال دانستن منی انسان با عقل و عرف عقلای جامعه سازگار نباشد. به علاوه امروزه در بازار داد و ستد برای آن ارزشی قائل نبوده و وجود منفعت قلیل مجوز مالیّت دانستن آن نیست. پس به عنوان نتیجه می توان گفت: به دلیل آن که تولیدات انسانی مانند سایر اموال در بازار داد و ستد مورد معامله قرار نمی گیرند و عرف برای آن ارزش مالی قائل نیست نمی توان آن را مال محسوب نمود. افزون بر همه شأن و کرامت انسانی ایجاب می نماید که چنین مواردی را مال ننامیم و داشتن منافع قلیل مجوزی برای مالیّت دانستن آن محسوب نمی شود.(حیاتی،۱۳۸۹، ۲۸-۲۷)

 

 

همان طور که در مثال فوق دیدید منی انسان علی رغم فواید پزشکی و از همه مهم تر قابلیّت اختصاص مال محسوب نمی شود. تولیدات بدن هر انسانی اختصاص به همان فرد دارد که اگر بخواهیم مال را با همین ویژگی تعریف کنیم باید این موارد را مال بدانیم، اما اینگونه تعریف کردن واژه ها منطقی و راهگشا نیست.

 

 

ب. دریای سرزمینی

 

 

اگر بخواهیم ابتدا تعریفی از دریای سرزمینی داشته باشیم باید بگوئیم که در عهدنامه ی حقوق دریاها از خط مبدأ به فاصله ی دوازده مایل را دریای سرزمینی می نامند که منظور از خط مبدأ پایین ترین حد جزر دریایی است. در مورد رابطه ی دولت ساحلی با این دریای سرزمینی نظریاتی مطرح است که آن ها را بیان می کنیم:

 

 

برخی معتقدند که دولت های ساحلی حق مالکیت بر آن را دارند و به نوعی این منطقه از دریا را مال دانسته و جزء اموال کشور ساحلی می دانند و چنین می نویسند: نظریه ی حق مالکیت دریایی که ناشی از مفاهیم فئودالی قرون وسطی است تا قرن هفدهم میلادی مطرح بوده است. طبق این نظریه دریای سرزمینی بخشی از قلمرو دولت ساحلی است که دولت مزبور می تواند حق مالکیت خود را بر آب های آن منطقه اعمال کند.(موسی زاده، ۱۳۸۹، ۲۷۳)

 

 

در حال حاضر، نظریه ی حق مالکیت به دو دلیل اساسی اعتبار خود را از دست داده است:

 

 

اولاً: دریای سرزمینی در قلمرو قواعد حقوق بین الملل معاصر جای گرفته است و ادعای حق مالکیت جایی در قواعد مذکور ندارد.

 

 

ثانیاً: به دلیل عدم امکان تملک عینی و واقعی دریاها(بر خلاف قلمرو خشکی که قابل تملک و تصرف است) حق مالکیّت بر دریاها یک مفهوم انتزاعی و غیر واقعی خواهد بود.

 

 

علی رغم دلایل فوق برخی از حقوقدانان مانند جان سلدن[۷] حقوقدان انگلیسی معتقد بودند که «دریا مانند قلمرو خشکی می تواند تحت تملک و مالکیّت خصوصی درآید» البته موضع جان سلدن چیزی جز پاسخ به کتاب آزادی دریا اثر فیلسوف و حقوقدان هلندی هوگو گروتیوس[۸] نبود که با نفی هر گونه تملک فردی یا دسته جمعی دریاها معتقد بود «دریاها نمی توانند به اشغال در آیند بلکه برعکس باید مورد استفاده ی مشترک بشریّت قرار گیرد». در تأیید نظریه ی حق مالکیت هوت فوی[۹] حقوقدان فرانسوی اظهار می دارد: «دریای سرزمینی می تواند تحت سیطره ی کشور مالک سرزمین مجاور قرار گیرد این کشور اختیار محروم ساختن سایرین از آن حیطه و محدود کردن آزادی کشتیرانی( که محدود کننده ی اختیارات دولت ساحلی و امنیت آن است) را دارد لذا،… دولت ساحلی این اجازه را دارد که ترجیحاً آن منطقه ی دریایی را برای کشتیرانی، تجارت، بهره برداری منابع زیر دریایی و همچنین حفظ امنیت خود اختصاص دهد». اکثر کشورها از جمله فرانسه این نظریه را که دریای سرزمینی را باید مانند قلمرو خشکی تلقی کرد، مردود شناخته اند. همچنین قانون ۲۸ نوامبر۱۹۶۳ دولت فرانسه مربوط به قلمرو دریایی، کف دریای سرزمینی را جزو قلمرو دولت محسوب می کند اما دریای فوقانی این قلمرو را تحت مالکیّت دولت ساحلی به شمار نمی آورد.(موسی زاده، ۱۳۸۹، ۲۷۴-۲۷۳)

 

 

به دنبال رد نظریه ی مالکیت یک نظریه ای تحت عنوان حق حاکمیت مطرح شد که طبق این نظریه، دولت ساحلی از حق مالکیّت بر دریای سرزمینی برخوردار نیست بلکه از حق حاکمیت برخوردار است. به عبارت دیگر دولت ساحلی بدون تصرف مادی دریای سرزمینی از صلاحیت های انحصاری در زمینه ی پلیس، گمرک، ماهیگیری و… در آن منطقه برخوردار است. باید خاطرنشان ساخت که اکثر دولت ها از نظریه ی حق حاکمیت پیروی می کنند و قواعد موضوعه نیز مؤید این نظریه است که ماده ی یک کنوانسیون ۱۹۵۸ ژنو و ماده ی ۲ کنوانسیون ۱۹۸۲مونتگوبی[۱۰]، مقررات مشابهی با این نظریه را تدوین کرده اند.(موسی زاده، ۱۳۸۹، ۲۷۴) دیدیم که با وجود این که دریای سرزمینی اختصاص به دولت ساحلی دارد( مثلاً می گویند دریای سرزمینی جمهوری اسلامی ایران) و قابلیّت اختصاص به این کشور را دارا می باشد اما مالکیتی برای دولت ساحلی در حقوق بین الملل قائل نیستند. پس با این چند مثال روشن شد که اگر واژه ی مال را با ویژگی قابلیّت اختصاص تعریف کنیم نمی تواند تعریف مناسب و دقیقی باشد چرا که مثال هایی می توان آورد که با این تعریف در ردیف اموال قرار می گیرند اما عرف و حقوق موضوعه آن ها را مال نمی دانند و یا به عبارتی دیگر به این اشیاء به دیده ی مال بودن نمی نگرند. پس این تعریف نیز نمی تواند جامع و مانع باشد و ما را بی نیاز از تعریف دیگر نمی کند. پس با توجه به مطالب فوق الذکر باید سعی کنیم دیگر مبناهای موجود را بررسی کنیم تا دریابیم که بر اساس کدام مورد می توان واژه ی مال را به گونه ای دقیق و فنی تعریف نمود که کمترین مشکل از باب مثال های نقض را داشته باشد یا به عبارت منطقیون جامع و مانع از دخول اغیار باشد.

 

 

[۱]- Philips

 

 

[۲] -Napleon bonapart

 

 

[۳] -Sante helen

 

 

[۴] -Wilington

 

 

[۵] -Waterlo

 

 

[۶]- Gronevil

 

 

[۷]- John seldon

 

 

[۸] -Hogo grotiuse

 

 

[۹] -Hot foy

 

 

[۱۰]-Mount gobi