وقتی عیبی در عین مستأجره و یا در یکی از زوجین بروز می‏کند، و طرفی زیان می‏بیند، قانون مدنی در فروض مزبور حق فسخ برای مستأجر و برای یکی از زوجین در نظر گرفته است ولی در هیچ یک از این دو عقد، حق ارش پیش بینی نگردیده است. در این گفتار برآنیم که آثار ناشی از وجود عیب در نکاح و اجاره را مورد بحث قرار دهیم.

بند اول : ثبوت حق فسخ

اگر در عین مستأجره، عیبی ظاهر شود که این عیب، قبل از عقد موجود بوده یا بعد از عقد و قبل از قبض و یا حتی در اثنای مدت اجاره به وجود آمده، و مستأجر از آن اطلاع نداشته است در این صورت، مستأجر به واسطه خیار عیب می‏تواند عقد اجاره را فسخ کند. دلیل آن این است که به سبب وجود عیب، مقداری از ارزش مالی منفعت، از بین رفته است که به وسیله حق خیار، ضرر ناشی از آن رفع یا جبران می‏گردد. در نتیجه مستأجر حق دارد اجاره را فسخ کند یا با همان اجاره‏بهای مقرر در ضمن عقد و بی آنکه چیزی از آن کسر شود، به عقد رضایت دهد(شاهرودی، ۱۴۲۳: ۲۵۸). در واقع عقد اجاره بر آنچه موجود است واقع شده است واز آنجا که موضوع عقد، باقی است ولی عیب دارد مستأجر حق دارد برای جلوگیری از ضرری که از این ناحیه می‏بیند، اجاره را فسخ کند یا به عقد با این وضعیت رضایت دهد.

در عقد نکاح، ضمانت اجرایی که قانونگذار به استناد وجود عیب، در نظر گرفته است صرفاً فسخ است. از آنجا که هدف از ازدواج، تشکیل خانواده و ایجاد رابطه زوجیت و زندگانی با یکدیگر است و از جمله قراردادهای مقدسی است که در همه‏ی جوامع بشری به دیده‏ی احترام بدان نگریسته می‏شود و در پی این قرارداد، کوچکترین نهاد جامعه، یعنی خانواده پدید می‏آید و سرنوشت افراد در آن رقم می‏خورد. از این رو مستحکم نگه داشتن این نهاد و جلوگیری از گسست رشته و پیوندهای آن به دلیل هر گونه عیب و بهانه‏ای، ضروری می‏نماید. تزلزل پایه‏های خانواده، و از بین رفتن آن زیانی بس سنگین برای جامعه در پی دارد که باید از آن دوری گزید. در نتیجه تنها ضمانت اجرای وجود عیب، حق فسخ می‏باشد(اسماعیل آبادی، ۱۳۸۳: ۲۸۸).بنا بر آنچه گفته شد، وجود حق فسخ در صورت وجود عیب در یکی از زوجین در عقد نکاح یا یکی از عوضین در عقد اجاره، از وجوه مشترک عقد نکاخ و اجاره است.

بند دوم : عدم ثبوت ارش

فقیهان در عقد اجاره، نسبت به مطالبه ارش به وسیله مستأجر اختلاف نظر دارند. برخی از فقها ثبوت ارش را برای مستأجر ترجیح داده‏اند. زیرا با عیب، جزئی از مال از بین رفته و ناقص شده و یا وصفی از عین، منتفی شده که در هنگام عقد، مطلوب مستأجر بوده و آن را قصد کرده واکنون میسر نشده است. این نقصان باید به وسیله ارش جبران شود چه آنکه حقیقتاً ثبوت ارش به واسطه عیب، در هر فرضی است که در یک معامله‏ی معوض، یکی از عوضین در هنگام عقد ناقص باشد و ارش عبارت است از نسبت تفاوت ارزش میان صحیح و معیوب و دریافت کردن آن از مال الاجاره(شهید ثانی، ۱۴۱۰ه.ق: ۳۵۵). با وجود این نظرات، قانون مدنی نظر فقیهانی را که قائل به عدم ثبوت ارش می‏باشند، پذیرفته است. بنابرآنچه گفته شد، با ظهور و حدوث عیب در عین مستأجره، موجبی برای ارش نیست. حال سؤالی مطرح می‏شود که اگر مستأجر با کسر کردن مبلغی از اجاره بها حاضر به ادامه عقد است چرا نباید حق اخذ ارش را داشته باشد؟ در صورتیکه این راه‏حل با اصل لزوم قراردادها نیز هماهنگ است مخصوصاً که فسخ باید آخرین راه‏حل در جبران باشد؛ اساساً مگر بیع چه ویژگی در این باب دارد که دیگر عقود ندارند. به علاوه خود مستأجر معتقد است که با اخذ ارش، ضرر وی جبران می‏شود؛ پس این امر مخالف قاعده لاضرر نیست. برخی فقها با این استدلال قائل به اخذ ارش در خیار عیب در اجاره شده‏اند(شهید ثانی، ۱۴۱۰ه.ق: ۳۵۲). البته هم اکنون نیز طبق قانون مدنی در صورت حدوث عیب، طرفین می‏توانند بر تقلیل اجاره‏بها تراضی کنند؛ اما در واقع در این صورت اجاره قبلی را فسخ و اجاره جدیدی با اجاره‏بهای کمتر منعقد می‏کنند. بنابراین نداشتن حق تقلیل اجاره‏بها یا مال الاجاره به علت معیوب بودن عین مورد اجاره، حق تراضی در تقلیل آن را ساقط و سلب نمی‏کند و متعاملین عقد اجاره، حق تقلیل را به تراضی دارند(عدل، ۱۳۷۸: ۲۴۶). برخی معتقدند، علت اینکه قانون به مستأجر حق نمی‏دهد که اجاره را با تقلیل اجاره‏بها، به همان حال اختیارکند، این است که مستأجر یا می‏تواند از عین مستأجره استفاده مورد نظر را بکند یا اینکه نمی‏تواند، درصورت امکان استفاده، موجبی برای تقلیل اجاره‏بها وجود ندارد و در صورت عدم امکان، حق فسخ اجاره را دارد. لذا برای تقلیل مال الاجاره موردی نخواهد بود(آقا پور اناری،۱۳۷۶: ۲۹).در نکاح نیز تنها ضمانت اجرای وجود عیوب، حق فسخ است و عدم پیش بینی ارش در نکاح به این علت است که در نکاح خصوصیتی است که یا باید نکاح فسخ و منحل شود یا اینکه زوجین به همان صورت به زندگانی خویش ادامه دهند. این فرق اساسی بین وجود عیب در یکی از زوجین در عقد نکاح با وجود عیب در سایر معاملات، به علت تفاوت اساسی بین طبیعت این عقد با سایر عقود است. هدف از سایر عقود و معاملات، معمولاً انتفاع مالی است درصورتی که هدف از ازدواج، تشکیل خانواده و ایجاد رابطه زوجیت و زندگانی با یکدیگر است.

از آنچه گفته شد، چنین بر می‏آید که در عقد اجاره، با تصریح به اینکه معیوب بودن عین مستأجره، سبب ایجاد خیار برای مستأجر است از حق ارش صحبتی به میان نیامده است. این سکوت مقنن گویای آن است که در عقد اجاره، خیارعیب، حق ارش به مستأجر اعطاء نمی‏کند. و همچنین در عقد نکاح، سکوت مقنن در مقام بیان آثار عیوب زوجین در نکاح و پیش بینی حق فسخ و عدم پیش بینی ارش، گویای آن است که در نکاح، زیان دیده فقط حق فسخ دارد و حق ارش وجود ندارد.