کلیات

اصل حاکمیت اراده معمولاً مترادف اصل آزادی قرارداد استعمال شده است به اعتقاد بعضی حقوق دانان حاکمیت اراده به عنوان یک اصل دو فقه اسلامی که اساس اقتباس مقررات حقوقی ایران است با عنایت معروف ” العقود تابعه للقصود [۱]” شناخته شده است و حاکمیت اراده به عنوان یک اصل در ماده ۱۹۱ قانون مدنی [۲]. انعکاس یافته و برای قصد انشاء به عنوان خالق عقد و تعیین کننده توابع و حدود و آثار آن نقش اصلی و تعیین کننده شناخته است و افزوده اند که از اصل حاکمیت اراده در اعمال حقوقی آزادی شخص در انشای عمل حقوقی و اینکه مبادرت به تشکیل عقد بکند یا نکند و نیز در انتخاب نوع عقد و تعیین حدود آثار آن و مشروط ضمن عقد نتیجه می شود بنابراین از دید این عده اصل حاکمیت اراده در حقوق جدید همان قاعده فقهی العقود تابعه للقصود میباشد و در جای دیگری افزوده اند که مطابق اصل حاکمیت اراده در قراردادها “العقود تابعه للقصود” اصل تحقق قرارداد و همه آثار و حقوق و تعهدات ناشی از آن “جز آثار ذات عقد ” با رعایت شرایط قانونی وابسته به اراده انشاء کنندگان آن است و هرگز قراردادی به شخصی که آن اراده نکرده است تحمیل نخواهد شد مگر در موارد استثنایی قانونی که مصلحت نظام حکومتی آن را ایحاب کند مانند تحمیل فروش زمین مورد نیاز طرحهای مصوب دولتی به دولت که طبق مقررات قانونی به مالک آن تحمیل میشود که در این مورد در صورت خودداری مالک از انشاء بیع اراده دولت جایگزین اراده مالک میشود.^[۳]

مفهوم دیگری که برای اصل حاکمیت اراده بیان شده این است که طرفین قرارداد یا معامله میتواند در قراردادها و معاملات خود هر چه بخواهد تعهد کنند بنابراین در قراردادها اصل ، نفوذ یا صحت است و این اصل جزئی از اصاله الاباحه[۴] می باشد و افزوده اند که اصل حاکمیت اراده حدودی ندارد مگر آنچه مخالف صریح قانون باشد.[۵]

همین عده معنی دومی برای حاکمیت اراده قائل شده و اظهار عقیده نموده اند که معنی دیگر حاکمیت اراده یا اصل آزادی مردم در معاملات از جهت صورت این است که امروز لفظ یا الفاظی که طرفین عقد یا معامله استعمال میکنند ارزش تشریفاتی معینی ندارد بلکه لفظ و یا الفاظ مزبور کاشف از قصد و رضای طرفین است پس از الفاظ ایجاب و قبول درحقوق امروز تابع قصد است و اضافه نموده اند امروز چون بخواهد قراردادها رااجرا یا تفسیر کنند قاضی ملزم نیست که لفظ را به خودی خود مورد توجه قرارداده و مستقلاً آن را ملاحظه کند بلکه باید از حدود الفاظ خارج شده و از تمام مضمون سند و از تمام معلوماتی که از آن جمله در دست دارد استنباط مطلب کند و قصد صاحبان معامله را دریابد براساس نظریه فوق اصل حاکمیت اراده به معنی اصل آزادی قراردادها شناخته شده و از طرفی اصل نفوذ و اعتبار تعهدات با اصل صحت به یک مفهوم پنداشته شده است در حالی که اصل صحت مفهوم دیگری غیر از اصل نفوذ و اعتبار تعهدات دارد و نمیتوان هر دو را به یک معنی پنداشت.[۶]

[۱] . محمد جعفر جعفری لنگرودی .ترمینولوژی حقوق .ص۷۹۹

[۲] . قانون مدنی ایران

[۳]. جواد افتخاری کلیات عقود و تعهدات.حقوق مدنی۳٫ص۲۹

[۴]. محمد جعفر جعفری لنگرودی .ترمینولوژی حقوق .ص۶۰۷٫ش۴۷۸۵و سوره نسأ آیه ۲۹

[۵]. جواد افتخاری کلیات عقود و تعهدات.حقوق مدنی۳٫ص۲۹

[۶]. حمید بهرامی احمدی.کلیات عقود و قراردادها حقوق مدنی۳ص۴۱

ثمره عملی اجرای ماده ۱۰ قانون مدنی این است که اگر نزاعی در مورد «عقود غیر معین» نزد قاضی مطرح شود، دادرس پس از بحران وقوع عرفی قرارداد و اعمال شرایط اساسی صحت آن (نظیر رضای طرفین و مشروعیت جهت معامله و معلوم بودن آن) باید بر اساس مفاد قرارداد و اراده طرفین، حکم قضیه را روشن کند و حق ندارد به بهانه اجرای عدالت و قاعده انصاف، شرایط عقد را تعدیل نماید یا متعهد را از آنچه بدان ملتزم گردیده، معاف کند. در حالی که اگر اختلاف، مربوط به «عقود معین» باشد، دادرس باید بر اساس قواعد مخصوص آن عقود رسیدگی کند.

بنابراین پذیرش اصل آزادی قراردادها مستلزم اعتقاد به حاکمیت مطلق (بدون قید و شرط) اراده نیست؛ زیرا عقلای جوامع بشری به ویژه مسلمانان پذیرفته اند که حکومت واقعی با قانون است، ولی با بهره های عملی احترام به پیمانها (تا وقتی که موجب اخلال در نظم اجتماعی و مغایرت با مقررات شرعی و قانونی نگردد باعث شده است که «آزادی قراردادها به عنوان اصل، پذیرفته شود و مبنای واقعی آن، ملاحظه های اجتماعی و مصلحت اندیشی اقتصادی است. بدین ترتیب، اصل آزادی قراردادها مبنای تجربی و اقتصادی دارد و احترام به آن، نسبی است.

رمز این محدودیت از آنجا کشف می شود که انسان در مدار مسائل اجتماعی نمی تواند به طور متنوع از اجتماع، موضوع بحث قرار گیرد پس در واقع آزادی اراده فرد در حال زندگی اجتماعی مد نظر است و در این حالت، قلمرو آزادی افراد، آن قدر وسیع نخواهد بود که مصالح اجتماعی را در معرض مخاطره قرار دهد و یا نظم عمومی را مختل کند.»[۱]

بند دوم: خاستگاه اصل آزادی اراده

پیشرفت صنعت، فراهم آمدن زمینه گسترش روزافزون قراردادها و توسعه محدوده معاملات، موجب شد که مسئله «آزادی و حاکمیت اراده در قراردادها» از قرنها قبل در کشورهای اروپایی مطرح شود، اما در کشورهای اسلامی اگر چه اصطلاحاتی نظیر «اصل حاکمیت اراده و آزادی اراده در امر قراردادها» به روشنی در کلمات فقها دیده نمی شود و چه بسا این عناوین که بعدها در آثار حقوقدانهای مسلمان نیز دیده شد، از حقوق کشورهایی نظیر فرانسه، وارد کشورهای اسلامی گردیده باشد، ولی از نظر ماهوی روح این بحث در فقه اسلام وجود دارد و فقها در ضمن مباحث «معاطات» شرایط صحت شرط، لزوم یا عدم لزوم صیغه (قالب بیانی) خاص در عقدها اصل اباحه و … این موضوع را مورد بررسی قرار داده و زمینه پذیرش نسبی «آزادی اراده» را فراهم آورده اند. به نظر می رسد قرنها قبل از سامان یافتن حقوق اروپایی و پرداختن به این گونه مقوله ها، در اندیشه حقوقی فقه اسلام، این اصل (آزادی اراده در قلمرو معاملات) وجود داشته است. علاوه بر آن، اسلام از راه «عقد صلح» آزادی اراده افراد را تا حدودی تأمین کرده است، آن هم در دوره ای از تاریخ که «آزادی اراده» برای جوامع متمدن آن روز ناشناخته یا حداقل به خوبی شناسایی نشده بود.

[۱]. مسعود حائری،مقاله «تحلیلی از مبانی فقهی ماده ۱۰ قانون مدنی» نوشته ، ص ۴۰-۴۹

فقها در کتابهای «اصول فقه» به حصر عقلی، احکام تکلیفی شرع را به پنج دسته وجوب، حرمت، استحباب، کراهت و اباحه تقسیم کرده اند؛ زیرا خطاب خداوند آن گاه که به چیزی تعلق گیرد، یا به نحو طلب جزمی و الزامی فعل با منع از ترک است، که از چنین حکمی تعبیر به واجب می شود، یا طلب ترک فعلی با منع از نقیضبه نحو الزامی است، که آن را حرام خوانند و یا طلب به نحو غیر الزامی است. در این فرض اگر جانب فعل رجحان داشت، مستحب است و اگر جانب ترک، رجحان داشته باشد و فعلش مرجوح و بدون عقاب باشد مکروه نامیده می شود و اگر فعل و ترکش مساوی و بدون رجحان و مرجوحیت بود مباح خواهد بود

البته در قلمرو احکام الزامی شرع، خارج از دایره اسلام، برای آزادی اراده نقشی نمی توان قائل شد؛ زیرا ملاک قانونگذاری در اسلام وجود مصلحت یا مفسده فردی یا اجتماعی است نه توجه به نفع و ضرر. چه بسا در آنچه به ظاهر، ضرری است (مثل مقررات ضمان، دیه و قصاص) مصلحت باشد و یا آنچه دارای مفسده است؛ مثل ربا، در آن منافع فردی دیده شود، و خرد آدمی ممکن است مضار و منافع ظاهری و سطحی را درک کند؛ ولی وجود و عدم آنها ملاک در تشریع و قانونگذاری نبوده است، بلکه معیار در قانونگذاری عنایت به مصالح و مفاسد، رابطه علت و معلول است. به گفته مرحوم آخوند خراسانی درر کفایه الاصول: «اگر دلیلی بر وجوب یا حرمت نبود، اصل اباحه و ترخیص حاکم است».[۱] و آیه الله بروجردی رحمه الله علیه هم در تعلیقه و حاشیه ای که بر کتاب کفایه الاصول دارند، در تأیید فرمایش استادشان (مرحوم آخوند خراسانی) و در مقام رد دلیل قائلان به احتیاط و حظر و منع قبل از ورود اذن و رخصت از ناحیه شارع می گوید:

خداوند همه اشیاء را برای تعیش و زیستن بندگانش و برطرف کردن نیازهای (فطری) آنان آفرید و نیل انسان به کمال نفسانی (مورد نظر خداوند) ممکن نمی شود مگر بعد از برآورده شدن نیازهایش به علاوه اینکه خداوند، فیاض و کریم است، از ساحت مقدس ربوبی او به دور است که بندگانش را از تصرف (در اموری که خود نسبت به آن ساکت است) باز بدارد.

بنابراین مرحوم آخوند و آیه الله بروجردی مثل بسیاری از فقهای دیگر قائل به اصل اباحه و عدم حظر می‌باشند. پس به موجب این اصل می توان گفت در مواردی که منع صریحی از ناحیه شارع نرسیده باشد، یا اموری که بالمآل به مغایرت با اصول و ضوابط و معارضه با آنها بر نمی خیزند، می توان به استناد اصاله‌الاباحه، به «آزادی اراده» قائل شد.

آنچه بیان شد، نظر اکثر فقیهان امامیه است، ولی میان فقها در مورد مسئله ای که حکم صریحی درباره آن وجود ندارد، اختلاف نظر است؛ برخی در صورت شبهه در حلیّت و حرمت، احتیاط و توقف را ترجیح می‌دهند، و بعضی طرفدار اصاله الحظر، معتقد به تحریم اشیای مذکورند؛ اما اکثر اصولیان، اصاله الاباحه ای می باشند و بر فرض صحت این نظریه، به اتکای آن می شود برای آزادی اراده انسان در انعقاد قراردادهای بی نام نقشی قائل شد، البته نه در همه جا، زیرا اینکه از اصل مذکور بتوان در قلمرو معاملات استفاده کرد، خود محل بحث است، چون قدر متیقن از موارد انصراف اصاله الاباحه، جواز تصرف در اشیای موجود در طبیعت است و حکم شارع صرفاً به این دسته از افعال انسان تعلق می گیرد و تسری دادن آن به باب معاملات مشکوک الصحه وجهی ندارد؛ زیرا اباحه حکم تکلیفی شارع است و حال آنکه صحت از احکام وضعی است، علاوه بر آن، اصل اولیه در معاملات، «فساد» است[۲] زیرا آثار هر عقد، امور حادثی است که همه مسبوق به عدم اند و مقتضای استصحاب حالت سابق، عدم وجوب همه آنهاست و صحت که از امور شرعی و محتاج جعل شارع است، باید احراز گردد، وگرنه عقد مزبور تأثیری در نقل و انتقال ندارد (اصل عدم نقل است). بنابراین، اباحه که موضوع تساوی فعل و ترک مکلفان در انتفاع از اشیاست، قادر به اثبات صحت معاملات نمی باشد. سخن آقا محمد باقر بهبهانی نیز که می گوید «… تظهر ممّا تلونا أنّ الأصل فی المعامله الفساد و عدم الصحه، إلا أن یثبت الصحه بدلیل من إجماع أو نصّ…».[۳]  مؤید این مطلب است.

[۱]. آخوند خراسانی، کفایه الاصول، ، ص ۳۴۸

[۲]. محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج۲۳، ص۳۴۰

[۳]. بهبهانی، الرسائل، ص ۴۲۴

از جمله اموری که می تواند پشتوانه ای برای «اصل آزادی اراده در انجام و انعقاد قراردادها» باشد اثبات توقیفی نبودن عقود و ابطال حصری بودن آنهاست؛ زیرا فقها درباره این مسئله نظر یکسانی ندارند؛ برخی از آنها عقدهای صحیح را منحصر به عقود شناخته شده در فقه؛ نظیر اجاره، بیع، مزارعه و صلح.بعضی از حقوقدانان معاصر گفته اند: «صلح در ردیف عقود معینه عنوان خاصی نیست؛ زیرا صلح مطلق تسالم به تصریح حذاق اهل لغت، چیزی جز تراضی نیست…»[۱] می‌دانند و برای مشروعیت قراردادهای مستحدث (بدون ذکر نام در فقه) و عقود بی نام همانند عقود معین، در پی نصّ خاص و امضای شارع می باشند؛ یعنی همان گونه که درباره بیع، صلح، ضمان و … به ادله خاص این عقدها مانند «أحلّ الله البیع»[۲]  و «الصلح خیر»[۳] استناد می شود، نسبت به قراردادهای بی نام و غیر منصوص و نو پیدا مانند «عقد بیمه» و «سر قفلی» نیز وجود دلیل خاص را لازم می شمارند. در غیر این صورت این قراردادهای نو پیدا از نظر آنان نافذ نیست و در نتیجه قلمرو آزادی اراده را محدود می دانند[۴] از نظر صاحبان این دیدگاه عموم آیاتی نظیر «أوفوا بالعقود» نیز منصرف به قراردادهای متداول در زمان شارع است، چنان که شهید ثانی در مسالک الافهام درباره عقد «مغارسه» می‌گوید:

عقد مغارسه، معامله خاصی است که برای امر درختکاری در زمینی بین صاحب زمین و شخص غرس کننده درخت واقع می شود، به این صورت که بعد از رشد درختان، هر دو نفر در درختها شریک باشند و این از نظر ما (امامیه) و اکثر عامه باطل است؛ زیرا عقدهای معاوضی متوقف به اذن شارع مقدس می باشد و آن (اذن) در اینجا نیست .

مرحوم سید جواد عاملی هم درباره معنای آیه شریفه «أوفوا بالعقود» و برداشت از آن بعد از نقل دو اجماع می گوید:

بنابراین جمع بین دو اجماع این گونه است که مراد از کلمه «العقود» را عقدهای رایج در زمان نزول آیه شریفه از قبیل بیع و اجاره… که هم اکنون در کتب فقها مضبوط است بدانیم…

در مقابل این دیدگاه، گروه دیگری از فقها و جماعتی از مفسران بر این نظرند که حکم «لزوم وفای به عقد» به عقود معین اختصاص ندارد، بلکه کلیه قرار دادها و معاملات عقلایی را که درباره آن از سوی شارع مقدس منعی نرسیده باشد شامل می شود.[۵] بنابراین نظریه (که عقود را توقیفی نمی دانند)، هر نوع توافق و تراضی که در عرف اطلاق عقد یا قرارداد بر آن ممکن باشد و مخالفتی با احکام شرع نداشته باشد، صحیح و لازم الوفاست؛ زیرا «موضوعات» احکام معاملات توقیفی (متوقف بر بیان شارع) نیستند. پس کافی است که تراضی واقع شده، در نظر عرف قرارداد تلقی شود، آن گاه عموم با اطلاق ادله (نظیر آیه شریفه «أوفوا بالعقود»، «تجاره عن تراض» و حدیث نبوی المؤمنون «أو المسلمون» عند شروطهم) بعید است شامل آن نشود به همین دلیل «وعده قرارداد» و به بیانی دیگر «قولنامه» (که ممکن است تصور شود تنها جنبه اخلاقی دارد و دارای ضمانت اجرای حقوقی نیست) لازم الوفاست؛ زیرا فرض بر این است که یکی از طرفین در مقابل دیگری تعهد به انجام عملی می‌کند و این التزام به موجب عموم نبوی مشهور «المؤمنون عند شروطهم»[۶]

یا «المسلمون عند شروطهم»[۷](با تعبیر «المسلمون» روایت کرده). و عموم «أوفوا بالعقود»[۸] و اطلاق «تجاره عن تراض»[۹]. بنابر اینکه ذکر لفظ تجارت تنها به دلیل کثر مائده/۱ت موارد کاربرد آن در معاملات باشد) نافذ بوده در اعتبار آن نباید تردید کرد و شاید بنابر همین برداشت، مرحوم ملا احمد نراقی در کتاب عوائد الایام کلیه «وعده ها» و التزامات را واجب الوفا دانسته است.

[۱]. محمد جعفر جعفری لنگرودی، مجموعه محشی قانون مدنی،ص۹-۱

[۲]. سوره بقره.آیه۲۷۵

[۳]. سوره نساء.آیه۱۲۸

[۴]. محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج۲۲، ص۲۱۳

[۵]. امام خمینی، کتاب البیع، ج۱، ص۲۹

[۶]. حر عاملی، وسائل الشیعه، ج۱۵، ابواب المهور، ب۲۰، ص۳۰

[۷]. محمد بن یعقوب کلینی، الفروع من الکافی، ج۵، ص۴۰۴

[۸]. سوره مائده.آیه۱

[۹]. سوره نساء.آیه۲۹