بخش سوم : اضرار به غیر برای دفع ضرر از خود

 

 

 

نظر اکثر فقها در مورد اضرار به غیر برای دفع ضرر از خود منتفی است؛ یعنی چنین عملی را جایز نمی دانند.

 

شیخ انصاری در این باره می فرماید : مقتضای قاعده لاضرر این است که جایز نیست، شخصی برای دفع ضرری که متوجه اوستف به دیگری ضرر برساند.

 

میرزا حبیب الله رشتی می فرماید : جایز نیست کسی برای دفع ضرر از خود به دیگری ضرر برساند.

 

بر این نظرات اینگونه اشکال شده است که، اگر ضرر خود را که سنگین تر است کرد به ضرر دیگری که سبکتر است،  مثلا اگر سیل را که در خانه اش آمده است، به خانه همسایه هدایت کرد، با این فرض که خسارت و ضرر همسایه کمتر است، تکلیف چیست؟ مرحوم نائینی می فرماید : قاعده لاضرر برای تک تک افراد جامعه است، بنابراین دلیلی ندارد که شخصی، به خاطر دیگری، متحمل ضرر شود.

 

البته باید توجه داشت که مثال فوق هرچند غیرجایز است، اما از مصادیق سوء استفاده از حق نمی باشد، زیرا اگرچه دفع سیل را حق دفاع فرد میتوان محسوب کرد، اما سوق دادن سیل به سمت خانه همسایه، خارج از حق است و به عبارتی، دیگر حقی وجود ندارد تا از آن سوء استفاده نماید[۵۴].

 

 

 

بخش چهارم : تحمل ضرر برای دفع ضرر از غیر

 

به نظر فقها، تحمل ضرر برای دفع ضرر از غیر، واجب نمی باشد.

 

شیخ انصاری می فرماید : واجب نیست که شخصی، از دیگری، با ضرار خودش،دفع ضرر کند.

 

میرزا حبیب الله رشتی می فرماید : تحمل ضرر، برای دفع ضرری که متوجه غیر است، واجب نیست.

 

مرحوم نائینی می فرماید : اینکه حدیث لاضرر در مقام امتنان و منت بر مردم وارد شده است، اقتضا دارد که دفع ضرر غیر، برشخص، واجب نباشد.

 

با مطالعه نظرات فقها در این زمینه، می توان اینگونه نتیجه گرفت که تحمل ضرر، برای دفع ضرر غیر،لازم نیست، هرچند ضرر متحمل شده، بسیار ناچیز باشد[۵۵].

 

 

 

بخش پنجم : تعارض ضررین

 

در این قسمت به این بحث می پردازیم  که در صورت تعارض دو ضرر با یکدیگر چه باید کرد؟

 

در این زمینه، حالات مختلفی، متصور است. در کل، این دو ضرر یا مربوط به یک نفر است یا مربوط به دو نفر.

 

دو ضرر اگر مربوط به یک شخص باشد : ۱- اگر هر دو ضرر از لحاظ اهمیت مساوی باشند در این حالت، اگر با توجه به عمومات دیگر نتوان ضرر مرجح را پیدا کرد، به قرعه متوسل می شویم. ۲- اما اگر یکی از ضررین، از دیگری سنگین تر باشد، در اینجا، ضرر سبکتر را، برای گریز از ضرر بزرگتر، باید متحمل شد.

 

در صورتی که هر دو ضرر مربوط به دو نفر باشند نیز مانند فوق عمل می شود.

 

در حالت فوق، اگر یکی از دو نفر، در ورود ضرر، تقصیر ( افراط یاتفریط ) کرده باشد، باز هم ضرر سبکتر انتخاب می شود، اما فرد مقصر، مسئول خسارات است.

 

در اینجا هم، ضابطه ضررسبکتر، شخصی است نه نوعی.

 

در صورت عدم تقصیر هر دو نفر، باید به نسبت، ضرر سبک را جبران کنند؛ یعنی در اینجا هم، ضرر سبکتر انتخاب می شود ولی در جبران خسارات ناشی از ضرر، هرکدام به نسبت، عهده دار جبران خسارات است. مثلا اگر حیوان الف، سر خود را در دیگ ب کند و قیمت حیوان به دیگ، ۴ به۲ باشد، از آنجا که دیگ، ضرر سبکتر استف باید آن را فدای حیوان کرد و قیمت آن را به ۶ قسمت تقسیم کرد و ۴ قسمت آن را صاحب حیوان بپردازد و قسمت آن را صاحب دیگ باید پرداخت نماید. علت اینکه صاحب حیوان، مسئول جبران کل ضرر نیست، این است که در ورود ضرر، تقصیری نداشته است. از سوی دیگر صاحب دیگ نیز، نباید کل ضرر را جبران کند، زیرا دیگ او، به خاطر حیوان دیگری، از بین رفته است.

 

البته نظر فوق، عادلانه به نظر نمی رسد، زیرا همانطور که هرکس مسئول خساراتی است که خودش وارد می آورد، مسئول خسارات وارده از اموالش نیز، می باشد، لذا عادلانه تر این است که، در مثال حیوان و دیگ، بگوییم از آنجا که حیوان الف سر خود را در دیگ ب کرده است، این صاحب حیوان است که باید کل ضرر را جبران نماید[۵۶].

 

 

 

بخش ششم : تعارض لاضرر با تسلیط

 

از آنجا که لاضرر و تسلیط، هر دو از قواعد مهم فقهی است لذا به تعارض بین این دو می پردازیم.

 

در تعارض این دو ، چند حالت ممکن است متصور شود :

 

۱- یا اینکه از تصرف مالک، زیانی به دیگری وارد آید ۲- و یا اینکه از تصرف وی، ضرری به دیگری وارد نمی آید ، در هر دو این حالات، سه حالت قابل تصور است :

 

۱- یا اینکه مالک، اگر تصرف نکند، زیانی متوجه او می شود. ۲- یا اینکه اگر تصرف نکند، زیان نمی بیند، اما اگر تصرف کند فایده می برد. ۳- و در پایان اینکه، از تصرف مالک، فایده ای به او نمی رسد. حالت اخیر نیز دو حالت دارد :

 

۱- یا از این تصرف، قصد اضرار به همسایه را دارد. ۲- و یا اینکه چنین قصدی ندارد اما تصرف او، خارج از حد متعارف است. در ذیل به تشریح هر یک از این حالات می پردازیم

 

۱- اگر تصرف مالک برای دفع ضرر باشد و عدم تصرف وی، موجب ضررش شود، نظر همه فقها این است که چنین تصرفی، جایز است. استدلال ایشان این است که در این حالت ضرر مالک با ضرر همسایه تعارض می کند و از آنجا که دو قاعده لاضرر با یکدیگر تعارض می کـنند، لــذا تساقط کرده و قـاعده تسلیط جاری می شود. البته باید توجه داشت که در اینجا نیز می توان دو فرض را در نظر گرفت : ۱- اینکه مالک در محدوده مالکیت خود عمل کرده است ۲- و اینکه خارج از محدوده مالکیت خود، عمل کرده است؛ یعنی به نحوی ( حتی غیر مستقیم) متعرض مالکیت همسایه شده است. مثلا اگر فردی برای آبیاری باغچه خود اقدام کند و این عمل باعث نشت آب به خانه همسایه و خسارت و ضرر او شود، در اینجا این فرد، متعرض مالکیت همسایه شده است و در نتیجه، مالکیت وی با مالکیت همسایه تعارض و نتیجتا تساقط می کند. پس باید بین هر دو حق را جمع کرد؛ یعنی تصرف مالک در ملک خود، تا حدی باشد که هم موجب دفع ضرر او شود و هم ضرر همسایه به حداقل، کاهش یابد. اما در حالت اول، باید طبق قاعده کلی، پس از تعارض و تساقط لاضرر، به تسلیط رجوع کنیم

 

۲- اگر تصرف مالک، موجب نفع او و ضرر همسایه شود، در این باره گفته شده است که این تصرف، باید متعارف و به دور از افراط باشد. حال اگر مالک را از چنین تصرفی ممنوع کنیمف عرف جامعه این عمل را ضرر می داند. همچنین از آنجا که عدم النفعی که موجبات آن فراهم شده است، ضرر محسوب می شود و در این فرض نیز، مالک معدّ برای بهره برداری از ملک است و موجبات انتفاع فراهم است، اگر او را از انتفاع منع کنیم، عدم النفع و ضرر است. در نتیجه باید مطابق همان حالت اول عمل کنیم؛ یعنی با تعارض دو ضرر، هر دو آنها تساقط می کنند و قاعده تسلیط حاکم است[۵۹].

 

۳- این مورد، موردی است که ۱- یا تصرف مالک، منفعت متعارفی برای او در بر نداشته است ۲- و یا اینکه لغو و بیهوده است. مورد اول مانند اینکه در یک محله شهری، اقدام به تاسیس و راه اندازی مرغداری نماید. مورد دوم مانند اینکه بی جهت، حیاط خود را پر از آب کند و آب به منازل همسایه ها نفوذ کند و در نتیجه موجب ورود ضرر به آنان شود. در هر یک از موارد فوق، یا قصد اضرار داشته است یا اینکه بدون چنین قصدی اقدام کرده است. اگر قصد اضرار داشته باشد، در هر صورت، اینگونه تصرفات ممنوع است، اما اگر چنین قصدی نداشته باشد، تصرفات لغو و بیهوده وی، غیر مجاز است و از آنجا که تصرفات مالک در ملکش باید متعارف باشد، لذا تصرفات نامتعارف او هم غیرمجاز است[۶۰].

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل پنجم سوء استفاده از حق

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

بخش اول سوء استفاده از حق در اپارتمانها

 

سوء استفاده از حق به معنی وارد آوردن ضرر ناروای ناشی از اعمال حق است[۲] در بررسی این نهاد حقوقی ابتدا باید این موضوع روشن گردد که آیا داشتن حق نشان از مبرا بودن اعمال کننده آن از آثار آن حق خواهد بود یا خیر. آیا فرد از اجرای حقش دچار مسؤولیت خواهد شد یا خیر؟ یا بهتر است اینگونه گفته شود که آیا حق مطلق است و دارنده آن مجاز به اعمال آن به هر نحو خواهد بود یا مقید و دارای قیود و محدودیت هایی در نحوه اجراست؟ مثل اینکه شخصی آپارتمان نشین اینچنین بگوید که من صاحب حق هستم و هر طور که اراده کنم از حق خود استفاده می کنم. «چهار دیواری اختیاری». من ذی حق در تصرف در ملکم هستم و بی پروا در هر ساعتی که اراده کنم دست به تعمیر منزلم می زنم. از سرو صدای نامتعارف فرزندانم ممانعت نمی کنم چون حق مالکیت بر آپارتمانم را دارم و یا در موضوع مورد طرح با امتیازی که در دست دارم جلسه مجمع عمومی ساختمان را به تعویق می اندازم یا تصمیماتی را می گیرم که به نفع ساختمان نیست و از حق مالکیت خود سوء استفاده می کند.

 

در پاسخ به سؤالات مذکور بهتر است ابتدا به این مطلب پرداخت که در زندگی بشری اصالت را باید با فرد دانست یا با اجتماع و در تضاد منافع بین این دو کدام یک را مرجح دانست.

 

زندگی بشر خصوصاً زندگی کنونیش به ناچار در اجتماعات بسیار به هم پیوسته و در هم آمیخته شکل گرفته است که سرنوشت و عمل یک عضو آن در سرنوشت و زندگی عضو دیگر تأثیر گذار است. البته فطرت انسان اجتماعی است ولی نزدیکی ای که دنیای امروز می طلبد پا را از فطرت ما فراتر گذاشته و خلوت های مورد نیاز یک انسان را تا آنجا که توانسته محدود کرده است به طوری که فرضاً در اجتماعات آپارتمانی گاهی اگر همسایه شما در منزل خود نجوا کند شما آنرا می شنوید گویی انسان های متعدد وجود ندارند بلکه کل آن اجتماع یک عضو واحد را تشکیل داده اند.

 

با این تفاسیر اگر حق را مفهومی مطلق بدانیم و در ضمن آن اصالت تام را به فرد بدهیم و فرد را در اعمال حق خود آزادِ آزاد بدانیم و در قبال اعمال حق خود به هیچ وجه مسؤول ندانیم از آنجا که انسان موجودی اجتماعی و ناگزیر از ارتباط و پیوستگی با همنوعانش و در واقع با اجتماعش است باعث ظلم به افراد تشکیل دهنده آن اجتماع در واقع خود فرد شده ایم؛ چراکه در مقابل آن فرد افراد دیگر نیز همین حق آزاد را خواهند داشت و با اعتقاد به اینکه از حقوق فردی در برابر اجتماع حمایت می کنیم به حقوق فرد لطمه می زنیم؛ لذا باید اعمال حق را محدود و مقید بدانیم تا با زندگی اجتماعی سازگاری داشته باشد و اگر اینچنین معتقد باشیم اشخاص در اعمال حقوق خود بدون مسؤولیت نخواهند بود و اعمال حق آنها با اصولی محدود خواهد شد.

 

من جمله اصولی که در قوانین ایران، محدود کننده اعمال حق هستند، اصل ۴۰ قانون اساسی[۳] و ماده ۱۳۲ قانون مدنی[۴] است که با استناد به این دو مستند با توجه به عبارت «قصد اضرار» در اصل ۴۰ ق.ا و عبارت «قدر متعارف» در ماده ۱۳۲ ق.م معیار سوء استفاده از حق در حقوق کشورمان قصد اضرار و تقصیر یا عرف می باشد. سوء استفاده از حق را در کنار هر حقی که در آن تکلیفی نهفته شده باشد می توان متصور شد مانند سوء استفاده از حق طلاق، سوء استفاده از حق ولایت بر فرزندان، سوء استفاده از حق مالکیت و از شقوق مورد اخیر سوء استفاده از حق مالکیت در امور اداره ساختمان.

 

 

 

 

 

 

 

بخش دوم -سوء استفاده از حق مالکیت در اداره ساختمان

 

در این مبحث به نحوه سوء استفاده از حق مالکیت در اداره ساختمان پرداخته خواهد شد که به دو صورت عمده امکان دارد اتفاق بیافتد؛ سوء استفاده از حق مالکیت در تصمیم گیری و با عدم حضور در جلسه مجمع عمومی؛ که ذیل آن به ضمانت اجرا ها و پیشنهادات مربوطه پرداخته خواهد شد.

 

سوء استفاده از حق مالکیت در تصمیم گیری ها

 

موضوع از آن قرار است که ماده ۶ قانون تملک آپارتمان ها بیان می دارد، کلیه تصمیمات مربوط به اداره امور مربوط به قسمت های مشترک با اکثریت آرا مالکینی است که بیش از نصف مساحت تمام قسمت های اختصاصی را مالک باشند. مگر اینکه قراردادی خلاف این امر بین مالکین یا ساکنین وجود داشته باشد که در این صورت مطابق قرارداد عمل خواهد شد. البته باید متذکر شد که اراده اکثریت تنها در امور اداری و تعمیرات ضروری ممکن است و به استناد آن نمی توان در ساختمان تغییر عمده داد مثل اینکه بر طبقات آن افزود.[۵] بنابر آنچه گفته شد ممکن است تصمیمات مربوط به ساختمان با اکثریت عددی ساکنین اتخاذ نشود و عده ای که از مالکیت بیشتری برخوردارند در تصمیم گیری نقش بیشتر و بسزایی داشته باشند. در این بین ممکن است عده ای از این حق مالکیت خود سوء استفاده نموده و تصمیماتی بگیرند که به صلاح ساکنین نباشد، یا به قصد اضرار ساکنین دیگر تصمیم گیری نمایند و یا فقط نفع خودشان را در نظر گیرند و این امر باعث ضرر دیگر ساکنین شود. به نظر می آید در مورد سوء استفاده از حق مالکیت در اعمال تصمیمات تنها مواردی را بتوان سوء استفاده از حق نامید که با قصد اضرار صورت گرفته باشند وگرنه اصل دموکراسی و رأی گیری زیر سؤال خواهد رفت؛ یعنی اگر قرار باشد با بی احتیاطی یا با گرفتن تصمیمات بی پروا گونه بتوان از اجرای آن تصمیم جلوگیری نمود دیگر رأی گیری و دموکراسی بی معنی خواهد بود و باید گفت که رأی نادرست و رأی بد باطل نیست و لزوماً در رأی تصمیمات درست وجود ندارد و اصولاً رأی گیری به اعتقاد نگارنده نه برای اتخاذ تصمیم درست است بلکه برای کاهش اختلافات و ایجاد نوعی وحدت و همکاری در اداره اجتماعات است و ممکن است تصمیماتی که در آن گرفته می شود بطور کل اشتباه باشد و نمی توان به این بهانه آن تصمیم را باطل اعلام نمود؛ لذا سوء استفاده از حق مالکیت در این قسمت فقط با قصد اضرار تحقق یافتنی است.

 

ضمانت اجرا

 

اصل ۴۰ ق.ا شاید بتواند ضمانت اجرایی برای بطلان اثر اینگونه تصمیمات و اعاده وضع به حال سابق باشد که این امر با استدلال و استنباط از اصول حقوقی امکان پذیر است به این گونه که اصل چهل اعمال حقی را که به قصد اضرار دیگران صورت می گیرد را ممنوع اعلام داشته است، اعمال ممنوع نمی تواند منشأ اثر حقوقی باشد؛ لذا این عمل باطل یا ممنوع است. ولی از آنجا که ماده قانونی صراحتاً این اجازه را داده است، استناد به اصل قانون اساسی، برای بطلان این قضیه یا تخصیص ماده ۸ آیین نامه که متعاقباً خواهد آمد، قابل تأمل است و اینجا خلأ یک ماده قانونی قوی، عام و با ضمانت اجرای اختصاصی برای منع سوء استفاده از حق حداقل در مالکیت و حداقل در آپارتمان نشینی محسوس است.

 

در عین حال تصمیماتی که با قصد اضرار نیست ولی غیر منطقی است باید مرجعی صلاحیتدار به آن رسیدگی و درباره آن داوری کند. فرضاً شورای حل اختلاف مرجعی باشد برای حل این مسائل.

 

بطور مثال در قانون تجارت تمهیداتی قرار داده شده که ناظر بر این امر است. در ماده ۲۷۰ ق.ت، دادگاه مرجعی است برای زمانی که مقررات قانونی در شرکت های سهامی در مورد تشکیل شرکت سهامی یا عملیات آن یا تصمیماتی که توسط هر یک از ارکان شرکت اتخاذ می گردد رعایت نشود بر حسب مورد بنا به درخواست هر ذینفع بطلان شرکت یا عملیات یا تصمیمات مذکور را اعلان کند.[۶]

قانون تملک آپارتمان ها برای اداره بهتر ساختمان هایی که بیش از سه واحد دارند آنها را موظف به تشکیل مجمع عمومی و تعیین مدیر یا مدیرانی از داخل مجموعه یا خارج از آن توسط مجمع عمومی مالکین نموده است و امور مربوط به نحوه انتخاب مدیر، وظایف و تعهدات مدیر و امور مربوط به مدت مدیریت و سایر موضوعات مربوطه را به آیین نامه این قانون ارجاع داده است.[۷] مجمع عمومی مالکین تصمیمات اصلی و خط مشی کلی راجع به اداره کردن ساختمان را اتخاذ می کند و مدیر اجرا کننده این تصمیمات است.

 

وظیفه مجمع را نیز ماده ۱۱ آیین نامه بدین صورت بیان داشته است: «مجمع عمومی شرکا دارای وظایف و اختیارات زیر می باشند:

 

الف – تعیین رئیس مجمع عمومی.

 

ب – انتخاب مدیر یا مدیران و رسیدگی اعمال آنها.

 

پ – اتخاذ تصمیم نسبت به اداره امور ساختمان.

 

ت  – تصویب گزارش مربوط به درآمد و هزینه های سالانه.

 

ث – اتخاذ تصمیم در ایجاد اندوخته برای امور مربوط به حفظ و نگهداری و تعمیر بنا.

 

ج – تفویض اختیار به مدیر یا مدیران به منظور انعقاد قراردادهای لازم برای اداره ساختمان».

 

همانطور که ملاحظه می شود جلسات مجمع برای سرنوشت ساختمان و ساکنین از اهمیت بالایی برخوردار است و به تأخیر افتادن آن گاهی می تواند به ساکنین و ساختمان لطمه وارد آورد و از طرفی ماده ۸ آیین نامه رسمیت جلسه مجمع را با حضور مالکین بیش از نصف مساحت تمام قسمت های اختصاصی یا نماینده آنان دانسته است که این قسمت، شباهت زیادی با شرکت های سهامی دارد؛[۸] با توجه به قانون تملک آپارتمان ها ممکن است در ساختمانی ۸ واحده ۱ واحد آن ۱۶۰ متری ۳ واحد آن ۸۰ متری و ۴ واحد آن ۵۰ متری باشد که جمع قسمت اختصاصی ۶۰۰ متر خواهد بود در این صورت با حضور مالک واحد ۱۶۰ متری و دو مالک آپارتمان ۸۰ متری که تشکیل دهنده ۳ واحد از ۸ واحد ساختمان هستند، جلسه رسمیت یافته و تصمیمات این عده که به اکثریت عددی ساکنین نمی رسند درباره ساختمان لازم الاجرا خواهد بود. همچنین است راجع به رسمیت یافتن جلسات مجمع. در آپارتمان ها، عده ای از ساکنین که دارای مالکیت بیشتری می باشند با عدم حضور در جلسات، باعث به تأخیر افتادن جلسه رسمی مجمع برای اموری که نیاز به تصمیم گیری فوری دارد، می شوند.

 

بخش چهارم -ضمانت اجرا

 

البته گفتنی است که مطابق تبصره ماده مذکور در صورت عدم حصول اکثریت مندرج در این ماده، جلسه تا دو بار به مدت پانزده روز تمدید که در جلسه سوم و به عبارتی در دفعه دوم تصمیمات جلسه اخیر با تصویب اکثریت عده حاضر معتبر خواهد بود که این خود یک نوع ضمانت اجراست ولی در این حالت این عده امکان به تأخیر انداختن جلسه را به مدت یک ماه دارند که این گذشت زمان می تواند لطمه ای به ساختمان و ساکنین در موارد ضروری و فوری وارد آورد.

با اثبات قصور این اشخاص خواه با قصد اضرار خواه با بی احتیاطی و اهمال در حضور نیافتن در جلسه و اثبات ورود ضرر به ساکنین از عدم حضور آنان در جلسه می توان در صورتی که سه جلسه گذشته باشد، با استناد به ماده ۱ قانون مسؤولیت مدنی، خساراتی که از عدم حضور این گروه به ساختمان و ساکنین وارد شده را دریافت نمود و در صورت اثبات این قضیه که آنها قصد سوء استفاده از حق خود را دارند و تصمیم گیری باید فوراً صورت گیرد با استناد به اصل ۴۰ ق.ا می توان قبل از اینکه جلسه دو مرتبه تمدید شود، آنها را مجبور به حضور و تشکیل جلسه کرد و در صورت عدم امکان، جلسه را با حضور اکثریت حاضر قبل از تمدید جلسات، تشکیل داد و تصمیمات لازمه را با حضور اکثریت عددی اتخاذ نمود. اصل ۴۰ ق.ا، قاعده لاضرر[۹] و قاعده منع سوء استفاده از حق به این حکم صحه می گذارند. البته همانطور که قبلاً هم گفته شد استناد به اصول حقوقی و اصل ۴۰ ق.ا قابل تأمل است.

 

اگر برای این موضوع ضمانت اجرایی قائل نباشیم و ماده ای کلی برای سوء استفاده از حق وضع نکنیم می توان برای این موضوع این ماده قانونی را پیشنهاد داد:

 

«با اثبات فوریت در تصمیم گیری درباره ساختمان می توان جلسه مجمع را با اکثریت عددی تشکیل داد و تصمیمات مربوطه راجع به آن موضوع خاص را اتخاذ نمود.

 

–        تبصره اثبات قصور در غیبت و تعویق انداختن تشکیل جلسه ایجاد مسؤولیت می نماید».[۱۰]

 

بخش پنجم – سو ء استفاده از حق مالکیت با ایجاد سر و صدا در قسمت های اختصاصی

 

از آنجا که سکوت و آرامش در زندگی انسان از امور بسیار مهم است و اصولاً افراد در پی کسب این آرامش می کوشند، بر هم خوردن این آرامش توسط دیگران می تواند خیلی آزار دهنده باشد. از آنجا که بشر به ناچار در ساختمان هایی که مشتمل بر چندین واحد است سکونت می یابد این آرامش بسیار شکننده تر شده است. دویدن در یک واحد مستقل ویلایی چه در داخل منزل و چه در راهرو ها باعث سلب آسایش همسایه نمی شود. اما این موضوع در آپارتمان نشینی بسیار متفاوت است. گاهاً در بعضی ساختمان ها مشاهده می شود که با راه رفتن متعارف ساکنین طبقه فوقانی صدای آن به طبقه تحتانی نیز می رسد، که ناگزیر از تحمل آن خواهیم بود؛ به عبارتی انسان در این زندگی صنعتی و ماشینی ناگزیر از تحمل برخی محدودیت ها و ضرر ها و مسائلی که برهم زننده آسایش هستند، می باشد. ولی تحمل دویدن یا محکم بستن در آپارتمان و یا صدای بلند وسایل صوتی، صدای مراسم های خانوادگی، جشن و سوگواری و بدرقه میهمانان در راهروها در ساعات استراحت یا خواب افراد یا جابجا کردن وسائل واحد فوقانی، آن هم با این شرایط معماری که بیان شد غیر ممکن و غیر متعارف است و مورد پسند عرف نیست و باعث بروز اختلافات و درگیری هایی بین ساکنین می شود. در این بین جالب اینجاست که هنوز نیز برخی به ضرب المثل چهار دیواری اختیاری استناد می کنند که البته می تواند مصداقی از اعتقاد به اطلاق حق نیز باشد فرضاً به این صورت بیان می شود که بنده در آپارتمان خودم آزاد هستم هر عملی انجام دهم و به عبارتی هر طور که مایلم حق مالکیت خود را  اعمال می کنم که حتی در لوای آن به آزار رسانی به همسایه خود می پردازند و یا اگر قصد اضرار نیز نداشته باشند با این اعمال غیر متعارف، خواسته یا ناخواسته باعث سلب آسایش و آرامش همسایگان خود می شوند چه در آپارتمان مسکونی خود و چه در راهروها به بهانه اینکه او نیز در مشاعات سهیم است، اجازه هرگونه عملی را دارد، باعث سلب آسایش همسایگان شده و در واقع اعمال حق مشاعی یا اختصاصی خود را وسیله اضرار به غیر قرار می دهند. حال باید دید که این مسأله چگونه قابل حل است. [۱۱]

 

برخی راجع به ضمانت اجرای این مورد چنین آورده اند که: «طبق قانون مجازات اسلامی اگر آلودگی صوتی اعم از صدای تلویزیون یا ضبط صوت و . . . آنقدر بلند باشد که باعث اذیت و آزار دیگران بشود، شامل قوانین ممانعت از حق شده و با شکایت شاکی خصوصی قابل پیگیری قانونی است. البته در قانون ما عنوان مجرمانه ای در این خصوص با عنوان مزاحمت پیش بینی نشده است ولی از باب ضرر و زیان شاکی می تواند مطالبه خسارت کند». در حالی که در هیچ کجای قانون مجازات اینچنین به صراحت از این موضوع سخنی به میان نیامده، همچنین این موضوع به نظر نمی تواند تحت عنوان ممانعت از حق[۱۲] باشد.

 

ضمانت اجرا

 

تقریباً هر جامعه ای صداهای افراط آمیز و غیر متعارف و غیر ضروری را توسط احکام و قوانین ممنوع کرده است و خیلی ها زمان خاصی را به عنوان زمان های سکوت مانند شب و ساعاتی از روز های آخر هفته را معین کرده اند. بعضی صداها در بعضی مواقع و بعضی مکان ها مجاز و در زمان و مکان های دیگر غیر مجاز اعلام شده است خیلی از شهرها در آمریکا از دستگاه های مخصوصی  برای محدودیت صدا و اندازه گیری آن استفاده می کنند یا در بعضی دیگر مثلاً در حکمی در آکسفورد می سی سی پی صدای ممنوعه اینگونه توصیف شده است هرگونه صدای بلند غیر متعارف و آزار دهنده و غیر ضروری. یا در بعضی شهر ها از عبارات صدای خشن[۱۳] و بلند و آزار دهنده اعصاب [۱۴] استفاده می شود.[۱۵] در حقوق برخی کشورها این موضوع مشاهده شده که علاوه بر تعیین زمان برای ممنوعیت صداهای بلند و مغایر آرامش، برای تعیین دقیق این مزاحمت ها از اندازه گیری صدا نیز بهره برده اند و فرضاً نصب دستگاه های پر سر و صدا در داخل منازل که مغایر آسایش منطقه خود باشد تخلف محسوب می شود و دستگاهی بیش از حد پر سروصدا محسوب شود از ساعت ۷ صبح تا ۷ شب در همان روز بطور مداوم سرو صدایی بیش از ۵۲ دسیبل و از ساعت ۱۰ شب تا ۷ صبح بیش از ۴۵ دسیبل ایجاد کند یا برای ساخت و سازهای ساختمانی محدودیت های زمانی دقیقی وضع کرده است که این قانون مربوط است به جنوب استرالیا.[۱۶]

 

متأسفانه در قانون تملک آپارتمان ها قانونگذار برای این امر پیش بینی ای ننموده است ولی با بهره گرفتن از دیگر قوانین می توان به نتایجی رسید. اولین ضمانت اجرایی که این موضوع دارد جلوگیری از ادامه مزاحمت ها با استناد به ماده ۱۳۲ قانون مدنی که می گوید: «کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا ضرر از خود باشد». همچنین اصل ۴۰ قانون اساسی و ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی است که می تواند مستندی بر ممانعت از این امر باشد. البته به نظر با اصل چهل قانون اساسی مواردی را می توان کنترل کرد که با قصد اضرار صورت گرفته باشد؛ چرا که مفهوم این اصل بر منع سوء استفاده از حق با قصد اضرار است.

 

همچنین با دیگر مواد مربوط می توان جلوی این مزاحمت را گرفت که به شرح ذیل می باشند. حق سکونت با آرامش از جمله آثار حق مالکیت بر آپارتمان است بر هم زدن این آرامش می تواند مطابق ماده ۱۶۰ ق.آ.د.م[۱۷] که بیان می دارد: «دعوای مزاحمت[۱۸] از حق عبارت است از: دعوایی که به موجب آن متصرف مال غیر منقول درخواست جلوگیری از مزاحمت کسی را می نماید که نسبت به متصرفات او مزاحم است بدون اینکه مال را از تصرف متصرف خارج کرده باشد»، از مزاحم تحت عنوان مزاحم به علت مزاحم شدن نسبت به متصرفاتش طرح دعوی نماید؛ چرا که بعضاً حتی پیش می آید این مزاحمت ها به حدی آزار دهنده است که مزاحم شونده را وادار به ترک آپارتمانش می کند؛ لذا طرح دعوی تحت این عنوان صحیح می باشد.

 

در این مورد اگر متخلف با سوء نیت این اعمال را انجام داده باشد و در واقع عناصر تشکیل دهنده مسؤولیت جزایی موجود باشد، می توان علیه مزاحم با استناد به ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی نیز تحت عنوان مزاحمت از حق خواستار به مجازات رسیدن مزاحم نیز شد. در صورت اثبات مزاحمت مالک آپارتمان یاد شده در دادگاه، نامبرده به مجازات یک ماه تا یک سال حبس محکوم می شود. بدیهی است بر اساس ماده ۶۹۳ قانون مجازات، در صورت تجدید مزاحمت، بعد از اجرای حکم قبلی و محکومیت مجدد بعدی، علاوه بر رفع مزاحمت، به حبس از شش ماه تا دو سال محکوم خواهد شد.

 

نکته ای که ذکر آن در اینجا لازم است این است که در خصوص اعمال مجازات مقرر در ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی، رویه حاکم بر دادگاه ها با توجه به بند ۲ ماده ۳ قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین (مصوب ۱۳۷۳) اصولاً و غالباً به جای حبس، حکم به جزای نقدی صادر می گردد. اما با عنایت به مجازات ماده ۶۹۳ قانون مجازات اسلامی، اعمال بند ۲ ماده ۳ قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین، امکان پذیر نیست. یعنی در صورت تکرار مزاحمت یا ممانعت از حق یا تصرف عدوانی، محکوم علیه الزاماً به حبس محکوم می گردد.

 

همچنین باید گفت که این مسأله به کل ساختمان مربوط نمی شود که اقدامی از سوی مدیر ساختمان قابل تصور باشد، بلکه موضوع مربوط است به واحدی که موجب سلب آرامش آن طبقه می شود.

 

برای پیش گیری از این اختلافات یا تکمیل قانون تملک آپارتمان ها می توان موادی را به این موضوع اختصاص داد و همچنین با تعیین ساعت و روز، آن را مقید کرد. در واقع با تعیین ساعت و روز از محدودیت های مالکانه نیز کاسته می شود به این صورت که بالاخره صدا در حد متعارف خود، در آپارتمان های امروزی امری اجتناب ناپذیر است و نمی توان بطور کلی مانع آن شد از طرفی با مقید کردن آن به زمان، به آن نظم داده و مالک در هر ساعتی مجاز به آن امر در زمان دیگر نخواهد بود فرضاً داشتن جشن و مراسمی از این قبیل و سرو صداهای ناشی از آن در ساعاتی قابل تحمل و اجتناب ناپذیر است و نمی توان حقوق مالکانه را بی اندازه محدود کرد ولی ادامه آن در ساعات استراحت می باید ممنوع باشد و مالک نمی تواند از حق مالکیت خود سوء استفاده کرده و فرضاً در نیمه شب مراسم جشن برگزار کند. در واقع باید گفت این امر خارج از حد متعارف است.

 

سو ء استفاده از حق مالکیت با ایجاد سر و صدا در قسمت های مشترک

 

حال این عمل نه در آپارتمان شخصی بلکه در مشترکات ساختمان صورت می گیرد فرضاً در راهروها و یا در حیاط ساختمان با ایجاد صدا های نامتعارف باعث ایجاد مزاحمت برای دیگر ساکنین می شوند.

 

ضمانت اجرا

 

با توجه به اینکه اینگونه ساختمان ها که بعضاً دارای واحدهای متعددی می باشند از مکان های عمومی محسوب می شوند و سر و صدای نامتعارف در این بخش ها می تواند تقریباً باعث آزار همه ساکنین می شود، لذا در صورت اجتماع شرایط متشکله جرم به نظر می تواند برابر ماده  ۶۱۸[۱۹] قانون مجازات اسلامی موضوع جرم بر ضد آرامش افراد تلقی می شود و مدیر ساختمان به نمایندگی از جانب مالکین آپارتمان ها می تواند از او در دادسرای عمومی شکایت کند.[۲۰]

 

همچنین در صورتی که عناصر متشکله جرم کامل نبود می توان همانند ضمانت اجرای ایجاد سر و صدا در قسمت های اختصاصی، با استناد به اصل ۴۰ ق.ا، ماده ۱۳۲ ق.م، ماده ۱ ق.م.م و ماده ۱۶۰ ق.آ.د.م بر علیه مزاحم دادخواست حقوقی داد.

چکیده: با توجه به پیچیده‌تر شدن مسائل اقتصادی، لزوم نگاه چند بعدی به مسائل اجتماعی بر اساس چارچوب تحلیل بین ‌رشته‌ای[۱] هرچه بیشتر روشن می‌شود. اقتصاددانان نهادگرا از اوایل قرن بیست بر این مسئله تأکید داشته و تلاش‌هایی در جهت تبیین آن صورت داده‌اند. در این مقاله با توجه به تجربیات ادبیات اقتصاد نهادگرائی به ارائه چارچوبی برای تحلیل مسائل اقتصاد اسلامی می‌پردازیم. این مقاله با توجه به دیدگاه نهادی به بررسی نهاد مالکیت می‌پردازد و سپس با ارائه تحلیل نهادی از مدل تعادل عمومی والراس امکان نگاه وسیع‌تر در اقتصاد اسلامی را فراهم می‌آورد. در نهایت برخی درس‌ها برای اقتصاد اسلامی و رویکرد به برنامه‌های تحقیقاتی آینده مشخص خواهد شد.

 

کلیدواژه‌ها: اقتصاد ـ اقتصاد نهادی ـ اسلام و اقتصاد ـ اقتصاددانان.

 

مقدمه

 

تاریخ مکاتب اقتصادی مملو از تلاش متفکران در زمینه عملکرد اقتصاد است. در سال ۱۷۷۶ آدام اسمیت فیلسوف اخلاق دانشگاه گلاسکو با کتاب ثروت ملل سنتز کاملی از بحث‌های پیشینیان خویش ارائه داد و بسیاری از اصول اساسی علم اقتصاد را برای بهروزی انسان‌ها بر شمرد. اصول اقتصادی رقابت کامل، مبادله آزاد، تقسیم نیروی کار و بسیاری دیگر چراغ راهی برای بقیه متفکران بود تا بتوانند عملکرد اقتصادی را بهتر تبیین کنند. سنت کلاسیکی و چارچوب تحلیلی آن پس از مدتی بر اساس پیش‌فرض‌هایی ادامه یافت که جهانشمول در نظر گرفته می‌شد. نویسندگان کلاسیک تجزیه و تحلیل خود را بر این فرض بنیان نهاده‌اند که عامه مردم بر مبنای الگوی انسان اقتصادی به محاسبات عقلائی مطلوبیت‌ها و رنج‌ها می‌پردازند و با پیروی از دست نامرئی بازار یا قانون طبیعی و به طور کلی احساس لذت طلبی که بوسیله «بنتام»[۲] تشریح شده می‌کوشند تا بالاترین مطلوبیت را برای افراد بیشتری بدست آورند.

 

کارل مارکس در کتاب «سرمایه»[۳] و توریستین و بلن در مقاله‌ای تحت عنوان «مفاهیم از پیش مطرح شده علم اقتصاد» اساس این فرضیه‌ها را به چالش کشیدند. در فضای اجتماعی سیاسی آمریکا که به تازگی از انگلیس استقلال یافته بود، انتقادهای وبلن برای پیگیری مباحث ضد کلاسیکی بسیار مساعد بود. این زمینه باعث شد تا مکتب نهادگرائی[۴] در برابر اقتصاد کلاسیک قد علم کند. البته نهادگرائی هیچ‌گاه تبدیل به جریان مسلط اقتصادی نشد و دیدگاه‌های آنان همیشه مورد بی توجهی قرار می‌گرفت. با این وجود اگر تمام مباحث نهادگرائی نیز نادیده گرفته شود، علم اقتصاد و حتی اندیشه بشری وامدار تحلیلی هستند که ارمغان این مکتب برای تفکر بشری است. نورث[۵] در کتاب ارزشمند نهادها، تغییرات نهادی و عملکرد اقتصادی[۶] به این نکته اشاره می‌کند:

 

«نه در نظریه‌ اقتصادی معاصر و نه تاریخ نگاری بر پایه اعداد و ارقام هیچ کدام نقش نهادها در عملکرد اقتصادی را به حساب نمی‌آورند. چرا که چارچوب‌های تحلیلی لازم برای وارد نمودن تحلیل‌های نهادی در علم اقتصاد و تاریخ اقتصادی هنوز آماده نشده است. هدف از نگارش این کتاب فراهم آوردن چنین چارچوب‌های بنیانی است. پیامد منطقی این تحلیل آن است که بخش عمده‌ای از نظریه‌پردازی در علوم اجتماعی بطور اعم و علم اقتصاد به طور اخص باید مورد بررسی و مطالعه مجدد قرار گیرد، دیگر اینکه در سایه این تحلیل فهم جدیدی از تغییرات تاریخی حاصل می‌گردد» (داگلاس نورث، ۱۳۷۷، ص ۱۹).

 

اگر بخواهیم مباحث اقتصاد اسلامی در کنار سایر معارف اسلامی شرایطی را برای بهروزی و رستگاری نوع بشر فراهم آورد، استفاده از این چارچوب تحلیلی باعث می‌شود که بتوان هرچه کامل‌تر ابعاد بیشتری را در تحلیل مسائل اقتصاد اسلامی به کار برد.

 

در این مقاله سعی می‌کنیم به تبیین ضرورت بررسی مسائل از نگاه‌ نهادی بپردازیم. سئوال اساسی در این بخش آن است که نگاه نهادی چه کمکی به تبیین اقتصادی از نگاه اسلامی می‌کند. در بخش بعد به تحلیل نهادها و تأثیر آن در اقتصاد اسلامی می‌پردازیم. نهاد مالکیت که در اقتصاد جزو نهادهای اساسی به شمار می‌رود بررسی خواهد شد و در نهایت یک تحلیل نهادی از مدل معروف نئوکلاسیکی تعادل عمومی و الراس ارائه می‌دهیم و مشخص می‌کنیم که نگاه نهادی چه تغییری در حل مسائل ایفا می‌کند و در پایان درس‌هایی برای اقتصاد اسلامی برخواهیم شمرد.

 

۱- ضرورت تحلیل مسائل از نگاه نهادی

 

۱-۱- تعریف نهاد

 

تعاریف گوناگونی از نهاد ارائه شده است که معمولا بسیار نزدیک به هم می‌باشد:

 

۱) نهادها قوانین بازی در جامعه‌اند، یا به عبارتی سنجیده‌تر قیودی هستند وضع شده از جانب نوع بشر که روابط متقابل انسان‌ها را شکل می‌دهد (داگلاس نورث، ۱۳۷۷، ص ۱۹).

 

۲) وبلن را می‌توان اولین نهادگرا در زمینه اقتصاد دانست، وی نهادها را اینگونه تعریف می‌کند: «عادت‌های ایجاد شده در ذهن هستند که بین عموم مردم مشترک‌اند» (T, Veblen, 1919).

 

۳) مجموعه قواعد رفتاری ایجاد شده توسط انسان به منظور اداره و شکل‌دهی به تعامل انسان‌ها که تا حدی به آنها کمک می‌کند انتظاراتی از کنش دیگران داشته باشند (Lin and Nugent, 1995).

 

همان‌گونه که در تعاریف نیز مشخص است نهادها ساز و کاری هستند برای اینکه انسان‌های اقتصادی حداکثر کننده مطلوبیت وارد یک جنگ هابزی نشوند. تفاوت ویژه انسان با سایر جانوران را هابز مانند ارسطو در خرد انسان می‌بیند. اما هابز بر خلاف ارسطو بر این نظر است که انسان این خرد را به مثابه ابزاری در خدمت ارضای غریزه‌های خود بکار می‌گیرد. در عین حال، قدرت خرد باعث می‌گردد که انسان مانند جانوران، اسیر و دربند تأثرات حسی لحظه‌ای نباشد، بلکه فراتر از لحظه حال، گذشته و آینده را نیز فراچنگ خواهش‌های خود قرار دهد. فاصله خرد از ادراک حسی و جمع آن دو بر روی هم، انباشت تجربه و برنامه‌ریزی آینده را برای انسان ممکن می‌سازد. درست به همین دلیل، آدمی بر خلاف حیوانات، فقط گرسنه حال نیست، بلکه همچنین گرسنه آینده است، بنابراین درنده‌ترین، زیرک‌ترین، خطرناک‌ترین و قدرتمندترین حیوان به شمار می‌آید. خرد، سلاح برنده‌ای در خدمت خواهش‌های نفسانی است و بطور همزمان انسان را به موجودی دارای اراده تبدیل می‌کند، پس آدمی موجود زنده‌ای است که با اراده آگاه در پی امیال خویشتن است. همین امر انسان را به ذات قدرت‌طلبی تبدیل می‌سازد که همه خواهش‌ها و اشتیاق‌ها در او گرد آمده‌اند. برای چنین موجودی، علایق و امر حفظ خویشتن و تضمین زندگی مهم‌ترین هدف است. به این سخنان هابز توجه کنیم: «در وهله نخست، خواست مستمر و بی‌وقفه برای کسب قدرت هر چه بیشتر، رانشی عمومی در همه انسانهاست که تنها با مرگ پایان می‌یابد. علت این امر در آن نیست که آدمی آرزومند لذتی بزرگتر از لذتی است که به آن دست یافته و یا اینکه نمی‌تواند با قدرتی ناچیزتر قانع باشد، بلکه در آنست که آدمی نمی‌تواند قدرت فعلی و وسایل یک زندگی خوشایند را بدون کسب قدرت افزون‌تر تضمین کند» (توماس هابز،۱۳۸۰). آنجا که آدمی همواره از طریق افزایش قدرت خود به دنبال تضمین و ارضای خواهش‌ها و تمایلات خویشتن است، به دشمن انسان‌های دیگر تبدیل می‌گردد. هر انسانی باید در پی آن باشد تا میدان بازی قدرت خود را تعیین و تثبیت کند و گسترش بخشد. انگیزش ارادی هر فرد بنا بر طبیعتش خودخواهانه است و در یک کمبود انسانی، این خودخواهی‌ها رودرروی یکدیگر قرار می‌گیرند. هابز معتقد است که: «چنانچه دو انسان در پی چیز واحدی باشند که هر دو نتوانند از آن بهره‌مند شوند، دشمن یکدیگر می‌گردند و در تعقیب هدف خود که اساسا” حفظ خویشتن و گاه لذت است، تلاش می‌ورزند تا یکدیگر را نابود یا مطیع سازند» (توماس هابز،۱۳۸۰).

 

به این ترتیب از نظر هابز، رقابت انسان‌ها بر سر ثروت، افتخار، حکمرانی یا سایر قدرت‌ها، به جدال و دشمنی و مآلا” جنگ میان آنان می‌انجامد. زیرا هر کس برای رسیدن به آرزوی خویش، باید از جاده کشتن، مطیع ساختن و یا از میدان به در کردن حریفان خود عبور کند. وجود بستر اقتصادی مناسب برای فعالیت‌ها و تعاملات انسانی با توجه به مشکلات انسان اقتصادی تناقضی را به وجود می‌آورد. این تناقض که با وجود انسان اقتصادی هر فرد شاهد اجتماع پایدار و با ثباتی است تنها به کمک نهادها و تأثیر آنها در شکل‌دهی تعاملات انسانی حل خواهد شد.

 

نهادها را می‌توانیم به دو بخش رسمی و غیررسمی تقسیم کنیم. در میان نهادهای رسمی می‌توان از مقررات، قانون‌های اساسی، قراردادها و حقوق مالکیت نام برد. این نهادها در جامعه از مشروعیت بالایی برخوردار هستند و تخلف از آنها منجر به مجازات خواهد شد. نهادهای رسمی بوسیله دولت، مؤسسه‌های خصوصی یا دیگر افراد در یک جامعه مدنی به وجود می‌آید و اغلب در ارتباط با ساختار پایه‌ای نهادهای غیر رسمی می‌باشد.

 

در میان نهادهای غیررسمی می‌توان هنجارها، اخلاق، رسوم، محرمات[۷] و ایدئولوژی‌ها را نام برد. این نهادها قوانین رفتاری غیررسمی جامعه هستند، که بخشی از فرهنگ محسوب می‌شوند. نهادهای غیررسمی از طریق اجتماعی کردن ایجاد می‌شوند و بیشتر به جهان‌بینی موروثی از نسل‌های گذشته بازمی‌گردد. این نهادها در سطح ریشه‌دار اجتماعی تأثیر می‌گذارند که البته مذهب نقش عمده‌ای در آن ایفا می‌کند (الیور ویلیامسون، ۱۳۸۱). بررسی ریشه‌های نهادهای غیر رسمی موضوع بسیار پیچیده‌ای است که همیشه مورد توجه محققان بوده است.

 

۱-۲- وظایف نهادها

 

لین و نوجنت (۱۹۹۵) دو وظیفه اساسی برای نهادها را ذکر می‌کنند: اقتصادی کردن[۸] و توزیع مجدد[۹]. اقتصادی کردن به کاهش هزینه‌های معاملاتی توسط نهادها اشاره دارد. این هزینه‌ها شامل مذاکرات در قرارداد و گرفتن اطلاعات درباره فرصت‌های مبادله، نظارت برقرار داد و هزینه‌های دادرسی وقتی که یک طرف شروع به تقلب می‌کند می‌باشد. نهادها از طریق ایجاد قانون و نظم باعث می‌شود که تولید و تجارت بدون داشتن عواملی برای ورود به فعالیت‌های پرهزینه شکل بگیرد. نظام مبادله پولی هزینه حمل و نقل را می‌کاهد زیرا یک کالای فیزیکی نمی‌تواند در قبال یک کالای فیزیکی دیگر مبادله شود. اخلاق تضمین می‌کند که افراد از یکدیگر دزدی نخواهند کرد حتی در شرایطی که امکان چنین کاری را دارند (Ola olsson, 1999).

 

در شرایطی که هزینه‌های معاملاتی وجود دارد حقوق جایگاه عظیمی در عملکرد اقتصادی دارد که معمولاً از نگاه اقتصاددانان مغفول مانده است. وظیفه دیگر نهادها، توزیع مجدد، بیشتر به عدالت[۱۰] توجه دارد تا کارایی[۱۱]. برای مثال حقوق مالکیت باعث می‌شود که افراد بتوانند دارائی‌های خویش را تصرف کنند. چنین شرایطی باعث می‌شود مالکین محدودی اغلب منابع تولیدی را در اختیار داشته باشند درحالی که اکثریت چیزی ندارند. در اغلب جوامع چنین امری مطلوب نیست. تعاون، خیریه برای فقرا و مالیات نهادهایی هستند که سبب می‌شوند منابع برای برخورداری افراد بیشتری توزیع مجدد شوند. چرخش ثروت بین تمام افراد جامعه جزو اصول اقتصاد اسلامی شناخته می‌شود تا جایی که در قران نیز به آن اشاره شده است.

 

«ما افاء الله علی رسوله من اهل القری فلله و للرسول و لذی القربی و الیتمی و المسکین وابن سبیل کی لایکون دوله بین الغنیاء منکم…» (     سوره حشر، آیه ۷)

 

نقش عمده نهادها در جامعه این است که از طریق تأسیس یک ساختار با ثبات برای کنش‌های متقابل انسانی عدم اطمینان را کاهش داده و منافع ناشی از تجارت را ممکن سازد. در این صورت بستر نهادی برای فعالیت‌های اقتصادی فراهم می‌گردد که در این فضا مباحث نئوکلاسیک در مورد بنگاه، مصرف‌کننده و بازار قابل استفاده خواهد بود.

 

۱-۳- نهادها و تأثیر آن در اقتصاد اسلامی

 

نهادها اعم از رسمی و غیررسمی در بستر سیاسی ـ اجتماعی و فرهنگی شکل می‌گیرند که ناشی از آداب و رسوم، اصول و قواعد، جهان‌بینی و ایدئولوژی، قوانین عرفی می‌باشد. به یقین در این میان نقشی که مذهب در تأثیر بر اقتصاد و کارگزاران آن ایفا می‌کند بسیار فراگیر و عمیق خواهد بود.

 

ویلیامسون در تحقیق خود به چهار سطح تحلیل اجتماعی اشاره می‌کند. سطح اول جایی است که هنجارها رسوم، اخلاقیات و مذهب جای دارند. در سطح دوم که به عنوان محیط نهادی یاد می‌شود با گذر از محدودیت‌های غیررسمی قواعد رسمی مانند قانون اساسی، حقوق مالکیت و قواعد عادی شکل می‌گیرد. سطح سوم نهادهای اعمال مدیریت خواهد بود. مدیریت قراردادها و واکنش‌های حل اختلاف با هدف شفاف کردن و اقتصادی کردن نهادها به وجود می‌آیند. در سطح چهارم از ابزار بهینگی و تحلیل نهایی استفاده می‌شود و بدین منظور بنگاه به طور نوعی یک تابع تولید در نظر گرفته می‌شود. تحلیل نئوکلاسیک در این سطح کارا عمل می‌کند (الیور ویلیامسون، ۱۳۸۱).

 

سطح یک/ تئوری اجتماعی

 

سطح دو/ اقتصاد حقوق مالکیت- تئوری سیاسی اثباتی

 

سطح سه/ اقتصاد هزینه معاملاتی

 

سطح چهار/ تئوری بنگاه ـ اقتصاد نئوکلاسیک

 

در یک دسته‌بندی دیگر وبلن نهادها را به دو دسته تشریفاتی و تکنولوژیکی تقسیم می‌کند. نهادهای تشریفاتی شامل حقوق مالکیت، ساختارهای اقتصادی، اجتماعی و نهادهای غیر مالی می‌شود. از طرف دیگر نهادهای تکنولوژیکی به اختراع‌ها، تولیدها، روش‌ها و تکنولوژی اشاره دارد. این دو دسته نهاد از یکدیگر تأثیر می‌پذیرند و به طور پیچیده‌ای به یکدیگر بستگی دارند. برای مثال نهادهای اقتصادی اجتماعی دوران فئودالیته اساساً مشخصه تکنولوژی قرون وسطی بوده همچنانکه نهادهای تشریفاتی معاصر مشخصه روش‌های تولیدی پیشرفته‌تر قرون نوزدهم و بیستم است (محمد مشکوه، ۱۳۸۱).

 

همان‌گونه که توضیح داده شد عملکرد اقتصادی در بستر نهادی شکل می‌گیرد که ریشه در تاریخ و فرهنگ هر جامعه‌ای دارد. بر اساس این پیش‌‌فرض و اهداف اساسی که برای نهادها برشمردیم، کار او غیرکارا بودن نهادها و تأثیر آنها بر عملکرد اقتصادی به شکل پیوسته‌ای باید مورد بررسی قرار گیرد و در صورت تشخیص غیرکارا بودن آنها بوسیله سیستم‌هایی اجتماعی، ترتیبات وساختار نهادی[۱۲] مورد بازبینی قرار گیرند.

 

در جوامع اسلامی با توجه به جهان‌بینی اسلامی مبنی بر جامع‌الاطراف بودن دین اسلام این بررسی از اهمیت بالایی برخوردار خواهد بود. چون اسلام دارای اصول فرازمانی می‌باشد که در همه اعصار لازم‌الاتباع می‌باشد و با توجه به تغییر نهادهای تکنولوژیک، نهادهای تشریفاتی نیز همزمان باید به صورت هماهنگ در چارچوب اصول برای کارایی و برابری اقتصادی تغییر یابند. لذا چنین چارچوب تحلیلی چراغ راهی برای متفکران اسلامی و بخصوص دانشمندان اقتصاد اسلامی خواهد بود.

 

۱-۴- نهاد مالکیت

 

همان‌گونه که اقتصاددانان نهادگرا تأکید دارند یکی از نهادهایی که نقش بسزایی را در عملکرد اقتصادی ایفا می‌کند نهاد مالکیت است. نورث نهاد مالکیت را اینگونه تعریف می‌کند: «نهاد مالکیت مجموعه‌ای است از حقوق که به بررسی قوانین استفاده از دارایی‌ها و درآمدهای ناشی از آن و توانایی انتقال یک دارایی یا منبع مولد ثروت می‌پردازد» (واگلاس نورث،۱۳۷۷). اگر توان چانه‌زنی اولیه را مفروض انگاریم، آنگاه وظیفه قوانین تسهیل مبادله سیاسی و اقتصادی است برای مثال قوانین حق ثبت اختراع‌ها و قوانین اسرار تجاری وضع شده‌اند تا هزینه مبادلاتی را که به نظر می‌رسد مانع نوآوری و ابداع می‌شود، کاهش دهند.

 

با توجه به وظیفه اصلی نهاد مالکیت بررسی مجدد حقوق مالکیت در اقتصاد اسلامی ضروری به نظر می‌رسد. با مراجعه به ادبیات اقتصاد اسلامی، و در مرحله بعد معارف اسلامی متوجه می‌شویم بعد از گذشت قرن‌ها هنوز توافقی در بین اقتصاددانان و متفکران اسلامی در زمینه حقوق مالکیت شکل نگرفته است. با توجه به فروپاشی کمونیسم و تضعیف نظرات آنان در زمینه مالکیت عمومی هنوز نشانه‌هایی از این تفکر در بین متفکران اسلامی دیده می‌شود (محمد علی گرامی، ۱۳۴۸). «اصلی که باید در همه حال مد نظر قرار گیرد، آن است که مجموع دارائی‌های اجتماع در اصل متعلق به کل جامعه است و منافع خاص افراد تنها با مراعات مصالح عمومی اجتماع قابل رعایت و احترام است» (ایرج توتونچیان، ۱۳۷۸). از طرفی بعضی دیگر از متفکران بر مالکیت خصوصی اصرار دارند (جمعی از نویسندگان، ۱۳۷۴).

 

نظریه فقهی که مبنای قوانین در کشور را شکل می‌دهند متشکل از قواعدی همچون الناس مسلطون علی اموالهم، أوفوا بالقعود و… می‌باشد که مالکیت خصوصی از آن فهمیده می‌شود و از طرف دیگر به این آیات از قرآن استناد می‌شود:

 

«والذین فی اموالهم حق معلوم»، «للسائل و المحروم» (سوره معارج، آیه ۲۴و۲۵)

 

و در اموالشان حق معینی برای سئوال کننده و محروم می‌باشد.

 

«و فی اموالهم حق للسائل و المحروم» (سوره ذاریات، آیه ۱۹)

 

در اموالشان حقی برای مسائل و محروم می‌باشد.

 

«للرجال نصیب مما اکتسبوا و للنساء نصیب مما اکتسبن» (سوره نساء، آیه۳۲)

 

مردان از آنچه به دست می‏آورند بهره‏ای دارند و زنان نیز به همین‏سان از دستاورد خود بهره دارند.

 

و از آن مالکیت عمومی نتیجه گرفته می‌شود.

 

در اصل چهل و ششم قانون اساسی جمهوری اسلامی نیز درباره مالکیت خصوصی چنین آمده است:

 

«هر کس مالک حاصل کسب و کار مشروع خویش است و هیچ کس نمی‏تواند به عنوان مالکیت نسبت به کسب و کار خود، امکان کسب و کار را از دیگری سلب کند.»

 

همچنین اصل چهل و چهارم، بخش خصوصی را یکی از ارکان سه گانه نظام اقتصادی اسلام به شمار می‏آورد:

 

«نظام اقتصادی جمهوری اسلامی ایران بر پایه سه بخش دولتی، تعاونی و خصوصی با برنامه‌ریزی منظم و صحیح استوار است.»

 

از دیدگاه شهید سیدمحمدباقر صدر، آنچه که نظام اقتصادی اسلام را از دیگر نظام‌ها جدا می‏سازد، اصول سه‏گانه مالکیت مختلط، آزادی اقتصادی در کادر محدود و عدالت اجتماعی است. به همین جهت اسلام، هم‏زمان، مالکیت خصوصی و مالکیت عمومی و مالکیت دولت را همراه هم پذیرفته، از هیچ کدام به عنوان امر ضروری و استثنایی تعبیر نمی‏کند، آن چنان که سرمایه‏داری گاهی تن به مالکیت عمومی و نیز نظام سوسیالیستی گاهی تن به مالکیت فردی می‏دهد. از این رو، شهید صدر معتقد است:

 

«به همین علت، اشتباه است که جامعه اسلامی را یک جامعه سرمایه‏داری بنامیم؛ اگر چه نسبت به بعضی از اموال و ابزار تولید، مالکیت خصوصی اعطا کرده است… و نیز اشتباه است بر جامعه اسلامی نام جامعه سوسیالیستی بگذاریم. اگر چه اسلام، اصل مالکیت عمومی را نسبت به بعضی از ثروت‌ها و سرمایه‏ها پذیرفته است. همچنین اشتباه است که جامعه اسلامی را ترکیبی از سیستم سرمایه‏داری و سوسیالیستی بدانیم؛ چون تنوع اشکال مالکیت، در جامعه اسلامی بدین معنا نیست که نظام اقتصاد اسلامی، ترکیبی است از سیستم سرمایه‏داری و سوسیالیستی… بلکه این تنوع اشکال مالکیت، حکایت از یک رأی قاطع عملی و اصیل می‏کند که بر پایه و اصول فکری معینی پی‏ریزی گشته است» (محمدباقر صدر، ۱۳۶۱، ص ۲۹).

 

در پذیرش دامنه مالکیت خصوصی شهید صدر معتقد است از آنجا که اسلام پایه اصلی مالکیت را «کار» قرار داده و آن را وسیله اصلی تولید ثروت به حساب آورده دو نتیجه زیر را بر آن مترتب کرده است:

 

۱ـ تجویز پیدایش مالکیت خصوصی در زمینه اقتصادی؛ زیرا اگر کار اساس مالکیت باشد، طبیعی است که باید برای کارگر نسبت به کالاهایی که در تولیدشان دخالت داشته و به آن مالکیت داده است، مالکیت خصوصی پدید آید، مانند مزروعات و منسوجات و دیگر تولیدات.

 

۲ـ ره‏آورد دیگری که از پایه «کار، سبب مالکیت است.» بدست می‏آید، محدودیت زمینه مالکیت خصوصی است. لازم است حدود مالکیت خصوصی بر اموالی باشد که کار بتواند در ایجاد یا شکل آن دخالت داشته باشد؛ به این ترتیب، اموالی که کار هیچ‌گونه تأثیری در آنها ندارد، به تملک خصوصی در نمی‏آید (محمدباقر صدر، ۱۳۶۱، ص ۲۹).

 

از طرف دیگر آیت الله گرامی در کتاب «مالکیت خصوصی در اسلام» به بحثی میان کعب‌الاحبار و ابوذر غفاری اشاره می‌کند که در آن کعب‌الاحبار منظور از حق معلوم را همان خمس و زکات می‌دانست و در صورت اخراج این حق از مال بقیه آن هرگونه که خواسته مالک است در چارچوب شرع مصرف خواهد شد. از طرف دیگر ابوذر به شدت با این نظر برخورد می‌کرد و با استناد به آیه منع کنز آنرا حتی در حق کسانی می‌دانست که واجبات مالی خویش را ادا کرده‌اند (محمد علی گرامی، ۱۳۴۸).

«… والذین یکنزون الذهب والفضه و لاینفقونها فی سبیل الله فبشرهم بعذاب الیم»

 

آنها که طلا و نقره گنج می‌کنند و در راه خدا انفاق نمی‌کنند بشارتشان ده بعذاب الیم. آیه ۳۴ توبه

 

گرامی با این استدلال حتی نشان می‌دهد که در این صورت مال فرد به مالکیت او نیز منتقل نشده است.

 

ذکر نظریه‌های مختلف در زمینه مالکیت که ممکن بعضی از آنها نیز جزو نظریه‌های حدی باشد فقط برای نشان دادن دامنه گسترده نظریه‌های در این‌باره است. البته امکان بحث در مورد مالکیت از دیدگاه اقتصاد اسلامی و حقوق مالکیت کارا در حد موضوع این مقاله نیست، ولی اختلاف آرا در این حد سبب خواهد شد که روح حاکم بر نظریه مالکیت از دیدگاه اسلام مشخص نشود و در ترتیبات نهادی نتواند وظیفه خویش را به انجام برساند و در نهایت عملکرد اقتصادی را تحت تأثیر قرار دهد.

 

بازآرایی نهادهای اقتصاد اسلامی بخصوص دو نهاد مالکیت و دولت از اساسی‌ترین وظایف اقتصاددانان اسلامی است که با توجه به دو ملاک کارایی و عدالت باید به آن پرداخته شود. رویکرد نهادگرائی افق‌های جدیدی را فراروی اندیشمندان قرار خواهد داد تا بتوانند هرچه دقیق‌تر این وظیفه خویش را انجام دهند. در بخش بعد مثالی از تحلیل نهادی ارائه خواهد شد که می‌تواند آغاز راهی در این امر باشد.

 

۲- تحلیل نهادی از اقتصاد خرد (مدل تعادل عمومی والراس[۱۳])

 

در نظریه اقتصاد خرد نئوکلاسیک نهادها به عنوان پیش‌فرض در نظر گرفته می‌شوند و براحتی از آن می‌گذرند. برای نشان دادن این اغفال تاریخی تحلیل نهادی از مدل معروف تعادل عمومی والراس را که یکی از مباحث پایه‌ای در اقتصاد خرد می‌باشد ارائه می‌دهیم. لازم به ذکر است که این مدل از اهمیت زیادی در مبانی اقتصاد بگذارد بشود[۱۴] برخوردار است. در حقیقت نظریه بنیادی رفاه چیزی جز توصیف رسمی دست پنهان آدام اسیمت نیست.

 

یک جعبه اجورث[۱۵] با دو مصرف کننده، دو کالا، منحنی‌های بی‌تفاوتی پیوسته و محدب، مجموعه محدب بودجه و موجودی اولیه از دوکالا در نمودار ۲ نشان داده شده است. وقتی که هر دو طرف مالک موجودی اولیه خویش باشند و معامله صورت بگیرد ممکن است که به نقطه تعادل والراسی در نقطه E برسیم که دارای ویژگی بهینه پارتو خواهد بود (نظریه اول بنیادی رفاه) همچنین می‌توان نشان داد که از هر تعادل رقابتی می‌توان به تخصیص بهینه پارتو بوسیله توزیع ثروت دست یافت (نظریه دوم بنیادی رفاه) (Ola olsson, 1999, p. 8).

 

حتی با وجود تجارت آزاد و تخصیص بهینه باز به نهادها احتیاج داریم. مدل تعادل عمومی تنها در شرایطی کار می‌کند که نهادهایی که اغلب نادیده گرفته می‌شوند در جای خود قرار داشته باشند. در ادامه به بعضی از آنها اشاره می‌کنیم:

 

الف) کنش‌گران نفع طلب با ترجیحات پایدار که به دنبال حداکثر کردن مطلوبیت خویش هستند: این فرض پایه‌ای نهادی در مورد رفتار انسانی در اقتصاد نئوکلاسیک بر اساس طبیعت مفروض در نظر گرفته می‌شود، با این عقیده که در اغلب جوامع قابل اجراست. این دیدگاه مورد نقد واقع شده است. سن[۱۶] بیان می‌دارد که دیدگاه نئوکلاسیکی را بسختی می‌توان با مشاهدات تطبیق داد. افراد مایل هستند بر مبنای آنچه که ارزش‌ها و اخلاق نامیده می‌شود، عمل ‌کنند. در واقعیت افراد مراقب حال دیگران هستند «انسان اقتصادی من را به یاد کودن اجتماعی[۱۷] یا احمق حسابگر[۱۸] می‌اندازد» (Amartra Sen, 1997).

 

ب) حقوق مالکیت خصوصی و قوانین تجارت آزاد: دو فروشنده در جعبه اجورث باید صاحب دارایی خویش باشند تا کالاها قابل تفکیک باشند. در سراسر تاریخ اقتصادی نه حقوق مالکیت خصوصی و نه تجارت آزاد وضعیت غالب نبوده است. حتی امروز که تجارت آزاد ایدئولوژی بیشتر دولت‌ها می‌باشد در جهان غرب موانع نهادی در برابر تجارت آزاد کماکان وجود دارد. به عنوان مثال بازار اتحادیه اروپا در مورد موانع تعرفه‌ای آن در قسمت کشاورزی را می‌توان نام برد.

 

ج) بازار: بازار خود مجموعه بسیاری از نهادها می‌باشد. بازار نیازمند هنجار‌های اجتماعی برای تجارت صلح‌آمیز و شبکه‌های اطلاعات مستقر می‌باشد. بازارها اغلب به شکل خودبخود تکامل پیدا نمی‌کنند بلکه نیازمند هماهنگی و برنامه‌ریزی‌هایی می‌باشند، تا هرچه بهتر بتوانند وظیفه تخصیص منابع را به عهده بگیرند. در این زمینه می‌توان به تجربه صدر اسلام اشاره داشت. پیامبر مکان خاصی را برای مبادله به وجود آورد که حتی افراد هر روز جایگاه خویش را برای ارائه کالا تعیین می‌کردند و از طرفی ساز و کارهایی برای مبادله در نظر گرفت و حتی بعضی از عقود را که با اصول اسلامی (و در حقیقت کارایی اقتصادی) سازگار نبود؛ نهی فرمودند (محمد کاظم صدر، ۱۳۷۴؛ علی صادقی تهرانی، ۱۳۷۹).

 

د) قوانین مبادله: در وهله اول کنشگران باید وسیله‌ای برای ارتباط داشته باشند مثلاً باید به یک زبان صحبت کنند. علاوه بر این قوانین مبادله باید چگونگی مبادله اطلاعات درباره محصولی که خرید و فروش می‌شود را در بربگیرد. خریدار باید تا حدی قادر به کنترل این امر باشد که آنچه فروشنده ادعا می‌کند مطابق واقعیت است یا خیر در این صورت استانداردها و معیارهای مختلف اندازه‌گیری در مورد طول، وزن، چگالی و غیره مورد نیاز است.  بعضی از ساز و کارها برای تعیین قیمت‌های نسبی باید مورد توجه قرار گیرد. در مدل این مسئله بوسیله «حراجی والراسی»[۱۹] حل شده است که خود آن نیز یک نهاد می‌باشد. در حالت واقعی‌تر فرایند تعیین قیمت باید بوسیله قوانین روند مذاکره و به کارگیری نظام پولی که تمام کالا‌ها بتوانند ارزش انتزاعی داشته باشند تسهیل شود. قراردادها که دربازار منعقد می‌شود باید قابل اجرا باشند در غیر این صورت کنشگران نفع طلب بدون هنجارهای اخلاقی کالای فروخته شده را پس خواهند گرفت. در چارچوب نظریه فقهی اسلام بخصوص در باب معاملات در این زمینه ادبیات غنی فراهم شده که متأسفانه با چارچوب نهادهای تکنولوژیک کنونی بروزرسانی شده است.

 

هـ) برنامه‌ریز اجتماعی بی‌طرف با اطلاعات کامل: برای توزیع مجدد ثروت از دیدگاه نظریه دوم رفاه چنین نهادی ضروری است، که معمولاً به شکل دولت درنظر گرفته می‌شود. به سختی می‌توان عامل دیگر اقتصادی درنظر گرفت که مالیات بهینه را محاسبه کند، یا توزیع مجدد انجام بدهد. با این وجود دولت بسیار پیچیده است و متضمن ایجاد سازمانهایی است که بر اساس نهادهای بی‌شمار رسمی و غیررسمی بوجود می‌آیند. اهداف آنها همانگونه که نظریه انتخاب عمومی[۲۰] نشان می‌دهد، لزوماً با اکثریت شهروندان در یک راستا خواهد بود. قرائت مطلق از نظریه دوم رفاه ارتباط کمی با واقعیت اقتصاد دارد (Ola olsson, 1999,  p. 10-11).

 

حتی اگر تمام این نهادها وجود داشته باشد، در شرایطی شاهد شکست بازار و رقابت کامل خواهیم بود. در طی تاریخ اشکال مختلفی در مقررات قیمتی بوسیله دولت‌ها و سیاستگذاران اجرا شده است. مقررات قیمتی در مدل تعادل عمومی قیمت شفاف بازار را دست نیافتنی خواهد کرد (چون خط بودجه شیب درستی نخواهد داشت). این امر منجر به تقاضای اضافی برای بعضی و عرضه اضافی برای بعضی دیگر از کالاها خواهد شد. سهمیه‌های تجاری نیز تأثیر مشابهی خواهند داشت. بازار شفاف نخواهد بود و بنابراین افراد برای تصاحب کالاهای معینی در صف می‌ایستند و دیگر کالاها تلف می‌شود، چون کسی آنها را نمی‌خواهد. در چنین شرایطی بازار سیاه ظهور پیدا می‌کند و به همین ترتیب رانت‌جویی برای گذشتن از صف‌ها پدید می‌آید. با عمومیت یافتن اطلاعات ناقص درباره کمیت و کیفیت کالاها تجار در چنین شرایطی ترجیح می‌دهند تجارت نکنند، زیرا از انتخاب نادرست[۲۱] می‌ترسند.

 

غیر از ابعادی که در بالا گفته شد بسیاری از نهادها ایده تحلیل ایستای عمومی را زیر سئوال می‌برند. چنین تحلیل‌هایی بعد تکاملی اقتصاد را در نظر نمی‌گیرند و تنها مانند یک عکس از واقعیت عمل می‌کنند. علاوه بر این حداقل نهادگرایان قدیمی این نظر را که اقتصاد یک فرایند تعادلی خودکار از عدم تعادل به یک ساز و کار خود اصلاح که نظریه بازار نئوکلاسیکی ارائه می‌کند را قبول ندارند.

 

تحلیل نهادی ابعاد وسیع‌تری را نسبت به آنچه که اقتصاددانان نئوکلاسیک برای حل مسائل اقتصادی درنظر می‌گیرند را مورد بررسی قرار می‌دهد. مرز تمایز میان اقتصاد کلاسیک و اقتصاد اسلامی نیزدر نهادها نهفته است. هدف اقتصاد اسلامی یافتن علل مشکلات اقتصادی و راه‌های علاج آن در چارچوب شریعت اسلامی است. چارچوب نهادی، بستری را فراهم می‌آورد تا با درنظر گرفتن آموزه‌های دینی و تأثیر آن بر عملکرد اقتصادی شیوه درست تفکر دراین زمینه را بیاموزیم و بتوانیم راه حل‌هایی را بر اساس معارف اسلامی در دنیای مدرن برای مشکلات اقتصادی فراهم آوریم.

 

۳- درس‌هایی برای اقتصاد اسلامی

 

بحث‌های اقتصاد نهادگرائی در اوایل قرن بیستم در فضای بعد از استقلال آمریکا برای یافتن توصیه‌های سیاستی مناسب شکل گرفت که در نهایت عملکرد جامعه را بهبود بخشد. هدف متفکران اسلامی بخصوص اقتصاددانان باید در وهله اول بهروزی جامعه اسلامی و در نهایت سعادت جامعه بشری باشد. بنابراین در این راه نقش نهادها را نمی‌توان نادیده گرفت، برنامه‌های تحقیقاتی در راه رسیدن به اقتصاد اسلامی باید با توجه به این رویکرد شکل بگیرد:

 

۱) اقتصاد اسلامی در وهله اول با مبانی اومانیستی فردگرایی در تعارض است. نتیجه منطقی این مبنا انسان اقتصادی می‌باشد که آدام اسمیت در بحث‌های خود به آن اشاره می‌کند. ولی همان‌گونه که توضیح داده شد این رویکرد با نقد روبرو شده است. رابین[۲۲] شواهد مختلفی از آزمایش‌ها را نشان داد که به شکل مستدلی بعضی از اصول موضوعه اساسی در مدل‌های توابع فردی را رد می‌کند (Matthew Rabin, 1998). اقتصاددانان اسلامی با بهره گرفتن از تحقیقات در زمینه عملکرد مغز انسان که دستاورد علوم شناختی[۲۳] است، باید تأثیر نهادهایی مانند نفع شخصی، حسابگری و ترجیحات کامل را به طور دقیق‌تری بررسی کنند. سئوال اصلی بررسی تفاوت انسان اقتصادی و انسان مسلمان است که با روشن‌تر شدن این موضوع تمایزات اقتصاد اسلامی با اقتصاد مسلط را روشن خواهد کرد. در این صورت بحث‌هایی مانند مصرف، نگرش نسبت به درآمد و جایگاه ارزش‌ها در تصمیم‌گیری به شکل دقیق‌تری بررسی خواهد شد.

 

۲) ماهیت بنگاه سئوال اساسی دیگری است که اقتصاددانان اسلامی باید برنامه‌های تحقیقاتی خویش را در این زمینه متمرکز کنند. اقتصاد نئوکلاسیک ماهیت بنگاه را در حد یک راه‌حل فنی به عنوان تابع تولید تنزل داده است. نهادگرایان با تکیه بر هزینه‌های معاملاتی بنگاه را بعنوان مجموعه‌ای از قراردادها معرفی می‌کنند. تحقیقات کوز و ویلیامسون در این زمینه بسیار راهگشا خواهد بود (Ronald Caose, 1960; Oliver Williamson, 1997).

 

۳) ریسک عامل دیگری است که بر تقاضای نهادها تأثیر می‌گذارد. قراردادهای تقسیم سود ـ ریسک و نهادهایی مانند بیمه در جهان مدرن بسیار راهگشا خواهد. دستاوردهای اقتصاد اطلاعات[۲۴] و تئوری قراردادها[۲۵] برای طراحی نهادهای کارا با توجه به مبانی اسلامی باید مورد استفاده قرار بگیرد. در جهانی زندگی می‌کنیم که نا‌اطمینانی بخش جدایی‌ ناپذیر پدیده‌های آن می‌باشد، بنابراین هر چه بیشتر باید آنها را در تحلیل‌ها در نظر گرفت تا هرچه بهتر بتوانیم آن را مدیریت کنیم.

 

۴) موارد بالا بیشتر برجانب تقاضای نهادها تأکید داشت، ولی سئوال اصلی در قسمت عرضه نهادها آن است که نهادها چگونه شکل می‌گیرد. آیا حداقل نهادهای غیررسمی ناآگاهانه شکل می‌گیرد یا از طریق یک نظم خودبخودی[۲۶] خارج از حسابگری افراد به وجود می‌آید. تجربه تاریخی پیامبر اسلام در صدر اسلام که با تأسیس نهادهایی جلوی ناکارآمدی اقتصادی را می‌گرفت و از طرف دیگر بسیار پایدار در جان و دل مسلمانان تا سالیان سال جای داشت و دارد، بسیار راهگشا خواهد بود. تحقیقات صدر و صادقی تهرانی که در این زمینه مطالعاتی داشته‌اند مفید خواهد بود (محمد کاظم صدر، ۱۳۷۴؛ علی صادقی تهرانی، ۱۳۷۹).

 

 

هرچند قاعده کلی آن است که شکل و تشریفات ویژه ای برای بیان اراده و تحقق عقد وجود ندارد، گاه بنابر توافق طرفین و گاه بـه حکم قانـون لازم است که اراده ها در شکلـی خاص متجلی گردند تا منشأ اثر باشند. در این دسته از عقود که «عقود تشریفاتی» خوانده می شوند، توافق دو اراده در صورتی معتبر است که در شکلی مخصوص باشد؛ توافقی که فاقد این شکل باشد، باطل و بی اثر است.

 

درباره قراردادهای الکترونیکی لزوم رعایت تشریفات این مسأله را مطرح می کند که آیا «داده پیام» می تواند به عنوان ابزار بیان اراده، شرایط شکلی و تشریفات مورد نظر را تأمین کند؟

 

 

 

منبع تشریفات

 

لزوم رعایت تشریفات می تواند بنا به توافق طرفین یا ناشی از حکم قانونی باشد:

 

متعاقدین می توانند بر رعایت شکلی خاص یا تشریفاتی ویژه در انعقاد قرارداد توافق کنند. این توافق در حقوق ایران ـ بنابر ماده ۱۰ قانون مدنی ـ چنانچه مغایر با قوانین آمره یا نظم عمومی  نباشد، معتبر است. مثلاً اگر طرفین ـ حتی پس از توافق در مورد تمامی جنبه های قرارداد ـ تحقق و لازم الاجرا گشتن عقد را مشروط به تنظیم سندی در آینده نمایند، تا قبل از تنظیم سند تعهدی برای طرفین حاصل نمی شود. این شیوه در تجارت بین الملل، به ویژه در معاملات پیچیده، معمول است. طرفین قرارداد ضمن آنکه توافقات اولیه خود را در قالب «موافقت نامه ابتدایی» یا «یاد داشت تفاهم» به صورت سند غیر رسمی در می آورند، قصد خود را مبنی بر تنظیم سند دیگر نیز بیان می کنند. در برخی موارد، هدف از این اقدام آن است که سند دوم تأییدی بر مذاکرات قبلی باشد؛ اما، گاه، هدف تعلیق قرارداد بر تنظیم این سند است؛ به طوری که تنها اراده های مذکور در سند دوم مبنای ایجاد تعهدات متقابل گردد. بند ۱۳ ماده ۲ اصول قراردادهای تجاری در تأیید اعتبار چنین توافقی مقرر می دارد: «در صورتی که در جریان مذاکرات یکی از طرفین اصرار کند که تا هنگام توافق بر موضوعات معین یا به شکلی مشخص پیمانی حاصل نشود، قبل از حصول توافق، توافق در آن موضوعات مشخص یا به آن شکل معین نشود، منعقد نخواهد شد».

 

قوانین و اسناد بین المللی نیز گاه، منبع تشریفات می گردند. در حقوق کشور ما برخی قوانین رعایت تشریفات ویژه ای از «جمله کتبی» بودن را در اعتبار اعلام اراده شرط دانسته اند. چنان  که در قانون تجارت از اسناد تجاری به «نوشته» تعبیر شده[۱] ، تشکیل شرکت موکول به تنظیم اساسنامه می شود [۲]( در حقوق دیگر کشورها نیز بسیاری از متون بر لزوم کتبی بـودن اعلام اراده ها تصریح دارند.

 

در کشورهای تابع نظام «کامن لا» مصداق بارز این لزوم قوانین موسوم به «تقلب» می باشد. این عبارت به کلیه قوانینی اطلاق می شود که کتبی بودن را شرط نفوذ عقد می دانند. این قوانین حمایت اشخاص در برابر اعلام های شتابزده آنهاست

 

در کشورهای تابع نظام «روم و ژرمن» نیز لزوم رعایت تشریفات بیشتر از باب اثباتی می باشداما، در مواردی رعایت تشریفات خاص شرط صحت و اعتبار اعمال حقوقی است. در اسناد بین المللی نیز گاه بر لزوم مکتوب بودن اعلام های اشخاص یا ارسال اخطاریه های کتبی و امثال آن تأکید می شود مثلاً ماده ۵ کنوانسیون تجارت حمل و نقل کشورهای محصور در خشکی از کشورهای عضو می خواهد که از اسناد ساده و متدهای سریع در رابطه با حمل و نقل در کشور خود استفاده کنند

 

 

 

اشکال تشریفات

 

«کتبی بودن»، «ممضی بودن» اعلام ها و قرارداد اشخاص، نیز با حضور شخص ثالث از مهمترین مصادیق تشریفات در سطح داخلی و بین المللی می باشد. در حقوق کشور ما «مکتوب» یا نوشته تعریف قانونی ندارد. در قوانین برخی کشورها از نوشته به «مکتوب» یا «ثبت ارادی به هر شکل ملموس که نسبتاً ثابت و دائمی باشد» تعبیر می شود

 

رویه قضایی در این کشورها ـ در مقام اعمال قوانین کپی رایت ـ که موضوع آن محدود به آثار مکتوب است کپی الکترونیکی ذخیره شده در فلاپی دیسک را «نوشته» تلقی نموده است. اما در خارج از قلمرو قوانین کپی رایت در تسری مفهوم «نوشته» به این موارد،  اختلاف نظر وجود دارد. هرچند برخی محاکم تلگرام را بعنوان نوشته امضاء شده پذیرفته اند، اما آرا مخالف نیز قابل توجهند

 

چنان که دیگر نمی توان از ملاک آراء نخستین در تأیید پذیرش «داده پیام» به مکتوب استفاده کرد. واقعیت آن است که مفهوم عرفی «نوشته» که تکیه بر مبنای کاغذی داشته و به کلمات نگارش یافته بر کاغذ اطلاق می گردد، تمایل رویه قضایی در کشورهای مختلف را به خود جلب می کند.

 

امضاء نیز در متون قانون ما تعریف نشده است، از نظر لغوی امضاء نوشتن نام خود در زیر نامه یا سند به عنوان اقرار و تصدیق است (دهخدا واژه امضاء). در برخی متون خارجی امضاء به هر نام، نشانه یا سمبلی تعریف می شود که به منظور ابراز قصد امضاء کننده مبنی بر پذیرش آن نوشته و ایجاد التزام ملحق به یک نوشته می شود

 

به سختی می توان ضرورت «مکتوب بودن» قرارداد را از «ممضی بودن» آن متمایز کرد به طور معمول این دو مفهوم با یکدیگر ملازمت دارند در حقوق ما ضرورت امضاء تنها در چند مورد محدود ذکر گردیده است، اما چنان که عرف مسلم اقتضاء دارد نوشته منتسب به اشخاص در صورتی علیه آنان قابل استناد است که دارای امضاء باشد[۳] هنگامی که ضرورتی بر مکتوب بودن قرارداد نباشد، لزوم امضاء نیز منتفی است.

 

اما در غیر این صورت شخصی که بخواهد ثابت نماید طرفین قصد خود را در ایجاد التزام با مفاد نوشته بدون امضایی ابراز کرده اند، با دشواری بسیار مواجه می شود. علاوه بر لزوم کتبی بودن و ممضی بودن قرارداد، در بسیاری از کشورها قانونگذار لازم دانسته است که انجام برخی اعمال حقوقی یا اداره اموری چون سوگند، تأیید اعلام های اشخاص، شهادت، گواهی و مانند آن در حضور یا توسط مراجع ویژه ای که به همین منظور از طرف دولت دارای اختیارات خاص گردیده اند، انجام گیرد. این مرجع ناظر ممتازی است که نظارت و تأیید او فرض صحت و اطمینان خاطر به امور انجام یافته را به همراه دارد. در حقوق کشور ما به موجب مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت، ثبت رسمی کلیه معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده است، کلیه معاملات راجع به حقوق ثبت شده نظیر صلح نامه، هبه نامه و شرکت نامه اجباری است. در سایر کشورها نیز مقررات کم و بیش مشابهی وجود دارد. مع هذا، ضمانت اجرای تخلف از این قواعد یکسان نیست. برخی کشورها تنظیم سند رسمی را لازمه اثبات عقد یا نفوذ در برابر اشخاص ثالث دانسته اند و برخی دیگر آن را شرط تحقق عقد می داننددر حقوق ایران، تردیدها در این زمینه پایان نیافته است، رویه قضایی، عمدتاً ثبت رسمی را در زمره شرایط اساسی عقد نمی داند و به استناد اسناد عادی وقوع بیع شرعی را احراز کرده و فروشنده را الزام به تنظیم سند رسمی می نماید.

 

 

 

بخش سوم بررسی امکان تأمین تشریفات در قراردادهای الکترونیکی

 

 

 

داده پیـام «نوشته» یا «امضـاء» در معنای سنتی آن نیست؛ شرط نظارت ثالث نیز با داده پیام تأمین نمی شود. از طرف دیگر تشریفات فلسفه ای دارند که لزوم آنها را توجیه می کند، بطوری که حذف آنها ممکن و معقول به نظر نمی رسد. لاجرم حقوق و قوانین تجارت الکترونیکی باید به نوعی خود را با ضوابط تشریفاتی هماهنگ نمایند. در راستای حصول این هدف تلاشهای ملی بین المللی متعددی صورت گرفته است، در خصوص شرط و مکتوب بودن، هدف زدودن پایه کاغذی از مفهوم. «نوشته» و پذیرش داده پیام بعنوان نوشته می باشد که در متون راجع به تجارت الکترونیکی به دو شیوه نمودار شده است: شیوه اول، اصلاح متون قانونی از طریق جانشین کردن کلمه «نوشته» با واژه هایی مانند «ثبت» یا «درج» است که واژه های اخیر به جای تکیه بر مبنای کاغذی بر ضبط شدن و محفوظ ماندن کلمات تکیه دارند؛ لذا داده پیام را هم در بر می گیرند.

 

شیوه دوم، در عرض هم قرار دادن «داده پیام» و «نوشته» یا در حکم یکدیگر دانستن آنهاست؛ چنان که ماده ۶ قانون «آنستیرال» مقرر می دارد: «اگر قانون لازم می داند که اطلاعات به شکل مکتوب باشند این ضرورت با داده پیام تأمین می شود». ماده ۶ قانون تجارت الکترونیکی ایران نیز در متنی مشابه اعلام می نماید «هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانونی لازم باشد داده پیام در حکم نوشته است»[۲۳]. در مورد امضاء نیز قوانین تجارت الکترونیک از الگوهای مشابهی استفاده می کنند مثلاً، قانون نمونه «آنستیرال» ۱۹۹۶ مقرر می دارد: «وقتی قانون امضاء شخصی را لازم می داند این ضرورت با داده پیام برآورده می شود، مشروط به آنکه امضاء الکترونیکی چنان قابل اتکا باشد که از حیث اهدافی که داده پیام برای آن تولید یا ارسال شده با در نظر گرفتن کلیه شرایط از جمله توافق مربوطه مناسب باشد». ماده ۷ قانون تجارت الکترونیکی ایران مصوب ۱۷/۱۰/۱۳۸۲ نیز اعلام می نماید: «هرگاه قانون وجود امضاء را لازم بداند، امضاء الکترونیکی مکفی است»[۲۴].

 

دخالت ناظر ثالث یا تنظیم سند رسمی توسط او قیدی کاملاً متمایز از «مکتوب بودن» یا «ممضی بودن» است. لذا، برابری داده پیام با امضاء یا نوشته دست نویس فی نفسه، تأمین کننده این قید نیست؛ چنانچه کشورها بخواهند شرط حضور و نظارت ثالث را نیز به گونه الکترونیکی تأمین کنند، باید مراجعی را پیش بینی نمایند که این مراجع بعنوان جانشین سر دفتران سنتی وظایف خود را به طریق الکترونیکی انجام دهند. چنان که حسب برخی از قوانین تجارت الکترونیکی این امر ممکن گردیده است؛ مثلاً ماده ۱۱ قانون یکنواخت معاملات تجاری مقرر می دارد: «اگر قانون لازم می داند که یک امضاء یا متن رسمی بوده یا توأم با سوگند باشد، این ضرورت برآورده می شود، اگر امضاء الکترونیکی شخص مجاز در انجام آن اعمال به همراه سایر اطلاعات لازم به امضاء یا متن مورد نظر ضمیمه شود».

 

 

توافق دو اراده

 

در انعقاد قراردادهای الکترونیکی اراده طرفین در شکل ایجاب و قبول متجلی می گردد.

 

الف ـ ایجاب

 

ایجاب اعلام اراده کسی است که دیگری را بر مبنای معینی به عقد بستن فرا می خواند، اعلام قصدی برای وارد شدن به یک قرارداد با درک این مطلب که با قبول طرف دیگر یک توافق الزام آور به وجود خواهد آمد[۴] ایجاب شکل ویژه ای ندارد؛ ممکن است به طور حضوری بیان شود یا از طریق فاکس، پست، تلفن، شبکه جهانی یا پست الکترونیکی اظهار گردد.

 

امکان ارائه الکترونیکی ایجاب در برخی قوانین راجع به تبادلات الکترونیکی مورد تصریح قرار گرفته است؛ مثلاً بند ۱ ماده ۸ «آنستیرال» ۲۰۰۳ مقرر می دارد که ایجاب و قبول می تواند توسط داده پیام باشد[. برخی از قوانین نیز تنها به شناسایی اثر حقوقی و اعتبار و نفوذ داده پیام اکتفا کرده، بطور خاص تصریحی در مورد ایجاب یا قبول ندارند، مثلاً قانون «آنستیرال» ۱۹۹۶ صرفاً در ماده ۵ خود اعلام نموده که اثر حقوق و اعتبار و نفوذ اطلاعات نباید صرفاً به دلیل شکل آن که داده پیام است انکار شود.

 

قانون تجارت الکترونیکی کشور ما نصی در خصوص قابلیت ایجاب الکترونیکی ندارد علاوه بر این فاقد بیان قاعده کلی مشاهده قوانین «آنستیرال» نیز می باشد. هر چند از نظر رعایت ضوابط قانون نویسی اعلام این اصل کلی در آغاز قانون مطلوب به نظر می رسد. مع هذا این نقیصه در شناسایی ایجاب الکترونیکی مشکل آفرین نخواهد بود؛ زیرا از یک طرف با توسل به اصل رضایی بودن عقود و آزادی طرفین در گزینش شیوه اعلام اراده می توان آن را توجیه نمود و از طرف دیگر اصل اعتبار و نفوذ داده پیام از مواد پراکنده قانون در زمینه را شناسایی اعتبار نوشته الکترونیکی، امضاء الکترونیکی و دلیل الکترونیکقابل استنباط است.

 

در برخی سیستم های حقوقی گفته می شود حرکت یا اقدامی که شخص متعارف و معقول آن را ایجاب تلقی می کند، ایجاب خواهد بود، حتی اگر چنین قصدی در میان نباشد به نظر می رسد که این نتیجه در حقوق ما نیز قابل پذیرش باشد. زیرا در نظام حقوقی ما نیز قصد اشخاص بر اساس ظواهر اعمال آنان استنباط می شود مگر آنکه خود شخص عدم وجود قصد انشاء را اثبات نماید. در هر حال، این امر که تجلی ایجاب مهم تر از قصد واقعی باشد، برای کسانی که با تجارت الکترونیکی سر و کار دارند، خطر بزرگی را رقم می زند؛ چه بسا اعلام های یک سایت ضعیف و غیر محتاط منجر به ایجابی ناخواسته و انعقاد قراردادی نامطلوب شود.

 

 

 

 

 

[۱] (مواد ۲۲۳، ۲۲۶، ۳۰۸ و ۳۱۱ قانون تجارت)

 

[۲] مواد ۱ تا ۱۹ لایحه اصلاحی قانون تجارت و مواد ۱۹۵ تا ۱۹۸ قانون تجارت).

 

 

 

[۳] کاتوزیان، ۱۳۸۰، تهران، ج۱ ، ش۱۷۴

 

[۴] (کاتوزیان، ۱۳۸۰، ص ۶۷).

 

 

آنچه در زمینه ایجاب، مشکل آفرین است، تمیز ایجاب یعنی پیشنهادی که با قبولی آن مجال انصراف برای گوینده باقی نمی ماند، از سایر اموری است که شبیه ایجاب هستند، اما، احساس حقوقی از آنها ایجاب و پایبندی را استنباط نمی کند. این موضوع در قراردادهای الکترونیکی اهمیت اساسی دارد؛ به ویژه که بررسی اوضاع و احوال در این سنخ از قراردادها کمتر از قراردادهای سنتی راهگشاست. به طور خاص این مسأله مطرح می شود که آیا اعلام های یک سایت که کالا یا خدمات معینی را عرضه می دارد، «ایجاب» است یا «دعوت به ایجاب». این تمیز اهمیت اساسی دارد، چنانچه عرضه کالا و خدمات در سایت ایجاب تلقی شود، در صورت قبول مخاطب یا مخاطبان امکان انصراف برای گوینده باقی نمی ماند، برعکس اگر این ارائه تنها «دعوت به ایجاب» باشد، فروشنده امکان رد و قبول پیشنهادات دریافتی را خواهد داشت. اکثر قوانین راجع به مبادلات الکترونیکی و نیز قانون تجارت الکترونیکی کشور ما نصی در این خصوص ندارند. بنابراین باید با توجه به قواعد عمومی حاکم بر ایجاب و نیز لحاظ نمودن جنبه خاص قراردادهای الکترونیکی پاسخ این پرسش را یافت. در سیستم های حقوقی مختلف، ویژگی هایی را برای ایجاب برشمرده اند که در شناسایی آن به کار می آید: اول آنکه شروط توافق آتی در خود ایجاب گنجانده می شوند. از آنجا که قرارداد با قبول ایجاب منعقد می شود لازم است که محورهای توافق در آن معین گردد. به عبارت دیگر، ایجاب باید کامل باشد[۱] این امر که ذکر چه نکاتی ایجاب را کامل می کند، در نظام های مختلف پاسخهای متفاوت دارد. در گروهی از کشورها تعیین عوضین ضروری است، اما در گروهی دیگر چنین ضرورتی لحاظ نشده است، در این گروه توصیف دقیق کالاها یا خدماتی که قرار است ارائه شود، مبلغ، زمان و … می تواند تعیین نشده باقی بماند. بی آنکه لزوماً به وصف کامل بودن ایجاب لطمه ای بزند. شرایط قراردادی ن معین با تفسیر متن قرارداد، ارجاع به رویه های تثبیت شده بین طرفین، عرف تجاری و … معلوم می گردد.

 

دومین شرط آن است که گوینده ایجاب به منظور انعقاد قرارداد و ایجاد تعهد اعلام اراده نماید (همو). پیشنهاد انعقاد قرارداد تنها در صورتی حاکی از ایجاب است که قصد گوینده ملتزم شدن به قرارداد در صورت قبول مخاطب باشد.

 

با اعمال این ضابطه در قراردادهای سنتی اموری چون آگهی، عرضه کالا در ویترین و … از قلمرو ایجاب خارج می گردند. علم حقوق برای پی بردن به نیت واقعی اشخاص چاره ای غیر از توسل به امارات و ظواهر ندارد و به نظر می رسد در خصوص آگهی و نمایش کالا ظواهر حاکی از آن باشد که فروشندگان کالا یا عرضه کننده خدمات که با محدودیت جنس و امکان عرضه خدمت مواجهند از نمایش و آگهی قصد ایجاب ندارند و مایل نیستند با همه متقاضیان وارد قرارداد شوند؛ بلکه تنها دعوت به ایجاب نموده اند.

 

به طور معمول سایتهای ارائه دهنده کالا و خدمات حاوی اطلاعات کامل در خصوص موضوعات خود می باشند، یعنی شرط اول «ایجاب» فراهم است؛ تردید در تحقق شرط دوم وجود دارد. به دلایل متعددی از جمله محدودیت کالا یا تابعیت خریدار و … فروشندگان الکترونیکی مایلند که اعلام های آنها دعوت به ایجاب تلقی شده و آنها از حق رد و قبول پیشنهادهای مشتریان برخوردار باشند. این امر به آنها امکان می دهد بی آنکه در معرض ادعای نقض قرارداد باشند، از مشتریان ناخواسته اجتناب ورزند.

 

یکی دیگر از دلایلی که در تجارت الکترونیک، نظریه «دعوت به ایجاب بودن» عرضه کالا به عموم را تقویت می کند، احتمال بروز اشتباه در طراحی سایت و ارسال پیام است. اکثر فروشگاه های الکترونیکی مانند فروشگاه های واقعی طراحی می شوند. کاربران می توانند همان طور که در فروشگاه های واقعی قدم می زنند، در سایت پیمایش کنند و کالای مورد نظر خود را برگزینند. سپس مشخصات کالای منتخب و ویژگی های خود و کارت اعتباریشان را به فروشنده اعلام نمایند. این احتمال وجود دارد که در لیست قیمتها یا مشخصات کالا اشتباهاتی بروز کند. چنانچه عرضه کالا در سایت ایجاب تلقی شود، با قبول خریداران، فروشنده به پیمانی ناخواسته مقید می شود. اما با دعوت به ایجاب تلقی کردن اعلام های سایت چنین مشکلی بروز نخواهد کرد. این نکته را در یکی از دعاوی مطروحه در محاکم انگلستان به روشنی در می یابیم: یک شرکت تلویزیون هایی را که ارزش آن سیصد پوند بود، اشتباهاً در سایت خود سه پوند اعلام می نماید که در نتیجه اشخاص زیادی پیشنهاد مذکور را قبول می نمایند. پس از آنکه خریداران از دادگاه تقاضای الزام شرکت فروشنده به اجرای تعهدات می نمایند، شرکت خوانده، در مقام دفاع آگهی در سایت را «دعوت به ایجاب» و سفارش خریداران را «ایجاب» معرفی می کند. مطالعه تطبیقی حقوق کشورها در این زمینه نشان می دهد که نمایش کالا به طور کلی و عرضه کالا و خدمات در سایت، به طور خاص هر چند کامل باشد، اصولاً ایجاب محسوب نمی شود. در حقوق آلمان[۲] نیز وضع به این منوال است. البته موارد استثنایی نیز وجود دارد[۳]؛ مثلاً هرگاه مدیر سایت صریحاً اعلام نماید که نمایش کالا ایجاب تلقی می شود، یا اگر کالا و خدمات معرفی شده، قابلیت حصول مستقیم از سایت را داشته باشند، مانند برنامه، تصویر، مقاله و … آگهی در سایت همان ایجاب تلقی می شود.

 

در اسپانیا برخی حقوقدانان بر این باورند که صرف حضور در اینترنت و داشتن یک سایت غیر فعال هرگز مفید ایجاب نخواهد بود و طراحی یک سایت تجاری مشتمل بر کاتالوگ کالا و خدمات نهایتاً می تواند منجر به مسؤولیت پیش قراردادی گردد[۴] البته، گروهی بر اساس قانون خرید و فروش جزئی که عرضه کالا به عموم را در مکانهای تجاری موجب ایجاب الزام آور می داند، عرضه کالا در سایت را نیز ایجاب می دانند(ibid) . در برخی دیگر کشورها، چنانچه عرضه کالا و خدمات حاوی تمام عناصر قرارداد از جمله قیمت نحوه خرید و … باشد ایجاب تلقی خواهد شد؛ مگر آنکه نمایش کالا با خدمات توأم با شرط خلاف باشد[۵]). گاه نیز تلقی یک شخص متعارف از محتویات سایت با لحاظ عبارت پردازی سایت پیش بینی مکانیزم خرید و سطح معرفی جزئیات معامله به عنوان ملاک مطرح می شوند

قانون تجارت الکترونیکی در کشور ما نصی در این خصوص ندارد. بهتر بود که قانونگذار به منظور ممانعت از تشتت آراء ارائه طریق می نمود که در این صورت دعوت به ایجاب تلفی نمودن اعلام های سایت معقول به نظر می رسید.

 

 

 

بخش پنجم  دوره اعتبار ایجاب

 

 

 

مسأله این است که مخاطب یک ایجاب الکترونیکی برای قبولی آن چقدر مهلت دارد؟

 

 

 

قبل از بیان پاسخ متذکر شویم که ایجاب هیچ گونه تعهدی برای مخاطب آن به وجود نمی آورد؛ حتی اگر در ایجاب چنین قیدی شرط شده باشد. بنابراین مخاطب برای اجتناب از انعقاد قرارداد نیازی به رد آن ندارد؛ اما هرگاه مایل به پذیرش ایجاب باشد باید قبولی خود را طی مدت مقرر شده در ایجاب ارسال دارد. چنانچه در ایجاب مدتی برای قبولی معین نشده باشد. مطابق حقوق بسیاری از کشورها قبولی باید در طی مدت متعارف و معقول صورت گیرد [۶]

 

مدت متعارف و معقول مدتی است که در تجارت مربوط بر اساس عرف، مذاکرات قبلی یا رویه موجود لازم باشد. این مدت شامل زمان لازم برای ارسال ایجاب، زمان لازم برای اتخاذ تصمیم و واکنش مخاطب و در سیستمهایی که عقد یا وصول قبول محقق می شود، زمان لازم برای وصول و دریافت قبول می باشد. البته از آنجا که در قراردادهای الکترونیکی مرحله اول و سوم به سرعت انجام می گیرد، مدت متعارف و معقول کوتاه است، مضافاً اینکه در قراردادهای الکترونیکی انتظار می رود که مخاطب باکس خود را در روز حداقل یک بار باز کند. لذا به طور معمول ایجاب باید طی همان روز قبل شود.

 

خاطر نشان سازیم، در شرایطی که اعلامات سایت ایجاب تلقی می شود، لازم است که فروشنده به محض اتمام کالا در انبار، عنوان مذکور را از عناوین ارائه شده در سایت بردارد؛ زیرا، هرگاه دستور خرید مشتری قبل از برداشتن عنوان دریافت شود این قبولی صحیح خواهد بود.

 

 

 

بخش ششم  قبول

 

 

 

وجه مشترک تعاریفی که از قبول می شود، رضایت به مفاد ایجاب است (همو، ش ۱۷۱)، بند ۱ اصل ۱۸ کنوانسیون بیع بین المللی، اصول قراردادهای تجاری ماده ۲ برای تحقق قبولی، مخاطب ایجاب باید رضایت خود را در مورد ایجاب در مدتی که ایجاب هنوز به قوت خود باقی است به طریقی ابراز نماید، بی آنکه این رضایت مشروط به امری دیگر گردد.

 

در حدود و ثغور وصف غیر مشروط بودن قبول، بین دیدگاه سنتی و نوین اختلاف وجود دارد. بر اساس دکترین سنتی که در کشور ما و برخی دیگر کشورها مجری است [۷] قبول باید انطباق تام با مفاد ایجاب داشته هیچ گونه جرح و تعدیلی در آن ننماید که در این صورت آنچه ابراز می شود، قبول نیست بلکه ایجاب متقابل می باشد. اما دیدگاه های نوین، عدم مغایرت اساسی قبول با مفاد ایجاب را کافی دانسته اند؛ به این معنا که اگر شروط اضافی یا اصلاحی گنجانده شده در قبول، مفاد ایجاب را به طور اساسی تغییر ندهد، قرارداد با اصلاحات انجام یافته منعقد می شود، مگر آنکه گوینده ایجاب بدون تأخیر غیر موجه به آن اعتراض کند[۸]

 

از آنجا که گوینده ایجاب زمینه قبول را برای مخاطب فراهم می کند، تعیین شیوه خاص برای ابراز اراده نیز در اختیار اوست. عرف و عادت و رویه تجاری نیز می توانند طرق اعلام اراده را محدود نمایند؛ اما در خارج از این حیطه اختیار مخاطب در انتخاب شکل اظهار اراده باقی است.

 

قبول ممکن است صریح یا ضمنی باشد. به طور معمول، مخاطب ایجاب، رضایت خود را لفظاً بیان می کند؛ ولی احتمال دارد قبولی از افعال و حرکات شخص نیز فهمیده شود. این افعال به طور معمول مربوط به اجرای تعهدات از قبیل پیش پرداخت ارسال کالا، آغاز کار و .. می باشند. سکوت، به تنهایی، حاکی از قبول نیست؛ مگر طرفین خود بر این امر توافق نموده باشند یا رویه معاملاتی و عرف تجارتی بر آن دلالت کند. گوینده ایجاب نیز، نمی تواند به طور یک طرفه سکوت مخاطب را دلیل رضایت او قلمداد کند. اینکه گوینده در ایجاب خود تذکر دهد که عدم وصول پاسخ منفی از سوی مخاطب به منزله قبول است، مطلقاً مخاطب را پایبند نمی کند.

 

قواعد فوق الذکر در تجارت الکترونیکی نیز، اعمال می گردند. بنابر بند ۱ ماده ۱۱ «آنستیرال» ایجاب و قبول می تواند به وسیله داده پیام باشد. در جایی که داده پیام در انعقاد قرارداد به کار می رود، اعتبار و نفوذ قرارداد به صرف آنکه داده پیام به این منظور به کار رفته قابل انکار نیست. هر چند قانون تجارت الکترونیکی در کشور ما ایجاب و قبول را به طور خاص مد نظر قرار نداده است، اما تأکید ماده ۱۲ این قانون بر پذیرش ارزش اثباتی داده پیام و عدم امکان رد آن به شکل الکترونیکی بودن مؤید همین معناست.

 

از مطالب گفته شده نتایج زیر به دست می آید:

 

۱ـ اصل «رضایی بودن» عقود و آزادی در گزینش شیوه بیان اراده موجب می شود که مانعی در پذیرش اعتبار بیان اراده از طریق الکترونیکی و نفوذ قرارداد الکترونیکی وجود نداشته باشد؛ قوانین راجع به تجارت الکترونیکی بر این امر صحه نهاده اند.

 

۲ـ از آنجا که «داده پیام» «نوشته» یا «امضاء» نیست، به منظور تأمین شرایط تشریفاتی در برخی از عقود، قوانین تجارت الکترونیکی، داده پیام را در حکم «نوشته» و «امضاء دستی» دانسته اند.

 

۳ـ توافق دو اراده در قراردادهای الکترونیکی از طریق ارسال پیام الکترونیکی در قالب «ایجاب» و «قبول» صورت می گیرد.

 

۴ـ ماهیت قراردادهای الکترونیکی اقتضاء دارد که اعلامات مندرج در «وب سایت» فروشنده یا تهیه کننده خدمات دعوت به ایجاب و «نه ایجاب» باشد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل دوم – قرارداد الکترونیکی

 

 

 

بخش اول تعریف الکترونیک

 

بطور عموم قرارداد الکترونیکی از لحاظ شرایط اساسی قرارداد و تنظیم آثار مترتب برآن، تابع احکام و قواعد عمومی  حقوق قراردادها و تعهدات  می باشد. ولی از لحاظ ویژگیهای فنی و روش های انعقاد و نحوه حمایت آثار حقوقی آن، مستلزم باز شناخت و تطابق دقیق آن با اصول و قواعد کلی حاکم بر قراردادها است. قراردادهای الکترونیکی، در حقیقت امر، از لحاظ شرایط صحت مورد و یا موضوع،ماهیت مختلفی از قراردادهای متعارف ندارد. بلکه وصف جدیدی بر محیط تشکیل قراردادها محسوب می شود که قانونگذار مقررات خاصی برای تنظیم آن پیش بینی ننموده است.

 

اصطلاح قرارداد الکترونیکی برای اولین بار در آئین نامه تجارت الکترونیکی(OJL 178,17.7.2000) اتحادیه اروپا بکار برده شده است. در شمول این آئین نامه در قسمت معاملات تجاری، به وضع حقوقی یکسان قرارداد الکترونیکی همانند دیگر قراردادهای مبتنی بر برگه و ابزار سنتی اشاره شده است و تعریف خاصی از قراردادهای الکترونیکی تصریح نگردیده است. قراردادهای الکترونیکی در نزد دکترین حقوقی، بطور عموم بعنوان قراردادهای که با بهره گرفتن از ابزارهای الکترونیکی نوین مانند شبکه تبادل داده های الکترونیکی، پست الکترونیکی و صفحات شبکه اینترنت منعقد میگردد، تعریف شده است[۹] در قراردادهای که بوسیله این صفحات منعقد میشود، عرضه یک مال و یا هر نوع از خدمات بوسیله تامین کننده شبکه اینترنتی، بشکل تصویر و یا نوشته الکترونیکی در ضمن شرایط و محتوای ایجاب و یا دعوت به ایجاب اعلام می گردد.  خریدار نیز با اتصال به این شبکه ایجاب و یا قبول خود را با روش الکترونیکی ابراز می کند. در حقیقت اراده های طرفین بواسطه تامین کننده شبکه اینترنتی مبادله می شود.

 

بعضی از حقوقدانان،  قرارداد الکترونیکی را بدین شکل تعریف نموده اند:« قرارداد الکترونیکی عبارت است از توافقی که ایجاب و قبول طرفین ضمن شبکه بین المللی باز ارتباطی از راه دور با ابزار شنیداری و تصویری متبادل می شود[۱۰]. این تعریف فقط نحوه کلی تلاقی ایجاب و قبول را بیان نموده وسخنی از آثار مترتب بر تبادل ایجاب و قبول را به میان نیاورده است. برخی دیگر از حقوقدانان قرارداد الکترونیکی را بدینگونه تعریف نموده اند:«قراردادی است که ایجاب و قبول  با بهره گرفتن از شبکه ارتباطات بین المللی و بواسطه تبادل الکترونیکی داده ها، بقصد ایجاد تعهدات قراردادی منعقد می گردد[۱۱]یا به تعریفی دیگر«قراردادهای که تمامی و یا جزئی از آن بواسطه ارتباطات شبکه های رایانه(محیط اینترنت)منعقد شده باشد ( Kayıhan, S/Yıldız, H,2004,s.47-49).  لذا، قراردادهای الکترونیکی در شمول اعمال تجارتی و یا غیر تجارتی، باضافه ایجاب و قبول الکترونیکی، شامل جنبه های مختلف معاملات الکترونیکی نیز می شود مانند عرضه کالا و خدمات جهت دعوت به انعقاد قرارداد، سفارشات خرید الکترونیکی، فاکتورهای الکترونیکی و دستورهای پرداخت الکترونیکی که هر کدام از این موارد ممکن است بنوعی مظهر بیان اراده و یا آثار ناشی از آن در محیط الکترونیکی باشد.

 

بخش دوم شکل انعقاد

 

بطور عموم ایجاد رابطه حقوقی در محیط اینترنت بالاخص انعقاد قراردادها، در راستای اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها، مادام که برخلاف آن در قانون و اراده طرفین تصریحی نباشد، تابع شکل و یا تشریفات خاصی نمی باشد. یعنی اراده انعقاده  قراردادها اصولا رضایی است و اشخاص می توانند محض اراده های خود در چارچوب قانون هر نوع قراردادی را منعقد نمایند.  از لحاظ انعقاد قراردادهای که قانونا تابع شکل کتبی و یا رسمی هستند، این قراردادها در محیط الکترونیکی بعلت فراهم نبودن و یا عدم امکان اجرای این تشریفات مانند امضای رسمی مراجع ذیصلاح و یا توثیق و تسجیل آن در سجلات رسمی مانند قراردادهای خرید و فروش اموال غیر منقول، با موانع ساختاری و یا ایمنی مواجه می باشند. ولی رفع این امر و قابلیت انعقاد قراردادهای تابع تشریفات خاص قانونی بسته به ایجاد زمینه ساختاری وضع مقررات خاص حقوقی راجع به آن است  که مستلزم نقش فعال دولت در این امر است. ایجاد دفاتر ارائه گواهی صحت امضاء و یا تشریفات تصدیق معامله از طرف مرجع قانونی، مستلزم فراهم شدن مکانیزم تکنیکی و تنظیم حقوقی راجع به آن است

 

از لحاظ شکل نوشتاری قرارداد، درحقوق ایران و اکثر کشورها، طرفین قرارداد می توانند حسب قانون مربوطه با مراجعه به مراکز خدمات رسانی گواهی امضای الکترونیکی، شکل کتبی قرارداد های خود را با امضای الکترونیکی تایید شده از طرف مرجع مزبور، معتبر سازند. ولی در حال حاضر نسبت به قراردادهای رسمی مانند قراردادهای خرید و فروش اموال غیرمنقول در محیط الکترونیکی زمینه تکنیکی و حقوقی فراهم نشده است. با توجه به روش های فناوری ارتباطات الکترونیکی، شکل انعقاد قرارداد الکترونیکی یکنواخت نمی باشد. ولی بطورعمده شکل انعقاد قراردادهای الکترونیکی در محیط رایانه در سه شکل متفاوت انجام می گیرد:

 

 ۱-۲-۱-انعقاد قرارداد بواسطه صفحه وب سایت

 

 

 

صفحه وب سایتدر شکل الکترونیکی صحنه نمایش تصاویر و نوشته های مجازی قابل رویت، چاپ، غیره و انتقال آن محسوب می شود. صاحب صفحه بطور عموم عرضه کننده کالا و یا خدمات معینی برای اطلاع رسانی، تبلیغات و یا انجام معاملات الکترونیکی می باشد. لذا در قراردادهای الکترونیکی بواسطه صفحه وب اینترنت، علی العموم یکی از طرفین قرارداد تاجر و یا متصدی امور تجارتی می باشد. امروزه بیش از هزاران صفحه وب سایت بعنوان محل تجاری مجازی در شبکه های اینترنت نصب شده است. مشتریان بواسطه آدرسهای اینترنتی آنها می توانند به صفحات هر عرضه کننده دسترسی پیدا کنند. مشتری فقط با کلیک بر گزینه های مانند واژه «قبول کردم» و یا «مورد تایید می باشد» بر صفحه مزبور، می تواند اراده ایجاب و یا قبول خود را اعلام نماید تا قرارداد الکترونیکی با مطابقت اراده طرفین منعقد گردد. البته این بستگی به روش های معمول در تقارن و توالی ایجاب و قبول بین طرفین دارد. اگر شرایط و قرائن موجود در صفحه وب جنبه دعوت به ایجاب تلقی گردد، مشتری می تواند با اعلان ایجاب الکترونیکی خود تقاضای خرید و یا درخواست خدمات معینی را پیشنهاد نماید. قواعد عرف و عادت و توقعات  قبلی طرفین ازمفهوم ایجاب و قبول یکدیگر نقش مهمی در تشخیص ایجاب از دعوت به ایجاب دارد.

 

بطورعموم با وجود دشواری تفریق ایجاب از دعوت به ایجاب، تشخیص این امر معمولا در عرصه معاملات تجاری برای تجار حرفه ای چندان مشکل نخواهد بود. زیرا ارائه اطلاعات کافی در باره کالا و خدمات و در ضمن تبلیغات، اختصاص صفحه وب فروش کالا و یا  ارائه خدمات  نشانه ای از جدیت اراده عرضه کننده  در ایجاب آن است. لذا برای حکم به ایجاب و یا دعوت به ایجاب بودن عرضه کالا و خدمات در صفحات وب، باید هر حالت عرضه در هر صفحه را باید بشکل منفرد بررسی کرد.

 

بخش سوم بواسطه پست الکترونیکی

 

پست الکترونیکی معادل اصطلاح الکترونیکی پست سنتی محسوب می شود. ارتباط اراده ها بواسطه پست الکترونیکی به طور معمول ارتباط فوری و همزمان نیست. بنابراین این قراردادها را می توان بعنوان عقود مکاتبه ای تلقی نمود و احکام مربوط به آنها را در خصوص آنها اعمال کرد. انعقاد قرارداد الکترونیکی بواسطه پست الکترونیکی  همانند قراردادهای معمول از راه دور، قرارداد بین غیر حاضرین در یک جلسه محسوب می شود[۱۲]. از این لحاظ  بطور عموم دکترین حقوق، بین قراردادهای الکترونیکی منعقد بواسطه پست الکترونیکی  و قراردادهای منعقد بواسطه فکس، پست سنتی و تلکس  تفاوتی قائل نمی شوند.

 

[۱] (کاتوزیان، ۱۳۸۰، ش ۱۵۱).

 

[۲] (pichler, 2000, P. 276)، انگلستان (Partidge V. C rittenden, 1968², All ER. 421; Spencer V.Harding , 1980, LR 5cp. 561)، سوئیس و فرانسه (pichler, 2000, P. 274

 

[۳] (Weber, 2001, P.315

 

[۴] Miguel, 2000, P. 307).

 

[۵] Oudenhove, 2001,P. 395

 

[۶] کاتوزیان، ۱۳۸۰، ش ۱۷۳).

 

[۷] کویت ماده ۱۱۱ قانون تجارت، لبنان ماده ۱۸۲ قانون عقود)

 

[۸] (اصول قراردادهای تجاری ماده ۲-۱۱، کنوانسیون بیع بین المللی، اصل ۱۹).

 

[۹] s.2061999Smith Hance/Balz,1996,s.151;).

 

[۱۰] ابو الحسن مجاهد، اسامه ۲۰۰۰، ص۳۹)

 

[۱۱] (ممدوح ابراهیم، خالد ۲۰۰۵، ص۵۱).

 

[۱۲] Rawls,Amelia,1989;Uyulmaz2007,s.910)