هرچند قاعده کلی آن است که شکل و تشریفات ویژه ای برای بیان اراده و تحقق عقد وجود ندارد، گاه بنابر توافق طرفین و گاه بـه حکم قانـون لازم است که اراده ها در شکلـی خاص متجلی گردند تا منشأ اثر باشند. در این دسته از عقود که «عقود تشریفاتی» خوانده می شوند، توافق دو اراده در صورتی معتبر است که در شکلی مخصوص باشد؛ توافقی که فاقد این شکل باشد، باطل و بی اثر است.

درباره قراردادهای الکترونیکی لزوم رعایت تشریفات این مسأله را مطرح می کند که آیا «داده پیام» می تواند به عنوان ابزار بیان اراده، شرایط شکلی و تشریفات مورد نظر را تأمین کند؟

منبع تشریفات

لزوم رعایت تشریفات می تواند بنا به توافق طرفین یا ناشی از حکم قانونی باشد:

متعاقدین می توانند بر رعایت شکلی خاص یا تشریفاتی ویژه در انعقاد قرارداد توافق کنند. این توافق در حقوق ایران ـ بنابر ماده ۱۰ قانون مدنی ـ چنانچه مغایر با قوانین آمره یا نظم عمومی  نباشد، معتبر است. مثلاً اگر طرفین ـ حتی پس از توافق در مورد تمامی جنبه های قرارداد ـ تحقق و لازم الاجرا گشتن عقد را مشروط به تنظیم سندی در آینده نمایند، تا قبل از تنظیم سند تعهدی برای طرفین حاصل نمی شود. این شیوه در تجارت بین الملل، به ویژه در معاملات پیچیده، معمول است. طرفین قرارداد ضمن آنکه توافقات اولیه خود را در قالب «موافقت نامه ابتدایی» یا «یاد داشت تفاهم» به صورت سند غیر رسمی در می آورند، قصد خود را مبنی بر تنظیم سند دیگر نیز بیان می کنند. در برخی موارد، هدف از این اقدام آن است که سند دوم تأییدی بر مذاکرات قبلی باشد؛ اما، گاه، هدف تعلیق قرارداد بر تنظیم این سند است؛ به طوری که تنها اراده های مذکور در سند دوم مبنای ایجاد تعهدات متقابل گردد. بند ۱۳ ماده ۲ اصول قراردادهای تجاری در تأیید اعتبار چنین توافقی مقرر می دارد: «در صورتی که در جریان مذاکرات یکی از طرفین اصرار کند که تا هنگام توافق بر موضوعات معین یا به شکلی مشخص پیمانی حاصل نشود، قبل از حصول توافق، توافق در آن موضوعات مشخص یا به آن شکل معین نشود، منعقد نخواهد شد».

قوانین و اسناد بین المللی نیز گاه، منبع تشریفات می گردند. در حقوق کشور ما برخی قوانین رعایت تشریفات ویژه ای از «جمله کتبی» بودن را در اعتبار اعلام اراده شرط دانسته اند. چنان  که در قانون تجارت از اسناد تجاری به «نوشته» تعبیر شده[۱] ، تشکیل شرکت موکول به تنظیم اساسنامه می شود [۲]( در حقوق دیگر کشورها نیز بسیاری از متون بر لزوم کتبی بـودن اعلام اراده ها تصریح دارند.

در کشورهای تابع نظام «کامن لا» مصداق بارز این لزوم قوانین موسوم به «تقلب» می باشد. این عبارت به کلیه قوانینی اطلاق می شود که کتبی بودن را شرط نفوذ عقد می دانند. این قوانین حمایت اشخاص در برابر اعلام های شتابزده آنهاست

در کشورهای تابع نظام «روم و ژرمن» نیز لزوم رعایت تشریفات بیشتر از باب اثباتی می باشداما، در مواردی رعایت تشریفات خاص شرط صحت و اعتبار اعمال حقوقی است. در اسناد بین المللی نیز گاه بر لزوم مکتوب بودن اعلام های اشخاص یا ارسال اخطاریه های کتبی و امثال آن تأکید می شود مثلاً ماده ۵ کنوانسیون تجارت حمل و نقل کشورهای محصور در خشکی از کشورهای عضو می خواهد که از اسناد ساده و متدهای سریع در رابطه با حمل و نقل در کشور خود استفاده کنند

اشکال تشریفات

«کتبی بودن»، «ممضی بودن» اعلام ها و قرارداد اشخاص، نیز با حضور شخص ثالث از مهمترین مصادیق تشریفات در سطح داخلی و بین المللی می باشد. در حقوق کشور ما «مکتوب» یا نوشته تعریف قانونی ندارد. در قوانین برخی کشورها از نوشته به «مکتوب» یا «ثبت ارادی به هر شکل ملموس که نسبتاً ثابت و دائمی باشد» تعبیر می شود

رویه قضایی در این کشورها ـ در مقام اعمال قوانین کپی رایت ـ که موضوع آن محدود به آثار مکتوب است کپی الکترونیکی ذخیره شده در فلاپی دیسک را «نوشته» تلقی نموده است. اما در خارج از قلمرو قوانین کپی رایت در تسری مفهوم «نوشته» به این موارد،  اختلاف نظر وجود دارد. هرچند برخی محاکم تلگرام را بعنوان نوشته امضاء شده پذیرفته اند، اما آرا مخالف نیز قابل توجهند

چنان که دیگر نمی توان از ملاک آراء نخستین در تأیید پذیرش «داده پیام» به مکتوب استفاده کرد. واقعیت آن است که مفهوم عرفی «نوشته» که تکیه بر مبنای کاغذی داشته و به کلمات نگارش یافته بر کاغذ اطلاق می گردد، تمایل رویه قضایی در کشورهای مختلف را به خود جلب می کند.

امضاء نیز در متون قانون ما تعریف نشده است، از نظر لغوی امضاء نوشتن نام خود در زیر نامه یا سند به عنوان اقرار و تصدیق است (دهخدا واژه امضاء). در برخی متون خارجی امضاء به هر نام، نشانه یا سمبلی تعریف می شود که به منظور ابراز قصد امضاء کننده مبنی بر پذیرش آن نوشته و ایجاد التزام ملحق به یک نوشته می شود

به سختی می توان ضرورت «مکتوب بودن» قرارداد را از «ممضی بودن» آن متمایز کرد به طور معمول این دو مفهوم با یکدیگر ملازمت دارند در حقوق ما ضرورت امضاء تنها در چند مورد محدود ذکر گردیده است، اما چنان که عرف مسلم اقتضاء دارد نوشته منتسب به اشخاص در صورتی علیه آنان قابل استناد است که دارای امضاء باشد[۳] هنگامی که ضرورتی بر مکتوب بودن قرارداد نباشد، لزوم امضاء نیز منتفی است.

اما در غیر این صورت شخصی که بخواهد ثابت نماید طرفین قصد خود را در ایجاد التزام با مفاد نوشته بدون امضایی ابراز کرده اند، با دشواری بسیار مواجه می شود. علاوه بر لزوم کتبی بودن و ممضی بودن قرارداد، در بسیاری از کشورها قانونگذار لازم دانسته است که انجام برخی اعمال حقوقی یا اداره اموری چون سوگند، تأیید اعلام های اشخاص، شهادت، گواهی و مانند آن در حضور یا توسط مراجع ویژه ای که به همین منظور از طرف دولت دارای اختیارات خاص گردیده اند، انجام گیرد. این مرجع ناظر ممتازی است که نظارت و تأیید او فرض صحت و اطمینان خاطر به امور انجام یافته را به همراه دارد. در حقوق کشور ما به موجب مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت، ثبت رسمی کلیه معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده است، کلیه معاملات راجع به حقوق ثبت شده نظیر صلح نامه، هبه نامه و شرکت نامه اجباری است. در سایر کشورها نیز مقررات کم و بیش مشابهی وجود دارد. مع هذا، ضمانت اجرای تخلف از این قواعد یکسان نیست. برخی کشورها تنظیم سند رسمی را لازمه اثبات عقد یا نفوذ در برابر اشخاص ثالث دانسته اند و برخی دیگر آن را شرط تحقق عقد می داننددر حقوق ایران، تردیدها در این زمینه پایان نیافته است، رویه قضایی، عمدتاً ثبت رسمی را در زمره شرایط اساسی عقد نمی داند و به استناد اسناد عادی وقوع بیع شرعی را احراز کرده و فروشنده را الزام به تنظیم سند رسمی می نماید.

بخش سوم بررسی امکان تأمین تشریفات در قراردادهای الکترونیکی

داده پیـام «نوشته» یا «امضـاء» در معنای سنتی آن نیست؛ شرط نظارت ثالث نیز با داده پیام تأمین نمی شود. از طرف دیگر تشریفات فلسفه ای دارند که لزوم آنها را توجیه می کند، بطوری که حذف آنها ممکن و معقول به نظر نمی رسد. لاجرم حقوق و قوانین تجارت الکترونیکی باید به نوعی خود را با ضوابط تشریفاتی هماهنگ نمایند. در راستای حصول این هدف تلاشهای ملی بین المللی متعددی صورت گرفته است، در خصوص شرط و مکتوب بودن، هدف زدودن پایه کاغذی از مفهوم. «نوشته» و پذیرش داده پیام بعنوان نوشته می باشد که در متون راجع به تجارت الکترونیکی به دو شیوه نمودار شده است: شیوه اول، اصلاح متون قانونی از طریق جانشین کردن کلمه «نوشته» با واژه هایی مانند «ثبت» یا «درج» است که واژه های اخیر به جای تکیه بر مبنای کاغذی بر ضبط شدن و محفوظ ماندن کلمات تکیه دارند؛ لذا داده پیام را هم در بر می گیرند.

شیوه دوم، در عرض هم قرار دادن «داده پیام» و «نوشته» یا در حکم یکدیگر دانستن آنهاست؛ چنان که ماده ۶ قانون «آنستیرال» مقرر می دارد: «اگر قانون لازم می داند که اطلاعات به شکل مکتوب باشند این ضرورت با داده پیام تأمین می شود». ماده ۶ قانون تجارت الکترونیکی ایران نیز در متنی مشابه اعلام می نماید «هرگاه وجود یک نوشته از نظر قانونی لازم باشد داده پیام در حکم نوشته است»[۲۳]. در مورد امضاء نیز قوانین تجارت الکترونیک از الگوهای مشابهی استفاده می کنند مثلاً، قانون نمونه «آنستیرال» ۱۹۹۶ مقرر می دارد: «وقتی قانون امضاء شخصی را لازم می داند این ضرورت با داده پیام برآورده می شود، مشروط به آنکه امضاء الکترونیکی چنان قابل اتکا باشد که از حیث اهدافی که داده پیام برای آن تولید یا ارسال شده با در نظر گرفتن کلیه شرایط از جمله توافق مربوطه مناسب باشد». ماده ۷ قانون تجارت الکترونیکی ایران مصوب ۱۷/۱۰/۱۳۸۲ نیز اعلام می نماید: «هرگاه قانون وجود امضاء را لازم بداند، امضاء الکترونیکی مکفی است»[۲۴].

دخالت ناظر ثالث یا تنظیم سند رسمی توسط او قیدی کاملاً متمایز از «مکتوب بودن» یا «ممضی بودن» است. لذا، برابری داده پیام با امضاء یا نوشته دست نویس فی نفسه، تأمین کننده این قید نیست؛ چنانچه کشورها بخواهند شرط حضور و نظارت ثالث را نیز به گونه الکترونیکی تأمین کنند، باید مراجعی را پیش بینی نمایند که این مراجع بعنوان جانشین سر دفتران سنتی وظایف خود را به طریق الکترونیکی انجام دهند. چنان که حسب برخی از قوانین تجارت الکترونیکی این امر ممکن گردیده است؛ مثلاً ماده ۱۱ قانون یکنواخت معاملات تجاری مقرر می دارد: «اگر قانون لازم می داند که یک امضاء یا متن رسمی بوده یا توأم با سوگند باشد، این ضرورت برآورده می شود، اگر امضاء الکترونیکی شخص مجاز در انجام آن اعمال به همراه سایر اطلاعات لازم به امضاء یا متن مورد نظر ضمیمه شود».

 

توافق دو اراده

در انعقاد قراردادهای الکترونیکی اراده طرفین در شکل ایجاب و قبول متجلی می گردد.

الف ـ ایجاب

ایجاب اعلام اراده کسی است که دیگری را بر مبنای معینی به عقد بستن فرا می خواند، اعلام قصدی برای وارد شدن به یک قرارداد با درک این مطلب که با قبول طرف دیگر یک توافق الزام آور به وجود خواهد آمد[۴] ایجاب شکل ویژه ای ندارد؛ ممکن است به طور حضوری بیان شود یا از طریق فاکس، پست، تلفن، شبکه جهانی یا پست الکترونیکی اظهار گردد.

امکان ارائه الکترونیکی ایجاب در برخی قوانین راجع به تبادلات الکترونیکی مورد تصریح قرار گرفته است؛ مثلاً بند ۱ ماده ۸ «آنستیرال» ۲۰۰۳ مقرر می دارد که ایجاب و قبول می تواند توسط داده پیام باشد[. برخی از قوانین نیز تنها به شناسایی اثر حقوقی و اعتبار و نفوذ داده پیام اکتفا کرده، بطور خاص تصریحی در مورد ایجاب یا قبول ندارند، مثلاً قانون «آنستیرال» ۱۹۹۶ صرفاً در ماده ۵ خود اعلام نموده که اثر حقوق و اعتبار و نفوذ اطلاعات نباید صرفاً به دلیل شکل آن که داده پیام است انکار شود.

قانون تجارت الکترونیکی کشور ما نصی در خصوص قابلیت ایجاب الکترونیکی ندارد علاوه بر این فاقد بیان قاعده کلی مشاهده قوانین «آنستیرال» نیز می باشد. هر چند از نظر رعایت ضوابط قانون نویسی اعلام این اصل کلی در آغاز قانون مطلوب به نظر می رسد. مع هذا این نقیصه در شناسایی ایجاب الکترونیکی مشکل آفرین نخواهد بود؛ زیرا از یک طرف با توسل به اصل رضایی بودن عقود و آزادی طرفین در گزینش شیوه اعلام اراده می توان آن را توجیه نمود و از طرف دیگر اصل اعتبار و نفوذ داده پیام از مواد پراکنده قانون در زمینه را شناسایی اعتبار نوشته الکترونیکی، امضاء الکترونیکی و دلیل الکترونیکقابل استنباط است.

در برخی سیستم های حقوقی گفته می شود حرکت یا اقدامی که شخص متعارف و معقول آن را ایجاب تلقی می کند، ایجاب خواهد بود، حتی اگر چنین قصدی در میان نباشد به نظر می رسد که این نتیجه در حقوق ما نیز قابل پذیرش باشد. زیرا در نظام حقوقی ما نیز قصد اشخاص بر اساس ظواهر اعمال آنان استنباط می شود مگر آنکه خود شخص عدم وجود قصد انشاء را اثبات نماید. در هر حال، این امر که تجلی ایجاب مهم تر از قصد واقعی باشد، برای کسانی که با تجارت الکترونیکی سر و کار دارند، خطر بزرگی را رقم می زند؛ چه بسا اعلام های یک سایت ضعیف و غیر محتاط منجر به ایجابی ناخواسته و انعقاد قراردادی نامطلوب شود.

[۱] (مواد ۲۲۳، ۲۲۶، ۳۰۸ و ۳۱۱ قانون تجارت)

[۲] مواد ۱ تا ۱۹ لایحه اصلاحی قانون تجارت و مواد ۱۹۵ تا ۱۹۸ قانون تجارت).

[۳] کاتوزیان، ۱۳۸۰، تهران، ج۱ ، ش۱۷۴

[۴] (کاتوزیان، ۱۳۸۰، ص ۶۷).