مثل آنکه شخص علیه دیگریی ادعا کند که وی متعهد شده در موعد معین دین او را بپردازد. ولی آن را انجام نداده است. و چون دلیلی ندارد از محکمه و دادگاه می­خواهد که طرف او را سوگند دهد. در اینجا مدعی علیه سوگند یاد می­ کند که دین متنارع فیه  پرداخت کرده است.

 

مبحث دوم: ترک فعل توسط سوگند­خورده

 

مثل آنکه شخص ادعا کند که دیگری خسارتی به او وارد آورده است و چون دلیلی ندارد از محکمه می­خواهد که او را سوگند دهد که در اینصورت طرف متخاصم سوگند یاد می­ کند که چنین عملی را انجام نداده است.

 

مبحث سوم: انجام عملی توسط دیگری

 

هرگاه مدعی ادعا کند مالی را از او به سرقت برد و چون دلیلی ندارد از دادگاه می­خواهد مدعی علیه را سوگند دهد. چنان چه در این مورد مدعی علیه سوگند را به مدعی رد کند مدعی سوگند یاد می­ کند بر عمل سرقت مال توسط مدعی علیه.

 

در همین موارد از اداره حقوقی قوه قضایی سؤال شده بود که:

 

آیا در خصوص سرقت اموال منقول مثل احشام و … لازم است مظنون به سرقت علی الظاهر، دلیل مالکیت ارائه کند؟ آیا قاعده البینه علی المدعی و الیمین علی انکر جاری است؟

 

جواب: سرقت در قانون مجازات اسلامی تعریف شده است و این ماده مشمول اموال منقول می­شود نه غیر منقول و در سرقت اموال منقول بر اساس قاعده

 

البینه علی المدعی، شاکی باید دلیل ارائه کند و الا   بر اساس قاعده یدالناس مسلطون علی اموالهم… و اصل اصاله البرائه تبرئه می­شود. قابل ذکر است که طبق ماده ۱۷۸ قانون آیین دادرسی کیفری و ۲۸۰۰ قانون آیین دادرسی مدنی در سرقت حدی، شاکی وفق مقررات در خصوص  اموال می ­تواند به سوگند متوسل شود که در این صورت استرداد اموال حق­الناس ثابت ولی حد ثابت نمی­ شود.

 

و همچنین با عنایت به ماده ۳۵ قانون مدنی و قاعده ید تصرف به عنوان مالکیت دلیل بر مالکیت است و کسی که مدعی خلاف آن است باید اقامه دلیل کند.

 

قاعده البینه علی المدعی و لیمین علی عن انکر در اموال منقول که سرقت شده است جاری است.

 

مبحث چهارم: شرکت فعل دیگری

 

در سوگند بر شرکت فعل دیگری سوگند همواره بر نفی علم یاد می­شود. از مطالب فوق می­توان چنین استنباط کرد. که قسم گاهی برای اثبات دعوا بکار می­رود و گاهی برای رد   و گاهی برای نفی علم.

 

گفتار اول: اثبات دعوا به وسیله قسم

 

هرگاه شخص بر دیگری ادعا حقی نماید و بر این ادعا خود دو نفر گواه عادل هم نداشته باشد می­توان یک گواه مرد و یک گواه زن به ضمیمه یک سوگند ادعا خود را به اثبات برساند همچنان که در قانون آیین دادرسی مدنی ماده ۲۷۷ به این امر اشاره دارد.

 

«در کلیه دعاوی مالی که بر هر علت و سببی به زمه تعلق می­گیرد از قبیل قرض، ثمن معامله و مال­الاجاره و… چنانچه برای خواهان امکان اقامه بینه شرعی نباشد می ­تواند با معرفی یک گواه مرد یا دو گواه زن به ضمیمه یک سوگند ادعای خود را اثبات کند. در ماده ۲۰۹ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ هم در مورد اثبات دیه جنایات چنین آورده است:

 

در جنایت خطاء محض و شبه عمدی موجب دیه، برای مدعی امکان اقامه بینه شرعی نباشد، وی می ­تواند با معرفی یک شاهد مرد و یا دو شاهد زن به ضمیمه یک سوگند ادعا خود را فقط از جنبه مالی  اثبات کند.

 

گفتار دوم: رد ادعا بوسیله اتیان  سوگند:

 

هرگاه یک نفر بر دیگری ادعای حقی نماید و برای ادعای خود بینه شرعی نداشته باشد و طرف متخاصم هم منکر این ادعا باشد در این صورت می ­تواند بااتیان  سوگند ادعا مدعی را رد کند و بدین وسیله ذمه خود را تبرئه نماید.

 

ماده ۲۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی در این باره آمده است: «در صورتی که سوگند از سوی منکر باشد، سوگند بر عدم وجود یا عدم وقوع ادعای مدعی یاد خواهد شد».

 

گفتار سوم: سوگند بر نفی علم

 

هرگاه سوگند بر انجام عمل یا عدم انجام عمل توسط دیگری باشد، در این صورت سوگند بی نفی علم در آن یاد می­شود.

 

گفتار چهارم: مواردی که قسم نمی­تواند دلیل قرار گیرد.

 

ماده ۱۳۳۵ قانون مدنی می­گوید: «توسل به قسم وقتی ممکن است که دعوای مدنی نزد حاکم به موجب اقرار یا شهادت یا علم قاضی بر مبنای اسناد یا امارات، ثابت نشده باشد در این صورت مدعی می ­تواند حکم به دعوی خود را که مورد انکار مدعی علیه است منوط به قسم او نماید». با توجه به مفاد این ماده دعاوی زیر قسم مورد ندارد.

 

۱- در دعوای که یک طرف آن شخص حقوقی مثل ادارات، دولت و شرکت­ها هستند، در دعاوی که خواهان یا خواننده از اشخاص حقوقی مثل ادارات دولتی، شرکت­ها و مؤسسات ملی باشند نمی­تواند یکی از طرفین دعوی درخواست قسم از یک طرف دیگر بنماید اگر چه طرف دیگر شخص حقیقی باشد.

 

۲- دعاوی ناشی از جرم و خسارت ناشی از محاکمه. بنابراین در دعاوی که ناشی از شبهه جرم می­توان درخواست قسم نمود.

 

۳- دعوای تصرف عدوانی. مدعی تصرف عدوانی نمی­تواند از منکر آن درخواست نماید که عدم تصرف خود سوگند یاد کند.

 

۴- دعوای مزاحمت در صورتی که منتهی به اختلاف در حقی که موجب مزاحمت شده است، نباشد مدعی نمی­تواند از منکر مزاحمت، درخواست سوگند نماید مگر آن که در دعوای مزاحمت، مدعی علیه ادعا کند که ذیحق در عملی می­باشد که موجب مزاحمت شده است که در این صورت مدعی می ­تواند نسبت به آن امر درخواست سوگند کند.

 

۵- دعاوی راجع به اصل امتیازاتی که از طرف دولت داده می­شود.

 

۶- دعاوی راجع به علائم صنعتی و اسم و علائم تجارتی و حق التصنیف، حق اختراع و امثال اینها.

 

مبحث پنجم: تعداد و تعدد قسم

 

قسم هرگاه تکرار شود مقسمٌ­به متفاوت باشد. مثلا بگوید: «والله و الرحمن» در این صورت دو قسم محسوب می­شود هرچند مقسم علیه یکی باشد و یا مختلف باشد. این در صورتی است که قصد و منظورش از تکرار قسم، تأکید قسم قبلی نباشد. اما اگر منظورش تأکید قسم سابق باشد یک قسم محسوب می­شود.

 

اگر چند قسم یاد کند و نوع آنها مختلف باشد مثل قسم به ظهار و ایلاء برای هرکدام از آنها سوگند­ها یک کفاره لازم است.

 

هرگاه کسی به جمیع اسماء خداوند در یک لفظ قسم یاد کند، فقط یک کفاره لازم می­شود.

 

گفتار اول: تعدد سوگند

 

طبق ماده ۳۳۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ « نصاب قسامه برای اثبات قتل عمدی، سوگند پنجاه نفر مرد …….» وطبق ماده ۳۳۷ « سوگند شاکی خواه مرد باشد و خواه زن، جزء نصاب قسم محسوب می­شود لیکن، به موجب ماده ۴۵۶ نصاب قسامه در جراحات به شرح زیر است:

 

۱- در جنایتی که موجب دیه کامل است، شش قسم.

 

۲- در جنایتی که موجب پنج ششم دیه کامل است، پنج قسم.

 

۳- در جنایتی که موجب دو سوم دیه کامل است، چهار قسم.

 

۴- در جنایتی که موجب یک دوم است، سه قسم.

 

۵- در جنایتی که موجب یک سوم است، دو قسم.

 

۶- در جنایتی که موجب یک ششم دیه کامل یا کمتر از آن است، یک قسم.

 

مطابق تبصره ۲ ماده ۴۵۶، «در مورد هر یک از بندهای فوق، چنانچه مقدار دیه بیش از مقدار مقرر در آن بند و کمتر از مقدار مقرر در بند قبلی باشد، رعایت نصاب بیشتر لازم است. پس اگر دیه جراحت به مقدار یک چهارم و یا یک پنجم دیه کامل باشد، برای اثبات آن نصاب یک سوم یعنی دو قسم لازم است».

 

مطابق تبصره ماده ۴۶۱ قانون مجازات سابق مصوب ۱۳۷۰ «قسامه برای کوری دو چشم ۶ قسم و برای کوری یک چشم ۳ قسم و برای کم بینایی نسبت به کم شدن آن می­باشد اعم از اینکه مدعی به تنهایی قسم یاد کند یا با افراد دیگر».

 

با توجه به تبصره ماده ۴۶۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ که در آن قسامه را برای اثبات یا نفی قصاص و دیه معتبر دانسته از نظر قانون ایران بنظر می­رسد که در جراحاتی که دیه مقدرنداشته و موجب ارش است با قسامه قابل اثبات نیست. البته در استفتائاتی  که برخی از مراجع تقلید شده است برخی معتقد به جاری شدن قسامه و برخی معتقد به جاری نبودن آن­اند.

 

گفتار دوم: تکرار سوگند

 

با توجه به ماده ۳۳۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ یا قسم خورندگان وی در قتل نمی­تواند سوگند خود را تکرار کنند تا به نصاب پنجاه قسم برسد. این حق در مورد قتل به موجب ماده ۳۳۸ قانون مذکور تنها برای قسم خورندگان متهم در راستای حفظ حقوق وی پیش ­بینی شده است. بدین ترتیب، چنانچه تعداد قسم خوردگان متهم کمتر از پنجاه نفر باشد. هر یک می ­تواند بیش از یک قسم بخورند به نحوی که پنجاه قسم کامل شود. همین­طور، به موجب همین ماده «…. با نداشتن ادا کنندۀسوگند،خودمتهم خواهم ردخواهزن سوگند­ها را تکرار می­نماید و تبرئه می­شود. لیکن، به نظر می­رسد با توجه به تأکید ماده ۳۳۸ به نداشتن ادا کنندۀسوگند»برای قبول تکرارقسم،قاضی بایدمتوجه شودکه متهم پنجاه  نفرخویشان وبستگان نسبی ندارد و یا خویشان و بستگان او پنجاه نفر یا بیشتر هستند ولی حاضر به قسم خوردن نمی­باشند.

 

در اینجا ممکن است. با مقایسه مواد مختلف قانون سؤالی به ذهن برسد: آیا متهم زن جهت تبرئه خود می ­تواند به تکرار سوگند اقدام نماید و آیا شاکی زن می ­تواند خود همراه چهل و نه خویشاوند ذکور سوگند یاد کند تا عدد سوگندها به نصاب پنجاه برسد؟ قید حالت به شرح زیر قابل تصور است:

 

۱- در صورتی که شاکی زن باشد طبق ماده ۲۳۷ قانون مجازات اسلامی سوگند او جزء نصاب محسوب می­شود. و او باد چهل و نه خویشاوند مرد را هم برای اداء سوگند حاضر نماید در غیر اینصورت این صورت ادعای او ثبات  نمی­ شود.

 

ولی از دیدگاه فقهی در تحریرالوسیله و برخی دیگر از کتب فقهی امکان اداء سوگند شده است توسط مدعی چه زن و چه مرد در صورت فقدان خویشان نسبی پیش ­بینی شده است اما اصلاحات قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۸۰ امکان تکرار سوگند را از مدعی سلب مرده و همین موضع در ماده ۳۳۶ * قانون، مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ نیر پذیرفته شده است.  ^[۱۵]

 

۲- در صورتی که متهم زن بوده و هیچ خویشاوندی که حاضر به سوگند خوردن نباشد یا نداشته باشد، وی می ­تواند برای تبرئه خود به موجب ماده ۳۳۸ پنجاه بار سوگند بخورد و تبرئه شود.

 

۳- هرگاه متهم زن بوده و خویشاوندی که حاضر به سوگند خوردن باشد، داشته باشد، خود زن نمی­تواند یکی از سوگند خورندگان باشد. بلکه در صورت لزوم خویشاوندان ذکور به موجب ماده ۳۳۸ باید سوگند خود را تا حد نصاب پنجاه تکرار نمایند.

 

در جنایات بر اعضاء و منافع بر خلاف قتل، مجنی علیه (یعنی مدعی) چه زن باشد چه مرد می ­تواند در صورت نبودن نفرات لازم…. به همان اندازه قسم را تکرار کند (تبصرۀ ۱ ماده ۴۵۶ قانونمجازاتاسلامی). دلیل پیش ­بینی این امتیازبرای مدعی درجراحات،ضمانت اجرای حفیف تر قسامه درجراحات ونیزاین است که دراینجا برخلاف قتل، مدعی شخص مجنی علیه است که قول او بیش از قول خویشان مدعی قتل قابل پذیرش می­باشد. زیرا وی، مثلاً ممکن است ایراد جراحت از سوی کسی علیه خود را به چشم دیده یا از خصومت دیگری با خود کاملاً مطمئن و از این رو حاضر به تکرار قسم به مقدار لازم باشد. شاید بر اساس همین استدلال «قانون مجازات اسلامی سابق مصوب ۱۳۷۰ در جنایات مادون نفس  سوگند خوردن شخص مجنی علیه را در همه حالات ضروری می­دانست. لیکن قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ این   را حذف کرده است».

 

مبحث ششم: توکیل در قسم

 

قسم یاد کردن قابل توکیل نیست ماده ۱۳۳ قانون مدنی می­گوید: «قسم یاد کردن قابل توکیل نیست و وکیل نمی­تواند به جای موکل قسم یاد کند» اما تقاضای قسم قابل توکیل است صدر ماده مذکور اذعان می­دارد که تقاضای قسم قابل توکیل است و وکیل در دعوی می ­تواند طرف را قسم دهد زیرا هر امری که قانون ان خصوصیت شخص معین در انجام آن منظور نباشد قابل توکیل است و تقاضای قسم از آن قبیل اعمال می­باشد.

 

همچنین در ماده ۳۲۰ قانون مجازات اسلامی مصوب ۹۲ می­گوید: «…   سوگند به وسیله افراد قابل توکیل نیست».

 

[۱]عزیز محمدی، محمد. قسم در فقه و حقوق، نشر احسان، ۱۳۹۲، ص ۱۲۲٫

 

[۲]همان ص۱۲۳

 

[۳]ماده ۱۷۸ ق.آ.د.ک. در مواردی که فعل خصومت یا اثبات دعوا با قسم شرعی محقق می­شود هر یک از اصحاب دعوا می ­تواند از حق قسم خود استفاده کند.

 

[۴]ماده ۲۸۰ ق.آ.د.م. در حدود شرعی حق سوگند نیست مگر در سرقت که فقط نسبت به جنبه حق­الناسی آن سوگند * است.

 

[۵]ماده ۳۵ ق.م تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است. مگر این خلاف آن ثابت شود.

 

[۶]نشست قضایی در دادگستری قروه، مرداد ۸۳٫

 

[۷]کاتوزیان، ناصر. محشای قانون مدنی، میزان، ۱۳۹۲٫

 

[۸]مختاری، رحیم. ادله اثبات دعوا، مجد، چاپ اول، ۱۳۹۲٫

 

[۹]الحنبل  ابراهیم بن محمدعبدالله بن مفلح،المبدع، ۲۸۰۱۹٫

[۱۰]سلیمان بن عمربن محمد،حاشیه ، ۴/۳۲۱٫

 

[۱۱]صادقی، میرمحمد. جرایم علیه اشخاص، نشر میزان، چاپ یازدهم، ۱۳۹۲، ص ۴۶۳٫

 

[۱۲]همان.

 

[۱۳]استثنائات قضایی، مهرماه ۱۳۹۰، صص ۴۶- ۴۵٫

 

[۱۴]این   در ماده ۲۴۹ قانون مجازات اسلامی سابق، مصوب ۱۳۷۰، آمده بود.

 

[۱۵] -امام خمینی، تحریر الوسیله ص۱۲۵

[۱۶]همان.

 

[۱۷]ر.ک. ماده ۲۵۴ قانون مجازات اسلامی سابق ۱۳۷۰٫

 

[۱۸]امامی، حسن. حقوق مدنی ۶، انتشارات اسلامیه، ص ۲۶۲٫

در فقه اسلامی عبارت از مالی که به عنوان پول نفس یا   در جرایم علیه  تمامیت جسمانی اشخاص به قربانی و اولیاء دم پرداخت می­شود بدین ترتیب در کنار قصاص و دیگر شیوه ­های مقابله با جنایت و جبران آنها می­باشد.

 

لزوم پرداخت دیه که در آیاتی از قرآن کریم مورد اشاره قرار گرفته است.

 

تعریفی فقهی دیه در موادی از قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ منعکس شده است.

 

مطابق ماده ۱۷ دیه … مالی است که در شرع مقدس برای ایراد جنایت نیز عمدی بر نفس اعضاء و منافع و یا جنایت عمدی در مواردی که به هر جهتی قصاص ندارد.

 

در قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ در ماده ۱۵ آورده بود که دیه مالی است که از طرف شارع برای جنایت تعیین شده است.

 

قانون ۱۳۶۱ از دیه به عنوان جزای مالی نام برده بود و همین امر باعث بروز مشکلات زیادی ­شده بود که سرانجام قانون­گذار در سال ۱۳۷۰ دیه را مالی دانسته که از طرف شارع برای جنایت تعیین شده است.

 

که در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ تعریف کامل­تری بیان شده است.

 

مبحث دوم: راه های اثبات دیه

 

قانونگذار در سال ۱۳۹۲ در ماده ۴۵۱ قانون مجازات اسلامی راه های اثبات دیه را بدین نحو پیش ­بینی کرده:

 

ماده ۴۵۴ ق.م.ا. ادله اثبات دیه علاوه بر قسامه همان ادله اثبات و دیون و ضمان مالی است.

 

بنابراین ادله اثبات دیه نیز عبارت از اقرار، شهادت، سوگند، علم قاضی است.

 

گفتار اول: نصاب قسم در اثبات قتل عمد و غیر عمد مستوجب دیه

 

به موجب ماده ۴۵۴ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ نصاب قسم و سوگند برای اثبات قتل عمد و غیر عمد مستوجب دیه به قرار زیر است:

 

ماده ۴۵۵ ق.م.ا. قتل عمد مستوجب دیه با قسم پنجاه مرد و قتل غیر عمد با قسم بیست و پنج مرد تنها در صورت حصول … .

 

برای تبیین شرایط تحقق اتیان سوگند در اثبات قتل عمدی موجب دیه که با قسم پنجاه مرد صورت می­گیرد از آنجایی که در قانون مدنی و قوانین جزای کشورمان، قبل از تصویب قانون جدید مجازات که در ماده ۲۰۲ شیوه اتیان سوگند را پیش ­بینی کرده است. هر چند سایر قوانین ساکت  بوده ­اند.

 

اما هم­اکنون به حکم ماده ۲۰۲ ق.م.ا. لازم است که پنجاه مرد در محضر دادگاه با بیان لفظ و نام الله به هر زبانی قسم یاد کنند.

 

سؤال: چنانچه دو نفر صغیر نسبت به همدیگر ایراد ضرب و جرح نمایند و دلیل اثباتی قاطعی وجود نداشته باشد و صغار بعد از اینکه به سن رشد و بلوغ رسیدند در مورد جرح وارده خواهان اجرای مراسم قسامه خودشان باشند و عاقله آنها حاضر به اجرای قسامه نباشد آیا با فرضی که در درگیری در زمان صغر آنها بوده امکان اجرای قسامه در زمان بلوغ می­باشد.

 

جواب: با توجه به اینکه ضرب و جرح در زمان صغر طرفین بوده و قسامه تابع زمان وقوع بزه می­باشد تکلیفی متوجه آنهانیست تا در زمان بلوغ بتوانند سوگند یاد کنند. و مسئولیت متوجه عاقله می­باشد و قبول یا نکول از قسم هم به آنها است وبا عنایت به اینکه قسامه از راه­های اثبات بزه می­باشد و منشاء آن اطاع  قطعی می­باشد و عاقله یا وجود اینکه در اصل حادثه نبوده­اند ولی از طریق یقین می ­تواند قسم بخورند.

 

در مورد قتل غیر عمد که در عبارت ماده ذکر شده است ناظر به مواردی است که جنایت به صورت خطاء محض  یا قتل شبهه عمد واقع شده است و با وجود لوث و فقدان سایر ادله دادگاه در صورت وجود بیست و پنج نفر برای قسم حکم  صادر می­نماید.

 

گفتار دوم: نصاب قسم در اثبات دیه اعضاء

 

به موجب ماده ۴۵۶ قانون مجازات اسلامی قانون­گذار نصاب قسم «دیه جنایات و منافع اعم از عمدی و غیر عمدی» به شرح زیر است:

 

الف) ۶ قسم در جنایت که دیه آن به مقدار دیه کامل است: یعنی هرگاه شخصی بر دیگری جنایت وارد آورد که دیه آن برابر با دیه نفس و یا دیه کامل است در صورت وجود شرایط مذکور با ۶ قسم می ­تواند جنایت وارده را ثابت نمود و دیه آن را دریافت کند.

 

ب) ۵ قسم در جنایتی که دیه آن پنج ششم دیه کامل است.

 

پ) ۴ قسم در جنایتی که دیه آن دو سوم دیه کامل است.

 

ت) ۳ قسم در جنایتی که دیه آن یک دم دیه کامل است.

 

ث) ۲ قسم در جنایتی که دیه آن یک سوم دیه کامل است.

 

ج) ۱ قسم در جنایتی که دیه آن یک ششم دیه کامل است.

 

 

 

مبحث سوم: تأثیر قسم در اثبات دعوا کیفری

 

در مورد تأثیر قسم در دعوی کیفری و جرایم تعزیری دو دیدگاه وجود دارد:

 

دیدگاه اول: مطابق ماده ۱۲۵۸ ق.م قسم جزو ادله اثبات دعوی در مسائل حقوقی است. اما در هیچ یک از ابواب قانون مجازات اسلامی قسم موجب اسقاط و اثبات جرایم تعزیری به حساب نیامده است. با توجه به اطلاق حدیث شریف «لا یمین فی حد» که شامل تعزیر هم می­شود و با توجه به اینکه تعزیر به نوعی حق الله است که نوع و اجرای آن در اختیار حاکم (قاضی) است.

پس همان طور که حدود با قسم و سوگند ثابت نمی­ شود تعزیر و دعوای کیفری هم با قسم ثابت نمی­ شود.

 

و قیاس دعوا حقوقی با دعوای کیفری و راه ها اثبات آن جائز نیست. زیرا در دعوی حقوقی قسم هم مسقط دعوا و هم اثبات آن به این بیان که با ادای سوگند توسط مدعی علیه دعوا ختم شده و خصومت خاتمه می­یابد. و در صورت نکول یا رد دعوا مدعی با ادای سوگند حق خود را ثابت می­ کند.

 

و از ظاهر قاعده البینه علی المدعی… به ذهن خطور می­ کند که بینه اختصاص به مدعی دارد. و قسم مختص منکر.

 

در مسائل کیفری که این ویژگی­ها وجود ندارد قسم منکر معنا و مفهوم پیدا نمی­کند و قابلیت اثبات تعزیر را برای منکر ندارد.

 

دیدگاه دوم: با توجه به عموم و اطلاق قاعده «البینه علی المدعی و الیمین علی من ادعی علیه» دعوای کیفری با قسم قابل اثبات است. و شاکی اپر بینه نداشته باشند می ­تواند استعلاف نماید.

 

و تنها چیزی که از این قاعده استثنا است جرایم موجب حد است که طبق روایت «لا یمین فی حد» از شمول قاعده خارج شده است.

 

به صراحت می­توان نتیجه گرفت دیدگاه اول درست و با واقعیت نزدیکتر است تا آنجا که قانونگذار در قانون مجازات اسلامی مصوب ۹۲ در ماده ۲۰۸ به این اختلاف پایان داد.

 

ماده ۲۰۸ قانون مذکور بیان می­دارد که حدود و تعزیرات با سوگند نفی یا اثبات نمی­شوند.

 

پس در دعوای کیفری یا تعزیری جر در مواردی که نکول متهم از اتیان سوگند حق­الناس را ثابت می­ کند قبول یا نکول متهم در اتیان  سوگند، جرم را ثابت نمی­کند و قاضی دادگاه باید برای اثبات جرم از طریق دیگری که در قانون آمده است اقدام نماید.

 

[۱]میر محمد صادقی، حسین. جرایم علیه اشخاص، انتشارات میزان، چاپ یازدهم، ۱۳۹۲، ص ۲۱۳٫

 

[۲]آیه ۹۲ سوره نساء وآیه ۱۷۸ سوره بقره.

 

[۳]ایرج گلدوزیان، محشای قانون مجازات اسلامی، انتشارات مجد، ۱۳۹۲ ص ۶۵٫

 

[۴]ولیدی، محمد صالح. شرح بایسته های قانون مجازات اسلامی، انتشارات جنگل، ص ۶۲۳٫

 

[۵]همان

 

[۶]نشست قضایی دادگستری یاسوج، خرداد ۸۱٫

 

[۷]بهرامی، بهرام. بایسته­های ادله اثبات دعوا، نشر بینه، چاپ چهارم، ۱۳۹۲، ص ۲۰۰٫

 

 

 

 

پس از بررسی مفهوم قسامه لازم است تا به اختصار با مبانی قاعده قسامه که شامل مبانی شرعی فقهی و حقوقی است آشنا گردیم و سپس به بررسی مختصات قسامه از نظر قانون مجازات اسلامی و فقه عامه بپردازیم.

 

مبحث اول: مبانی قسامه

 

در بحث از مبانی قاعده قسامه، ابتدا مبانی شرعی و در ادامه، مبانی فقهی و سرانجام نیز مبانی حقوقی(قانونی) این قاعده را در قوانین کیفری ایران، مورد بررسی قرار داده ایم:

 

گفتاراول: مبانی شرعی

 

در این گفتار به بررسی مبانی شرعی چهارگانه از نظر فقه شیعه و فقه عامه خواهیم پرداخت که شاملآیات، روایات، اجماع و عقل می باشد:

 

الف: آیات

 

کتاب قران یکی از منابع اصلی در مباحث فقهی است. اهم و اعظم مطالب فقهی در تمامی مذاهب اسلامی از جمله حنبلی ، شافعی، مالکی، حنفی و شیعه، بر گرفته از آیات شریفه قران کریم می باشد. سوال در این است که آیا در قران مجید، آیاتی وجود دارد که موضوع قسامه را مورد توجه قرار داده باشد یا خیر؟

از بررسی آیات شریفه کلام الله مجید به این نتیجه می رسیم که در هیچ آیه ای به صورت مستقیم یا غیر مستقیم، اشاره ای بر اثبات قتل یا ضرب و جرح به وسیله قسامه نگردیده است لذا قران نمی تواند به عنوان مبنای شرعی قسامه قلمداد گردد و باید به سایر ادله در خصوص جرایم حادث شده، رجوع نمود.

 

ب- روایات

 

همانگونه که در فصل پیشین، اشاره نمودیم در احادیث متعدد، مساله قسامه بیان شده است، ازجمله : مردی از انصار روایت کرده است که پیامبر به قسامه امر کرد، همانطور که در زمان جاهلیت بوده است.

 

بریدبن معاویه از امام صادق ع نقل کرده است: اقامه دلیل بر عهده مدعی و قسم بر عهده منکر  است، مگر در خون. گروهی از سهل بن ابی حثمه نقل کرده اند که گفت: در زمان صلح ، عبدالله بن سهل و ابن مسعود به سراغ عبدالله بن سهل آمد او را مقتول و آغشته به خون دید. وی را دفن کرد و به مدینه برگشت. فرزند عبدالله بن سهل(عبدالرحمن) و محیصه و حویصه، فرزندان مسعود، پیش پیامبر آمدند. عبدالرحمن بن عبدالله بن سهل شروع به صحبت کرد. پیامبر فرمود: بزرگتر صحبت کند. فرزندان مسعود شروع به صحبت کردند. پیامبر گفت : آیا حاضرید قسم بخورید تا قاتل و صاحبان خون معلوم شوند؟ گفتند: چگونهقسم بخوریم در حالی که ندیده ایم . پیامبر فرمودند: پس بگذارید قوم یهود ۵۰ قسم بخورد.

 

 

 

سپس آنان گفتند : چگونه قسم قوم کفار را باور کنیم؟(ما سوگند کفار را نمی پذیریم). به همین دلیل، پیامبر، خود، دیه متوفی را پرداخت نمود. پرسش رسول خدا ص که آیا قسم می خورید تا اولیای دم معلوم شود؟ نشانگر این است که در صورت اقامه قسامه توسط اولیای دم، قصاص ثابت می شود.^۱ روایت فوق با اندکی اختلاف در کتاب های شیعه نیز نقل شده است.

 

روایتی دیگر را ابی بصیر از معصوم این چنین نقل کرده است: حکم خداوند در خصوص خون با حکم وی در خصوص مال تفاوت دارد، در خصوص اموال، دلیل بر عهده مدعی و قسم بر عهده مدعی علیه است، در حالی که در خصوص خون، اقامه دلیل مبنی بر بی گناهی بر عهده مدعی علیه و قسم بر عهده مدعی است، زیرا که خون مسلم نباید هدر رود.

 

حدیث حلبی(حسن یا صحیح) از ابی عبدالله ع نقل شده است که از حضرت سوال شد: قسامه چیست؟ امام گفت: آن درست است و از اسرار ماست. اگر قسامه نباشد، چیزی باقی نمی ماند. به درستی که قسامه برای نجات انسان است.

 

زراره در حدیث صحیح از قول ابی عبدالله ع می گوید: قسامه برای احتیاط در خون مردم وضع شده است، به طوری که هرگاه فردی فاسق خواست فردی را بکشد، یا کسی به عنوان اینکه در مخفیگاهی است و کسی او را نمی بیند بخواهد کسی را بکشد، با وجود قسامه منصرف شود.

 

توجیه حنفیه ها الزام عصبه قاتل به قسامه و در نهایت پرداخت دیه با هدف سقوط مجازات متهم به قتل است. از نظر حنفیان، الزام عصبه(بستگان) و عاقله قاتل به قسامه و در نهایت، پرداخت دیه، به سبب تقصیر آنان قبل از قتل در حفاظت از جان مقتول در موضع قتل و نیز عدم حمایت مقتول در مقابل ظلم جانی است ^[۱]

 

همچنان که در قتل خطای محض نیز عاقله مسئول پرداخت دیه است، زیرا همانطور که در منطقه ایکه به قتل رسید، در تصرف آنان (اولیای دم قاتل) بوده و نفع عاید آنان می شود و نیز خراج و مالیات منطقه را دریافت می نمایند. مسئول پرداخت دیه ای که انسان در آنجا به قتل رسیده نیز می باشند. چرا که اگر منطقه به خوبی از سوی انان حفاظت و حراست می شد، قتل اتفاق نمی افتاد.

 

همانطور که ملاحظه می شود، در فقه حنفیان وجوب دیه با اجرای قسامه هدف اصلی قسامه نیست، بلکه هدف اصلی قسامه ، سقوط مجازات متهم به قتل است، زیرا هر چند وقتی اولیای دم قسامه را اجرا کردند، دیه برای جلوگیری از هدر رفتن خون اثبات می شود، ولی قسامه برای دفع تهمت قتل است و دیه بخاطر آن است که مقتول در میان آنان ظاهر شده است.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

این مطلب در خصوص قضاوتی که عمر انجام داد، گویاست: از طرف اولیای دم مقتول به عمر گفته شد:هم مال و هم سوگند خود را بذل کنیم؟ عمر گفت خونتان به قسمتان وابسته است، اما اموالتان به خاطر آن است که مقتول در بین شما یافت شده است و چنانچه هر یک از عاقله قاتل از قسامه خودداری نمود حبس می شودتا قسم را اجرا کند، زیرا تکریم خون انسان استحاق این امر را دارد، از این رو میان دیه و سوگند جمع می شود. عدول از قسامه مثل نکول از قسم در خصوص اموال نیست،زیرا قسم در خصوص اموال جانشین اصل حق صاحب مال است، به همین دلیل، چنانچه شخص خواستهدعویرا تقدیم کند سوگند ساقط می شود. اما سوگندهای قسامه با بذل دیه ساقط نمی شود، زیرا واجب اصلی قصاص است و تنها قسامه می تواند آن را ساقط نماید نه دیه، و از طرفی دیه بدل قسامه نیست.

 

فقهای شیعه، مذاهب چهارگانه اهل سنت(حنفی،مالکی، شافعی و حنبلی)و اهل ظاهر، مشروعیت قسامه را به استناد سنت نبوی قبول کرده اند.

 

ج- اجماع

 

قبل از ذکر کلمات فقهاء باید توجه داشت که اجماع در صورتی حجت است که مدرکی در دست نباشد. در خصوص

 

این موضوع، دلیل فقها همان روایات است. بنابراین نمی توان آن را یک دلیل مستقل در نظر گرفت، اما می توان آن را یک موید به حساب آورد.

 

با بررسی نظرات علما و فقها این برداشت وجود دارد که از آنجا که در روایاتی چند، موضوع قسامه، مورد توجه قرار گرفته، آنها هم به تبعیت از مفاد روایات به ذکر همین موضوع پرداختند و تقریبا به صورت مشابه ، الفاظ و کلمات یکسلنی در کتب مختلف فقهی متذکر شده اند که به برخی از آنها اشاره گردید.[۲]

 

از بررسی روایات متعدد در بحث قسامه، نتیجه می گیریم که بین علمای عظام شیعه اجماع حاصل گردیده و دارای اختلاف نظر چندانی نمی باشند. لذا از نظر فقه شیعه می توان اجماعرا به عنوان یکی از مبانی چهارگانه شرعی در بحث قسامه به کار بست. اما در فقه چهارگانه اهل سنت، اختلاف نظر وجود دارد.

 

د- عقل

 

همانطور که می دانیم عقل یکی از منابع چهارگانه فقه شیعه می باشد که در خصوص آن نظرات مختلفی ارائه گردیده است. گروه اول معتقدند تمام اعمال تعبدی هستند و هر عملی که شارع مقدس حرام کرده قبیح است هر چند خود عمل ممکن است با معیارهای عقلی، قبیح نباشد و بالعکس، هر عملی را که شارع مقدس بدان حکم کند حسن است هر چند از نظر عقلی، آن عمل ممکن است حسن باشد یا نباشد.گروه دوم معتقدندکه تمامی اوامر و نواهی شارع دارای حسن و قبح ذاتی می باشد و ممکن نیست

 

که شارع دستوری بدهد و بدون مصلحت باشد اما عقل، قادر به درک تمام جزئیات مصالح احکام نیست. گروه سوم نیز اعتقاد دارند که عقل می تواند فی الجمله مصالح و مفاسد را تشخیص دهد ولی بین حکم حکم عقل و حکم شرع، ممکن است ملازمه نباشد. باید توجه داشت که اولا احکام شرعی، تابع مصالح و مفاسد می باشد و اگر مصلحت نبود، شارع امر و اگر مفسد نبود ، شارعنهی نمی فرمود. ثانیا عقل فی الجمله قابلیت درک این مصالح و مفاسد را دارد هرچند مصلحت برخی از احکام به دلیل کامل نبودن علمی بشر ممکن است بر عقل پوشیده باشد. ثالثا بین حکم شرع و حکم عقل ملاطمه وجود دارد: کلما حکم به العقل ، حکم بالشرع و کلما حکم به الشرع، حکم به العقل»

 

حکم تشریفات قسامه این است که خون مسلم باید صیانت شود و نباید هدر رود. چنانکه گفته شد خون مسلم هدر نمی رود حتی اگر هم قاتلی برای قصاص پیدا نشود. چنان که حضرت علی ع در خصوص شخصی که در ازدحام نماز جمعه یا طواف فوت کرد، به عمر فرمود:خون مسلم هدر نمروداگر قاتل شناخته شود حق قصاص مطرح می شود در غیر این صورت، پرداخت دیه بر عهده بیت المال است.

 

از نظر حنفبان، الزام عصبه(بستگان) و عاقله قاتل به قسامه و در نهایت، پرداخت دیه، به سبب تقصیر آنان قبل از قتل در حفاظت از جان مقتول در موضع قتل و نیز عدم حمایت از مقتول در مقابل ظلم جانی است . همچنانکه در قتل خطای محض نیز عاقله مسئول پرداخت دیه است، زیرا که همانطور که در منطقه ای که به قتل رسید، در تصرف آنان (اولیای دم قاتل) بئده و نفع عاید آنان میشودو نیز خراج و مالیات منطقه را دریافت می نمایند. مسئول پرداخت دیه ی که انسان در آنجا به قتل رسیده نیز می باشند.  چرا که اگر منطقه به خوبی از سوی آنان حفاظت و حراست می شد. قتل اتفاق نمی افتاد.۱ همانطور که ملاحظه می شود در فقه حنفیان، وجوب دیه با اجرای قسامه هدف اصلی قسامه نیست، بلکه هدف اصلی قسامه سقوط مجازات متهم به قتل است، زیرا هرچند وقتی اولیای دم قسامهرا اجرا کردند، دیه برای جلوگیری از هدر رفتن خون اثبات می شود.ولی قسامه برای دفه تهمت قتل است و دیه به خاطر آن است که مقتول در میان آنان ظاهر شده است ^[۳]

 

این مطلب در خصوص قضاوتی که  جناب عمر انجام داد، گویاست: از طرف اولیای دم مقتول به عمر گفته شد: هم مال و هم سوگند خود را بذل کنیم؟ عمر گفت: خونان به قسمتان وابسته است ، اما اموالتانبه خاطر آنکه مقتول در بین شما یافت شده است و چنانچه هر یک از عاقله قاتل از قسامه خودداری نمود حبس  [۴]

 

 

 

[۱] الجزایری، عبدالرحمن الفقه علی المذاهب الاربعه، چاپ هفتم، بیروت، داراحیاء التراث، ۱۴۰۶ه.ق، ص۸۷

 

[۲]  منبع -پیشین

 

[۳] – محمدی، علی، شرح رسائل، جلد اول، چاپ سوم، تهران، انتشارات مقدس، ۱۳۷۲، صص۴۱-۴۲

 

[۴] – همانطور که قبلا گفته شده است در فقه حنفیه، اگر اولیای دم مقتول در رد اتهام نسبت به قاتل، سوگند یاد کنند، قصاص ساقط و دیه برعاقله(اولیاء دم)ثابت است امادر سایر فرق اهل سنت و نیز در شیعه اینطور نیست

 

 

1. در دعوای بر میت در صورتی که اصل حق، ثابت باشد(، اعم ازشهادت و یا اقرار ورثه) آیا باز سوگن خواهان لازم است یا خیر؟ ^[۱]

نظر اکثریت: مطابق مواد ۲۷۸ و ۲۷۹ ق.آ.د.م، در هر صورت سوگند خواهان لازم است چه ورثه اقرار کنند و چه اقراری نداشته باشند، به هر حال اقرار ورثه هم، اقامه بینه مذکور در ماده ۲۷۸ ق.آود.م، محسوب می شود.

 

نظر اقلیت: در صورتی که ورثه متوفی اقرار کند در این صورت ماده ۲۰۲ ق.آ.د.م، حاکم است و دیگر لازم نیست که خواهان سوگند یاد کنند.

 

نظر کمیسیون: نشست قضایی  : به صراحت مواد ۲۷۸ و ۲۷۹ ق.آ.د.م، دعوای علیه میت علاوه بر ابراز بینه و دلالت دیگر منوط به اتیان سوگند از سوی مدعی است.

 

2. ۲. آیا با توجه به ماده ۲۸۳ ق.آ.د.م، سوگند موضوع ۲۷۸ و ۲۷۹ق.آ.د.م باید از طرف خواهان درخواست شود یا خود دادگاه می تواند راسا به اخذ سوگند از خوانده مبادرت نماید؟ همچنین در سوگند موضوع ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م، زمانی که ورثه خوانده باشد، آیا الزاما ورثه باید تقاضای سوگند خواهان را بکنند یا دادگاه راسا اقدام میکند؟

نظر اول: لازم نیست که خواهان قسم بخورد و در اینجا باید حاکم از خوانده بخواهد تا قسم بخورد.

 

نظر دوم: به استناد ماده ۲۸۳ ق.آ.د.م، «دادگاه نمی تواند بدون درخواست اصحاب دعوا سوگند دهد…»

 

 

 

نظر سوم: اگر خواهان برای اثبات ادعای خود دلایل و مدارک کافی داشته باشد، در اینجا نیازی به اتیان سوگند از سوی خوانده و یا خواهان نیست. ولی اگر مدارک و دلایل کافی نباشد و یا وجود نداشته باشد، باید بنا به درخواست خواهان، دادگاه خوانده را ملزم به اتیان سوگند نماید و حاکم هم با توجه به اتیان سوگند خوانده، حکم مقتضی را صادر کند.

 

نظر چهارم: در دعوای بر میت، سوگنده خوانده و یا خواهان لازم استو دادگاه مکلف است در این دعوا با توجه ب این که اگر خوانده فوت شده باشد از خواهان بخواهد تا جهت اثبات ادله خود، سوگند یاد نماید، ولی اگر اصحاب دعوا (خواهان و خوانده) زنده و حاضر باشند، باید بنا به درخواست خواهان از خوانده خواسته شود تا نسبت به اتیان سوگند اقدام نماید.

 

در دعوای بر میت دادگاه باید خواهان را قسم دهد و اگر از اتیان سوگند امتناع کرد حق وی ساقط می شود، ولی در ماده ۲۷۹ ق.آ.د.م، سوگنده خوانده باید به درخواست خواهان باشد.

 

نظر کمیسیون: نشست قضایی  دلایل اثبات دعوا به عهده مدعی است و درصورتی که خواهان دلیل دیگری که کافی برای اثبات ادعا باشد، ارائه ندهد، می تواند از خوانده مطالبه سوگند نماید و این عمر به عهده دادگاه نیست و در دعاوی بر علیه میت که به طرفیت ورثه مطرح می شود به استناد ماده ۱۳۳۳ ق.م و در دعوابر متوفی در صورتی که اصل حق ثابت شده و بقاء آن در نظر حاکم ثابت نباشد، حاکم می تواند از مدعی بخواهد که بر بقاء حق خود قسم یاد کند^۱.

 

 

 

• ماده ۲۸۳ ق.آ.د.م مقرر می دارد: «دادگاه نمی تواند بدون درخواست اصحاب دعوا سوگند دهد و اگر سوگند داد اثری بر آن مترتب نخواهد بود و چنانچه پس از آن، درخواست اجرای سوگند شود باید سوگند تجدید گردد». این ماده دارای دو استثناء است

 

 

 

 

الف) سوگند استظهاری موضوع ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م در خصوص دعوای بر میت پس از اقامه بینه.

 

ب) سوگند تکمیلی موضوع ماده ۲۷۷ ق.آ.د.م هرگاه برای خواهان امکان اقامه بینه شرعی باشد، می تواند با معرفی یک گواه مرد یا دو گواه زن به ضمیمه یک سوگند ادعای خود را اثبات کند. بنابراین نظریه اول بی ارتباط با سوال است و بدون ملاحظه حوادث شاید فی البداهه اعلام نظر شده است. مواد قانونی را باید در یک مجموعه دید نه جداگانه، اصول و استثناء و وارد و مورود در استنباط، برای جلوگیری از افراط و تفریط در تفسیر بسیار ضروری است. نظریه سوم از ضعف استناد و تحلیل برخوردار است.

 

3. ۳. سوگند خواهان در ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م، منط به تقاضای خوانده است یا خوانده می تواند از سوگند خواهان صرف نظر کند؟^۱

اتفاق نظر:منظور از قید عبارت «… ادعا ساقط خواهد شد» در ماده ۲۷۲ ق.آ.د.م، آن است کهادعای خواهان بلا دلیل تلقی خواهد شد و در صورت اتیان سوگند از سوی خوانده دادگاه حکم بر بطلان دعوا صادر می کند و در این حالت اگر دعوا مالی باشد با توجه به حد نصاب آن قابل تجدید نظر است و اگر دعوا غیر مالی باشد نیز، قابل تجدید نظر خواهد بود.

 

نظر کمیسیون: نشست قضایی (۲): نظر به اینکه با صدور قرار اتیان سوگند، دادگاه وارد رسیدگی به دلایل و ماهیت دعوا شده است، لذا اولا: دادگاه بعد از اتیان سوگند از ناحیه خوانده منکر، با توجه به مقررات ماده ۲۷۲ ق.آ.د.م که مقرر داشته، «ادعا ساقط خواهد شد»باید در ماهیت دعوا حکم صادر نماید که این حکم با توجه به ساقط بودن ادعای خواهان حکم به بطلان دعوا خواهد بود و بنا به مراتب اتفاق نظر تایید می شود. ثانیا: با توجه به نصاب خواسته مقرر در بند (ب) ماده ۲۳۱ ق.آ.د.م در دعاوی مالی و احکام صادره در دعاوی غیر مالی بند (الف) ماده اخیر الذکر، رای دادگاه قابل تجدید نظر خواهد بود.^۱

 

 

 

 

 

• نشست قضایی دادگستری بندر ترکمن، مهر

در فرض سوال راجع به قابلیت یا عدم قابلیت تجدید نظر خواهی سوال نشده است. از طرف دیگر راجع به قسمت اول سوال مبنی براینکه «سوگند خواهان در ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م آیا منوط به تقاضای خوانده است» پاسخی داده نشده است. مضافا موضوع سوال ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م است ولی در نظریه دادگستری بندر ترکمن وهم کمیسیون، به ماده ۲۷۲ ق.آ.د.م استناد شده ست. بنابراین پاسخ سوال این است اولا سوگند خواهان در خصوص دعوا بر میت موضوع ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م منوط به تقاضای خوانده (ورثه متوفی) نیست. ثانیا در ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م راجع به صرف نظر نمودن خوانده از ادای سوگند خواهان حکمی مقرر نداشته است. لیکن از عمومات قوانین و مواد ۱۷۸ تا ۱۹۳ مربوط به سازش، نظر به اینکه وقتی در اصل موضوع دعوا امکان سازش وجود دارد در ارتباط با چگونگی و ادله اثبات نیز منعی برای صرف نظر کردن خوانده نیست. البته می توان چنین نیز استفاده کرد که سازش در اصل موضوع دعوا ار حقوق طرفین پرونده است ولی در ارتباط با سوگند برای اطمینان و قناعت وجدان.

 

 

 

4. ۴. در یک دعوای حقوقی به لحاظ عدم حضور خوانده در جلسه دادرسی ادعای خواهان صرفا با سوگند او اثبات و رای غیابی به نفع او صادر شده است با این توضیح که به لحاظ عدم حضور خوانده، دادگاه عدم حضور وی را نکول محسوب و سوگند را به خواهان رد کرده و وی سوگند یاد کرده است، پس از صدور رای، خوانده ضمن واخواهی اعلام داشته، حاضر است به عنوان منکر طبق قاعده فقهی «البینه للمدعی و الیمین علی من انکر» سوگند یاد کند، تکلیف دادگاه چیست؟^۱

نظر اکثریت: در فرض سوال در مرحله واخواهی تقاضای اتیان سوگند توسط خوانده (واخواه) پذیرفته نیست، زیرا اولا: طبق ماده۱۳۳۱ ق.م، که صراحت دارد: « قسم قاطع دعوا است و هیچ گاه اظهاری که منافی با قسم باشد از طرف پذیرفته نخواهد شد.»ثانیا: چنانچه در دعوای حقوقی، خواهان تقاضای قسم کند، دادگاه وقت رسیدگی تعیین و طرفین را جهت اتیان سوگند، دعوت می کند. چنانچه خوانده علی رغم ابلاغ قانونی اخطاریه حاضر نشود، به صراحت ماده ۲۸۶ ق.آ.د.م، عدم حضور وی بدون عذر موجه نکول محسوب و دادگاه قسم را به طرف دعوا رد می کند و با اتیان سوگند او رای صادر می کند و ادعای خلاف آن پذیرفته نیست

 

نظر اقلیت: مرحله واخواهی در واقع جزیی از مرحله بدوی و در واقع تکرار آن است و چون طبق قاعده فقهی «للغائب علی حجته» واخواه (خوانده دعوا بدوی) پس ازواخواهی حق دفاع از دعوای مطروحهرا دارد. لذا به محض حضور در جلسه دادرسی می تواند تقاضای قسم را پاسخ گفته و سوگند، یاد کند، دادگاه باید ضمن استماع سوگند وی مجددا رسیدگی و رای صادر نماید.

 

 

 

 

 

نظر کمیسیون: نشست قضایی (۴): خواهان برای اثبات ادعایش ناچار از اقامه دلیل است. به استناد ماده ۲۷۷ ق.آ.د.م در صورتی که برای خواهان امکان اقامه بینه شرعی نباشد، می تواند با معرف یک گواه مرد یا دو گواه زن با سوگند ادعای خود را به اثبات برساند و مستندا به ماده ۲۷۲ ق.آ.د.م هرگاه خوانده منکر ادعای خواهان باشد، برحسب تقاضای خواهان، منکر ادای سوگند یاد می کند و به موجب آن ادعای خواهان ساقط خواهد شد. در مورد سوال مطروحه سوگند خواهان برای اثبات ادعایش هرچند در غیاب خوانده وجاهت شرعیندارد و با واخواهی محکوم علیه غایب، دادگاه ناچار است به اعتراض واخواه رسیدگی و بینه شرعی خواهان را استماع کند و در صورت عدم امکان بینه شرعی می تواند از منکر بخواهد که سوگند یاد کند و اگر خوانده از ادای سوگند امتناع ورزیده و سوگند را به خواهان واگذار نمود، خواهان فقط در این مورد می تواند دعوا را با سوگند به اثبات برساند و دادگاه مکلف است در صورت واخواهی محکوم علیه اقدام خلاف قانون مرحله غیابی را ترمیم و به صورتی که گفته شد عمل کند .

 

 

 

 

 

۱- نشست قضایی دادگستری سراب، آذر ۸۳

 

۲- ر.ک آیت الله خمینی (ره) تحریرالوسیلع، ج۴، ص ۱۱

 

 

 

6. با توجه به اطلاق ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م که موخر بر ماده ۱۳۳۳ ق.م، است آیا در دعوای بر متوفی که مستند آن سند رسمی است، سوگند استظهاری خواهان لازم است؟ به عنوان مثال در دعوای مطالبه مهر به طرفیت ورثه زوج متوفی مستند به سند رسمی نکاح آیا سوگند خواهان ضروری است یا خیر؟ ۱

نظر اکثریت: بینه در ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م به معنای شهادت شهود است به عبارت دیگر به معنای اص آن به کار رفته است، لذا ماده مذکور با قسمت اخیر ماده ۱۳۳۳ ق.م، قابل جمع بوده و ناسخ آن نیست.

 

اگر به فرض ، منظور از بینه در ماده ۲۷۸ ق.م، معنای عام آن یعنی دلیل از جمله سند رسمی باشد ، در موضوع مورد نظر و ماده ۲۷۸ق.آ.د.م، تاثیری بر ماده ۱۳۳۲ ق.م، نمی نماید.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۱-نشست قضایی دادگستری کرمان خرداد۸۸

 

 

 

 

 

به علاوه اصل عدم نسخ قانون است، در موارد تردید باید بقای اعتبار آن استصحاب شود. لذا در مورد این که آیا قسمت اخیر ماده ۱۳۳۳ ق.م به وسیله ماده ۲۷۸ آیین دادرسی مدنی نسخ شده یا خیر؟با لحاظ تردید،اصل بر بقاست.

 

نظر اقلیت: ماده ۲۷۸ق.آ.د.م، مبتنی بر یک قاعده فقهی است که به موجب آن هرجا در دعوای بر میت، اصل حق ثابت باشد، جهت استصحاب آن با لحاظ فوت مدیون سوگند مدعی لازم است. یعنی اثبات دین بر عهده مدیون متوفی با ادله صورت می گیرد و استصحاب بقای آن با سوگند خواهد بود. این امر با اعتبار سند رسمی هم منافات ندارد. زیراکه، با استناد به سند رسمی، اصل حق ثابت شده و در فرض عدم اتیان سوگند توسط مدعی، حق ثابت شده، ساقط می شود.

 

هیچ خصوصیتی در شهادت شهود نیست که حکم موضوع ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م را فقط ناظر به شهادت شهود بدانیم، بلکه بینه به معنای دلیل به کار رفته است که اعم از سند رسمی است سوگند، پشتوانه ادله واقع می شود با اصطلاحات قانونی مدنی در سال ۱۳۷۰ رجحان و برتری که سند رسمی در مقام اثبات نسبت به شهات شهود داشته، از بین رفته است.

 

به علاوه موضوع ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م با ماده ۱۳۳۳ ق.م، به صورت کامل، یکسان و منطبق نبوده و متفاوت است. ماده ۱۳۳۳ ق.م، در جایی باید اعمال شود که اصل حق ثابت شده و بقای آن در نظر حاکم محل تردید بوده و حاکم اختیار دارد مدعی را سوگند دهد. در حالی که در ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م، سوگند لازم دانسته شده و به اختیار حاکم گذاشته نشده است. به علاو منوط به تردید حاکم هم نشده است بلکه به صورت مطلق، سوگند باید توسط مدعی ادا شود. این امر دلالت بر آن دارد که در واقع ماده ۱۳۳۳ ق.م، در قسمت اخیر آن نسخ شده است.

 

نظر کمیسیون: نشست قضایی  جزایی: در دعوای بر میت که مستند آن سند رسمی باشد، مطابق قسمت اخیر ماده ۱۳۳۳ ق.م، سوگند استظهاری جاری نخواهد شد. ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م، به عناون ای که اساسا آیین دادرسی مدنی مجموعه اصول و مقرراتی است که در مقام رسیدگی به کلیه دعاوی به کار می رود، مغایرتی با ماده موصوف ندارد. مطابق ماده ۲۷۸ق.آ.دم، در دعوای بر میت در صورت نبودن سند رسمی، اگر اثبات دین با بینه باشد،

 

 

 

سوگند خواهان نیز لاطم است. بنابراین، از حیث نتیجه نظر اکثریت مورد تایید است.^*

 

7. با توجه به ماده ۱۹۷ ق.آد.م، در صورتی که خواهان هیچ دلیلی بر اثبات دعوای خود نداشته باشد، آیا دادگاه می تواند بدون درخواست خواهان، خوانده را سوگند دهدیا خیر ودر صورت لزوم درخواست اتیان سوگند از طرف خواهان و عدم درخواست نامبرده، آیا دادگاه مکلف به صدور برائت می باشد یا به طریق دیگری عمل خواهد نمود؟^۱

نظر اول: اولا- با توجه به مواد ۲۷۰ و ۲۸۳ ق.آ.د.م، دادگاه نمی تواند بدون تقاضای خواهان، خوانده را سوگند دهد. قاعده «البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر» که ترتیب آن در ماده ۱۹۷ق.آ.د.م قید شده است، نیازمند توجه به مقررات شرعی و قانونی سوگند است که لازمه آن درخواست اصحاب دعوا است. ثانیا:- با عدم درخواست اتیان سوگند از طرف خواهان و عدم سوگند خوانده، صدور حکم اعم از محکومیت یا برائت، وجهه قانونی ندارد، برای ممانعت از تضییع حقوق اصحاب دعوا و با استعانت از اصل ۱۶۷ قانون اساسی باید از منابع معتبر فقهی و اصول حقوقی کمک گرفت.

 

نظر دوم: اگر چه ماده ۱۹۷ق.آ.د.م، به صورت مطلق صدور حکم برائت را مقید به سوگند خوانده کرده اس، با توجه به مقررات شرعی و قانونی و از جمله مواد ۲۷۰ و ۲۸۳ ق.آ.د.م، اتیان سوگند خوانده بدون درخواست خواهان امکان پذیر نیست. ماده ۴ آیین نامه نحوه اتیان سوگند نیز بر این امر تاکید کرده است. با وجود این، عدم درخواست اتیان سوگند از طرف خواهان، موجب صدور قرار توقف دعوا و معطل ماندن پرونده نخواهد بود. زیرا ممکن است خواهان هیچ وقت درخواست سوگند نکند و این امر با نم عمومی و حقوقی منافات دارد، به علاوه اصل برائت یکی از اصول عملیه است که بر سایر اصول حکومت دارد و در ماده ۱۹۷ق.آ.د.م نیز اصل برائت بر سوگند خوانده حکومت دارد. بدون درخواست خواهان نیز دادگاه مکلف به صدور حکم برائت می باشد. آن چه که

 

 

 

 

 

۱-نشست قضایی دادگستری تبریز شهریور ۸۸

 

در مقررات فقهی راجع به قرار توقف دعوای ذکر شده است، صرفا ناظر بر دعوای قتل است که حکم خاص دارد، سایر دعاویمشمول حکم عام اصل برائت هستند.

 

نظر کمیسیون: نشست قضایی جزایی: چگونگی سوگند در ماده ۲۷۰ الی ۲۸۹ ق.آ.د.م، بیان شده است. در صورتی که صدور حکم منوط به سوگند باشد، به درخواست متقاضی، قرار اتیان سوگند صادر می شود و در قرار صادره چگونگی سوگند و شخصی که باید سوگند یاد کند، معین می شود. در نهایت دعاوی مالی و سایر حقوق الناس در صورتی که مدعی فاقد دلایل و مدارک معتبر باشد، سوگند شرعی می تواند، ملاک و مستند صدور حکم قرار می گیرد. اثبات ادعا به عهده مدعی است و مدعی باید دلایل خود را برای اثبات ادعای اقامه کند. لیکن اگر مدعی دلیلی برای صحت ادعای خود نداشته باشد، می تواند به قسم متوسل شود. در این صورت برحسب درخواست مدعی، به مدعی علیه، تکلیف اتیان سوگند می شود. اگر مدعی علیه بر بی حق بودن مدعی سوگند یاد کند، ادعا ساقط می شود، ولیکن در صورتی که مدعی علیه حاضر به اتیان سوگند نشود و قسم را به مدعی واگذارد با سوگند مدعی ادعا ثابت است. اگر مدعی از اتیان سوگند، خودداری کند، دعوای مدعی محکوم، به رد است. در هر حال دادگاه راسا نمی تواند اصحاب دعوا را به سوگند دعوت کند؛ مراتب قسامه با تقاضای طرفین است و به حاکم چنین حقی تفویض نشده است.

 

8. هرگاه خواهان فاقد بینه و گواه واجد شرایط باشد و تقاضای اتیان سوگند خوانده را نماید و خوانده علی رغم ابلاغ اعم از قانونی یا واقعی در جلسه دادگاه جهت اتیان سوگند حاضر نشود ترتیب رسیدگی دادگاه به چه صورت است؟^۱

اتفاق نظر: در صورت اطلاع خوانده از صدور قرار اتیان سوگند و عدم حضور وی حکایت از انکار ادعای خواهان و به منزله نکول است. مستندا به ماده ۲۷۴ ق.آ.د.م، سه بار به خانده اخطار می شود، در صورت عدم حضور در دادگاه، ادای سوگند را به خواهان واگذار می نماید و با سوگند وی ادعا ثابت و در صورت نکول خواهان، ادعای او ساقط خواهد ش

 

نظر کمیسیون: نشست قضایی (۲): هرگاه تنها دلیل خواهان سوگند خوانده باشد نامبرده در جلسه دادگاه جهت ادای سوگند حاضر نشود، در صورتی که عدم حضور او

 

۱- نشست قضایی دادگستری شبستر، آبان ۸۸

 

بدون انکار بوده و با سکوت توام باشد با عنایت به اصل برائت و تفسیر قانون به نفع مدعی علیه دادگاه دعوا خواهان را مردود اعلام خواهد نمود، بدیهی است بار اثبات بر دوش مدعی است. ماده ۲۷۴ ق.آ.د.م نیز مربوط به موردی است که منکر از ادای سوگند و رد آن به خواهان نکول نماید۱

 

9. خواهان دعوای مطالبه و استرداد یک دستگاه دوربین فیلمبرداری امانی را از خوانده مطرح نموده و خوانده ضمن قبول اخذ آن مدعی استرداد آن شده است ولی دلیلی ارائه نداده و تقاضای اتیان سوگند خواهان را می کند که دادگاه او را سوگند می دهد ولی قناعت وجدانی حاصل نمی نماید.^۲

نظر اکثریت: نظر به اینکه به صراحت قسمت اخیر ماده ۲۷۲ ق.آ.د.م قسم (سوگند) در امور حقوقی، ساقط کننده دعوا اعلام شده و قواعد قانون مذکور هم آمره است و بر خلاف آن نمی توان اقدام کرد و با عنایت به این که در مانحن فیه، خوانده اخذ دوربین فیلمبرداری را از خواهان پذیرفته ولی مدعی استرداد آن به وی است اما دلیل قانونی ارائه نداده و تنها یک نفر شاهد زن هم نمی تواند دلیل اثباتی باشد و خوانده نیز تقاضای اتیان سوگند از ناحیه خواهان کرده که با موافقت دادگاه و صدور قرار اتیان سوگند، خواهان اقدام به اتیان سوگند کرده است و چون دلیلی بر عدم پذیرش سوگند خواهان وجود ندارد و به لحاظ اینکه سوگند قاطع دعواست می توان به نفع خواهان حکم صادر کرد.

 

نظر اقلیت: با عنایت به اینکه خوانده یک نفر  شاهد زن دارد و طبق مقررات نیز شهادت داده است و دلیل بر جرح وی به علت داشتن رابطه نسبی با خوانده در قانون وجود ندارد به عنوان قرینه قابل پذیرش است. چنانچه این قرینه و اماره موجب حصول علم و قناعت وجدانی برای قاضی شود می تواند به استناد آن حکم به نفع خوانده صادر و دعوای خواهان را رد کند، در غیر این صورت با تقاضای خوانده باید خواهان را سوگند داد و طبق ماده ۲۷۲ ق.آ.دم، عمل کرد.

 

 

 

۱ عبارت« تفسیر قانون به نفع مدعی علیه» دارای اشکال است. زیرا تفسیر به نفع متهم در امور جزایی پیش بینی شده است و تسری آن به دعاوی مدنی مستلزم نص قانونی است. در مدعی علیه(خوانده) می توان با بهره گرفتن از اصل برائت تفسیر محدود (مضیق) را مبنا قرار داد.

 

۲- نشست قضایی دادگستری سقز، اردیبهشت ۸۳

 

 

 

نظر کمیسیون: نشست قضایی مدنی: نظر به اینکه مطابق ماده ۱۳۲۶ ق.م، مدعی علیه نیز می تواند در صورتی که مدعی سقوط دین یا تعهد یا نحو آن باشد، حکم به دعوا را منوط به قسم مدعی نماید و طبق ماده ۱۳۳۱ همان قانون، قسم قاطع دعوا است و هیچ گونه اظهاری که منافی با قسم باشد از طرف پذیرفته نخواهد شد در فرض سوال با توجه به اقرار خوانده به اخذ مال امانی و ادعای بلادلیل وی به استرداد آن و تقاضای اتیان سوگند خواهان از طرف خوانده، با توجه به اتیان سوگند خواهان، دادگاه باید بر مبنای قانون بر محکومیت خوانده به استرداد مال امانی حکم صادر کند.

 

10. آیا ولی قهری اطفال، به ویژه ولی مجنی علیه می تواند طبق قرار مقررات قانون آیین دادرسی مدنی، با آوردن بینه و اتیان سوگند از جانب خویش مساله را اثبات کند؟^۱

اتفاق نظر: ارائه بینه و تعرفه آنها از اختیارات و تکالیف ولی قهری است، اما اتیان سوگند از سوی مولی علیه مجاز نخواهد بود.

 

نظر کمیسیون: نشست قضایی (۱) مدنی: اختیارات ولی قهری در قوانین، مقید و مشروط است، در مواردی نیز مباشرت محجور شرط است مانند انشای وصیت، لعان و سوگند. در ماده ۱۳۲۷ ق.م در دعاوی بر صغیر و مجنون نمی توان قسم را بر ولی یا قیم متوجه کرد مگر نسبت به اعمال صادره از شخص آنها، زیرا عمل یا موضوع دعوا منتسب به شخص باید باشد. بنابراین آوردن بینه و اقامه سایر ادله جزو اختیارات و وظایف ولی قهری است، لیکن اتیان سوگند از ناحیه ولی مجاز نخواهد بود.

 

11. شخصی دادخواستی به خواسته مطالبه چهل و پنج میلیون تومان به طرفیت دو نفر مطرح می کند ودلایل خود را پنج فقره صورتحساب و شهادت شهود عنوان می نماید. در جلسه اول دادرسی پس از مذاکرات طرفین و وکلای آنان و استماع شهادت دو نفر شاهد معرفی شده، خواهان اظهار می دارد: «چنانچه خواندگان سوگند یاد کنند که هیچ بدهی ندارند دعوا را نسبت به آنان مسترد می دارم.» خواندگان سوگند یاد می کنند. خواهان دعوا را نسبت به احد از خواندگان مسترد می کند و نسبت به خوانده دیگر درخواست ادامه رسیدگی و استماع شهادت دو نفر شاهد دیگر می نماید. اولا: با وجود معرفی شهود، توسل به قسم در این قضیه قابل ترتیب اثر هست؟

۱- نشست قضایی دادگستری مانه ، دی ۸۵

 

نظر اول: به استناد ماده ۲۷۲ ق.آ.د.م، چون خواهان از اول به شهادت خود استناد کرده و دادگاه هم شهادت شهود را استماع کرده نوبت به قسم نمی رسد اگرچه خواهان هم درخواست کند، در نتیجه دعوا و رسیدگی به دلایل آن ادامه می یابد.

 

نظر دوم: مواد ۱۳۲۵ و ۱۳۳۵ ق.آ.د.م نیز توسل به قسم را زمانی دانسته که خواهان فاقد بینه واجد شرایط باشد.

 

نظر سوم: با وجود شاهد نوبت به قسم نمی رسد.

 

نظر کمیسیون: نشست قضایی  مدنی: در فرض مساله، با توجه به اینکه دادگاه به دلایل خواهان رسیدگی کرده است و با صدور قرار استماع شهادت شهود از شهود خواهان تحقیق نموده است هرچند به پیشنهاد خواهان، خواندگان سوگند یاد کرده اند. از آن جایی که مطابق ماده ۱۳۳۵ ق.م ، توسل به قسم وقتی ممکن است که دعوای مدنی نزد حاکم به موجب اقرار یا شهادت یا علم قاضی بر مبنای اسناد یا امارات ثابت نشده باشد، همچنین با توجه به مقررات ۲۷۲۱ ق.آ.د.م، دادگاه در مورد احد از خواندگان که دعوا نسبت به وی مسترد نشده است، براساس دلایل و شهادت شهود و اسناد، رسیدگی خواهان کرد و رای مقتضی را صادر خواهد کرد.

 

12. با توجه به ماده ۶۴۹ تعزیرات و ماده ۱۷۸ ق.آ.د.ک، بیان کنید در چه نوع جرایمی دادگاه می تواند به قسم تمسک و براساس آن مبادرت به صدور رای کند؟^۲

نظر اکثریت: در امور کیفری در هرجا که سوگند شرعی به عنوان قسامه و یا موارد خاص بیان شده است، سوگند اعمال می شود چون در امور کیفری اصل بر برائت است و بار اثبات ادله به عهده شاکی است حتی پس از رائه ادله باید قاضی اقناع قضایی و وجدانی نسبت به ارتکاب بزه از ناحیه متهم پیدا کند و سپس انشای رای کند. در نتیجه قسم به طور کلی در امور کیفری جاری نیست و فقط در موارد خاص جاری است.

 

 

 

 

 

نظر اقلیت: در بحث اثبات در صورتی که ادله ای وجود نداشته باشد می توان به قسم استناد جست چرا که بعضی از بزه ها جز اقامه قسم دلیل دیگری ندارد، در نتیجه با توجه به عمومات می توان قسم اقامه کرد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۱- نشست قضایی دادگستری شهرضا، خرداد ۸۴

 

۲- نشست قضایی دادگستری مینودشت، تیر ۸۳

 

نظر کمیسیون: نشست قضایی  جزایی: به عنوان یک قاعده کلی، می توانیم بگوییم قاعده یمین در حدود و تعزیرات راه ندارد و صرفا منصرف به دعاوی حقوقی، بعضی دعاوی جزایی مانند قتل و یا جنبه حق الناسی دعاوی جزایی است زیرا:

 

1. علی رغم اینکه مقنن درباره لعان که مسقط حد قذف و حد زناست یا درباره بعضی جرایم اختصاصی مثل قتل، قسم را در زمره طرق اثبات آورده است، در خصوص تعزیر از ذکر قسم خودداری کرده است.

 

1. نظریه شماره ۷۶/۷ مورخ ۲۳/۱/۱۳۷۳ اداره حقوقی تصریح کرده است که در امور کیفری غیر از آن جایی که منصوص است سوگند وجود ندارد. همچنین نظریه شماره ۳۴۷/۷ مورخ ۵/۳/۱۳۸۰ و نظریه شماره ۶۱۸۴/۷ مورخ ۲/۸/۱۳۸۰ اداره حقوقی مشعر بر همین معناست.

 

1. ماده ۲۸۰ ق.آ.د.م مقرر می دارد: « در حدود شرعی حق سوگند نیست مگر در سرقت که فقط نسبت به جنبه حق الناسی آن سوگند ثابت است ولی حد سرقت با آن سوگند ثابت نخواهد شد.» در این ماده فقط نسبت به جنبه حق الناسی بزه سرقت، سوگند را ثابت دانسته است.

 

1. در صورت قبول «قاعده یمین» در تعزیرات در جرایمی که واجد وصف عمومی است در صورت رد یمین از سوی متهم، دادستان باید قسم بخورد که برخلاف اصول قضایی است. همچنین در صورت پذیرش این قاعده در جرایم اطفال، طفل منکر ارتکاب بزه باید قسم بر عدم ارتکاب بزه انتسابی بخورد در حالی که طفل به لحاظ صغر سن نمی تواند قسم بخورد.

 

1. ماده ۲۷۸ ق.آ.د ک، جریان قسم را به عنوان یک قاعده کلی که قابل تسری به کلیه دعاوی جزایی و مدنی باشد بیان نکرده است بلکه آن را منصرف به مواردی کرده است که فصل خصومت یا اثبات دعوا با قسم شرعی محقق می شود. همچنین ماده ۶۴۹ نمی تواند مثبت اعمال سوگند در تعزیرات باشد زیرا دعوای جزایی مذکور در این ماده منصرف به بعضی دعاوی خاص جزایی مثل دعوای قتل و غیره است که بعضا با قسم قابل اثبات است.

 

 

 

 

13. آیا در خصوص سرقت اموال منقول (غیر مستند) مثل احشام و … لازم است مظنون به سرقت یا علی الظاهر سارق، دلیل مالکیت ارائه کند؟ آیا قاعده البینه علی المدعی مطلق است یا نسبی؟^۱

اتفاق نظر: سرقت در ماده ۱۹۷ ق. م.ا تعریف شده است و این ماده مشمول اموال منقول می شود نه غیر منقولو در سرقت اموال منقول براساس قاعده البینه علی المدعی، شاکی باید ارائه دلیل کند والا مشتکی عنه براساس قاعده یدالناس مسلطون علی اموالهم… و اصل اصاله البرائه تبرئه می شود. قابل ذکر است که طبق ماده ۱۷۸ ق.آ.د.ک و ۲۸۰ ق.آ.د.م در سرقت حدی، شاکی وفق مقررات در خصوص اموال می تواند به سوگند متوسل شود که در این صورت استرداد اموال حق الناس ثابت، ولی حد ثابت نخواهد شد.

 

نظر کمیسیون: نشست قضایی جزایی: با عنایت به مفاد ماده ۳۵ ق.م و قاعده ید، تصرف به عنوان مالکیت دلیل بر مالکیت است و کسی که مدعی خلاف آن است باید اقدامه دلیل کند. قاعده البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر در اموال منقول نیز حاکم است و در نتیجه نظر اعلام شده مورد تایید گروه نیز هست

 

14. بر فرض تاثیر قسم در اثبات دعوای کیفری و نکول متهم از اتیان سوگند تکلیف دادگاه چیست؟^۲

 

نظر اول: ماده ۱۲۵۸ ق.م، قسم را جزو ادله اثبات دعوا در مسائل حقوقی قرار داده است اما در هیچ یک از ابواب مجازات اسلامی قسم موجب اسقاط و یا اثبات تعزیر به حساب نیامده است. با توجه به اطلاق حدیث شریف «لا یمین فی حد» که شامل تعزیرات هم می شود و با توجه به اینکه تعزیر حق الله است که نوع و اجرای آن در اختیار حاکم قرار داده شده است، همانطور که حد با قسم ثابت نمی شود، تعزیر نیز با قسم قابل اثبات نیست و قیاس دعاوی حقوقی با کیفری و تسری راه های اثبات دعاوی حقوقی  به دعاوی کیفری جایز نیست زیرا در دعاوی حقوقی قسم هم مسقط دعوا است و هم مثبت آن، به این بیان که با ادای سوگند توسط مدعی علیه، دعوا قطع شده و خصومت خاتمه می یابد و در صورت رد یا نکول، دعوای مدعی با ادای سوگند ثابت می شود و از ظاهر قاعده «البینهعلی المدعی و الیمین علی من ادعی علیه» به ذهن خطور می کند که بینه اختصاص به

 

 

 

 

 

۱-  نشست قضایی دادگستری قروه، خرداد۸۸

 

مدعی دارد و قسم مختص به منکر است، اما در مسایل کیفری که این ویژگی ها وجود ندارد قسم منکر معنا و مفهوم پیدا نمی کند و قابلیت اثبات تعزیر برای منکر ندارد.

 

نظر دوم: با توجه به عموم و اطلاق «البینه علی المدعی و الیمین علی من ادعی علیه» دعای کیفری نیز، با قسم قابل اثبات می باشد و شاکی اگر بینه نداشته باشد می تواند استحلاف نماید. تنها چیزی که از این قاعده استثنا شده است، جرایم موجب حد است که طبق روایت «الیمین فی حد» از شمول قاعده مذکور خارج شده است.

 

نظر کمیسیون: نشست قضایی: در دعوای کیفری «جز در موارد خاص» که نکول متهم از اتیان سوگند حق الناس را ثابت می کند، قبول یا نکول متهم در اتیان سوگند، جرم را ثابت نمی نماید و قاضی دادگاه می باید برای اثبات جرم از طرق دیگر که در قانون آمده است اقدام نماید.

 

15. قسم یا سوگند به عنوان یکی از ادله اثبات دعوا(در امور کیفری و حقوقی) در چه مواردی اثر قانونی دارد؟

نظر اکثریت: در دعاوی مالی (دعاوی مدنی) قسم می تواند به عنوان آخرین دلیل مستند دعوا و صدور حکم قرار گیرد. در دعاوی کیفری  در حدود و حقوق عمومی به طور کلی قسم اثر ندارد، اما در حقوق الناس و در قسمت دعاوی مالی قسم جاری می شود.

 

نظر اقلیت: قسم در دعاوی مالی در جایی که سایر ادله نباشد، جاری می شود و در امر کیفری، فقط در باب لوث، قسم موثر واقع می شود و در جایی که حقوق الله و حقوق الناس با هم باشند و غیر قابل تفکیک باشد باز قسم جاری نمی شود. به طور کلی در حدود قسم جاری نمی شود اما استثنا در سرقت، در قسمت حق الناس جاری است.

 

نظر کمیسیون: نشست قضایی جزایی: سوال مورد بحث و بررسی قرار گرفت، با توجه به اینکه نظر گروه با نظر اکثریت یکسان و همسو می باشد، توضیح بیشتر ضروری تشخیص داده نشد

 

 

 

 

 

 

 

16. ۱۶. چنانچه دو نفر صغیر نسبت به همدیگر ایراد ضرب و جرح نمایند و دلیل اثباتی قاطعی وجود نداشته باشد و صغار بعد از این که به سن رشد و بلوغ رسیدند در مورد جرح وارده، خواهان اجرای مراسم قسامه خودشان باشند و عاقله آنها حاضر به اجرای قسامه نباشند. آیا با فرضی که درگیری در زمان صغر آنها بوده امکان اجرای قسامه در زمان بلوغ می باشد؟^۱

نظر اکثریت: با توجه به اینکه ضرب و جرح در زمان صغر طرفین بوده و قسامه تابع زمان وقوع بزه می باشد تکلیفی متوجه آنها نیست تا در دوران بلوغ بتوانند قسم بخورند. مسئولیت متوجه عاقله می باشد تکلیفی متوجه آنها نیست تا در دوران بلوغ بتوانند قسم بخورندو مسئولیت متوجه عاقله می باشد و قبول یا نکول از قسم هم به عهده آنهاست.

 

نظر اقلیت: با عنایت به اینکه قسامه از راه های اثبات بزه می باشد و منشاء آن اطلاع قطعی می باشد و عاقله با وجود اینکه در اصل حادثه نبوده ولی به طریقی یقین پیدا کرده و قسم می خورد، خود طفل که در صحنه بوده و اطلاع قطعی دارد می تواند در صورت اجرای مراسم قسامه توسط عاقله مبادرت به اجرای قسامه نماید.

 

نظرکمیسیون: نشست قضایی: همانطوری که در نظریه شماره ۷۶/۷ – ۲۳/۱/۱۳۷۳ اداره حقوقی قوه قضاییه نیز آمده است. به جز مواردی که قانون تصریح نموده امور کیفری را نمی توان با سوگند اثبات کرد.

 

17. ۱۷. آیا با سوگند جنبه کیفری(جرم) ثابت می شود؟^۲

 

 

نظر اکثریت: با قسم جنبه کیفری، قابل اثبات نیست زیرا برای اثبات جرم، ادله و راه های قانونی معتبر است و در صورتی که دلیلی در کار نباشد، به صرف قسم شاکی، جرم انتسابی متهم اثبات نمی شود. در صورتی که خود متهم اعلام کند اگر شاکی قسم بخورد من حاضرم خسارت بپردازم یا حرفی ندارم در این صورت نیز دادگاه تکلیفی برای اتیان سوگند ندارد و قاعده البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر در این موارد قابل استناد نیست، لذا وقتی جرمی ثابت نشود نمی توان جنبه مالی جرم را نیز محرز دانست و به رد مال یا جبران خسارت حکم داد زیرا رد مال (مثلا در سرقت) مترتب به اثبات سرقت است در صورتی که سرقت محرز نیست حکم به رد مال نیز بی مورد و غیر موجه می باشد. شاکی تنها می تواند دادخواست تقدیم کند و دادگاه به ادعای وی رسیدگی و حکم مقتضی را صادر نماید.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۱- نشست قضایی دادگستری یاسوج، شهریور ۸۱

 

۲- نشست قضایی دادگستری آذر شهر، تیر ۸۱

 

 

 

نظر اقلیت: در صورت سوگند شاکی مبنی بر مجرمیت متهم و قبول سوگند توسط متهم جنبه کیفری جرم اثبات نمی شود ولی جنبه مالی جرم ثابت است و چون قبول سوگند نوعی اقرار توسط متهم محسوب می شود و اقرار در امور مالی و حقوقی موضوعیت دارد لذا جنبه مالی قابل اثبات است و چون ناشی از اتهام و جرم انتسابی است نیازی به تقدیم دادخواست ندارد.

 

نظر کمیسیون: نشست قضایی جزایی: قانون مجازات اسلامی شماری از جرایم را در صورت فقدان طرق اثباتی دیگر، از طریق قسم(قسامه) قابل اثبات می داند. در قسمت اخیر ماده ۲۳۹ ق.م.ا سابق آمده است: «… در صورت نبودن بینه از برای مدعی، قتل یا جرح یا نوع آنها به وسیله قسامه… ثابت می شود.» به جز در جراحات که قصاص با قسامه ثابت نمی شود و فقط موجب پرداخت دیه می گردد از مجموعه مواد قانون مجازات اسلامی چنین استفاده می شود که در جرایم مستوجب قصاص و دیه، سوگند در صورت نبودن بینه می تواند از ادله اثبات دعوای کیفری باشد اما در جرایم مستوجب حد، حد تعزیرو مجازات های بازدارنده ظاهرا نصی که اثبات ارتکاب جرم را از طریق اتیان سوگند تجویز نماید، موجود نیست و قانونگذار در مواردی که سوگند را به عنوان دلیل اثبات دعوای کیفری پذیرفته ترتیب و آداب و دفعات آن را به روشنی در قانون احصا و مقرر کرده است و به نظر می رسد جرایم مستوجب حد و تعزیر و مجازات بازدارنده از طریق اتیان سوگند قابل اثبات نباشد و باید به طریقی که در قوانین مجازات اسلامی و آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری آمده است یعنی اقرار، شهادت شهود، کسب نظر اهل خبره و کارشناس، علم قاضی و… مورد پیگیری و تحقیق و اثبات قرار گیرد.

 

18. متعاقب ایراد جرح عمدی به یک صغیر، قسامه بر عهده مجنی علیه ثابت شده است. آیا اجرای قسامه بر عهده خود صغیر است یا ولی و قیم او؟ آیا در صورت فقدان ولی و قیم بر عهده رئیس حوزه قضایی است؟

نظر اکثریت: نظر به اینکه اثبات دعوا بر عهده مدعی است و در مورد صغیر هم با وجود ایراد صدمه به نامبرده مدعی، ولی یا قیم او و یا مدعی العموم هستند و برای اجرای قسامه، علم قسم خورنده ضرورت ندارد بلکه ظن وی نیز برای اجرای قسامه کفایت می کند و فتاوای برخی از فقهای بزرگ نیز بر جواز اجرای قسامه توسط اولیای صغیر است که حاکم نیز مطابق  «الحاکم ولی من لا ولی له» مشمول این حکم است و با عنایت به این که استیفای حقوق صغار نیز از اهمیت ویژه ای برخوردار است و در صورت تعطیل رسیدگی به پرونده ها تا زمان بلوغ صغیر، مشکلات احتمالی همانند فوت صغیر قبل از بلوغ یا جنون وی بعد از بلوغ و همچنین فراموش کردن و عدم تمیز هرگونه صدمه جانی توسط صغیر وجود دارد و مصلحت صغیر نیز استیفای حقوق وی را ایجاب می کند برای استیفای آن اثبات دعوا از طریق قسامه بر عهده مدعی دعوا خواهد بود. بنابراین، به نظر اکثریت قضات حاضر در جلسه و توجه به نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه ولی و قیم و مدعی العموم نیز می توانند قسامه را اجرا نمایند.^*

 

نظر اقلیت:  با عنایت به اینکه برای اجرای قسامه، علم قسم خورنده ضرورت دارد و ولی و قیم و مدعی العموم هیچ گونه ادعایی از طرف خود ندارند بلکه ادعای آنها از طرف صغیر است و صغیر نیز بعد از بلوغ می تواند شخصا قسامه را اجرا وحقوق خویش را استیفا کند و با عنایت به حرمت شرعی قسم در صورت فقدان علم، هیچ کدام از قیم و ولی و رئیس حوزه قضایی نمی توانند قسامه را جارا نمایند و اجرای قسامه در صورت نبود ادله دیگر باید بعد از بلوغ صغیر و توسط خود نامبرده به عمل آید.

 

نظر کمیسیون : نشست قضایی جزایی: نظر اکثریت مورد تایید است.

 

قسامه در صورت نبود ادله دیگر باید بعد از بلوغ صغیر و توسط خود نامبرده به عمل آید. حاکم نیز مطابق  «الحاکم ولی من لا ولی له» مشمول این حکم است و با عنایت به این که استیفای حقوق صغار نیز از اهمیت ویژه ای برخوردار است و در صورت تعطیل رسیدگی به پرونده ها تا زمان بلوغ صغیر، مشکلات احتمالی همانند فوت صغیر قبل از بلوغ یا جنون وی بعد از بلوغ و همچنین فراموش کردن و عدم تمیز هرگونه صدمه جانی توسط صغیر وجود دارد و مصلحت صغیر نیز استیفای حقوق وی را ایجاب می کند برای استیفای آن اثبات دعوا از طریق قسامه بر عهده مدعی دعوا خواهد بود. بنابراین، به نظر اکثریت قضات حاضر در جلسه و توجه به نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه ولی و قیم و مدعی العموم نیز می توانند قسامه را اجرا نمایند

 

نظر اقلیت:  با عنایت به اینکه برای اجرای قسامه، علم قسم خورنده ضرورت دارد و ولی و قیم و مدعی العموم هیچ گونه ادعایی از طرف خود ندارند بلکه ادعای آنها از طرف صغیر است و صغیر نیز بعد از بلوغ می تواند شخصا قسامه را اجرا وحقوق خویش را استیفا کند و با عنایت به حرمت شرعی قسم در صورت فقدان علم، هیچ کدام از قیم و ولی و رئیس حوزه قضایی نمی توانند قسامه را جارا نمایند و اجرای قسامه در صورت نبود ادله دیگر باید بعد از بلوغ صغیر و توسط خود نامبرده به عمل آید. حاکم نیز مطابق  «الحاکم ولی من لا ولی له» مشمول این حکم است و با عنایت به این که استیفای حقوق صغار نیز از اهمیت ویژه ای برخوردار است و در صورت تعطیل رسیدگی به پرونده ها تا زمان بلوغ صغیر، مشکلات احتمالی همانند فوت صغیر قبل از بلوغ یا جنون وی بعد از بلوغ و همچنین فراموش کردن و عدم تمیز هرگونه صدمه جانی توسط صغیر وجود دارد و مصلحت صغیر نیز استیفای حقوق وی را ایجاب می کند برای استیفای آن اثبات دعوا از طریق قسامه بر عهده مدعی دعوا خواهد بود. بنابراین، به نظر اکثریت قضات حاضر در جلسه و توجه به نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه ولی و قیم و مدعی العموم نیز می توانند قسامه را اجرا نمایند

 

 

 

نظر اقلیت:  با عنایت به اینکه برای اجرای قسامه، علم قسم خورنده ضرورت دارد و ولی و قیم و مدعی العموم هیچ گونه ادعایی از طرف خود ندارند بلکه ادعای آنها از طرف صغیر است و صغیر نیز بعد از بلوغ می تواند شخصا قسامه را اجرا وحقوق خویش را استیفا کند و با عنایت به حرمت شرعی قسم در صورت فقدان علم، هیچ کدام از قیم و ولی و رئیس حوزه قضایی نمی توانند قسامه را جارا نمایند و اجرای

 

• نشست قضایی دادگستری تبریز، دی ۸

قسامه در صورت نبود ادله دیگر باید بعد از بلوغ صغیر و توسط خود نامبرده به عمل آید. حاکم نیز مطابق  «الحاکم ولی من لا ولی له» مشمول این حکم است و با عنایت به این که استیفای حقوق صغار نیز از اهمیت ویژه ای برخوردار است و در صورت تعطیل رسیدگی به پرونده ها تا زمان بلوغ صغیر، مشکلات احتمالی همانند فوت صغیر قبل از بلوغ یا جنون وی بعد از بلوغ و همچنین فراموش کردن و عدم تمیز هرگونه صدمه جانی توسط صغیر وجود دارد و مصلحت صغیر نیز استیفای حقوق وی را ایجاب می کند برای استیفای آن اثبات دعوا از طریق قسامه بر عهده مدعی دعوا خواهد بود. بنابراین، به نظر اکثریت قضات حاضر در جلسه و توجه به نظریه مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه ولی و قیم و مدعی العموم نیز می توانند قسامه را اجرا نمایند.

 

نظر اقلیت:  با عنایت به اینکه برای اجرای قسامه، علم قسم خورنده ضرورت دارد و ولی و قیم و مدعی العموم هیچ گونه ادعایی از طرف خود ندارند بلکه ادعای آنها از طرف صغیر است و صغیر نیز بعد از بلوغ می تواند شخصا قسامه را اجرا وحقوق خویش را استیفا کند و با عنایت به حرمت شرعی قسم در صورت فقدان علم، هیچ کدام از قیم و ولی و رئیس حوزه قضایی نمی توانند قسامه را جارا نمایند و اجرای

 

نظر کمیسیون : نشست قضایی جزایی: نظر اکثریت مورد تایید است.

 

19. آیا در جرایم موضوع ماده ۱۸ ق.م.ا شاکی می تواند در صورت عجز از ارائه دلیل، از مدعی علیه درخواست قسم کند؟

 

 

 

 

اتفاق نظر: اصولا عمل به قاعده (البینه علی المدعی والیمین علی من انکر) ناظر به دعاوی حقوقی است در مسایل جزایی جز در موارد خاص از جمله قتل و جرح عمدی و لعان قسم تجویز نشده است. بنابراین، در جرایم تعزیری و بازدارنده پس از فراهم آمدن جهات شروع به تحقیق و رسیدگی، قانون علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین، هرگونه تحقیق یا اقدامی را که برای کشف حقیقت لازم بداند، انجام خواهد داد و عدم تعقیب شکایت و یا عدم اقامه دلیل از سوی مدعی، محکمه را از ادامه تحقیق و رسیدگی فارغ نمی سازد، برخلاف مسایل حقوقی که بار اثبات دلیل بر دوش مدعی است و در صورت عجز مدعی از اقامه بینه، دعوا با قسم مدعی علیه منکر، البته بنا به درخواست مدعی ساقط می شود.۱

 

 

 

 ۱ نشست قضایی دادگستری میبد و اردکان، دی ۸۱، ص ۵۴۱ مجموع نشست های قضا

، حدود مالکیت فردی دگرگون شده و حقوق افراد در برابر قوای عمومی محدود گردیده است. ولی ، چون این اوصاف را به عنوان اصل باید پذیرفت ، مالکیت را می توان بدین عبارت به شرح زیر تعریف کرد:

 

« مالکیت حقی است دائمی، که به موجب آن شخص می تواند در حدود قوانین تصرف در مالی را به خود اختصاص دهد و از تمام منافع آن استفاده کند».

 

با افزایش جمعیت و بالا رفتن نیازهای عمومی ضرورت وجود قواعد و مقررات مربوط به سلب مالکیت جهت کارهای شهرسازی و عمرانی و تامین مسکن و هم چنین برنامه ریزی در این امور بیشتر احساس می شود چرا که برنامه ریزی در امر مسکن و شهرسازی از پیچیده ترین گونه های برنامه ریزی در جوامع کنونی دنیا و به خصوص در جهان سوم است.  مسأله ملی کردن نیز گونه ای مشخص از سلب مالکیت می باشد. هر چند مداخله دولت ها در امور اقتصادی دارای سابقه طولانی بوده و اختصاص به قرن بیستم ندارد ولی از آن جا که این نوع دخالت دولت ها به لحاظ این که منافع عمومی را به بهترین نحو حفظ و تامین می کند موجب شده است که مالکیت خصوصی در مقابل مالکیت عمومی و دولتی قرار گیرد.

 

اولین بار طرح موضوع سلب مالکیت از افراد در اصل پانزدهم متمم قانون اساسی مشروطیت آمده است در این اصل چنین مقرر شده بود:

 

«هیچ ملکی را از تصرف صاحب ملک نمی توان بیرون کرد مگر با مجوز شرعی و آن نیز پس از تعیین و تادیه قیمت عادله»

 

در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران سال ۱۳۵۸ هیچ گونه اشاره ای به سلب مالکیت نگردیده است. به طور کلی در ایران بر سلب مالکیت قانون واحدی حکومت نمی کند و از این حیث بین قوانین سلب مالکیت و مراجع رسیدگی و تشریفات آن در بعضی مواقع هم آهنگی وجود ندارد.

 

در حقوق داخلی چنانچه از مفهوم ماده ۳۰ ق م «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد» مستفاد می گردد، مالکیت حقی است که شخصی نسبت به عین خارجی دارد و می تواند هر گونه انتفاعی را از آن ببرد و هر گونه تصرف در آن بنماید مگر آنکه قانون استثناء نموده باشد. تعریفی که قانون مدنی از مالکیت ارائه نموده است. در خصوص مالکیت فردی است که هر یک از افراد جامعه می توانند آن را دارا باشند.

 

در فقه اسلامی مالکیت معنای وسیعی پیدا می کند به طوریکه از تسلط شخصی به شیء یک نوع علاقه و رابطه ایجاد می شود. که اگر این رابطه مطلق باشد و یا به عبارت دیگر تسلط شخص بر شیء از همه جهات باشد به ملک تعبیر شده است. بنابراین در اصطلاح فقهی ملک عبارت است از «تسلط شخص بر شیء من جمیع جهات»[۱] البته همانطور که در اوصاف مالکیت در این پژوهش توضیح داده خواهد شد در فقه اسلامی نیز مطلق بودن مالکیت مورد تحدید قرار گرفته است.

 

لذا حق مالکیت از حقوق مالی است و حق مالی را چنین تعریف کرده اند «امتیازی است که حقوق هر کشوری به منظور تامین نیازهای مادی اشخاص به آنها می دهد.»[۲] و از این جهت که حق مالکیت در رابطه با شخص و شیء ایجاد می گردد. بنابراین یک حق عینی است، ولی باید توجه داشت اگر چه در حق عینی دو رکن وجود دارد یعنی عین و مالک اما اصولاً مالکیت زمانی مفهوم دارد که در رابطه با دیگران باشد یا به عبارت دیگر اجتماع به این حق احترام بگذارد.

 

قانون مدنی حق مالکیت را تعریف نکرده است ولی از اوصاف و آثاری که برای آن استنباط  می شود. به اجمال می توان تعریف حق مالکیت را به دست آورد. غالبا گفته می شود مالکیت دارای سه وصف است.

 

1. مطلق بودن

 

1. انحصاری بودن

 

1. دائمی بودن

 

 

• مطلق بودن

 

 

به موجب ماده ۳۰ ق.م: «هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد». پس، مالک حق همه گونه تصرف را در ملک خود دارد و استثنائاً این قاعده باید در قوانین مطرح باشد. در حقوق کنونی این استثناها چندان فراوان است که به دشواری می توان از اطلاق حق مالکیت سخن گفت. واقع بینی ایجاب می کند که به جای اطلاق حق، از قید قانون در ماهیت آن یاد کرد. و می توان گفت «حقی که به مالک اختیار انتفاع و تصرف را در حدود قوانین می دهد». با وجود این، هنوز هم از اصل «تسلیط» برای بیان اختیار مالک با احترام یاد می شود، در اصل ۴۷ قانون اساسی ایران امده است :

 

«مالکیت شخصی که از راه مشروع باشد محترم است. ضوابط آن را قانون معین می کند»

 

و در اصل ۴۴ ، پس از تعیین سه بخش دولتی و تعاونی و خصوصی در نظام اقتصادی، درباره مالکیت چنین آمده است:

 

«مالکیت در این سه بخش، تا جایی که با اصول دیگر این فصل مطابق باشد و از محدوده قوانین اسلام خارج نشود و موجب رشد و توسعه اقتصادی کشور گردد و مایه زیان جامعه نشود مورد حمایت قانون جمهوری اسلامی است.

 

قیدهای اصل ۴۴ بخوبی نشان می دهد که اطلاق حق مالکیت به قوت خود باقی نمانده است بلکه وسیله ای است برای حفظ منافع عمومی و تنها در صورتی مورد حمایت قرار می گیرد که شیوه اکتساب برای آن در مسیر هدفهای قانونگذار باشد. در این مفهوم تازه، آخرین مرز آزادی مالک این است که «مایه زبان جامعه نشود». این قید در اصل ۴۰ همان قانون در چگونگی اجرا، حق مالکیت نیز دیده می شود.

 

۲) انحصاری بودن

 

نتیجه طبیعی اطلاق اختیار مالک و لزوم رعایت احترام آن از طرف تمام مردم، انحصاری بودن حق مالکیت است، مالک می تواند هر تصرفی را که مایل باشد در مال خود بکند. و مانع از تصرف و انتفاع دیگران نیز بشود مالکیت در مرحله ایجاد حق فردی است و قانون از این حق در برابر تجاوز دیگران حمایت می کند.

 

ماده ۳۱ قانون مدنی در همین زمینه مقرر می دارد «هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی توان بیرون کرد، مگر به حکم قانون و مواد ۳۰۸ به بعد غاصب را به رد عین ملک و منافع آن مکلف می کند و مسئولیت تلف عین و توابع آن را بر عهده او می نهد. قوانین کیفری نیز تجاوز به ملک دیگران و دزدی و تصرف عدوانی و به زور را مجازات می کند. با وجود این، انحصاری بودن مالکیت خصوصی نیز به مفهوم گذشته خود باقی نمانده و از جهات گوناگون محدود شده است. قانون به سود عموم به مالکان حق ارتفاق تحمیل کرده است تا موسسه عمومی بتواند سیمهای برق و تلفن و لوله های گاز را در محلهای مناسب قرار دهد. حتی دولت و شهرداریها می توانند ملک مورد نیاز خود را تملک کنند یا زمین بایر را برای آباد کردن و تملک به دیگران بدهند.

 

۲) دائمی بودن:

 

این وصف در هیچ یک از مواد قانون مدنی تصریح نشده و حتی در مورد مالکیت منافع نیز ، شرط مدت الزامی است: چنانکه ماده ۴۸۶ می گوید:« در اجاره اشیاء،مدت اجاره باید معین شود والا اجاره باطل است.» ولی باید دانست که گذشته از این مورد،حق مالکیت دائمی است و طبیعت آن با موقتی بودن منافات دارد، چنانکه در قانون مدنی نیز با مرگ مالک از بین نمی رود و فقط ممکن است به یکی از اسباب انتقال به دیگری واگذار شود. از وصف «دائمی بودن حق مالکیت» دو نتیجه گوناگون گرفته شده و مطالعه ی آنها نشان می دهد که هیچ کدام مطلق و بدون استثناء باقی نمانده است:

 

• حق مالکیت تا موضوع آن از بین نرفته باقی است: گفته شد که حق مالکیت ، به دلیلی کمال خود و احاطه بر چهره های گوناگون انتفاع و استعمال و اتلاف مال، با موضوع خود در هم آمیخته و در دید عرف ماهیتی یکسان دارد. وابستگی حق اعتباری و شییء خارجی چندان است که ، جز در مورد منافع ، نمی توان آن دو را از یکدیگر  جدا کرد: حق مالکیت با مال موضوع آن انتقال می یابد و از بین نمی رود. در موردی هم که مانعی انتفاع و تصرف مالک را ناممکن می سازد، تا عین باقی است مالکیت هم وجود دارد.

 

• حق مالکیت در اثر معطل ماندن از بین نمی رود» و مرور زمان نیز در اصل حق اثر ندارد و تنها اختیار طرح دعوی را از مدعی می گیرد(ماده ۷۳۵ ق.آ.د.م. پیشین).

 

[۱]  موسی جوان،مبانی حقوق، ج۲ص۱۵۱

 

[۲]  -حسن امامی،حقوق مدنی،ج۱،انتشارات اسلامی،ص۸-۳۵