مبحث اول: اصل نمایندگی و امانی بودن ید کارگزاران بورس اوراق بهادار

 

        ماده ۳ آیین نامه ها معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار تهران مقرر داشته است«…. کارگزاران پیشنهادهای خرید و فروش خود را با توجه به سفارش های خریداران و فروشندگان، تعداد اوراق بهادار و قیمت آن ها را در سامانه معاملاتی وارد خواهند نمود» همچنین ماده ۷ دستورالعمل اجرایی نحوه انجام معاملات در بورس اوراق بهادار تهران مصوب ۱۳/۹/۱۳۸۹ اعلام نموده:« معاملات اوراق بهادار از طریق سامانه معاملات و توسط کارگزاران عضو بورس انجام می شود» بنابراین اشخاص حقیقی و حقوقی بعنوان اصیل نمی تواننددر معاملات بورسی بطور مستقیم طرف معامله قرار گیرند بلکه بایستی از طریق انتخاب و تعیین کارگزاران عضو بورس اقدام به خرید و فروش سهام مورد نظر خودنمایند در نتیجه طرفین معامله در معاملات بورسی در واقع کارگزار فروشنده و کارگزار خریدار سهام محسوب می شوند واشخاص اصیل جهت انجام معاملات بورسی با محدودیت روبرو خواهند بود.در نمایندگی، اراده نماینده جانشین اراده اصیل می شود و حقوق و مسئولیت هایی برای وی ایجاد می کند؛ بنابراین موضوع نمایندگی باید از اموری باشد که شخص دیگری بتواند به جای اصیل انجام دهد و قانونگذار مباشرت اصیل را در اجرای آن موضوع لازم نداند.به عبارت دیگر،موضوعیت قابلیت نمایندگی داشته باشد. پس آنچه اهمیت دارد بیان اموری است که اجرای نمایندگی و نیابت در آنها امکان دارد. بسیاری از فقیهان بدون ارائه اصل کلی در این باره، موارد متعددی را که نمایندگی درآنها ممکن است و نیز مواردی را که نمایندگی در آنها قابلیت اجرا ندارد، شمارش می کنند.[۱] کارگزاران در واقع بعنوان نماینده فروشنده و خریدار در فرآیند معاملات بورسی دخالت نموده و قراردادهای بورسی را  تشکیل می دهند اعمال حقوقی کارگزاران در فرآیند معاملات بورسی را در حقوق نمایندگی می خوانند.[۲]

 

 

 

 

 

گفتار اول: مفهوم و ماهیت نمایندگی

 

در حقوق امروز و بویژه در دنیای تجارت، با توجه به گستردگی زمینه های فعالیت چه از جهت محدوده اجتماعی و چه ا زجهت نوع تخصص ها، مفهوم نمایندگی اهمیت بسیار دارد و گره گشای بسیاری  از مشکلات می باشد…. در اصطلاح حقوقی اگرچه نمایندگی درحقوق ایران به موجب قوانین ومقررات موضوعه تعریف نشده لیکن حقوقدانان تعاریف مختلف ازنمایندگی ارائه کرده اند که بابررسی آنهادرتعریف جامعی از نمایندگی می توان نمایندگی را رابطه ای حقوقی دانست که به موجب آن شخصی (نماینده) اختیار می یابد به حساب دیگری(اصیل) اعمال حقوقی یا مادی دارای اثر حقوقی را انجام دهد به گونه ای  که آثارناشی ازآن اعمال متوجه اصیل گردد.این تعریف باتوجه به بند۱ ماده ۱۰۱ اصول حقوق قراردادهای اروپایی و بند ۱ ماده ۱ کنوانسیون نمایندگی در بیع بین المللی کالا از دیدگاه حقوق اروپایی نیز پذیرفته شده است.[۳]

 

 

 

 

در هیچ یک از متون قانونی، قانونگذار ایران تعریفی از نمایندگی ارائه نداده است لیکن در مواد ۶۵۶و۱۱۸۳و۱۲۳۵ قانون مدنی و مواد ۳۲و۳۳و۳۳۵و۳۳۸و۳۷۸و۳۹۶ از قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ به ذکر واژه نمایندگی یا عبارتی که افاده نمایندگی نماید پرداخته است. قانون تجارت بدون آنکه معترض مفهوم و ماهیت نمایندگی شود مواد ۳۹۵ الی ۴۰۱ خود را به قائم مقام تجاری و سایر نمایندگان تجاری اختصاص داده است که این مقررات عموما مربوط به کسانی است که تحت امر یابه وکالت ازطرف صاحب تجارتخانه عمل می کنند. به عبارت دیگر این مقررات بیانگر نوعی نمایندگی تجاری غیرمستقل است که درآن نمایندگان تجارتحت امروبه حساب صاحب تجارتخانه(اصیل) مبادرت به انجام کلیه ا مور مربوط به تجارتخانه می نمایند.[۴]

 

ماده ۱۹۶ قانون مدنی مقرر داشته :« کسی که معامله می کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب است…» بنابراین قاعده حاکم بر قانون مدنی اصیل بودن است یعنی اصل بر عدم نمایندگی خواهد بود در حالیکه در معاملات بورسی اصل بر نمایندگی کارگزاران بورسی خواهد بود.

 

گفتار دوم: ویژگی و اوصاف نمایندگی

 

الف) قابلیت نمایندگی

 

درنمایندگی، اراده نماینده جانشین اراده اصیل می شود و حقوق و مسئولیت هایی برای وی ایجاد می کند؛ بنابراین موضوع نمایندگی باید از اموری باشد که شخص دیگری بتواند به جای اصیل انجام دهد و قانونگذار مباشرت اصیل را در اجرای آن موضوع لازم نداند. به عبارت دیگر، موضوع قابلیت نمایندگی داشته باشد. پس آنچه اهمیت دارد بیان اموری است که اجرای نمایندگی و نیابت در آنها امکان دارد….؛ همچنین از ماده ۲۲۳ قانون مدنی نیز وجود قاعده کلی در قابلیت نمایندگی در قلمرو اعمال حقوقی قابل استنباط است. در این ماده مقرر شده است:« هر معامله ای که واقع شده باشد، محمول بر صحت است،مگر اینکه فساد آن معلوم شود». منظور از وقوع معامله ،وقوع عرفی یا وقوع ظاهری معامله مزبور است. وکالت نیز از معاملات تلقی می شود و در هر موردی که این عقد واقع شد و وقوع عرفی یا ظاهری آن احراز خواهد بود،مگر اینکه به تصریح قانونگذار آن مورد خاص فاسد و نادرست باشد؛ بنابراین به استناد اصل صحت نیز می توان قاعده کلی بر قابلیت نیابت در همه امور جز موارد  استثنایی را استنباط کرد.

 

می توان گفت بنا به یک تفسیر از ماده۲۱۹ قانون مدنی نیز وجود قاعده کلی قابلیت نیابت استنباط می شود، براساس این تفسیر از ماده مذکور، طرفین عقد باید به مفاد و مقتضای آن احترام بگذارند و آن را رعایت کنند و این امر درباره عقد جایز و لازم یکسان است .براساس این نظر که در فقه نیز طرفدارانی دارد لزوم وفای هر عقدی اعم از لازم وجایز استنباط می شود؛ بنابراین در هر موردی که عقد وکالت منعقد می شود، طبق قاعده کلی مزبور باید مفاد آن را رعایت کرد. حتی در مواردی که قانونگذار فساد آن را تصریح کرده است یا فساد آن  معلوم شود ازمفاد اصل وفای به عقد خارج می شود. از سوی دیگر، اطلاق واژه «امر» در ماده ۶۵۶ قانون مدنی نیز موید چنین استنباطی است. در این ماده آمده است:« وکالت عقدی است که به موجب آن، یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام(امری) نایب خود می نماید.» از اطلاق واژه «امر» نیز قاعده کلی قابلیت نمایندگی در هر امری استنباط می شود. نتیجه مطالب پیش گفته این است که هم در اعتقاد حقوقدانان و هم در مواد گوناگون قانونی، قاعده کلی قابلیت نمایندگی در هر امری جز موارد استثنایی استنباط می شود و با استعانت از این اندیشه، نظریه کلی نمایندگی، تایید و تقویت می شود.

 

 

 

ب) توانایی اصیل در انجام عمل موردنمایندگی

 

یکی از شرایط سه گانه موضوع نمایندگی در آثار فقهی که مورد اتفاق و اجماع فقیهان نیز هست، توانایی انجام آن توسط اصیل است تحلیل منطقی این شرط این است که نماینده، جانشین اصیل است و اختیارات خود را از وی کسب می کند و در صورتی که اصیل خود توانایی انجام عملی را از نظر عقلی یا شرعی و قانونی نداشته باشد، چگونه می توان تصور کرد که جانشین وی چنین قدرتی را داشته باشد…. همچنین حقوقدانان در این باره که آیا توانایی اصیل در زمان انعقاد قراردادنمایندگی، شرط صحت عقد است یا کافی است در زمان اجرای نمایندگی این توانایی را داشته باشد، براین باورند که:« ظاهر ماده ۶۶۲ قانون مدنی نظر کسانی را تایید می کند که توانایی موکل را هنگام انعقاد عقد نمایندگی شرط می دانند، ولی برای منطبق ساختن این ظاهر با اصول حقوقی باید توجه داشت که مقصود از توانایی موکل در انجام کاری که به نیابت می دهد این نیست که به جای آوردن این نیاز به عقد و تمهید اسباب نداشته باشد بلکه کافی است که تمهید مقدمه و اسباب نیز در حد توان او باشد؛ چنان که مضاربه نیز یا اینکه مضارب هیچ کالایی برای خرید و فروش ندارد، به عامل برای معاملات مکرر نیابت می دهد و هیچ کس نیز در مقصود آن تردید نمی کند؛ زیرا صاحب سرمایه نیز خود توانایی حقوقی برای انجام آن معاملات را دارد؛بنابراین:

 

۱٫درموردی که موکل حقی را داراست،ولی شرایط اجرای حق فراهم نیامده است، وکالت درست است؛ برای مثال ،شوهری که حق طلاق زن را دارد و در طهر مواقعه به دیگری وکالت در طلاق می دهد.

 

۲٫در موردی که انجام عمل حقوقی منوط به کاری است و موکل برای هر دو وکالت می دهد، نباید او را نسبت به عمل حقوقی ناتوان پنداشت…

 

درنهایت باید به اینکه توجه داشت که در نمایندگی های قانونی، این شرط لازم الرعایه نیست؛ زیرا ناتونی اصیل در انجام موضوع نمایندگی، دلیل برتاسیس چنین نمایندگی است،ولی در صورتی که ولی یا وصی به انتخاب وکیل تصمیم بگیرند خود باید توانایی انجام موضوع نمایندگی را داشته باشند.از مجموع مطالب پیش گفته در فقه امامیه و حقوق ایران چنین استنباط می شود که  فقیهان و حقوقدانان یکی از شرایط موضوع نمایندگی راتوانایی اصیل در انجام موضوع نمایندگی می دانند، هر چند در زمان لزوم توانایی اختلاف نظر دارند.[۵]

 

ج-امین بودن نماینده

 

یکی از اوصاف مهم که راجع به نماینده تجاری مطرح می شود، وصف امانت است که آثاری مهم برآن بار می شود. بنابراین،بجاست درباره مفهوم امین و اینکه آیا نماینده تجاری، امین محسوب می شودیا نه، بررسی داشته باشیم.درمتون قانونی تعریفی از امانت به چشم نمی خوردوقانونگذاردر پاره ای مواردعده ای ازاشخاص را امین معرفی کرده است.لکن فقها وحقوقدانان درمقام تعریف امانت برآمده اند. ازجمله گفته اندامانت عبارت است ازآنکه مال بااذن صاحب آن یاکسی که اذن او معتبراست مثل وکیل صاحب مال یا اذن شارع در اختیار کسی  قرار می گیرد.ماده ۶۳۱ قانون مدنی نیز گویا حکم امانت را در همین قلمرو یعنی تصرف در مال دیگری، بیان داشته است.با وجود این، به نظر میرسد که امانت صرفا درخصوص اموال مطرح نیست و وصف مزبور در رابطه با ا عمال نیز مصداق پیدا می کند…

 

به بیان دیگر، هر گاه وکیل یا نماینده تجاری، وظایف آمده در، مواد ۶۶۷و۶۶۸ قانون مدنی را انجام دهد و خسارتی به بارآید، وصف امانت برای او ثابت است و مرتکب تعدی و تفریط نشده است و بنابراین ضامن نیست ولی هر گاه وظایف مزبور را انجام ندهد و وصف امانت در وی زائل شود، در صورت بروز خسارت، تنها در صورتی مبری می شود که رعایت امانت را در آن مورد خاص ثابت کند و اثبات نماید که تعدی و تفریط نکرده است.[۶]

 

ج) صداقت وامانت:

 

درستی وصحت عمل کارگزار بورس هم ازنظرمردم وهم ازنظردولت ومتولیان بورس اوراق بهاداراهمیت زیاد دارد بسیاری از افراد و صاحبان سرمایه های کوچک که اطلاع چندانی از اوراق بهادارگوناگون ندارند مجبورند به اظهارات واطلاعات کارگزار اعتماد نمایند درستی و سوءعمل یک کارگزار افراد را نسبت به سرمایه گذاری در اوراق بهادار بی اعتماد خواهد کرد بالعکس درستی صداقت و حسن شهرت یک کارگزار موجب می شود افراد با اعتماد زیاد و اطمینان خاطر به بورس مراجعه نمایند.[۷] درمورد کارگزاران بورسی که به عنوان نمایندگان خریداران و فروشندگان اوراق بهادار دربورس اوراق بهادار فعالیت دارند بند۱۳ ماده یک قانون بازار[۸] مقررداشته:«کارگزار شخص حقوقی است که اوراق بهادار را برای دیگران و به حساب آنها معامله می کند» و ماده ۳۳ قانون موصوف نیز مقرر داشته:« شروع به فعالیت کارگزاری،کارگزاری /معامله گری و بازارگردانی به هر شکل و تحت هر عنوان، منوط به عضویت درکانون ورعایت مقررات این قانون و آیین نامه ها و دستورالعمل های اجرایی آن است.» در نتیجه اولین محدودیت درمبحث کارگزاری ونمایندگی دربورس محروم بودن اشخاص حقیقی ازدریافت مجوز کارگزاری دربورس بوده ودر واقع فقط اشخاص حقوقی خواهندتوانست مجوز کارگزاری دربورس رادریافت نمایند.که رعایت مفاد قانون بازاربورس اوراق بهاداروآیین نامه ها ودستورالعملهای اجرای توسط آنها بعنوان محدودیت بعدی نیز الزامی است در حالیکه در معاملات مدنی فقط رعایت شرایط اساسی معامله مذکور در ماده ۱۹۰ قانون مدنی[۹] بـعنوان شرایط عمومی قراردادها ومعاملات الزامی است درنتیجه تکلیف ماده۳۳ قانون بازاراوراق بهادارکه علاوه بررعایت شرایط عمومی قراردادها، کارگزاران بعنوان نمایندگان خریداران وفروشندگان اوراق بورسی مقررات مندرج درقانون بازار و آیین نامه ها ازجمله آیین نامه معاملات بورسی و دستورالعمل ها را رعایت نمایند، حکایت بر تشریفاتی بودن معاملات بورسی دارد که در فصل دوم مورد بحث قرار خواهد گرفت. در مورد ماهیت حقوقی رابطه کارگزار بورسی با مشتریان به موجب بند۱۳ ماده یک قانون موصوف می توان گفت که معاملات کارگزاران برای مشتریان و به حساب آنها انجام خواهد پذیرفت  و این ماهیت رابطه نزدیکی با ماهیت وکالت مدنی مذکور در ماده ۶۵۶ قانون مدنی دارد در نتیجه به نظر ماهیت نمایندگی در بورس اوراق بهادار وکالت خواهد بود.

 

کارگزاران موظف هستند همواره دستورات مشتریان خود را در اسرع وقت به مورد اجرا بگذارند همانگونه که در ماده ۱۱ آیین  نامه معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار آمده است وجوه مربوط به سهام معامله شده در بورس همراه با وکالت نامه فروش سهام و اصل سهام باید حداکثر تا ۷۲ ساعت از تاریخ معامله بین کارگزاران خریدار و فروشنده رد و بدل گردد. کارگزار فروشنده موظف است تشریفات مربوط به انتقال سهام معامله شده را ظرف مدت ۷۲ ساعت (سه  جلسه معاملاتی) از تاریخ معامله انجام داده و سهام را تحویل خریدار نماید. در صورتی که عمل یا توافقی دیگر در مورد تحویل بعد از مهلت های تعیین شده وجود داشته باشد مراتب باید حداکثر تا پایان نشست رسمی معاملاتی مربوط کتبا به اطلاع مدیر عامل بورس برسد در هر صورت معامله انجام شده قطعی به شمار می رود.[۱۰] دراین میان نقش کارگزاران بورس حائزاهمیت فراوان است.چنانچه کارکنان شرکت های کارگزاری،ضوابط مربوط به معاملات سهام رارعایت ننمایدوازاین بابت،خسارتی به سهامداران وارد شود، شرکتهای کارگزاری به عنوان یک شخصیت حقوقی مستقل، با در نظر گرفتن قواعد کسب و مسئولیت مدنی و اصل لاضرر و همچنین ارکان مسئولیت مدنی، مسئـول جبران خسارت هستند. فروش سهام غیر، معاملات بدون مجوز، پرداخت وجوه با تاخیر و نقل و انتقال بدون مجوز تسویه وجوه، حق تقدمهای سهم نشده، اشتباه در معاملات، تاخیردر انجام معاملات، اطلاع رسانی و پاسخگویی نامناسب، عدم رعایت نوبت درعرضه های اولیه، عدم رعایت تکالیف شرکتهای کارگزاری، مانند احراز هویت، عدم تحویل اوراق سهام به خریدار، عدم رعایت مصلحت سهام دار در طول دوره قرارداد،برای شرکتهایی که مجوز سبدگردانی اخذ کرده اند، عدم رعایت نوبت سفارش، عدم پیگیری انجام عملیات تسویه و… می توانند شرکت کارگزاری را ملزم به جبران خسارت نماید.[۱۱]

 

کارگزاران بورس اوراق بهادار بعنوان نمایندگان مشتریان به موجب ماده ۹۰ تا ۹۹ دستورالعمل اجرایی مکلف به احراز هویت مشتریان بوده و رعایت مقررات مبارزه با پولشویی نیز الزامی بوده همچنین بایستی احراز هویت اشخاص حقیقی و حقوقی با بررسی شناسنامه و کارت ملی و گذرنامه  و اساسنامه شرکت و شرکت نامه و آگهی آخرین تغییرات شرکت و نیز بررسی حساب بانکی شخص حقوقی و حجم معاملات ملکی آن انجام پذیرفته و کارگزاران مکلف به ثبت اطلاعات و مدارک به سوابق شناسایی مشتریان و اطلاعات و مستندات و سوابق مربوطه معاملات می باشند همچنین بایستی درخواست مشتریان در فرم های کاغذی یا الکترونیکی مخصوص بورس تنظیم شده و در دفتر ثبت سفارش مورد تایید سازمان بورس نیز منعکس گردد. کارگزاران نیزحق خودداری از دریافت درخواست های قانونی مشتریان را نخواهند داشت که تمامی این موارد علاوه بر تایید تشریفاتی بودن معاملات بورسی، محدودیت های دیگر معاملات بورسی محسوب می گردد در حالیکه در معاملات مدنی و تجاری مرسوم چنین الزاماتی وجود ندارد. ماده ۱۰۰ دستورالعمل اجرایی[۱۲] مقرر داشته « کارگزاران موظفند سفارش مشتریان را همواره با رعایت  صرفه و صلاح ایشان اجرا نمایند» این تکلیف نسبت به کارگزاران بعنوان نمایندگان مشتریان موجب می گردد در مواردی که کارگزار رعایت صرفه و صلاح مشتریان را ننموده باشد و این امر موجب ورود خسارت به مشتری گردد کارگزار مسئولیت جبران خسارت وارده  را علاوه بر مجازاتهای مقرر در مقررات مربوطه را خواهد داشت.

 

به طور طبیعی کارگزاران بهتر از هر شخصی از سیر صعودی یا نزولی روند معاملات و قیمت های سهام اطلاع داشته و با تحلیل های خاص هر نوع سهام بهتر از اشخاص معمولی آشنایی دارند. هر گونه سهل انگاری و قصور در رعایت صرفه و صلاح مشتریان با توجه به مکانیزم انجام معاملات در سامانه الکترونیکی معاملات قابل بررسی و اثبات خواهد بود و در صورت تبانی در انجام معاملات نیز به طریق اولی علاوه بر مسئولیت حقوقی جبران خسارت وارده، مسئولیت کیفری نیز در پی خواهد داشت همانطور که ماده ۵۰ قانون بازار اوراق بهادار در مورد سوءاستفاده از وجوه و اوراق بهادار مشتریان بورسی مقرر داشته است که:« کارگزار،کارگزار/معامله گر یا بازار گردانی که اوراق بهادار و وجوهی را که برای انجام معامله به وی سپرده شده و وی موظف به نگاهداری آن در حسابهای جداگانه است، برخلاف مقررات و به نفع خود یا دیگران مورد استفاده قرار دهد به مجازاتهای مقرر در ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی مصوب ۶/۳/۱۳۷۵ محکوم خواهد شد.» و با عنایت به اینکه جرم  موضوع ماده ۶۷۴ قانون مجازات اسلامی خیانت و امانت می باشد بنابراین قانونگذار ید کارگزاران بورسی را بعنوان نماینده امانی دانسته که خیانت در امانت نسبت به اوراق بهادار و وجوهی را که به آنهاسپرده شده رامشمول مجازات خیانت درامانت می داند که در نتیجه وصف امانی بودن یدکارگزاران بورسی قابل استناج بوده و می توان از آن بعنوان اصل امانی بودن ید کارگزاران بورسی نام برد.

 

همچنین بند ۱ ماده ۴۹ قانون موصوف در مورد اشخاصی که بدون رعایت مقررات قانون بازار اوراق بهادار و فعالیت کارگزاری که مستلزم اخذ مجوز است مبادلات نمایند یا خود را تحت هر یک از عناوین کارگزار، معامله گر یا بازارگردانی معرفی نمایند را قابل مجازات حبس تعزیری از یک ماه تا شش ماه یا پرداخت جزای نقدی معادل یک تا سه برابر سود بدست آمده یا زیان متحمل نشده یا اعمال هر دو مجازات دانسته است که بطور طبیعی خسارات وارده نیزازناحیه زیان دیده قابل مطالبه خواهد بوددرنتیجه مواد۴۹ و۵۰قانون بازاراوراق بهادار نیز از ضمانت اجراهای اصول نمایندگی وامانی بودن یدکارگزاران بورسی محسوب می گردد.واینک درخصوص سایر شرایط نمایندگان ازجمله شرایط عمومی واساسی انعقادقراردادهاکه درمورد اشخاص اصیل لازم الرعایه بوده بطورطبیعی درموردنماینده نیزتسری مییابد والاقراردادمربوطه بااشکال اساسی روبروخواهد گردید. آنچه درماده۱۹۰ قانون مدنی درمورد شرایط اساسی طرفین قیدگردیده عبارتست از:

 

• قصد طرفین ورضای آنها

 

• اهلیت طرفین

که این شرایط بصورت اجمالی نسبت به نماینده بررسی می گردد.

 

 

 

گفتار سوم: قصد نمایندگان طرفین معاملات بورسی و رضای آنها

 

برای ایجاد اثر حقوقی مطلوب، دو طرف عقد باید دارای اراده جدی و سالم باشند، مقصود خود را به هم اعلام کنندوانشاء آنان موافق یکدیگر باشدبه گونه ای که بتوان گفت درباره موضوع تراضی شده است. بنابراین برای عقد سه مقدمه وجود دارد:وجود اراده، بیــان واعلام اراده وتوافق دو اراده، منظور از قصد،قصدانشاء یااراده ایجاد عقد است.قصدانشاء عنصرسازنده عقداست که بایددرهمه قراردادها وجود داشته باشدوحتی بعضی ازحقوقدانان ازاینکه قانون مدنی آن راهم ردیف سایرشرایط صحت معاملات آورده است انتقادکرده اند،رضاهم اشتیاقی است که طرفین تعهد با توجه به نفع و ضرر شخصی درحال اعتدال پیدامی نمایند.فقدان این دوعنصربه ترتیب قرارداد را باطل وغیر نافذمی سازد.از طرفی براساس اصل آزادی قراردادهاکه جلوه ای ازاصل آزادی اراده است،اصولا اراده طرفین تعیین کننده تعهدات قراردادی آنهاست.با این حال اصل آزادی قراردادی محدود به حدودی است که این حدود، قانون، نظم عمومی و اخلاق حسنه هستند.درواقع قدرت سازندگی اراده در همه اعمال حقوقی به یک شکل نیست در برخی از این اعمال قانون گذار بنا بر مصالحی اختیار تعیین تمام شرایط و آثار عقد را به طرفین واگذار نکرده است.[۱۳]

 

 سابقا بیان شد که عقد به همکاری اراده دو طرف محقق می شود. از آنجا که فعالیت اراده در انشای عقد، یک حرکت روانی و درونی است و تحقق آن  ذاتا همراه بروز خارجی نیست، لذا در صورتی که فعالیت اراده یکی از دو طرف به وسیله ای ابراز نشود، آگاهی بر آن برای طرف دیگر به منظور انجام همکاری و نیز اثبات آن، عادتا ممکن نخواهد بود. از این رو اعلام اراده انشایی و اظهار آن در خارج شرط تاثیر اراده و خلاقیت آن قرارداد شده است به این جهت ماده ۱۹۱ ق.م مقرر می دارد:« عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن هر چیزی که دلالت بر قصد کند»… با ملاحظه مقررات قانون مدنی به نظر می رسد که قانون بکار گرفتن وسیله خاص نظیر لفظ را برای اراده لازم نشمرده بلکه اعلام اراده را با هر وسیله ای که بتواند برآن دلالت کند ،قابل تحقق دانسته است.[۱۴] توافق اراده طرفین یکی از شرایط تاثیر اراده درخلق ماهیت اعتباری یا یکی ازشرایط صحت عقد است. منظورازتوافق اراده طرفین این است که آنچه طرفین انشای آن را اراده می کنندیکی باشددرصورتی که اراده طرفین باهم توافق نداشته باشد،عقدواقع نمی شود.لزوم توافق اراده طرفین را به عنوان یکی از شرایط تاثیر قصد،باتحلیل ماهیت عقدونیزاز برخی مقررات مربوط به عقود و تعهدات به طور کلی، ماده ۱۸۳و۱۹۴ ق.م ویامقررات مذکور در مباحث عقود معین، مثل ماده ۳۳۹ ق.م می توان استنباط کرد.[۱۵]

 

اصل این است که معامله برای شخصی که آن را انشا می کند، منعقد می گردد و آثار آن نسبت به خود او جریان پیدا می کند، مگر اینکه متعلق به دیگری تشکیل شود(ماده ۱۹۷ ق.م) بنابراین قصد انشای نماینده اصیل،مانند قصد انشای اصیل، می تواند بوجود آورنده عقد باشد،نماینده شخصی است که با اذن شخص دیگر یا به حکم قانون می تواند، به نام این شخص و به حساب او عمل کند. بنابراین دو نوع نمایندگی قابل تصور است   الف)نمایندگی به اذن اصیل که ممکن است مستقلا یا ضمن قراردادی مانند وکالت داده شود؛(ماده ۶۵۶ و مواد بعدی ق.م)؛ ماده ۶۵۶  ق.م؛ مقرر می دارد: « وکالت عقدی است که به موجب آن یکی ازطرفین طرف دیگری را برای انجام امری نایب خود می نماید.» ب)نمایندگی قانونی که به حکم قانون و بدون اذن یا انعقاد قراردادی بین شخصی به عنوان نماینده و شخص دیگری که نماینده می تواند به نیابت از او عمل کند برقرار می گردد.[۱۶] نیروی سازندگی اراده، از طبیعت انسان مایه نمی گیرد، اصلی است که ضرورتهای اجتماعی و اقتصادی آن را ایجاب می کند و قانونگذار مبنای نظم قراردادی را بر آن نهاده است. پس، حدود حاکمیت اراده را بایستی در اصول مورد احترام قانونگذار جستجو کرد. این اصل در حقوق  کنونی مقید به مبنی بودن اثر اراده است: بدین معنی که اراده هر شخص این توان را دارد که برای او ایجاد التزام کند ولی درباره دیگران از این قدرت بی بهره است. به بیان دیگر در اراده « مقتضی» ایجاد التزام برای دیگران وجود ندارد، نه اینکه این متقضی با «مانع» استقلال اشخاص روبرو شود. برای اینــــکه «اراده» بتواند چنین نیروی اضافی را کسب کند، نیــــاز به عاملی دارد که صلاحیت سازندگی را به آن ببخشد. پس، جوهر نمایندگی را بایستی درعاملی جستجو کرد که سلطه تصرف در دارایی دیگران را به نماینده می بخشد. این عامل،در نمایندگی قراردادی، اراده اصیل است که ،چون درباره خود تصمیم می گیرد، توان اعطای چنین سلطه ای را دارد، نیابت نتیجه و اثر این سلطه است.ولی در نمایندگی قانونی، ریشه اقتدار، اراده نماینده حکم قانونگذار است که برای رعایت مصالحی، از جمله حمایت از مهجور و غائب و چنین، آن را مقرر می دارد. این مبالغه و اشتباه است که حاکمیت اراده نماینده به تنهایی مبنای ایجاد و التزام  برای اصیل تلقی شود. زیرا، در نمایندگی قراردادی، مجموع اراده اصیل(به عنوان اعطاء کننده اختیار) و نماینده (به عنوان کارگزار و علت مستقیم) چنین نتیجه ای را به بار می آورد. در نمایندگی قانونی نیز مجموعی از حکم قانون وحکومت اراده نماینده سبب نفوذ تصرف اودر دارایی اصیل می گردد.[۱۷]برای اینکه قراردادی به نیابت بسته شود و اصیل به التزامی که نماینده بر عهده گرفته است پای بند باشد وجود و جمع این سه شرط ضروری است:

 

• نماینده بایستی عقد را انشاء کند و در این کار قاصد و راضی باشد

 

• عقد به قصد نیابت از طرف دیگری واقع شود

 

• نماینده اختیار انجام عمل حقوقی را داشته باشد و در حدود آن اختیار بیان اراده کند.[۱۸]

آنچه در مورد قصد و رضای طرفین در معاملات بورسی قابل بررسی است عبارتست از اینکه مشتریان بورسی بعنوان اصیل قصد و رضای خود را با تنظیم فرم های کاغذی یا الکترونیکی سفارش خرید یا فروش اوراق بهادار نزد کارگزاران بعنوان نماینده بصورت مکتوب و رسمی اعلام می نمایند در همین ارتباط مواد ۲۲ آیین نامه معاملات و ۹۴ دستورالعمل اجرای نحوه انجام معاملات در بورس اوراق بهادار مقررداشته:« کارگزار موظف است برای دریافت درخواست مشتریان از فرم های کاغذی یا الکترونیک طبق فرمت بورس استفاده کند.»

 

درنتیجه هرگونه اشتباه درقصد و عیب در رضای اصیل نسبت به انجام معاملات بورسی به حداقل ممکن کاهش پیدا خواهد نمود و با توجه به اینکه بعد از ورود درخواستهای خرید یا فروش مشتریان در سامانه معاملات بورسی، معاملات بورسی بصورت اتوماتیک توسط سامانه الکترونیکی معاملات انجام می پذیرد بعد از ثبت درخواست مشتری در سامانه اشتباه در قصد نماینده و رضای او نیز منتفی گردیده و به موجب ماده ۲۱ آیین نامه معاملات بورسی اشتباهات سهوی کارگزاران در مورد معاملات تا حد مجازی که در دستورالعمل توقف معاملات تعیین شده قابل پذیرش اعلام شده که در نتیجه اشتباهات عمدی کارگزاران همانطور که قبلا بررسی و اعلام گردید موجب مسئولیت حقوقی و جزایی خواهد بود و بندهای ۱و۲ ماده ۳۰دستورالعمل اجرایی اشتباهات کارگزار براساس تقاضای خودش و  خطای معاملاتی متاثر از اشکال سامانه معاملات راحداکثرتاپایان روز برگزاری جلسه معاملاتی از ناحیه مدیر عامل بورس قابل تایید نداسته است که به نظر بایستی تا پایان روز برگزاری جلسه اشتباهات مذکور رفع و به موجب ماده ۲۹ دستورالعمل اجرای معاملات بورسی با تایید بورس قطعیت یابد.

 

گفتار چهارم: اهلیت کارگزاران بورس اوراق بهادار

 

در اصطلاح حقوقی، اهلیت عبارت است از شایستگی انسان برای دارا بودن یا اجرای حق و تکلیف. از تعریف بالا دو گونه اهلیت استنباط می شود، یکی از اهلیت دارا بودن حق و تکلیف که اصطلاحا به آن اهلیت تمتع یا «حق تمتع» گفته می شود و دیگری اهلیت اجرای حق و تکلیف که ازآن با عنوان اهلیت استیفا یا حق استیفاء نام برده می شود…. هر انسان زنده دارای اهلیت تمتع است ولی برخی از انسانها اهلیت استیفاء ندارد.[۱۹]

 

همانطور که بیان شد، هر انسان از اهلیت تمتع برخوردار است، اما نمی تواند حقوق مربوط به اهلیت تمتع خود را اعمال کند، مگر این که اهلیت استیفاء داشته باشد(ماده ۹۵۸ قانون مدنی)[۲۰] درقرارداد هایی که نماینده به نام و حساب دیگری انجام می دهد، اهلیت به گونه ای که در قواعد عمومی قراردادها شرط شده است مطرح نمی شود.دراین فرض،نمی توان به طور کلی ادعا کردکه دو طرف عقدبایستی بالغ وعاقل ورشید باشند.کافی است که نماینده در همان کاری که به نیابت انجام می دهد صلاحیت قانونی داشته باشد.[۲۱] ماده ۶۶۲ قانون مدنی در این باره می گوید:«…. وکیل هم باید کسی باشدکه برای انجام آن امر اهلیت داشته باشد.»درنیابت عهدی، اعطای نمایندگی تابع شرایطی است که بایدازآن پیروی شود…گفته شدکه عمل حقوقی بوسیله وکیل انجام می شود و اراده او در ایجاد اثر عقد دخالت دارد. اراده را چگونه می توان از موضوع آن جدا کرد و بطور مجرد در نظر آورد اهلیت شرط نفوذ اراده است و اعتبار هیچ قصدی رابدون توجه به موضوع آن نمی توان بررسی کرد،زیراخواه وناخواه اراده بایدبه امرعینی تعلق گیرد. وانگهی،‌اگر اراده وکیل قطع نظر از موضوع آن در نظر گرفته می شود چگونه اشتباه اودرموضوع عقدباعث بطلان یاعدم نفودآن می گردد؟از مفاد ماده ۶۸۲ نیز می توان لزوم اهلیت وکیل را استنباط کرد در این ماده آمده است که حجر وکیل موجب بطلان وکالت می شود.[۲۲]      در موضوع اهلیت کارگزاران بعنوان نماینده مشتریان جهت خرید یا فروش اوراق بهادار با عنایت به اینکه کارگزاران لزوما باید اشخاصی حقوقی باشند بنابراین حجر قابل اعمال نسبت به اشخاص حقوقی که باعث زول اهلیت آنها برای انجام معاملات بورسی خواهد گردید می توان از ورشکستگی شخص حقوقی نام برد.  ماده ۴۱۲ قانون تجارت ایران، از میان اشخاص حقوقی، فقط از شرکت تجاری نام می برد که در کنار تاجر حقیقی، می توان او را ورشکسته اعلام کرد… شرکتهایی که مشمول ماده ۴۱۲ قانون تجارت می شوند همانهایی هستند که در ماده ۲۰ قانون مزبور پیش بینی شده اند.[۲۳]

 

پس از صدور حکم ورشکستگی بلافاصله، بی آنکه لازم باشد حکم ابلاغ گردد آزادی تاجر محکوم علیه در اداره اموالش محدود می شود. در این مورد حکم ورشکستگی دارای اثر عام است و نسبت تمام اموال تاجر قابل تسری است.[۲۴] اداره حقوقی در نظریه شماره ۱۲۸۱-۲۱/۱۲/۱۳۴۲ چنین اظهار نظر کرده است: «از ملاحظه مواد مربوط به امر ورشکستگی و توقف تاجر و شرکتهای تجارتی مخصوصا مواد ۴۱۵ و۴۱۸ قانون  تجارت این نتیجه به دست می آیدکه آثار مترتب بر حجر و توقف از تاریخی شروع می شودکه محکمه مرجع رسیدگی به اعلام توقف تاریخ آن رادر حکم ورشکستگی تعیین نموده باشد…»[۲۵] در نتیجه به نظر با ورشکستگی کارگزاران اهلیت آنها برای انجام معامله به عنوان نماینده  مشتریان زایل می گردد هر چند قانون بازار اوراق بهادار و آیین نامه ها و دستورالعمل های جاری در مورد ورشکستگی کارگزاران سکوت نموده ولی از وحدت ملاک قسمت اخیر ماده ۳۸ قانون بازار اوراق بهادار که نسبت به کارگزاران که عضویت آنها براساس ماده ۳۵ قانون بازار اوراق بهادار بدلیل تخلفات انضباطی تعلیق یا لغو گردیده می توان بهره جست و کارگزاران ورشکسته را تا رفع حجر آنها (نقض حکم ورشکستگی یا تصفیه کامل شرکت ورشکسته و اعاده اعتبار شرکت ) از فعالیت کارگزاری محروم نموده و مجوز فعالیت کارگزاری آنها نیز تودیع گردد زیرا هر گاه بر اثر تخلفات انتظامی بتوان به موجب قسمت اخیر ماده ۳۸ قانون بازار عضویـــت کارگزاران را تعلیق یا لغو نمود به طریق اولی می توان بعلت ورشکستگی که حکایت بر توقف کارگزاران در پرداخت دیون آنها را دارد عضویت آنان را جهت حفظ حقوق احتمالی مشتریان بورسی و سایر اعضاء بورس تعلیق نمود. ازبررسی مسائل پیش گفته روشن گردیداولین محدودیت اراده اصیل درانجام معاملات بورسی، توسط کارگزاربورس بعنوان نماینده خریداریافروشنده وعدم تجویزانجام معاملات بورسی توسط اصیل به موجب ماده۳آیین نامه معاملات بورسی و ماده۷ دستورالعمل اجرایی نحوه انجام معاملات در بورس اوراق بهادار می باشد.

 

دخالت کارگزاران در معاملات بورسی به نمایندگی از سوی اشخاص اصیل در حقوق نمایندگی خوانده می شود که درنتیجه این قاعده حاکم در ضوابط بورسی را به نظر بتوان بعنوان اصل نمایندگی حاکم بر طرفین در معاملات بورسی استنتاج نمودو بر این اساس طرفین معاملات بورسی علاوه بر رعایت شرایط عمومی قراردادها مذکور در ماده ۱۹۰ قانون مدنی ناچار خواهند بود در جهت انجام معاملات بورسی به احد از کارگزاران عضو بورس، نمایندگی اعطاء نموده تا معاملات مد نظر، آنها توسط کارگزار مربوطه براساس مقررات بورسی جریان یابد. بنابراین بر خلاف معاملات متعارف که اصل بر عدم نمایندگی است، در معاملات بورسی اصل بر نمایندگی خواهد بود و با عنایت به تحلیل بعضی از اوصاف نمایندگی، معاملات بورسی با توجه به امر قانونگذار نه تنها قابلیت نمایندگی را داشته بلکه نمایندگی نسبت به آن امری و اجباری است و ید کارگزار نیز امانی محسوب بوده و اصل امانی بودن ید کارگزاران نیز استتناج می گردد و همچنین شرایط عمومی قراردادها از جمله قصد و رضا و اهلیت نسبت به کارگزار همچون اصیل در معاملات تسری می یابد و کارگزار بورس در معاملات بورس اوراق بهادار بعنوان نماینده اصیل بایستی دارای قصد و رضا واهلیت باشد اشتباه در قصد مشتری بعنوان اصیل و کارگزار بعنوان نماینده با توجه به مکانیزم معاملات بورسی به حداقل ممکن کاهش یافته و عیوب رضا مرتفع می گردد و فقط با اعلام ورشکستگی کارگزاران که اشخاص حقوقی هستند اهلیت آنها زائل می گردد. بنابراین به نظر اولین اصل قابل استنتاج در ضوابط ومقررات معاملات بورسی اصل نمایندگی خواهد بود و اصل بعدی نیز اصل امانی بودن یدکارگزاران بورسی است که بر طرفین معاملات بورسی حاکمیت خواهد داشت.

 

مبحث دوم : اصل حسن نیت کارگزاران بورس اوراق بهادار

 

گفتار اول: مفهوم وتعریف حسن نیت

 

حسن نیت در مقابل سوءنیت،مفهومی است اساسا اخلاقی که امروزه رنگ حقوقی نیز به خود گرفته است.این اصطلاح که در لغت به معنی قصد و نیت نیکوست، به عنوان روح تجارت حقوقی و اجتماعی تلقی شده است و به صورت تنگاتنگ به اجرای انصاف همت می گمارد. این مفهوم با واژه هایی مانند انصاف،رفتار متناسب با وجدان، شایستگی، روح همبستگی و تعاون و صداقت نسبت به واقع همراه بوده و در صفاتی چون وفاداری، اخلاص و  اجتناب از خدعه و خیانت که از خصلت های نیک انسانی است، متجلی می شود.[۲۶]

 

The principle of good faith که در آثار حقوقی غالبا به« اصل حسن نیت» و بعضا به «قاعده حسن نیت» ترجمه شده« مفهومی سهل و ممتنع در نگاه اول معنایی آشکار و بدیهی دارد ولی در مقام توصیف و تطبیق به موارد سخت و دشوار می نماید.» نویسندگان بدون توضیح گفته اند« مفهوم حسن نیت که در قراردادهای تجاری بین المللی مورد نظر قرار می گیرد، به آن چه در قراردادهای داخلی در نظر گرفته می شود متفاوت است.» آکسفورد آن را معادل Honesty می داند و در توضیح آن آورده: An act carried  out in good faith in one carried out honesty. بلاک (Black)ذیل این واژه به دوپرونده اشاره می کند بدین شرح که دردعوای Doyle v Gordon آمده «حسن نیت یک ویژگی غیرقابل درک وانتزاعی است بدون اینکه یک معنی فنی و تخصصی یا تعریفی در قوانین داشته باشد. این مفهوم، شامل،اعتقاد صادق، فقدان سوءنیت و فقدان طرح و برنامه برای فریب دادن یا دنبال منافع نامعقول بودن را در بر می گیرد….[۲۷]

 

برخی حقوقدانان درتعریف حسن نیت گفته اند:« کسی که اقدام به عمل حقوقی(مانند عقد و ایقاع) یا عمل مادی که منشاء اثر یا آثار حقوقی است می کند و به صحت عمل خود اعتقاد دارد او دارای حسن نیت است اگر در حین انجام دادن در صحت آن شک(موضوعی یا حکمی) وجود داشته باشد و به هر حال عامل در حین عمل در وضعی باشد که آن وضع قادر به ایجاد سوءظن نوعی(نه شخصی) گردد حسن نیت در این موارد وجود نخواهد داشت مثلا کسی که ساعت طلا را به ثمن بخس می خرد نمی تواند مدعی داشتن حسن نیت گردد.[۲۸]

 

یکی از مولفین حقوقی ایران در معنی حسن نیت می نویسد:« وضع فکری کسی که به عمل حقوقی یامادی(که منشا اثر حقوقی است)از روی اشتباه اقدام می کند وتصورداردکه عمل او وفق قانون است و حال اینکه موافق قانون نیست.»با ملاحظه تعاریف یاد شده، حسن نیت را می توان چنین تعریف کرد: حسن نیت عبارت است از وجود صداقت و اخلاق درانعقاد یا اجرای قرارداد و ناآگاهی از موضوعاتی که شخص رادرمظان اتهام قرار می دهد. به بیان دیگر، اعتقاد درونی فرد به صحت عمل حقوقی خویش.[۲۹]

 

 

 

گفتاردوم: نقش حسن نیت در انعقاد قرارداد در حقوق ایران

 

۱٫در فقه: قرآن و روایات وارده از ائمه معصومین علیهم السلام سرشار از مضامین و تعابیری است که مردم را دعوت و امر به رعایت صداقت، درستی ، انصاف و پرهیز از خدعه، فریب، تدلیس و عناوین مشابه می کند. این مضامین و تعابیر غالبا کلی است و مخاطبین را به رعایت موارد مذکور به طور کلی ودرهمه اعمال،رفتار و گفتار اعم از اینکه مرتبط با یک قرارداد باشد و یا به طور کلی در ارتباط با دیگر اعضاء، اجتماع، اعم از مسلمان و غیر مسلمان باشد، دعوت وامر می کنند این موارد از لحاظ کمی و کیفی به گونه ای است که شاید گزاف نباشد اگر گفته شود جوهره اسلام را رعایت اصول و ارزش های انسانی و اخلاقی و پایبندی به این اصول و ارزشها تشکیل می دهد. با چنین دیدگاهی، حسن نیت به عنوان یکی از مصادیق رعایت ارزش ها و پایبندی به اخلاقیات و رعایت انصاف، صداقت و پرهیز از دروغ و… است که مــورد  تاکید و دستور دین اسلام است. تبلور مضامین و تعابیر مورد نظر در قلمرو قراردادها را به طور خاص می توانیم در کتب فقهی ملاحظه کنیم. در قسمت های مختلف این کتب وظایفی برای طرفین قراردادها ذکر شده که در واقع امر ریشه در حسن نیت ومبانی فوق دارد… آیات مربوطه از قرآن آیاتی هستند که بر صداقت و قصد در طرفی که به موجب پیمان ها از جمله توافق  های تجاری ملزم شده اند، تاکید می کند. برای مثال آیات ۲۲۴و۲۲۵ از سوره بقره و آیه ۱۸۹ از سوره مائده مردم را امر می کند به اینکه در معاملات و زندگی شان صادق باشند.همچنین در بخش مربوط به تجارت، قرآن فریب(تقلب) ومعاملات متقلبانه را منع می کند و از این منع، تعهد به حسن نیت در تجارت بطور کلی منتج می گردد…. از مهم ترین موضوعات و عناوینی که با اصل حسن نیت در قراردادها مرتبط است «تدلیس» می باشدتدلیس ازریشه«دلس» به معنای فریب دادن و گول زدن است و معنای تدلیس نیز گول زدن، خدعه و تقلب می باشد . بنابراین در معنای این اصطلاح، رفتار مبتنی بر سوءنیت نهفته است و  تصریح در منابع و ماخذ مختلف به منع تدلیس در معاملات در روابط مردم به روشنی ولایت بر ضرورت رعایت حسن نیت در قراردادها دارد رفتار و گفتار طرفین باید کاملا مبتنی بر درستی و صداقت و عاری از هر گونه خدعه و فریب و نیرنگ باشد. لذا براساس همین مضمون به تنهایی می توان قلمروی وسیع برای حسن نیت شناخت و درچارچوب احکام و ضوابط و آیات و روایات مربوطه به این موضوع به شرح  و بسط آن و تثبیت قواعد کلی در معاملات مبنی بر ضرورت رعایت حسن نیت در قراردادها پرداخت.

 

۲٫درحقوق موضوعه:

 

-قانون اساسی از مهمترین مستندات قانونی مرتبط با موضوع، اصل چهلم قانون اساسی است . به موجب این اصل:« هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضــــرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد.» بر مبنای این اصل می توان گفت نظریه سوءاستفاده از حق حداقل در حدود مقرر در این اصل پذیرفته شده است. دیدیم که یکی از جلوه های حسن نیت ضرورت رعایت آن در استناد به حقوق و اختیارات قانونی و قراردادی می باشد کسی که به قصد اضرار به دیگران یا تجاوز به منافع عمومی، حقوق قانونی یا قراردادی را اعمال می کند بر خلاف حسن نیت عمل کرده است و عملا هیچ  گونه اعتبار شرعی و قانونی ندارد.

 

ما یک نص کلی راجع به حسن نیت نداریم ولی در بعضی از کشورها مثل فرانسه نص وجود دارد  با این حال مبنای برخی از مواد قانونی در حقوق ما حسن نیت است.مثلا در مورد خرید مال مغصوب، اگر صاحب مال آن را تنفیذ نکرد، قرارداد باطل است و مشتری می تواند ثمن را پس بگیرد اما درمورد هزنیه ها اگر علم به غضب داشته و به عبارت دیگر دارای سوءنیت باشد، نمی تواند مطالبه هزینه کند، در حالی اگر علم به غصب نداشته باشدمی تواند هزینه ها یی را متحمل شده از فروشنده بگیرد، بنابراین قانون بین خریدار با حسن نیت و خریدار بدون حسن نیت فرق می گذارد. در معاملات فضولی هم در مورد تفاوت مذکور ماده قانونی داریم و در قانون تجارت الکترونیکی همچنین قانون مسئولیت مدنی،اصطلاح حسن نیت بکار رفته است و براساس این موارد خاص می توانیم اصل حسن نیت استخراج کرده و بپذیریم. در نیتجه در مواردی هم که قانون نداریم می توانیم به این اصل استناد کنیم. برخی معتقدند در شرایط فعلی قراردادن چنین ابزارهای مهم در اختیار قضات به مصلحت نیست،اما اگر ما قوه قضائیه قوی داشته باشیم این قوه می تواند برای تعدیل حقوق و منطبق کردن اجرای حقوق با عدالت از این ابزارها استفاده کند، بنابراین ما با این اصل که در کنوانسیون آمده بیگانه نیستیم و حتی به اعتقاد بعضی از اساتید ما همچنین اصلی داریم.[۳۰]

 

-قانون تجارت الکترونیکی

 

قانون گذار در قانون تجارت الکترونیکی مصوب ۱۳۸۲ که قانونی خاصی است، به حسن نیت اشاره کرده است. به موجب ماده ۳، در تفسیر مقررات قانون مزبور باید به رعایت  لزوم حسن نیت توجه شود؛ چنانکه ملاحظه می شود ماده مزبور تنها به رعایت حسن نیت در تفسیر قانون اشاره کرده است نه در معاملات. اما در ماده ۳۵ مقرر شده است:« اطلاعات اعلامی و تاییدیه اطلاعات به مصرف کننده باید در واسطی بادوام، روشن و صریح بوده و در زمان مناسب و با وسایل مناسب ارتباطی در مدت معین و براساس لزوم حسن نیت در معاملات و از جمله ضرورت رعایت  افراد ناتوان و کودکان ارائه شود». گرچه ماده مزبور به طور صریح به لزوم رعایت حسن نیت در مرحله انعقاد اشاره نکرده است،به نظر می رسد این امر با توجه به اطلاق ماده قابل استفاده است….

 

-عقد بیمه

 

از عقودی است که حسن نیت در آن نقشی اساسی دارد. در واقع، برخی از مواد قانون بیمه مصوب۱۳۱۶ براساس حسن نیت تدوین شده اند که از آن جمله می توان به مواد۱۰،۱۱،۱۲و۱۳ اشاره کرد. ماده ۱۰ مقرر می دارد:« در صورتی که مال به کم تر از قیمت واقعی، بیمه شده باشد. بیمه گر فقط به تناسب مبلغی که بیمه کرده است با قیمت واقعی مال، مسئول خسارت خواهد بود.» ماده ۱۱ نیز مقرر می دارد:« چنانچه بیمه گذار یا نماینده او با قصد  تقلب، مالی را اضافه بر قیمت عادله در موقع عقد قرارداد بیمه داده باشد، عقد بیمه، باطل و حق بیمه دریافتی قابل استرداد نیست.» به موجب ماده۱۲:« هر گاه بیمه گذار عمدا از اظهار مطالبی خودداری کند یا عمدا اظهارت کاذبه بنماید و مطالب اظهار نشده یااظهارات کاذبه طوری باشد که موضوع خطر را تغیر داده یا از اهمیت آن در نزد بیمه گر بکاهد، عقد بیمه، باطل خواهد بود، حتی اگر مراتب مذکوره تاثیری بر وقوع حادثه نداشته باشد…»

 

نمود عینی تر حسن نیت را در ماده۱۳ می توان ملاحظه کرد. به موجب ماده مزبور: «اگر خودداری از اظهار مطالبی یا اظهارات خلاف واقع از روی عمد نباشد، عقد بیمه باطل نمی شود…» به عبارت دیگر، هر گاه بیمه گذار با حسن نیت در قرارداد بیمه وارد شده باشد و ناآگاهانه و به سهو در ارائه اطلاعات قصور ورزد، مورد حمایت قانون گذار قرار می گیرد. با توجه به موارد مذکور، بیمه گذار در مرحله انعقاد قرارداد بیمه می بایست با حسن نیت رفتار کند، هر آنچه را برای خود می پسندد، برای دیگری نیز که همانا بیمه گر باشد،بپسندد.

 

 

 

گفتار سوم: اصل حسن نیت اعضای بورس اوراق بهادار

 

اگرچه موضوع حسن نیت به صراحت درقوانین ومقررات حاکم برمعاملات بورسی مطرح نگردیده، اما بادقت درموازین قانون بازار اوراق بهادار وآیین نامه ها ودستورالعمل های مربوطه می توان به مفاهیم مترداف با حسن نیت و به هدف قانونگذار وروح قوانین مربوطه راجع به رعایت صداقت و درستی وپرهیزازفریب وتقلب و سوءاستفاده ،جلوگیری ازتحصیل منافع نامعقول و نامشروع از دیگری در معاملات بورسی پی برد.ماده۱۲ قانون بازار اوراق بهادار(مصوب آذر۱۳۸۴)در مورد هیات مدیره سازمان بورس اوراق بهادار مقرر می داردکه:«اعضاء هیات مدیره قبل ازشروع بکار در” سازمان” موظف اند سوگند یاد کنند که وظایف قانونی خود را به نحواحسن انجام دهند و در انجام وظایف نهایت دقت و بی طرفی را به کار برند و کلیه تصمیماتی را که می گیرند مقرون به صلاح کشور بوده و رعایت حفظ اسرار”سازمان” و هیات مدیره را بنمایند…» مفاد سوگند موصوف حکایت بر لزوم انجام وظایف قانونی به نحو احسن و رعایت نهایت دقت و بی طرفی و مصلحت کشور و حفظ اسرار سازمان بورس و هیات مدیره را توسط اعضاء هیات مدیره سازمان بورس گوشزد می نماید و اهمیت این معیارها که از مصادیق حسن نیت بوده آنقدر قابل توجه بوده که قانونگذار آن را در اساسنامه سازمان بعنوان سوگند نامه اعضاء هیات مدیره درج نموده است. همچنین در ماده ۱۴ قانون بازار اوراق بهادار ضرورت گزارش فهرست دارایی ها اعضاء هیات مدیره و اقارب درجه اول آنها از بدو انتصاب تا خاتمه عضویت در هیات مدیره به شورای عالی بورس و اوراق بهادار قید گردیده که این معیار هم می تواند بعنوان یکی از نتایج حسن نیت در مقررات بورسی از تحصیل هرگونه امتیاز و منافع نامعقول اعضاء هیات مدیره سازمان بورس اوراق بهادار جلوگیری نماید. مطابق ماده ۱۶ قانون بازار اوراق بهادار، انجام هر گونه معامله اوراق بهادار ثبت شده یا در شرف ثبت نزد”سازمان” یا هر گونه فعالیت و مشارکت مستقیم یا غیرمستقیم در انجام معاملات مذکور توسط اعضای شورای عالی بورس، سازمان بورس اوراق بهادار، مدیران و شرکای موسسه حسابرسی سازمان موصوف و نیز اشخاص تحت تکفل آنها ممنوع گردیده است.

 

در ماده ۱۷ قانون مذکور اعضای شورای عالی بورس و سازمان بورس اوراق بهادار موظف گردیده اند فعالیت های  اقتصادی و مالی خود و هم چنین مشاغل تمام وقت یا پاره وقت خود را که طی دو ســال اخیر به آن اشتغال داشته یا دارند، به رئیس شورای عالی بورس گزارش نمایند و همچنین در ماده ۱۸ قانون موصوف اشخاص نامبرده مکلف گردیده اند اطلاعات نهانی[۳۱] را که در اجرای وظایف خود از آنها مطلع می شوند محرمانه تلقی نمود و از افشای مستقیم و غیر مستقیم این گونه اطلاعات، حتی پس از خاتمه اوراق تصدی آنها، ممنوع گردیده است که در نتیجه ضوابط مندرج در مواد ۱۶و۱۷و۱۸ قانون بازار  اوراق بهادار همگی درجهت رعایت صداقت و درستی وانصاف و جلوگیری از طرح و برنامه ریزی فریب و تقلب و تحصیل امتیاز و منافع نامعقول توسط مسئولین شورای عالی بورس وسازمان بورس و سایر مدیران مربوطه تدوین گردیده که این مفاهیم می تواند از معانی سلبی حسن نیت باشد. قانون بازار اوراق بهادار در بیان جرائم و مجازاتها اشخاص مشمول مجازات در ماده ۴۶ قانون را بدین شرح تعیین نموده است:

 

«الف) هر شخص که “اطلاعات نهانی” مربوط به اوراق بهادار موضوع این قانون را که حسب وظیفه در اختیار وی قرار گرفته به نحوی از انحا به ضرر دیگران یا به نفع خود یا به نفع اشخاصی که ازطرف آنها به هرعنوان نمایندگی داشته باشند،قبل ازانتشار عمومی،مورداستفاده قرار دهد ویا موجبات افشاء و انتشار آنها در غیر موارد مقرر فراهم نماید.

 

ب) هر شخصی که با بهره گرفتن از”اطلاعات نهانی” به معلامات اوراق بهادار مبادرت نماید.

 

ج)مرتکبان اقداماتی که نوعا منجر به ایجاد ظاهری گمراه کننده از روند معاملات اوراق بهادار یا ایجاد قیمت های کاذب آنها و یا اغوای اشخاص به انجام معاملات اوراق بهادار شوند.

 

د) هر شخص که بدون رعایت مقررات این اقدام به انتشار و عرضه عمومی اوراق بهادار نماید.»

 

سوءاستفاده از اطلاعات نهانی به ضرر دیگران و به نفع خود و یا اقداماتی که موجب فریب و گمراهی از روند معاملات اوراق بهادار و یا ایجاد قیمت های کاذب و اغوای اشخاص به انجام معلامات بورسی نیز همگی از مفاهیم سلبی حسن نیت می باشد.

 

در آیین نامه ارائه خدمات مشاوره و سبد گردانی اوراق بهادارمصوب۴/۸/۱۳۸۳ شورای بورس ماده ۸ آمده است:« “مشاور و سبدگردان” حق بهره برداری مستقیم و غیرمستقیم ار دارایی ” سرمایه گذار” را به نفع خود و دیگری ندارد…» همچنین در ماده ۱۵ آن ممنوعیت هر گونه دادو ستد اوراق بهادار بین مشاور و سبدگردان و مدیران و سهامداران بیش از ده درصد بستگان درجه یک آنها با سرمایه گذار و عدم تجویز معامله اوراق بهادار متعلق به سرمایه گذاران طرف قرارداد مشاوران و سبدگردانان در ماده ۱۶ و ارائه اطلاعات نادرست و گمراه کننده به بورس و سرمایه گذار و استفاده از سرمایه سرمایه گذاران به نفع خود و دیگران وافشای اطلاعات بعنوان تخلفات مشاور و سبدگردان درماده ۲۱ آیین نامه موصوف قید گردیده است که این موارد نیز در جهت رعایت درستی و خودداری از سوء استفاده از سرمایه دیگران وتحصیل منافع نامعقول و جلوگیری از فریب محسوب بوده که از مصادیق حسن نیت خواهد بود.

 

ماده ۵ دستورالعمل اجرایی افشای اطلاعات شرکتهای ثبت شده نزد سازمان مصوب ۳/۵/۱۳۸۶ هیات مدیره سازمان بورس اوراق بهادار مقرر داشته است:« اطلاعات افشا شده از سوی ناشر باید قابل اتکاء به موقع و دور از جانبداری باشد،اطلاعات دارای تاثیر منفی باید به همان سرعت و دقتی که اطلاعات دارای تاثیر مثبت منتشر می شود، افشا شود. اطلاعات مهم باید صریح، دقیق و تا حد امکان بصورت کمی ارائه شود.» الزامات بیان شده در ماده ۵ دستورالعمل موصوف مبنی بر افشاء اطلاعات از سوی ناشر به صورت قابل اتکاء و به موقع و دور از جانبداری همگی حکایت بر رعایت انصاف و حسن نیت دارد همچنین نحوه انتشار و افشا اطلاعات دارای تاثیر منفی در ارزش سهام از سوی شرکت ناشر به شیوه انتشار اطلاعات دارای تاثیر مثبت نیز بر رعایت حسن نیت شرکت ناشر ثبت شده نزد سازمان بورس تاکید دارد همچنین ماده ۱۴ دستورالعمل مذکور در خصوص انتشار شایعه یا گزارشی که حاوی اطلاعات خلاف واقع و یا گمراه کننده و یا مستندات جعلی باشد، ناشر مکلف گردیده است، بلافاصله اطلاعات و توضیحات کافی در خصوص شایعه یا گزارش مزبور را به سازمان ارسال و برای عموم افشا نماید و ماده ۱۶ آیین نامه معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار تهران مصوب ۲/۱۱/۸۵ مصوب کمیسیون فرعی شورای بورس درمورد ضرورت اجتناب کارگزاران از انجام معاملات چرخشی و مواد ۲۱ الی ۲۶ آیین نامه معاملات در بورس اوراق بهادار تهران مصوب ۳/۱۲/۱۳۵۵ و ماده۴ آیین نامه معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار، تهران مبنی بر رعایت اولویت قیمت و زمان ورود سفارش معاملات بورسی به سامانه معاملاتی، نیز بر رعایت درستی در انجام معاملات بورسی و حسن نیت تاکید دارد. بند ۵ ماده ۶ دستورالعمل انضباطی کارگزاران مصوب ۱۳/۹/۱۳۸۹ هیات مدیره سازمان بورس اوراق بهادار، در بیان تخلفاتی که موجب اخطار کتبی به کارگزاران بورسی با درج پرونده می شود، مقرر داشته:« عدم رعایت اولویت یا انصاف در اجرای سفارش خرید و فروش مشتریان یا تخصیص اوراق بهادار در عرضه های اولیه:» که عدم رعایت اولویت یا انصاف در اجرای سفارشهای مشتریان نیز از مفاهیم سلبی حسن نیت بوده و در واقع رعایت اولویت یا انصاف اجرای سفارش مشتریان بورسی توسط کارگزاران تکلیف گردیده است، که در نتیجه آن می توان رعایت حسن نیت را توسط کارگزاران بورسی در اجرای سفارش های مشتریان استنباط نمود.

 

همچنین کارگزاران بورسی در اجرای بندهای ۲و۳و۴و۵و۶و۷و۸و۱۵و۱۶ ماده ۷ دستورالعمل فوق الذکر، به پرهیز از سفارش چینی گسترده وغیر متناسب با عرضه و تقاضای بازار یا سفارش چینی بدون سفارش و یا ورود سفارش خرید یا فروش با هدف القای رونق و حذف سفارش وارده پس از ورود سفارش های دیگر کارگزاران و سفارش چینی گسترده در قسمت های پایینی صف های خرید و فروش با هدف طولانی شدن صف، به منظور جلب منفعت برای خود یا دیگران مکلف گردیده اند و همچنین تاکید گردیده، از ورود سفارش خرید یا فروش بالاتر یا پایین تر از مظنه های خرید یا فروش جاری بازار، به منظور ایجاد روند صعودی یا نزولی در قیمت به نفع خود و یا سایرین خودداری نمایند و هرگونه اخلال در فرآیند قیمت گذاری و تحریک طرف عرضه یا تقاضا از یک سو و پرکردن تمام یا بخشی از حجم مبنا با خرید یا فروش ورقه بهادار از سوی دیگر وانجام معاملاتی بدون تغییر مالکیت نهایی با هدف ایجاد قیمت های ساختگی یا القاء رونق یا رکورد در بازار نیز تخلف محسوب بوده و همچنین انجام معامله صوری صرفابا هدف شناسایی سود یا زیان و هرگونه فعل یا ترک فعلی که بر خلاف مقررات مانع از وقوع یا قطعیت معاملات کالا و یا معاملات عمده اوراق بهادار گشته و انجام معاملات ساختگی بر خلاف اصول متعارف و منصفانه بازار، جهت گریز از محدودیت های مقرراتی بازار(بند ۱۷ ماده ۷)و استفاده از کد معاملاتی، اطلاعات اسناد و مدارک مربوط به معاملات یا وجوه مشتریان به نفع خود یا سایرین(بند ۲۴ ماده ۷) و دستکاری در دفاتر و حسابهای کارگزاری از قبیل ثبت معامله انجام نشده، حذف معامله انجام شده(بند ۲۸ ماده ۷) و اقدام به ارائه اسناد و  مدارک غیر واقعی یا جعلی به سازمان یا بورس با بهره گرفتن از اسناد مذکور درمعاملات(بند ۲۹ماده ۷) نیز جزء تخلفاتی محسوب بوده که موجب محرومیت کارگزار از انجام معاملات حداکثر تا شصت روز کاری می شود. با دقت در ضمانت اجرای عدم رعایت حسن نیت توسط کارگزاران در معاملات بورسی، مبنی بر محرومیت شصت روزه آنان از انجام معاملات بورسی، که موجب کاهش اعتبار کارگزار مربوطه در جامعه بورسی گشته وهمچنین ازدرآمدهای احتمالی، مبتنی برکارمزد معاملات بورسی در مدت شصت روز نیز محروم گشته، می توان به جدیت قانونگذار در رعایت معیارها و ضوابط مختلف حسن نیت و اهمیت آن در معاملات بورس اوراق بهادار پی برد.

 

زیرا در مواد ۶و۷ دستورالعمل مارالذکر کلیه روش های عدم رعایت حسن نیت در معاملات بورسی پیش بینی و با تعیین مجازاتهای متناسب از ارتکاب آنها جلوگیری گردیده است.  با ملاحظه موارد پیش گفته می توان از رعایت انصاف در معاملات بورسی و مفاهیم سلبی حسن نیت را که باهدف جلوگیری از تقلب و فریب در معاملات بورسی و پرهیز از تحصیل هر گونه امتیاز و منافع نامعقول از دیگری و کتمان واقعیت و جلوگیری از ورود ضرر به دیگران تدوین گردیده که در نهایت موجبات رعایت صداقت و درستی و انصاف در معاملات بورس اوراق بهادار را فراهم می نماید، بعنوان یک قاعده کلی نام برد. بنابراین از قوانین و مقررات بورسی اصل حسن نیت بشرح موصوف قابل استنتاج است که علاوه بر وظیفه اخلاقی و شرعی هرمسلمان در رعایت صداقت و درستی و حسن نیت در معاملات بطور کلی، در معاملات بورسی نیز این ا صل جهت جلوگیری از هر گونه سوءاستفاده از اطلاعات وموقعیت و سرمایه و جلوگیری از فریب و تقلب در معاملات بورسی و رعایت بی طرفی و حفظ اسرار و انجام دستورات مشتریان در معاملات بورسی بطور غیر مستقیم در مقررات حاکم جاری و ساری گشته است.بنابراین اصل حسن نیت به نظر سومین اصلی است که بر طرفین معاملات بورس اوراق بهادار حاکم خواهد بود.

 

 

 

[۱] سلطانی محمد،خلیلی مرضیه، فلاح تفتی زینب همان منبع صفحه ۷۰

 

PROSECUTORS IN THE BOARDROOM: USING CRIMINAL LAW TO REGULATE CORPORATE CONDUCT, Anthony Barkow & Rachel Barkow, eds., NYU Press, Forthcoming, NYU School of Law, Public Law Research Paper No. 09-40, NYU Law and Economics Research Paper No. 09-30

 

[۲] شیروی عبدالحسین،محمدی مرتضی، مقاله تشکیل قراردادها از طریق نمایندگی سامانه هوشمند مجله نامه حقوقی شماره ۷۳،سال۱۳۸۸ صفحه ۲۳

 

[۳] محقق داماد سید مصطفی، منشی زاده طهرانی فرزان، مقاله ماهیت و آثار نمایندگی غیر مستقیم در حقوق ایران و حقوق اروپایی مجله فصلنامه حقوق شماره ۱۰۱ بهار ۱۳۸۹ صفحه ۲۷۹

 

[۴] سید احمدی سجادی  سیدعلی ،تحول حقوقی نظارت برمدیریت شرکتهای سهامی عام،رساله دکتری دانشگاه تهران ،پردیس قم ۱۳۸۷ صفحه ۸۸

 

[۵] قنواتی جلیل، هنرآبادی مصطفی مقاله بررسی فقهی –حقوقی موضوع نمایندگی با نگاهی به نظام حقوق انگلیس مجله حقوق اسلامی شماره ۲۳ ، سال ۱۳۸۸صفحه ۸۴الی ۸۶

 

[۶] نعیمی عمران،مقاله نمایندگی تجاری فصلنامه حقوق دوره ۴۰ شماره ۱ بهار ۱۳۸۹صفحه۳۵۰

 

[۷] صالح زاده رویا همان منبع صفحه ۱۱۴

 

[۸] قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۸۴

 

[۹] کاتوزیان،ناصر قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی چاپ یازدهم ۱۳۸۴ نشر میزان صفحه ۱۹۸-۴۳۸

 

 

 

[۱۰] ملک محمدی شیرین همان منبع صفحه ۱۵

 

[۱۱] قربانیان حسین، مقاله مسئولیت مدنی کارگزاران بورس و فرآیند طرح دعاوی مرتبط در مراجع صالحه مجله پژوهشهای حقوقی شماره ۱۷ سال ۱۳۸۹ صفحه ۳۰۹

 

[۱۲] دستورالعمل اجرایی نحوه انجام معاملات در بورس اوراق بهادار مصوب ۱۳/۹/۱۳۸۹ هیات مدیره سازمان بورس اوراق بهادار

 

[۱۳] امینی مهدی،قراردادهای آتی درمعاملات بورس کالا، پایان نامه کارشناسی ارشدرشته حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران ۱۳۸۸ صفحه ۸۸

 

[۱۴] شهیدی مهدی تشکیل قراردادها  و تعهدات، مجمع علمی و فرهنگی مجد، چاپ ششم سال ۱۳۸۶ صفحه ۱۴۴

 

[۱۵] همان منبع صفحه ۱۵۶

 

[۱۶] همان منبع صفحه ۱۳۶

 

 

 

[۱۷] کاتوزیان ناصر، قواعد عمومی قراردادها جلد دوم چاپ بهمن چاپ چهارم ۱۳۷۶ صفحه ۶۶

 

[۱۸] همان صفحه ۶۷

 

[۱۹] شهیدی مهدی همان منبع صفحه ۲۳۱

 

[۲۰] شهیدی مهدی همان صفحه ۲۳۶

 

[۲۱] کاتوزیان ناصر،همان منبع صفحه ۶۸

 

 

 

[۲۲] کاتوزیان ناصر،همان منبع صفحه ۶۸

 

[۲۳] اسکینی ربیعا، حقوق تجارت جلد چهارم چاپ نهم ۱۳۸۵ انتشارات سمت صفحه ۲۹

 

 

 

[۲۴] همان صفحه ۶۴

 

[۲۵] دمر چیلی محمد،حاتمی علی،قرائی محسن قانون تجارت در نظم کنونی چاپ چهارم ۱۳۸۴ انتشارات میثاق عدالت صفحه ۷۵۱

 

[۲۶] آصغری آقمشهدی فخرالدین، ابویی حمیدرضا، مقاله حسن نیت درانعقاد قرارداد درحقوق انگلیس ، مجله اندیشه های حقوق خصوصی شماره ۱۲ سال۱۳۸۷ صفحه ۳۱

 

and ,Iowa Law Review, Vol. 98, pp. 689-745, 2012

 

 

 

Sylviane Colombo, ,Denning Law Journal, 1993

 

[۲۸] نیازی رضا، اصل حسن نیت و رفتار منصفانه در قراردادها،پایان نامه کارشناسی ارشد معارف اسلامی و حقوق دانشگاه امام صادق (ع) ۱۳۸۶ صفحه ۲۱

 

[۲۹] آصغری آقمشهدی فخرالدین، ابویی حمیدرضا همان منبع صفحه ۳۲

 

[۳۰] صفائی سید حسین، همان منبع صفحه۱۴۳

 

[۳۱] اطلاعات نهانی: هر گونه اطلاعات افشاء نشده برای عموم که به طور مستقیم و یا غیرمستقیم به اوراق بهادار، معاملات یا ناشر آن مربوط می شود و در صورت انتشار بر قیمت و یا تصمیم سرمایه گذاران برای معامله اوراق بهادار مربوط تاثیر می گذارد و ( بند ع ماده ۱ قانون بازار اوراق بهادار ۱۳۸۴)

توان از حیث نوبت معامله نیز به دو بازار” معاملات اولیه” و “معاملات ثانویه” تقسیم نمود.[۱]

 

 

 

 

ب- بازار اولیه (Primary Market):

 

منظور از بازار اولیه، بازاری است که اولین عرضه و پذیره نویسی اوراق بهادار جدید الانتشار در آن انجام می شود و منابع حاصل از عرضه در اختیار ناشر قرار می گیرد.[۲] وجه مشخصه بازار اولیه این است که درآن شرکت کنندگان دربازار(پس انداز کنندگان و سرمایه گذاران)دارائیهای مالی را مستقیما از منابع اولیه آن خریداری می کنند. بازارهای اولیه، واحدهای اقتصادی را قادر می سازند که نیازهای مالی خود را از طریق مراجعه به عموم و انتشار سهم تامین نمایند. با انتشار سهم قابل مبادله در بازار، شرکت علاوه بر تامین منابع مالی مورد نیاز خود، بازاری نیز برای معاملات سهام فراهم می سازد. منابع مالی که از طریق جمع آوری می شود شرکت را قادر می سازد تا منابع مورد نیاز خود را از طریق مناسبتری نسبت به شرکتهای سهامی خاص تامین نماید. شایان ذکر است که استفاده از این مزایا، هزینه های را در بردارد. به این صورت که شرکت، هزینه های مداومی را جهت اطلاع رسانی متحمل می شود و همچنین هزینه های که بطور مستقیم و غیر مستقیم به هنگام انتشار و عرضه سهام از نظر قانونی ، اداری، حسابرسی و حق خرید سهام، به عهده شرکت است.[۳] در بازار اولیه اوراق بهادار، اعم از سهام و اوراق قرضه، که از سوی یک بنگاه اقتصادی تازه منتشر شده است، خریداری می شود…. انتشار و صدور اولیه اوراق بهادار که دولت یا بنگاههای خصوصی در بازار بورس اوراق بهادار اقدام می کنند عرضه اولیه یا عرضه عمومی گفته می شود.

 

اطلاق عرضه عمومی به این دلیل است که این نوع اوراق برای پذیره نویسی و خرید در بازار بورس، در اختیار همگان است و حق خرید و فروش آن در انحصار عده  خاصی نیست.[۴] جالب توجه اینکه بازار اولیه را نیز می توان به سهام جدید تعدیل کننده وغیرتعدیل کننده تقسیم بندی کردسهام جدید تعدیل کننده به مقدار عرضه اضافی اوراق بهاداری اطلاق می شود که از قبل موجود باشد، در حالی که سهام جدید غیر تعدیل کننده، عرضه اولیه اوراق بهادار به عموم است . غالبا به سهام جدید غیر تعدیل کننده عرضه عمومی اولیه یا IPO اطلاق می شود.[۵]  عرضه اولیه (Offering Initial Public) اولین عرضه سهام در بورس است عرضه اولیه یک سری از فعالیتهای مرتبط با هم است که منجر به فروش سهام به عموم در ایجاد یک بازار عمومی بر روی آن سهام است و روش های مختلفی دارد.[۶] عرضه های عمومی سهام عمدتا در سه قالب حراج، عرضه با قیمت ثابت(عرضه باز یا عرضه همگانی) و روش ثبت دفتری انجام می شود که در ادامه به بررسی و تحلیل هر یک از آنها می پردازیم:

 

۱-روش حراج:

 

در روش حراج، به شخصی تعلق می گیرد که بالاترین قیمت را برای آن پیشنهاد می دهد. روش حراج به ویژه برای فروش اوراق بهادار یا کالاهای با ارزش نامعین، که برای افراد مختلف ارزش های متفاوتی دارد، روشی مناسب و مفید به نظر می رسد. این روش قیمت گذاری، طی قرون متوالی مورد استفاده قرار گرفته است. اگر چه ممکن است شکل و فرآیند آن با تعاریف و فرآیندهای امروزی، بسیار متفاوت باشد[۷]. هریک از انواع مختلف حراج،شیوه ارائه درخواست سفارش خاص خود را می طلبد. از سوی دیگر شیوه ارائه درخواست سفارش در حراج نیز به هدف درخواست کننده از مشارکت در حراج بستگی دارد. بسیاری از پژوهش های نظری، برتری روش های مختلف حراج را در قابلیت به کارگیری آن در شرایط مختلف می دانند. نوع حراج و همچنین محیطی که حراج در آن انجام می شود، بر کارایی حراج تاثیر خواهد گذاشت؛ برای نمونه، حراج هلندی اوراق بهادار با حراج هلندی کالاها، تفاوت بسیاری دارد.

 

۲-حراج انگلیسی:

 

در این نوع حراج عرضه کننده یک « قیمت پایه» برای دارایی خود تعیین می کند. سپس مشارکت کنندگان در خواست های سفارش خود را ارائه می دهند و هر درخواست می تواند قیمتی بالاتر از سفارش قبلی را با فواصل قیمتی از پیش تعیین شده ای پیشنهاد کند. زمانی که دیگر کسی سفارش بالاتری ارائه ندهد، حراج پایان می یابد ودارایی به درخواست کننده با بالاترین قیمت واگذار می شود.درحراج انگلیسی، ارائه درخواست می تواند به اشکال مختلفی انجام شود که اولین شکل آن حراج مطلق است . در این روش، اوراق بهادار به خریداری که بالاترین قیمت را پیشنهاد کند،بدون هیچ گونه ملاحظه ای تخصیص می یابد. حالت دیگر، حراج با قیمت پایه است که در آن کف درخواست یا قیمتی که مورد پذیرش عرضه کننده اوراق است، تعیین می شود.[۸]

 

علیرغم این پیچیدگی ها، حراج های انگلیسی همیشه به عنوان بهترین گزینه برای عرضه اوراق بهادار محسوب نمی شوند. زیرا قیمت اوراق  معمولا به صورت پله ای افزایش می یابد وارائه درخواست با هر قیمتی مجاز است، بنابراین هر شخصی می تواند درخواست های موجود را ملاحظه کند. در نتیجه، درخواست کنندگان تلاش می کنند قیمت ها را پایین نگه دارند تا بتوانند اوراق بهادار را کم تر از ارزش ذاتی آن خریداری کنند.بنابراین عرضه کننده عایدی کم تری به دست خواهد آورد. از طرف دیگر، حراج انگلیسی موجب می شود،درخواست کنندگان تحت تاثیر اقدام دیگران قرار گیرند و حتی به ارائه درخواست  خرید به قیمتی بالاتر از ارزش ذاتی اوراق مبادرت کنند. علاقه درخواست کنندگان به برد در حراج(پیروزی در رقابت) باعث می شود بسیاری از آنان به پرداخت مبالغ بسیار بالاتر از ارزش واقعی اوراق رضایت دهند که نتیجه نهایی آن، حصول عایدی بیش تر برای ناشران اوراق بهادار است.[۹]

 

۳-حراج هلندی:

 

 این روش، نوع جدیدی از عرضه عمومی اولیه است که به تازگی توجه زیادی را به خود جلب کرده است. شاید بتوان علت این امر را تا حدی استفاده از اینترنت و نیز منصفانه تر بودن آن دانست. در این روش حراج هلندی، حراج گذار ابتدا با اعلام قیمت بالایی برای هر سهم، با علم به اینکه هیچ درخواستی درآن قیمت ارائه نمی شود، حراج را آغاز می کند. سپس قیمت های پایین تری را پیشنهاد می کند تا فردی تصمیم بگیرد تعدادی از سهام را خریداری کند و این فرآیند تا جایی ادامه می یابد که تمام سهام به قیمت آخرین در خواست به فروش برسد. به طور مثال، به درخواست کنندگان یک ماه فرصت داده می شود تا با مراجعه به وب سایت، تعداد اوراق و قیمت درخواستی خود را ارائه کنند. درخواست های سفارش در رایانه ثبت و جمع آوری می شود، و در پایان مهلت زمانی تعیین شده، حراج، به شکلی که در بالا ذکر شد، انجام می شود.[۱۰]

 

 

۴-روش حراج با سفارش مهر و موم شده:

 

 این روش نوعی از حراج است که در آن درخواست کنندگان به طور هم زمان، در خواست های خود را بدون داشتن هر گونه اطلاعی از میزان درخواست سایر مشارکت کنندگان به حراج گذار ارائه می کنند. معمولا درخواست کننده  با بالاترین قیمت پیشنهادی، به عنوان برنده حراج اعلام می شود که به دو روش به صورت حراج اولین قیمت و حراج دومین قیمت انجام می شود.[۱۱]

 

۵-روش حراج اولین قیمت:

 

در این روش، هر درخواست کننده یک سفارش مهر و موم شده را به عرضه کننده ارائه می دهد و بالاترین درخواست در حراج برنده می شود . معمولا روش مهر و موم شده دارای دو مرحله مجزا است. یکی مهلت زمانی تعیین شده که طی آن مشارکت کنندگان سفارش خود را ارائه می دهند و دیگری مرحله بررسی و تصمیم گیری که در آن سفارش ها باز و برنده تعیین می شود. بدیهی است که در روش حراج اولین قیمت،درخواست کننده همواره قیمتی پایین تر از میزان ارزش گذاری خود (قیمت ذهنی خود) برای اوراق بهادار، پیشنهاد می کند. اگر این شخص با قیمت ذهنی خود یا بالاتر از آن به ارائه سفارش بپردازد و در حراج برنده شود، آن گاه پرداخت وی برابر با بیش تر از میزان ارزش گذاری خواهد بود و بازده مورد انتظار وی صفر و حتی منفی خواهد شد. از آن جا که درخواست ها،پایین تر از میزان ارزش تعیین شده توسط خود سرمایه گذاران است، روش حراج با سفارش مهر وموم شده اولین قیمت، ساز و کار مناسبی برای افشای تقاضا نیست.[۱۲]

 

به علاوه بایدبه این نکته مهم توجه داشت که درحراج اولین قیمت، جمع آوری اطلاعات درباره درخواست های رقبا پیش ازتصمیم گیری درمورد پیشنهاد خود، برای درخواست کننده ها یک مزیت محسوب می شود. بنابراین،محرمانه نگه داشتن درخواست ها در این شکل از حراج ضروری به نظر می رسد.

 

۶-روش حراج دومین قیمت:

 

در این روش، هر درخواست کننده سفارش مهر و موم شده ای را به عرضه کننده ارائه می دهد. درخواست کننده با بالاترین قیمت برنده می شود، ولی وجه قابل پرداخت برای وی دومین قیمت درخواستی بالا و نه قیمت درخواستی خودش خواهد بود.[۱۳]

 

می توان نشان دادکه در این روش حراج، ارائه درخواست خرید به قیمت ذاتی، یک استراتژی غالب است. فرض کنید درخواست کننده ای وجود دارد که ارزش اوراق بهادار مورد نظر خود را به قیمت X تعیین می کند. هم چنین فرض کنید بالاترین قیمت درخواستی،Y باشد. اگر X بیش تر ازY باشد، آن گاه این درخواست کننده به میزان X-Y سود می برد، اما در صورتی که به میزان ارزش گذاری خود ارائه درخواست کند، سود او صفر خواهد بود. اما اگرX کم تر از Y باشد، بهترین کاری که این فرد می تواند انجام دهد این است که درخواست خود را به قیمتی پایین تر از Y ( برای میزان ارزش گذاری خود) ارائه کند که در این حالت نیز هیچ سودی دریافت نمی کند. بنابراین این شخص با ارائه قیمت درخواستی برابرX که برابر با میزان ارزش گذاری خود است،عمل می کند. بنابراین ،در بعضی مواقع روش حراج دومین قیمت به عنوان ساز وکارنشان دهنده میزان تقاضا نیز نامیده می شود.

 

این روش در مقایسه با روش حراج اولین قیمت و حراج انگلیسی، دارای مزایای رقابتی خاص خود است. در روش حراج انگلیسی، استراتژی ارائه سفارش درخواست کنندگان به شدت تحت تاثیر روش بستن حراج است. این که حراج در فواصل زمانی ثابتی انجام شود، نقش کلیدی در حراج ایفا می کند. اما در روش حراج با سفارش مهر و موم شده، استراتژی های ارائه درخواست درخواست کنندگان تحت تاثیر روش بسته شدن قرار نمی گیرند. در حراج اولین قیمت، درخواست کنندگان با قیمت پایین تر از ارزش گذاری خود به ارائه درخواست می پردازند، و بنابراین، این روش حراج ساز و کار افشاکننده تقاضا نیست. اما، همانطور که گفته شد، روش حراج دومین قیمت میزان تقاضا را هم نشان می دهد.

 

۷-عرضه با قیمت ثابت:

 

عرضه با قیمت ثابت یکی از روش های قدیمی عرضه عمومی محسوب می شود به طوری که قبل از معرفی روش ثبت دفتری، اغلب کشورها در عرضه های اولیه آن را مورد استفاده قرار می دادند و هنوز هم در بسیاری از کشورها به ویژه به صورت ترکیبی مورد استفاده قرار می گیرد. در این روش شرکت تامین سرمایه با هماهنگی ناشر، قیمت معینی را به عنوان قیمت عرضه تعیین می کنند. این قیمت در پیش نویس امید نامه گنجانده می شود و بین دو هفته تا دو ماه قبل از تاریخ عرضه اعلام می شود. شرکت تامین سرمایه امید نامه را بین سرمایه گذراان بالقوه توزیع کرده و درخواست های خرید را جمع آوری درخواست های خرید از سرمایه گذاران صورت می گیرد.

 

بدین ترتیب سرمایه گذاران از قبل از قیمت عرضه آگاهی دارند و می توانند طی مدت زمان تعیین شده در امیدنامه، درخواست های خود را تکمیل و به شرکت تامین سرمایه ارائه کنند. سرمایه گذاران همچنین باید با توجه به قیمت تعیین شده وجوه مربوطه را به حساب شرکت تامین سرمایه واریز کنند. پس از جمع آوری درخواست ها، واگذاری سهام به سرمایه گذاران با هماهنگی ناشر انجام می شود. اگر میزان تقاضا از میزان سهام قابل عرضه بیش تر باشد، سهام ممکن است به صورت تصادفی، سهمیه بندی، یا  تناسبی بین درخواست کنندگان تقسیم می شود تا جایی که کل سهام قابل عرضه به عموم واگذار شود. به علاوه شرکت تامین سرمایه فهرست درخواست هایی که واگذاری به آنها انجام نشده است، را تهیه واعلان می کند و وجوه مربوط را بلافاصله به آنان عودت می دهد.

 

بدیهی است که در بازارهای مالی، سرمایه گذاران نهادی همواره دارای مزیت اطلاعاتی و تجربه بیش تری نسبت به سرمایه گذاران خرد هستند. این سرمایه گذاران زمانی که ارزش گذاری مورد انتظار بالاتری از قیمت سهم داشته باشند، تقاضای خود را افزایش می دهند. برعکس، سرمایه گذاران خرد به چنین اطلاعاتی دسترسی نداشته و بنابراین نمی توانند تقاضای خود رامتناسب با ارزش گذاری ارائه دهند. در نتیجه، در صورت استفاده از این روش، هنگامی که ارزش سهم پایین تر از قیمت تعیین شده باشد، بیش ترین تخصیص به سرمایه گذاران خرد انجام می شود. لذا برای تحریک سرمایه گذاران غیر مطلع به مشارکت در عرضه اولیه، باید قیمت سهام اندکی پایین تر از ارزش واقعی آن تعیین شود تا پذیره نویسی به طور کامل انجام شود، در غیر این صورت عرضه عمومی با شکست روبرو خواهد شد. به علاوه در هنگام تعیین قیمت ثابت باید پدیده نفرین برنده نیز در نظر گرفته شود. در نتیجه قیمت بازار باید پایین تر از ارزش بازار مورد انتظار سهام باشد.

 

در سال های اخیر ساز و  کارهای ترکیبی که در آن ثبت دفتری با روش قیمت ثابت ترکیب می شود، محبوبیت بیش تری پیدا کرده اند. در این روش، شرکت تامین سرمایه با بهره گرفتن از روش ثبت دفتری،امور مربوط به قیمت گذاری و تخصیص سهام به سرمایه گذاران نهادی را انجام می دهد وبرای سرمایه گذاران خرد از روش  عرضه باز بهره می گیرد. برخی کشورها از روشی استفاده می کنند که در آن ثبت دفتری و عرضه باز به صورت همزمان اجرا می شود. روش عرضه بر خلاف روش عرضه با قیمت ثابت از فرآیند ثبت دفتری به منظور تعیین دامنه قیمتی استفاده می کند و قیمت نهایی توسط روش ثبت دفتر تعیین می شود.[۱۴]

 

۸-روش ثبت دفتری:

 

ثبت دفتری فرآیندی در عرضه عمومی سهام شرکت است که طی آن از طریق بازاریابی و جمع آوری درخواست های خرید و قیمت های پیشنهادی و نهایتا برآورد میزان تقاضا،قیمت سهام مشخص می شود. زمانی که شرکت تصمیم به عرضه عمومی به روش ثبت دفتری می گیرد، اولین گام، انتخاب یک شرکت تامین سرمایه به منظور اخذ مشاوره و انجام وظایف مربوط به عرضه است. فرآیند انتخاب تا حد زیادی به شهرت و تخصص شرکت تامین سرمایه و نیز کیفیت پوشش خدمات آن،در صنعت خاص بستگی دارد. در این فرآیند ، شرکت تامین سرمایه قبل از تعیین قیمت عرضه در یک عرضه عمومی، ابتدا براساس بررسی های اولیه، قیمت پایه و یک محدوده قیمت مجاز به منظور جمع آوری سفارش ها، تعیین می کند. سپس با برپایی مجموعه ای از فعالیت های تبلیغاتی که ممکن است دو الی سه هفته به طور انجامد، به بازاریابی و معرفی سهام مورد نظر می پردازد. در طور فعالیت های تبلیغاتی، سرمایه گذاران نهادی بازاریابی و جذب می شوند و سفارش های خرید خود را که شامل تعداد سهام و قیمت پیشنهادی سهام است برای شرکت تامین سرمایه ارسال می کنند. شرکت تامین سرمایه نیز سفارش را دریافت و در دفتر ثبت می کند. با اتمام فرآیند ثبت دفتری، شرکت تامین سرمایه ،کل سفارش ها را جمع آوری و براساس آن منحنی تقاضای سهام را ترسیم می کند. در واقع شرکت تامین سرمایه از اطلاعات قابل توجه و زیادی برخوردار است که در تعیین قیمت عرضه از آن بهره می گیرد. به بیان دیگر در این روش، قیمت براساس چارچوب از پیش تعیین شده ای تعیین نمی شود، بلکه با صلاحدید شرکت تامین سرمایه و با مشاوره ناشر و براساس اطلاعات جمع آوری شده، تعیین می گردد. در این روش سرمایه گذاران نهادی نقش اساسی دارند به طوری که بیش ترین تعداد سفارش ها را ارائه می کنند و معمولا بیش ترین تعداد واگذاری ها در قیمت تعیین شده را نیز به خود اختصاص می دهند. در نتیجه آنها بهترین موقعیت را برای کسب سود حاصل از افزایش قیمت در بازار ثانویه دارند.[۱۵]

 

ماده ۲۰ قانون مصوب ۱۳۸۴،عرضه عمومی اوراق بهادار دربازار اولیه رامنوط به ثبت آن نزد سازمان بورس اوراق بهادارورعایت مقررات این قانون نموده است.به علاوه ماده ۲۵ همان قانون، ثبت شرکتهای سهامی عام یا افزایش سرمایه آنها و انتشار اعلامیه پذیره نویسی توسط مرجع ثبت شرکتها را منوط به موافقت سازمان نموده است.

 

ماده ۲ قانون تاکید دارد که ثبت اوراق بهادار نزد سازمان، به منظور حصول اطمینان از رعایت مقررات قانونی و مصوبات سازمان و شفافیت اطلاعاتی بوده و به منزله تائید مزایا، تضمین سود آوری و یا توصیه و سفارش در مورد شرکتها یا طرحهای مربوط به اوراق بهادار توسط سازمان نمی باشد. همچنین به موجب ماده ۲۶ قانون، وظایف بانک مرکزی در ماده ۴ قانون  نحوه انتشار اوراق مشارکت مصوب ۱۳۷۵ به سازمان محول شده است. ماده ۴ قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت مقرر می دارد که بانک مرکزی طرحهای را که درنظر است برای آنها اوراق مشارکت صادر شود از جهت داشتن توجیه اقتصادی و فنی و مالی بررسی نموده و پس از اخذ تضمین کافی توسط موسسه یا شرکت متقاضی به بانک عامل مجوز انتشار اوراق مشارکت به میزان لازم صادر می کند، که هم اکنون این وظیفه بر عهده سازمان بورس قرار گرفته است.به موجب ماده ۲۷ قانون بازار اوراق بهادار مصوب ۱۳۸۴ اوراق مشارکت دولت، بانک مرکزی و شهرداری ها، اوراق مشارکت منتشره توسط بانکها و موسسات مالی تحت نظارت بانک مرکزی و اوارق بهادار عرضه شده در عرضه های خصوصی و سهام شرکتهای سهامی که سرمایه آنان از رقم معین کمتر است و سایر اوراقی که به نظر شورا نیاز به ثبت نداشته باشند ازثبت نزد سازمان معاف هستند.[۱۶] تاکنون بطور مشخص مقرراتی برای عرضه اولیه اوراق بهادار به صورت یک الگو و روش مستقل تدوین نشده و همیشه در قالب آیین نامه معاملات در حد یک یا دو بند دیده شده است. به عرضه اولیه به عنوان ادبیات جدا و مستقل پرداخته نشده و به همین دلیل در سالهای مختلف روش های گوناگونی امتحان شد مانند عرضه به روش ثبت سفارش، حراج هلندی و این اواخر بیشتر عرضه اولیه ها مبتنی براساس حراج بوده است که طبق تعریف استانداردهای دنیا نیست. زیرا در روش حراج یک قیمت پایه با مشاور عرضه به بازار اعلام می شود و خریداران براساس آن رقابت می کنند، ولی در ایران عمده عرضه ها بدون اینکه قیمت پایداری از طرف فروشنده یا مشاور عرضه تعیین شده باشد، سهم به بازار عرضه شده و در رقابت خریداران کشف قیمت گردیده است. در بررسی هایی که در سالهای مختلف انجام شده تجربه نشان داده که روش حراج علیرغم اینکه برای شرکت های کوچک کم هزینه است ولی روش بهینه ای برای شرکت های بزرگ در بازار سرمایه نیست، زیرا شرکتهای تامین سرمایه در تعیین قیمت عرضه دخالت نمی کنند و طبیعتا فرآیند قیمت گذاری ویا حمایت های بعدی ازقیمت سهام مغفول می باشد همچنین تعداد زیادی سرمایه گذار حرفه ای و غیرحرفه ای وارد فرآیند عرضه می شوند که در رقابت بین آنها ممکن است سرمایه گذاران غیر مطلع آسیب ببیند.[۱۷]

 

بورس ها عموما دو وظیفه دارند یک وظیفه نقدشوندگی ایجاد کنند و دوم تامین مالی کنند بورس خودمان تا حالا در بخش اول موفق بوده و توانسته نقد شوندگی ایجاد کند و مکانی باشد برای  داد و ستد اوراق بهادار شرکت ها اما در وظیفه تامین مالی متاسفانه خیلی موفق نبوده و وظیفه اصلی در واقع همان وظیفه دوم است و شما باید برای ناشر و کسی که می خواهد تامین کند جذابیت ایجاد کنید تا ناشر وارد بازار شود و از آن طرف دیگر این جذابیت برای سرمایه گذار ایجاد شود. به نظرم ما خیلی موفق نبودیم علتش هم عدم توانایی فعالان در بورس و حوزه بازار سرمایه نیست بلکه عدم استقبال شرکتها و اقتصاد برای تامین مالی از طریق بورس است که آن هم ناشی از مشکلات ساختاری در اقتصاد است. بحث پذیرش و تلاش های دوستان را دیده ام اما علاقه و پیگری از سمت شرکتها به جهت تامین مالی از طریق بورس دیده نمی شود. به ویژه بخش خصوصی رقبت ندارند زیرا اقتصاد ما، اقتصاد دولتی است و ما در کشور به آن مفهوم بخش خصوصی نداریم که بخواهد تامین کند و بسیار ضعیف و نحیف است.در پذیرش ها و عرضه های اولیه در سالهای اخیر هم دیدیم که عمدتا از دولتی ها و اصل ۴۴ بوده و بخش خصوصی علاقه ای ندارد  ما بخش خصوصی قویی در کشور نداریم و بخش خصوصی گرفتاری خاص خودش را در ارتباط با تامین منابع، تامین مواد اولیه و فروش و قیمت گذاری محصولات دارد و تامین مالی در آن حد کوچک در نظام بانکی در حوزه بازار پول انجام می شود و خیلی نیاز ندارد و از بازار سرمایه تامین مالی کند .[۱۸]

 

مجموع مالی ما در سال ۸۹ در کشور ۱۵۰هزار میلیارد تومان بوده است که از این مقدار ۷۳ هزار میلیارد تومان برای رشد مانده تسهیلات نظام بانکی بوده است حدود ۲۴ هزار میلیارد تومان معادل ۱۶درصد، سرمایه گذاری دولت،۲۴هزار میلیارد تومان معادل ۱۶درصد از سود تقسیم نشده شرکتها،۳هزار میلیارد تومان یعنی ۲درصد سرمایه گذاری خارجی و ۲۶ هزار میلیارد تومان هم از بازار سرمایه بوده است.از ۲۶ هزار میلیارد تومان تامین مالی ازطریق بازار سرمایه ۱۴هزارمیلیارد تومان برای عرضه های بازارثانویه و۱۲ هزار میلیاردتومان ازترکیب افزایش سرمایه،انتشارسهام،اوراق مشارکت و اوراق اجاره می باشد، به این ترتیب که ۹۵۰۰ میلیارد تومان افزایش سرمایه است یعنی حدود ۸۱درصد که شامل انتشار سهام به مبلغ  ۷۳۲میلیارد تومان معادل۶درصد ، اوراق مشارکت ۱۵۰۰میلیارد تومان معادل ۱۲درصد و صکوک هم حدود ۳/۰ درصد یا ۳۰میلیارد تومان بوده است که در مجموع سهم بازار سرمایه در نظام تامین مالی ۱۷درصد برآورد می شود.[۱۹]

 

به نظر عدم موفقیت بورس اوراق بهادار تهران در تامین مالی علاوه بر نظرات کارشناسان محترم بورس مبنی بر قدمت دیرینه بازار پول و بانکها نسبت به بورس و فرهنگ سازی بازار پول و بانکها در جامعه و آسان بودن فرآیند معاملات بانکی و تامین مالی از آنها در حالیکه تامین مالی در بازار سرمایه دارای پیچیدگی ها خاص خود بوده و غالبا فعالیت در حوزه های مختلف آن احتیاج به تحصیلات آکادمیک و تجربه کافی داشته و ضعیف بودن بخش خصوصی نسبت به بخش های عمومی و دولتی در نظام اقتصادی کشور ما،ریشه در تعریف نظام اقتصادی ما دارد، زیرا نظام اقتصاد اسلامی به نظر به صورت مشخص و مدون جزء دو کتب علماء بزرگ همچون آیه ا….امام موسی صدر و آیه ا…. شهید مطهری تبین نگردیده است و آنچه در قالب اصل ۴۴ در قانون اساسی آمده نظام اقتصادی کشور را به سه بخش دولتی، تعاونی و خصوصی استوار نموده است بخش دولتی شامل کلیه صنایع بزرگ،صنایع مادر، بازرگانی خارجی،معادن بزرگ، بانکداری، بیمه، تامین نیرو، سدها و شبکه های بزرگ آبرسانی، رادیو،تلویزیون،پست و تلگراف و تلفن، هواپیمایی، کشتیرانی، راه آهن و مانند اینها است که به صورت مالکیت عمومی و در اختیار دولت است و بخش تعاونی شامل شرکتها و موسسات تعاونی تولید و توزیع است که در شهر و روستا طبق ضوابط اسلامی تشکیل می شود.

 

بخش خصوصی شامل آن قسمت ازکشاورزی، دامداری، صنعت،تجارت وخدمات می شود که مکمل فعالیت های اقتصادی دولتی وتعاونی است و با تدبیر رهبر انقلاب آیه ا… خامنه ای مدظله العالی در اجرای اصل ۴۴ قانون اساسی وواگذاری سهام قابل واگذاری بخش دولتی به بخش های تعاونی وخصوصی گام موثری در جــــهت تقویت بخش خصوصی برداشته شده است. اما تداوم دقیق سیاست های تبین شده اصل ۴۴ قانون اساسی و توسعه حوزه فعالیت بخش خصوصی در نظام اقتصادی کشور از طریق تفسیر اعضاء محترم شورای نگهبان،همچون اقدام وزارت نفت مبنی بر واگذاری فروش قسمتی از فرآورده های نفتی توسط بخش خصوصی به لحاظ تحریم نفتی کشورهای غربی علیه ایران و با توجه به شرایط زمان و مکان حاضر همچنین تبین دقیق و به روز نظام اقتصادی اسلامی توسط علماء و دانشمندان اسلامی خواهد توانست در توسعه حوزه فعالیت بخش خصوصی و تقویت آن در نظام اقتصادی کشور نقش موثری ایفاء  نموده که با تقویت بخش خصوصی و گسترش حوزه فعالیت آنها، انگیزه و قدرت لازم به بخش خصوصی جهت فعالیت در بازارهای سرمایه خصوصا فعالیت درتامین مالی در عرضه های اولیه ظهور پیدا خواهد نمود، که این نیز زمینه ساز شکوفایی اقتصادی در کشور بوده و به رفاه جامعه خواهد انجامید.

 

ج- بازار ثانویه(Secondary Market)

 

پس از عرضه اوراق بهادار در بازار اولیه و به منظور آن که این اوراق بتوانند مورد داد و ستد قرار گیرند به بازار دیگری نیاز است که به آن بازار ثانویه اوراق بهادار گفته می شود. در این بازار، اوراق قابلیت داد و ستد پیدا می کنند، وجود بازار دست دوم، صرفا به این دلیل است که قابلیت نقدشوندگی اوراق بهادار منتشر شده در بازار دست اول را افزایش دهد، ضمن اینکه شرایطی فراهم می آورد که قرض دهندگان و قرض گیرندگان در صورت لزوم به آسانی بتوانند تصمیمات سرمایه گذاری خود را تغییر داده، به فروش اوراق بهادار خریداری شده یا خرید اوراق بهادار دیگر اقدام نمایند. داد وستد در بازار دست دوم به دفعات نامحدود انجام می شود بنابراین با جابجا شدن مالکیت ابزارهای مالی قابل داد وستددر آن بازار، قدرت نقدشوندگی زیادی ایجاد می شود. در این حالت، از نقد شدن پیش از سررسید بدهی واحدهای متقاضی سرمایه یا ناشران اوراق بهادار جلوگیری می شود و در نتیجه ضربه های کمبود نقدینگی تاثیر محدودتری بر واحدهای سرمایه گذار خواهد داشت.[۲۰]

 

این بازار برای ناشران اوراق بهادار نیزاهمیت داردزیرا وجود بازار دست دوم هزینه تهیه سرمایه را برای متقاضیان کاهش می دهد.[۲۱] در این بازار قیمت ها براساس مکانیزم عرضه وتقاضا تعیین می شود و شرایط لازم جهت تبدیل داراییهای مالی به وجه نقد، فراهم می شود.درصورت نبود چنین بازاری، نه تنها اکثر سرمایه گذاران تمایلی به خرید اوراق بهادار از خود نشان نمی دهند، بلکه انتظار بازدهی نسبتا بیشتری به منظور پوشش ریسک ناشی ازعدم نقدشوندگی داراییهای مالی، خواهند داشت.[۲۲]

 

میزان توسعه یافتگی بازار ثانویه یکی از عوامل مهم و تعیین کننده در رشد و کارایی بازار اولیه است در همین رابطه بازار بورس اوراق بهادار یکی از مهم ترین بازارهای سرمایه و بازارهای ثانویه شناخته شده است.بازار ثانویه، وقتی نقدشونده نامیده می شود که بتواند به سهولت شرایط مبادله میان خریداران و فروشندگان را به گونه ای فراهم نماید، که بدون ایجاد تغییر زیادی در قیمت، معاملات در قیمتی نزدیک به قیمت تعادل بازار، انجام شود. بازار ثانویه می تواند به شکلهای زیر وجود داشته باشد:

 

۱)بازار مزایده(حراج):

 

وجه مشخصه بازار مزایده ، تبادل مستقیم قیمت بین خریدار و فروشنده و یا کارگزاران آنهاست. در این بازار سفارشات در یک جا متمرکز شده و بالاترین پیشنهاد خرید و کمترین پیشنهاد فروش با هم تلاقی می کنند. از مشهورترین بازارهای مزایده می توان به بازار بورس اوراق بهادار نیویورک و بازار طلای لندن اشاره کرد. تفاوت اساسی دو بازار فوق در این است که بازار مزایده بورس نیویورک بازاری است که در طول روزکاری،مزایده اوراق بهادار در آن انجام می گیرد، در حالی که در بازار طلای لندن، قیمت طلا به نرخ مزایده های که دو بار در روز تشکیل می شود، اعلام می گردد. [۲۳]

 

۲)بازارکارگزاری:

 

وقتی که به تعداد کافی، متقاضی در بازار مزایده وجود ندارد و معامله گران پیشنهاد مناسبی دریافت نمی کنند؛ خریداران و فروشندگان، یک کارگزار را به خدمت می گیرند، تا اینکه طرف معامله مناسب آنها را پیدا کند. فروشنده اوراق بهادار از کارگزارخود می خواهد که فهرست اوراق بهادار او را به کارگزار طرف خریدار ارائه نماید و بر خلاف مزایده، در اینجا کارگزار اطلاعاتی درباره خریدار یا فروشنده، ارائه نموده و در مقابل، حق کمیسیونی دریافت می نماید.[۲۴]

 

۳)بازار دلالی:

 

مشکل اصلی بازار کارگزاری این است که ممکن است به هنگامی که در صدد یافتن طرف معامله هستند، عرضه جدیدی در بازار صورت گرفته و قیمت تعادلی اوراق بهادر تغیر کند. به این ترتیب دلالها از این فرصت استفاده کرده و به حساب خود خرید و فروش می کنند و ریسک ناشی از نوسان قیمت تعادلی را متقبل می شوند.بسیاری از اوراق بهادار، نظیر اوراق قرضه دولتی،اوراق قرضه شرکتها و اوراق سهام، در بازار دلالی خرید وفروش می شوند.[۲۵]  نقش بازارهای ثانویه به پشتیبانی آن از بازار اولیه ختم نمی شود بازارهای ثانویه نقش بسزایی در کارکرد تخصیص بهینه منابع در بازارهای مالی به عهده دارند بازارهای ثانویه باید سرمایه گذاران را قادر بسازند که در هر زمانی دارایی مالی که در اختیار دارند را مجددا و براساس نیازهای جدید تخصیص دهند…. بازارهای ثانویه این نقش را از طریق سه کارکرد فرعی به انجام می رسانند این کارکردها عبارتند از:

 

— تعیین قیمت وجوه سرمایه

 

— انتشار و تجزیه تحلیل اطلاعات

 

—توزیع ریسک[۲۶]

 

بایدبدانیم که دربازار بورس،تالار بورس،فهرست رسمی بورس،تابلوقیمتها،کارگزاران بورس وجود دارند.

 

— تالار بورس محل تبادل داد وستد است

 

— فهرست رسمی بورس شامل اسامی شرکتهای پذیرفته شده در بورس است.

 

— تابلو قیمت ها، آخرین قیمتها و همه معاملات انجام شده را به نمایش می گذارد

 

— کارگزاران بورس، افرادی هستند که داد وستد سهام از طریق آنان صورت می گیرد.[۲۷]

 

بازارهای ثانویه را به دو دسته می توان تقسیم نمود.

 

۱)بازارهای سازمان یافته در قالب بورس

 

۲)بازارهای فرابورس

 

از بورس معمولا به عنوان یک بازار متمرکز منسجم و سازمان یافته نام می برندو این به دلیل دو ویژگی عمده این بازارهاست. اول تمام معاملاتی که روی اوراق بهادار پذیرفته شده در بورس می شود در تالار بورس و به دست کارگزاران و معامله گرانی انجام می شود که عضو بورس هستند. دوم معاملات در بورس به صورت حراج انجام می شود و کارگزاران سعی می کنند اوراق بهادار ارائه شده در بورس را به پایین ترین قیمت برای مشتریان خود خریداری کنند همچـــنین سعی می کنند که اوراق بهادار را به بالاترین قیمت پیشنهاد شده به فروش رسانند. هدف از وضع مقررات در بورس این است که خریداران مطمئن شدند حداقل قیمت را برای خرید سهام پرداخت می کنند و فروشندگان اطمینان حاصل کنند که اوراق بهادار را به بالاترین قیمت ممکن به فروش رسانند.[۲۸]

 

مبحث دوم: فرآیند معاملات بورسی

 

گفتاراول: معاملات بورسی

 

منظور از معاملات ، خریدو فروش اوراق بهاداری است که در بورس پذیرفته شده است به موجب بند۲۴ ماده۱ قانون بازار اوراق بهادار، اوراق بهادار« هر نوع ورقه یا مستندی است که متضمن حقوق مالی قابل نقل و انتقال برای مالک عین و یا منعفت آن باشد.» مهمترین اوراق بهاداری که در بورس اوراق بهادار تهران مورد معامله قرار می گیرد، سهام شرکتها و اوراق مشارکت(دولت،بانک ها، شرکت ها و…) است. بر این اساس،معاملاتی را که دربورس اوراق بهادار صورت می پذیرد، بنا بر نوع اوراق بهادار مورد معامله می توان به دو دسته معاملات اوراق مشارکت و معاملات سهام تقسیم کرد. معاملات سهام نیز به تناسب حجم سهام مورد مبادله در هر معامله، به معاملات خرد و معاملات عمده تقسیم می گردد. معاملات اوراق مشارکت،معاملاتی است که در آن، اوراق مشارکت دولت، شهرداری ها، بانکها،موسسات مالی و اعتباری و… مورد داد و ستد قرار می گیرد.

 

 

معاملات خرد، دسته ای از معاملات مربوط به سهام شرکت هاست که تعداد سهام قابل معامله درآن کمتر از یک درصد سرمایه شرکت باشد. منظور از سرمایه، سرمایه ای است که معاملات سهام بر اساس آن در حال انجام است.

 

معاملات عمده نیز معاملاتی است که تعداد سهام مورد معامله از درصد معینی از کل سهام آن شرکت، یا حجم معاملات آن طی دوره معین، و یا حجم معاملات کل بازار طی مدت معین، بیشتر باشد.(بند ۳۸ ماده آیین نامه معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار تهران مصوب شورای عالی بورس) معاملات عمده به معاملات نوع اول و دوم تقسیم می شود:

 

معاملات عمده نوع اول: معاملاتی است که تعداد سهام قابل معامله درآن بزرگتر و یا مساوی ۵درصد سرمایه شرکت باشد(ماده ۱ دستورالعمل اجرای معاملات عمده نوع اول و دوم)

 

معاملات عمده نوع دوم: معاملاتی است که تعداد سهام قابل معامله در آن بزرگتر و یا مساوی یک درصد کوچکتر از ۵درصد سرمایه شرکت است(ماده ۲۱ همان دستورالعمل)

 

دستورالعمل اجرای نحوه انجام معاملات در مورد جلسات معاملاتی و زمان آن مقرر داشته است:«  معاملات اوراق بهادار، طی یک جلسه معاملاتی در روز شنبه تا چهارشنبه هر هفته به استثنای ایام تعطیل رسمی از ساعت۹ صبح تا۱۲ انجام می شود تمامی روزهائیکه جلسه معاملاتی در آن برگزار می شود روز کاری محسوب می گردد» همچنین با تصویب دستورالعمل اجرای معاملات برخط اوراق بهادار در بورس اوراق بهادار تهران، فرابورس در تاریخ ۳/۷/۱۳۸۹، با رعایت مقررات این دستورالعمل کلیه خرید و فروش ها بورس اوراق بهادار بصورت بر خط(online) به سامانه معاملاتی ارسال می گردد.

 

گفتار دوم: مکانیزم معاملات بورسی

 

مکانیزم معاملات بورس بر سه اصل بی طرفی، کارایی و رقابت استوار است و این خصیصه های اساسی در بورس موجب تمایز معاملات آن گردیده است همچنین دسترسی یکسان در خریدها و فروش ها و استثناء ناپذیری معاملات از دیگر وجوه تمایز معامله در بورس است. معاملات اوراق بهادار در بورس، از قواعد ویژه ای پیروی می نمایند که در ذیل، به نحوه انجام معامله اوراق بهادار در بورس می پردازیم.

 

الف- دریافت کدها معاملاتی بورس

 

برای شروع سرمایه گذاری  در بورس به کد معاملاتی نیاز است. کد معاملاتی سرمایه گذاران یک کد واحد است که بوسیله آن سهامداران در سامانه اطلاعاتی بورس شناسایی می شوند. برای ایجاد کد معاملاتی، معمولا مدارک هویتی فرد متقاضی (شناسنامه و کارت ملی) به یکی از کارگزاران تحویل داده می شود. پس از اینکه مشخصات سرمایه گذاران در سامانه معاملاتی بورس ثبت شده سرمایه گذاران با مراجعه به شرکت کارگزاری(معمولا دو روز کاری بعد) از کد معاملاتی خود آگاه می گردند. به کد معاملاتی بورس اصطلاحا کد سهامداری نیز گفته می شود. که معاملاتی هر فرد از سه حرف اول نام خانوادگی وی به علاوه یک عد پنج رقمی تشکیل می شود مثلا اگر نام خانوادگی فردی”محمدی” باشد کد بورس وی ممکن است “محم ۲۵۲۳۶” باشد با دریافت این کد می توان شروع به سرمایه گذاری نمود.[۲۹]

 

ب- عملکرد کارگزاران در انجام معامله

 

بورس به نحوی طراحی شده است که هر کس می تواند آزادنه اوراق بهادار را خریداری کند ویا به فروش برساند از آنجا که شرکتهای بورسی براساس مقررات بورس موظف هستند اطلاعات مالی مجاز و گزارش های قابل انتشار خود را از طریق بورس منتشر کنند. هر فرد می تواند به کمک این اطلاعات، آگاهانه برای خریدو فروش سهام شرکت ها تصمیم گیری نماید. از سوی دیگرسیستم این بازار به گونه ای طراحی شده است که قیمت ها براساس عرضه و تقاضا مشخص می شود وفرد خاصی نمی تواندبه قیمت ها تاثیر بگذارد.فرض کنیدیک کارگزار بورس،لیست درخواست ها فروش خودرا و کارگزار دیگری لیست درخواست های خرید خود را به تالار بورس می آورد.پس از وارد شدن لیست ها در سیستم معاملات،درخواست ها در دو صف خرید و فروش، براساس قیمت و زمان ورود اولویت بندی می شود. سیستم معاملات، به گونه ای طراحی شده است که هم قیمت هایی را که برای فروش ارزان تر است وهم درخواست های خریدی را که قیمت بالاتری دارند در ردیف اول قرار می دهد، در نتیجه هر کس به ارزان ترین قیمت بفروشد در اول صف فروش و هر کس که به گران ترین قیمت بخرد در اول صف خرید قرار می گیرد بنابراین قبل ازدیگران معامله خواهد کرد.در صورتی که دو درخواست درصف خرید وفروش دارای قیمت یکسان باشند،اولویت با درخواستی خواهد بود که زودتر وارد سیستم معاملات شده است. بدین ترتیب و با وجود این سیستم و روند معاملات، قیمت سهام براساس عرضه و تقاضا تعیین می شود و هیچ کس قادر به دخالت در آن نخواهد بود. بورس با این راهکار یک بازار کامل و مطلوب را ایجاد کرده است به طوری که هر سهامدار و هر متقاضی سهم می تواند سهام خود را با قیمت واقعی و منضفانه خرید وفروش نماید.

 

معاملات معمولا به طریقه حراج یا قیمت مقطوع انجام می شود کارگزاران پیشنهادهای خرید یا فروش را با توجه به دستورات خریداران و فروشندگان، با ذکر تعداد سهام و قیمت آنها عنوان می کنند. در صورتی که کارگزاری اوراق بهاداری را برای فروش با قیمت مقطوع عرضه کند. خود وی نمی تواند قیمتی کمتر از قیمت مقطوع برای خرید اعلام نماید. سهامی که به قیمت مقطوع برای فروش عرضه می شود به اولین کارگزاری که آمادگی خود را برای خرید به قیمت مزبور اعلام کند فروخته می شود. در صورتی که قیمت پیشنهادی سایر کارگزاران خریدار کمتر از قیمت مقطوع باشد معامله انجام نمی شود. در صورت آمادگی فروش برای فروش به بالاترین قیمت پیشنهادی، کارگزار فروشنده پس از ابطال پیشنهاد اولیه، با پیشنهاد جدیدی ارائه می کند^.

 

در صورتی که تعداد سهام عرضه شده بیشتر از تعداد مورد تقاضا باشد، فروشنده باید سهام عرضه شده را بین خریداران تقسیم کند و چنانچه چند کارگزار به طور همزمان اعلام خرید کنند، سهام عرضه شده  به نسبت تقاضا به کارگزارانی که همزمان اعلام خرید نموده اند فروخته می شود.

 

برخی از مشتریان کارگزاری ها در فرم دستور خرید یا وکالتنامه فروش در قسمت مربوط به قیمت سهام عبارت” قیمت روز” را درج می نمایند یعنی سهام به قیمت روز خریداری یا فروخته شود. با این کار دست کارگزار برای هر قیمتی باز است و البته کارگزاران قیمت روز بازار را لحاظ می کنند.

 

داد وستد اوراق بهادار در بورس منحصرا توسط کارگزاران رسمی بورس انجام می شود. در اکثر بورسهای جهان برای انجام داد و ستد در بورس تحت ضوابط معین، تسهیلات ویژه ای در نظر گرفته شده است. برای نمونه بورس اوراق بهادار تهران نیز با توجه به تهیه فرمهای خاص، مراجعه مشتریان به کارگزاران و نحوه خرید و فروش اوراق را به شرح ذیل تنظیم کرده است.

 

خریدار اوراق بهادار با مراجعه به یک کارگزار بورس برگه های دستور خرید را تکمیل می کند، فروشنده اوراق بهادار نیز با مراجعه به کارگزار دستور فروش و وکالتنامه فروش را تکمیل می کند. کارگزاران نیز با رعایت آیین نامه معاملات، مطابق درخواست مشتری عمل می کنند. به منظور تسهیل کار مشتریان، سازمان بورس با تهیه وکالتنامه ای که به امضای مشتریان می رسد، کارگزاران را مجاز می سازد که از سوی مشتری دفاتر مربوط به سهام شرکتها را امضاء کرده و تشریفات قانونی نقل و انتقال سهام را انجام داده، چنانچه تشریفات دیگری نیز وجود دارد انجام دهند، در واقع وقتی سهامدار دستور خرید می دهد به کارگزار خود وکالت داده است که به شرکت مراجعه کرده و پس از امضاء دفاتر برگه های سهام را از شرکت گرفته و به او تحویل دهد. در حال حاضر در بورس تهران برای اکثریت شرکت ها، گواهی نامه های سهام صادر می گردد، گواهینامه نقل و انتقال سهام در واقع حکم اصل سهام را دارد و دیگر شرکت به هنگام  ثبت انتقال نیازی به صدور ورقه سهام جدید به نام خریدار ندارد. این گواهی حاوی کلیه اطلاعات سهام و سهامدار می باشد ظهر تمامی  اوراق گواهی نقل و انتقال و سپرده سهام متضمن مطلبی بدین شرح است که صاحب برگه مزبور با مشخصات مندرج در آن دارای کلیه اختیارات صاحب سهم بوده و حق استفاده واگذاری آن را انحصارا دارد بنابراین دارنده این گواهی نامه، تمامی حقوق دارند سهام را به دست می آورد و می تواند بلافاصله آن را مجددا در بورس مورد معامله قرار دهد.

 

بالاخره اعلامیه خرید وفروش سهام پس از قطعی شدن معامله توسط کارگزار فروشنده سهم تکمیل و به امضای کارگزار خریدار رسانده می شود. این اعلامیه پس از تایید ناظر جلسه بورس در اختیار طرف های ذینفع قرار می گیرد. در واقع بعد از وقوع معامله در سالن معاملات بورس، گواهی نامه نقل و انتقال سهام به وسیله کامپیوتر صادر وسپس اعلامیه خرید وفروش به امضای کارگزار فروشنده، کارگزار خریدار و ناظر جلسه می رسد، در این زمان مالکیت سهام به منتقل الیه انتقال می یابد. با وجود این مطابق رویه جاری بورس تهران سود سالیانه سهام به کسی تعلق دارد که یک هفته قبل از تشکیل مجمع عمومی مالک سهام بوده است و به همین دلیل شرکت هایی که در بورس پذیرفته شده اند یک هفته قبل از تشکیل مجمع عمومی از بورس می خواهند تا از هر گونه نقل و انتقال سهام آن شرکت خودداری کند، بورس نیز اینگونه سهام را غیرقابل معامله اعلام نموده اسامی سهامداران را به شرکت ارسال می کند و شرکت براساس لیست ارائه شده سود سالیانه پرداخت می کند.

 

کارگزار به موجب ماده ۱۱ آئین نامه معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار موظف به تبادل وجوه و اسنادمعامله می باشدمتن ماده مذکوراشاره دارد:”وجوه مربوط به سهام معامله شده دربورس همراه با وکالت نامه فروش سهام و اصل سهام باید حداکثر تا۷۲ ساعت از تاریخ  معامله بین کارگزاران خریدار وفروشنده ردوبدل گردد.کارگزار فروشنده موظف است تشریفات مربوط به انتقال سهام معامله شده راظرف۷۲ ساعت(سه جلسه معاملاتی)از تاریخ معامله انجام داده وسهام را تحویل خریدار نماید…”

 

ج-کارمزد کارگزاران

 

کارگزاران در ازای خــــدمتی که برای مشتریان (خریداران و فروشندگان اوراق بهادار) انجام می دهند، حق کارگزاری دریافت می دارند. ماده ۲۷ آیین نامه معاملات در بورس تهران در این مورد اشاره  می دارد که: « میزان کارمزد دریافتی کارگزاران از هر طرف معامله به شرح زیر محاسبه می گردد.»

 

در معاملات سهام هر یک از طرفین معامله کارمزدی از قرار ۴در هزار مبلغ معامله به کارگزاری که معامله را از طرف آنها انجام داده پرداخت خواهد کرد در معاملات اوراق مشارکت هر یک از طرفین کارمزدی از قرار۷۵% در هزار مبلغ معامله به کارگزار مربوط پرداخت خواهد کرد.

 

تبصره: حداقل کارمزد معاملات ۱۵۰۰۰ ریال است حداکثر کارمزد کارگزاران در یک معامله ۱۰۰ میلیون ریال است در معاملات اوراق مشارکت حداقل مبلغ کارمزد کارگزاران ۲۰۰۰۰ریال و حداکثر آن ۳۰ میلیون ریال است.

 

 

 

د-تبیین نحوه تسویه معاملات بورس

 

بند دال ماده ۱دستورالعمل ثبت، سپرده گذاری تسویه و پایاپای مصوب ۱۳/۵/۸۸ هیات مدیره سازمان  و اوراق بهادار تسویه و پایاپای را بدین شکل تعریف نموده است:” مرحله ای است که طی آن حقوق خالص و تعهدات طرفین معامله محاسبه و وجوه حاصل از معامله در روز تسویه به فروشنده منتقل می شود” براساس ماده ۱۵ همان دستورالعمل شرکت سپرده گذاری مرکزی، عملیات پایاپای اوراق بهادار تسویه وجوه ناشی از معاملات و انتقال مالکیت اوراق بهادار را برعهده دارد. کارگزاران به جای رد وبدل کردن گواهی اوراق مورد معامله بین خود، آنها را به شرکت سپرده گذاری مرکزی اوراق بهادار و تسویه وجوه ارسال می دارند و گواهی های مربوط به مشتریان خود را از آن شرکت تحویل می گیرند. گذشته از این، عملیات حسابداری مربوط به معاملات کارگزاران در شرکت سپرده گذاری مرکزی اوراق بهادار وتسویه وجوه انجام می شود. به منظور توضیح نحوه تسویه معاملات در بورس اوراق بهادار به ذکر مثالی بسنده می کنیم: فرض کنید کارگزار اول دستور خرید یک صد سهم شرکت تولیدی ایران و کارگزار دوم، دستور فروش یک صد سهم همان شرکت را دریافت کرده است. دو کارگزار در بورس رو به رو شده و فرض کنید روی قیمت هر سهم ۹۷۰ ریال توافق نمایند. پس از اینکه معامله به اطلاع خریدار و فروشنده رسانده شد، معامله کامل شده تلقی  می گردد. کارگزار فروشنده بایدگواهی فروش به کارگزار خریدار بدهد و کارگزار خریدار باید مبلغ ۹۷۰۰۰ریال به کارگزار فروشنده بدهد.اکنون سوال این است که این تعهدات چه زمانی باید انجام شود؟براساس ماده ۱۱ آیین نامه معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار مصوب ۱۳۸۵ کارگزار موظف به تبادل وجوه  و اسنادیاهمان تسویه ظرف ۷۲ ساعت از تاریخ معامله می باشد این امردرماده۱۶ دستور العمل ثبت، سپرده گذاری، تسویه پایاپای به شرح ذیل بیان گردیده است:” روز تسویه برای معاملات سهام، سه روز پس ازانجام معامله(۳+T)وبرای معاملات اوراق مشارکت یک روزبعد از انجام معامله (۱+T) خواهد بود.” شرکت سپرده گذاری مرکزی اوراق بهادار و تسویه وجوه، مسئول تسویه و پایاپای معاملات اوراق بهادار همچنین ثبت و سپرده گذاری اوراق بهادار است. پس از انجام معامله در بورس و به طور معمول در پایان نشست معاملاتی، اطلاعات برای پایاپای اوراق و همچنین تطبیق با اطلاعات سهامداری ثبت شده در سیستم و برای اطمینان از وجود سهامدار، صحت اطلاعات سهامداری ثبت شده(نام،مقدار سهام و….) کفایت موجودی اوراق سهامدار برای تسویه معامله و همچنین مسدود نبودن موجودی سهامدار(وثیقه ، رهن و….) به سپرده گذاری مرکزی ارسال می شود. سپرده گذاری با تعیین خالص تعهدات اعضای خود(کارگزاران) در روز دوم پس از انجام معامله یعنی (۲+T)،گزارش تسویه را تهیه می کند. به عبارت دیگر در این مرحله، خالص تعهدات کارگزاران در مورد وجوه و اوراق بهادار تعیین و به آنان ابلاغ می شود. انتقال مالکیت اوراق بهادار از فروشنده به خریدار(در مقابل انتقال وجوه از خریدار به فروشنده)، آخرین مرحله از فرآینده های پس از انجام معامله به شمار می رود. پس از تطبیق اطلاعات و تعیین خالص تعهدات اعضاء در مرحله پایاپای اوراق(۲+T)، اوراق بهادار در روز تسویه (۳+T)، به صورت غیرفیزیکی از حساب فروشنده اوراق بهادار به حساب خریدار منتقل می شود. شرکت سپرده گذاری در کنار انتقال غیرفیزیکی اوراق بهادار، اقدام به چاپ گواهی سپرده گذاری و نقل وانتقال سهام ، معادل سهام خریداری شده برای خریدار و مانده سهام(درصورت وجود سهام برای مشتری و فروشنده می کند).

 

تسویه وجوه هم از طریق انتقال وجوه که دقیقا معادل خالص ارزش اوراق بهادار معامله شده است، بین حساب تسویه کارگزاری و حساب تسویه سپرده گذاری مرکزی نزد بانک تسویه انجام می شود. بانک تسویه، بانکی است که توسط سپرده گذاری مرکزی انتخاب می شود و مسئولیت نگهداری حساب نقد اعضاء و تسویه وجوه را برعهده می گیرد،تسویه وجوه بین مشتری و کارگزار نیز از طریق کارگزار انجام می شود. به عبارت دیگردر حالت فعلی تسویه اوراق در سطح مشتری و با جابجایی اوراق بهادار در حساب ها ی مشتریان و تسویه وجوه در سطح کارگزاران انجام می شود وشرکت سپرده گذاری در این ارتباط بامشتریان در ارتباط نیست. انتقال وجوه و اوراق باید و به صورت همزمان باشد.در انتهای دوره تسویه، سیستم موجودی اوراق و وجوه را برای تکمیل فرآینده تسویه کنترل می کند و در صورت عدم کفایت هر کدام هشدارهای لازم برای کارگزاری ارسال می شود.

 

ر- اعلان قطعیت یا بطلان معاملات

 

ازدیگر وظایف شرکت بورس، اعلان قطعیت یا عدم قطعیت معاملات بازار می باشد. در مواقعی که اعلام خرید کارگزاران یا قطعیت معامله مورد تردید باشد، رای مدیرعامل بورس یا نماینده وی قطعی و لازم الاتباع می باشد(ماده ۱۷ آیین نامه معاملات).برای تسویه معاملات در بورس شرایطی وجود دارد که می توان آنها را شرط قطعیت معاملات دانست…. در صورتی که علل یا توافقی دیگر در مورد تحویل بعد از مهلت های تعیین شده، وجود داشته باشد، مراتب باید حداکثر تا پایان نشست رسمی معاملاتی مربوط کتبا به اطلاع مدیرعامل بورس برسد.

 

در هر صورت، معامله انجام شده قطعی به شمار می رود. به موجب این ماده حتی اگر طرفین مدتی بیش از سه روز را برای تسویه معامله توافق کنند.ازنظر بورس بعد از سه روز از انجام معامله، معامله قطعیت پیدا می کند و درنتیجه ، حقوق مالی و غیر مالی سهام معامله شده، ازقبیل سود سهام، حق تقدم ناشی از افزایش سرمایه، سهام جایزه وحق رای باقطعیت معامله به خریدار تعلق خواهد داشت(ماده ۲۱ دستورالعمل تسویه و….)

 

در خاتمه با مطالعه مقررات بورس اوراق بهادار روشن می گردد که عدم رعایت ضوابط مربوطه موجب محرومیت از این بازار گشته و توافق طرفین معامله برخلاف آن ممکن نیست و رعایت قوانین بورسی برای همه لازم الاتباع است که به نظر می توان نتیجه گرفت که قواعد موصوف از قواعد شکلی و امری است تا نظم اقتصادی مورد نظر قانونگذار و اهداف بازار بورس از جمله مدیریت ریسک، تامین مالی و نقدشوندگی محقق شود عرضه های عمومی در بازار اولیه با شرایط اختصاصی  و در قالب حراج و مکانیزم عرضه و تقاضا در بازار ثانویه ما را به قواعدی همچون رقابت، نقدشوندگی، شفافیت معاملات و تشریفاتی بودن هدایت نموده و فرآیند معاملات بورسی نیز تابع شرایط خاصی است که از جمله می توان از زمان خاص انجام معاملات در ساعات ۹ تا۱۲ روزهای شنبه تا چهارشنبه، دریافت کد معاملاتی و تنظیم فرم های دستور خرید و فروش اوراق بهادار نزد کارگزاران بورس و اقدام کارگزاران به نمایندگی از فروشندگان و خریداران اوراق به ثبت دستورها در سامانه معاملات و انجام معاملات و انجام تسویه اوراق توسط شرکت سپرده گذاری ظرف ۷۲ ساعت از انجام معامله و اعلان قطعیت معامله توسط بورس نام برد  که این شرایط با وضعیت قراردادهای متعارف کاملا متفاوت است زیرا در قراردادهای بورسی اصیل قادر به انجام معامله بورسی بدون دخالت نماینده بورسی نخواهد بود و در واقع اختیار ایجاب مقدم فروشنده سهام و قبول مقدم خریدار سهام از طریق دریافت کد معاملاتی و تنظیم فرم سفارش و تنظیم وکالت نامه به کارگزار تفویض می گردد و کارگزار بعنوان نماینده اصیل ایجابها و قبول های مشتریان را در سامانه معاملات با رعایت مقررات وارد نموده و سامانه الکترونیکی معاملات وظیفه تطبیق ایجابها و قبول ها را بر عهده خواهد داشت و بعد از انجام مطابقت یک ایجاب و یک قبول، مدیرعامل بورس یا نماینده وی اختیار رد معامله را با شرایط قانونی خواهند داشت و با گواهی او، شرکت سپرده گذاری و اطاق پایاپای نیز بایستی مطابقت این ایجاب و قبول را با قوانین بورسی و شرایط طرفین بررسی و در صورت تایید در این لحظه و در شرکت سپرده گذاری و اطاق پایاپای قرارداد بورسی منعقد خواهد گردید زیرا در این صورت اعلامیه فروش و خرید سهام صادر و به امضاء کارگزاران طرفین رسیده و سپس گواهی انتقال سهام نیز صادر می شود بنابراین در معاملات بورسی علاوه بر استفاده از قالب سنتی ایجاب و قبول از طریق کارگزاران بورسی برای انعقاد قرارداد احتیاج به تایید گواهی مدیرعامل بورس و شرکت سپرده گذاری و اطاق پایاپای و رعایت مقررات مربوطه خواهد بود و قرارداد بورسی پس از انعقاد اصولا قابلیت فسخ و ابطال نخواهند داشت، ابطال معاملات بورسی فقط توسط مدیرعامل بورس یا اطاق پایاپای با رد کردن معامله در شرایط مصرح قانونی است در نتیجه به نظر قراردادهای بورسی قراردادهای عهدی محسوب که بصورت قطعی و توسط اطاق پایاپای اجرا خواهند گردید که این شرایط ما را به اصول نمایندگی کارگزاران، تشریفاتی بودن و تضمین معاملات و نظارت بورس بر فرآیند معاملات رهنمون می نماید که به نظر می توان از این اصول بعنوان اصول حاکم بر معاملات بورس اوراق بهادار علاوه بر حاکمیت قواعد عمومی قراردادها نام برد.

 

[۱] – آژیرامیر، تحلیل و معامله گری در بازار ارز نشر چالش چاپ دوم ۱۳۸۹ صفحه ۲۷

 

[۲] علومی یزدی حمیدرضا ، مقاله بررسی قانون بازار اوراق بهادار مصوب ۱۳۸۴و تاثیرات آن بر بازار سرمایه ایران مجله پژوهشهای حقوقی شماره ۹ صفحه ۶۵۴

 

See: Andrea Sironi and Giampaolo Gabbi, Which Factors Affect Corporate Bond Pricing? Evidence from Eurobonds Primary Market Spreads , Bocconi U, Newfin Research Center Working Paper.

 

 

 

[۳] راعی رضا، تلنگی احمد، مدیریت سرمایه گذاری پیشرفته چاپ سمت ۱۳۸۷ صفحه ۴۳

 

[۴] باقری محمود، نقش حقوق شرکتها و بازار بورس در موفقیت خصوصی سازی چاپ مرکز پژوهشهای مجلس ۱۳۹۰ صفحه ۸۲

 

[۵] شارپ ویلیام اف،الکساندر گودرن جی،بیلی جفری وی مدیریت سرمایه گذاری ترجمه سیدمجیدشریعت پناهی،ابوالفضل جعفری چاپ ظفر دیبا چاپ سوم ۱۳۹۰ صفحه ۳۳

 

[۶] ابراهیمی مریم،مقاله عرضه اولیه و مسئولیت ناشران در افشای اطلاعات ماهنامه بورس شماره ۹۴ زمستان ۸۹صفحه ۲۴

 

 

 

– Paul Klemperer,  Oxford University Economics Working Paper No. 1999-W12 .

 

[۸]- Yoav Shoham, A Survey of Auction Types,available in: www.cs.yale.edu/~jf/YS2.pdf‎.p 3.

 

 

 

[۹]-Elmar Wolfstetter , Motty Perry and Shmuel Zamir,  A Sealed-Bid Auction that Matches the English Auction , CESifo Working Paper Series No. 249

 

[۱۰] – Shoham, op.cit. p6.

 

[۱۱] – Ibid, p 14.

 

[۱۲] – Shoham. Op.cit. p 15

 

[۱۳] – Shoham. Op.cit. p 18

 

[۱۴] – Ibid.

 

[۱۵] مداح اصل آزاده مقاله روش های عرضه عمومی اولیه اوراق بهادار و تجربه برخی کشورها در این خصوص ماهنامه بورس شماره ۹۵ فروردین و اردیبهشت ۱۳۹۰ صفحه ۵۶

 

[۱۶] علومی یزدی همان منبع صفحه ۱۵۵

 

[۱۷] سنگینیان علی ، میزگرد عرضه های اولیه در بورس مشکلات و راهکارها ماهنامه بورس شماره ۹۴ زمستان ۱۳۸۹ صفحه ۱۶

 

[۱۸] رستمی محمدرضا، میزگرد تامین مالی از طریق بورس ماهنامه بورس شماره ۹۵ فروردین و اردیبهشت ۹۰صفحه ۲۱

 

[۱۹] میری سیدحسین میزگرد تامین مالی از طریق بورس همان منبع صفحه ۱۶

 

[۲۰] طبقه بندی بازارهای مالی در سایت بورس اوراق بهادار تهران                                                 www.tse.ir.75

 

Amar Gande and Anthony Saunders, Are Banks Still Special When There is a Secondary Market for Loans? Journal of Finance, Forthcoming, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=873353

 

[۲۱] عزیزی فیروزه ، همان منبع صفحه ۱۱۸

 

[۲۲]- see: Jose Miguel Mendoza and Erik P. M. Vermeulen  The ‘New’ Venture Capital Cycle (Part I): The Importance of Private Secondary Market Liquidity  Lex Research Topics in Corporate Law & Economics Working Paper No. 1/2011.

 

[۲۳] -see:Bank Debt Versus Bond Debt: Evidence from Secondary Market Prices
Amar Gande , Edward I. Altman and Anthony Saunders .

 

[۲۴] – Ibid.

 

[۲۵] راعی رضا، تلنگی احمد همان منبع صفحه ۴۵

 

[۲۶] زارع استریجی مجید، بررسی عوامل موثر بر قابلیت نقدشوندگی سهام در بورس اوراق بهادار تهران پایان نامه کارشناسی ارشد معارف اسلامی و مدیریت گرایش مدیریت مالی دانشگاه امام صادق(ع) ۱۳۸۱ صفحه ۱۷

 

[۲۷] نظری میثم تاثیر بورس بازی برمعاملات بازار بورس در فقه امامه و حقوق ایران پایان نامه کارشناسی ارشد رشته معارف اسلامی و حقوق دانشگاه امام صادق(ع) زمستان ۱۳۸۸ صفحه ۲۱

 

[۲۸] قدرتی علیرضا، معاملات مبتنی بر بورس بازی از دیدگاه فقه اسلامی پایان نامه کارشناسی ارشد مدیریت دانشگاه امام صادق(ع) رشته مدیریت مالی ۱۳۸۵ صفحه ۲۵

 

[۲۹] فریدون محدثه، معاملات فضولی اوراق بهادار و آثار عدم تنفیذ مالک پایان نامه کارشناسی ارشد دانشگاه علامه طباطبائی دانشکده حقوق ۱۳۸۹صفحه ۱۳

مصطلح گردیده بود ولی هیچکدام از این موسسات واجد شرایطی برای ایجاد بورس به معنی واقعی آن نبوده اند.[۱] فکراصلی ایجاد بورس اوراق بهادار در ایران، به سال ۱۳۱۵ بر می گردد. در این سال، یک کارشناس هلندی و یک کارشناس بلژیکی به منظور بررسی و اقدام در مورد تهیه و تنظیم مقررات قانونی ناظر بر فعالیت بورس اوراق بهادار، به ایران آمدند. اما مطالعات آن دو با آغاز جنگ جهانی دوم متوقف گردید.[۲] پس از کودتای ۲۸ مرداد ۱۳۳۲ مجددا در سال ۱۳۳۳، ماموریت تشکیل بورس اوراق بهادار به اتاق بازرگانی و صنایع و معادن، بانک مرکزی و وزارت بازرگانی محول گردید.[۳]

 

در اواخر ۱۳۴۱ بنا به دعوت وزارت بازرگانی ایران، دو متخصص بلژیکی به نام «گاستون دو کینک» دبیر کل بورس«کارپانتیر» رئیس اداره روابط عمومی بورس مذبور و به منظور همکاری با دولت ایران به تهران آمدند و مدت سه ماه مشغول تهیه طرح تاسیس بورس اوراق بهادار ایران بودند. اما به هر حال تنشهای سیاسی سال های ۱۳۴۱و۱۳۴۲ به دولت مجال عمل کردن به چنین ایده هایی را نداد.[۴] این گروه پس از دوازده سال تحقیق و بررسی در سال ۱۳۴۵، قانون و مقررات تشکیل بورس اوراق بهادار تهران را تهیه و لایحه مربوط را به مجلس شورای ملی ارسال داشتند. این لایحه در اردیبهشت ماه سال ۱۳۴۵،تصویب شد.امابه دلیل عدم آمادگی محافل صنعتی و بازرگانی، بورس تهران با ورود سهام بانک صنعت و معدن و نفت پارس، بهمن ماه سال ۱۳۴۶ فعالیت خود را آغاز نمود.[۵]  متعاقب آن اوراق قرضه دولتی، اسناد خزانه و اوراق قرضه سازمان گسترش مالکیت صنعتی و اوراق قرضه عباس آباد به بورس راه یافتند.[۶] شاید بتوان عمر چهل و چندساله بورس اوراق بهادار ایران را آغاز راه اندازی (تا زمان نگارش این اثر) به چهار دوره تقسیم بندی نمود:

 

الف -دوره نخست: دوره شکل گیری و آغاز فعالیت(۱۳۵۷-۱۳۴۶)

 

همانطور که گفته شدبورس اوراق بهادار از پانزدهم بهمن سال ۱۳۴۶ فعالیت خودرا با انجام چند معامله بر روی سهام بانک توسعه صنعتی و معدنی آغاز کرد.درپی آن شرکت نفت پارس، اوراق قرضه دولتی، اسناد خزانه، اوراق قرضه سازمان گسترش مالکیت صنعتی و اوراق قرضه عباس آباد به بورس تهران راه یافتند.دراین دوره گسترش فعالیت بورس اوراق بهاداربیشترمرهون قوانین ومقررات  دولتی بودکه ازجمله می توان مواردزیر را بر شمرد:

 

— تصویب قانون گسترش مالکیت سهام واحدهای تولیدی دراردیبهشت ۱۳۵۴ که به موجب آن موسسات خصوصی ودولتی موظف شدندبه ترتیب ۴۹%و۹۴% سهام خود را به شهروندان عرضه نمایند.

 

— تصویب قانون معافیت های مالیاتی برای شرکتهای پذیرفته شده دربورس اوراق بهاداردرسال ۱۳۵۴ طی ۱۱ سال فعالیت بورس تاپیش از انقلاب اسلامی در ایران، تعداد شرکتها و بانکها و شرکتهای بیمه پذیرفته شده از ۶ بنگاه اقتصادی با ۶/۲ میلیارد ریال سرمایه در سال ۱۳۴۶ به ۱۰۵ بنگاه با بیش از ۲۳۰ میلیارد ریال در سال ۱۳۵۷ افزایش یافت. همچنین ارزش مبادلات در بورس از ۱۵ میلیون ریال در سال ۱۳۴۶ به بیش از ۳۴ میلیارد ریال طی سال ۱۳۵۷ افزایش یافت. از ابتدای تاسیس بورس تا پیروزی انقلاب اسلامی بورس به دلایل عمده زیراز رونق چندانی برخوردار نبوده است.

 

۱-اعتبارات آسان و ارزان سیستم بانکی به شرکتها و موسسات بزرگ تولیدی وصنعتی و عدم نیاز جدی به تامین مالی از طریق بازار سرمایه

 

۲-وجود اولیگارشی مالی(تسلط یک گروه قلیل سرمایه دار بر شئون مالی واقتصادی جامعه)

 

۳-رواج فرهنگ سوداگری و بورس بازی و فقدان انگیزه های سرمایه گذاری

 

۴-فقر فرهنگی در مورد بورس و  عدم آشنایی با بازار سرمایه

 

۵- مشکلات ساختاری اقتصاد و فشارهای تورمی

 

۶-وجود درآمدهای ارزی ناشی از صادرات نفت،منابع عظیم و ارزانی در اختیار اقتصاد قرار داده بود.

 

 

۷-عدم اعتماد عمومی به سود آوری و مدیریت صحیح

 

۸-عدم کنترل کافی مراجع رسمی به صورتهای مالی شرکتها

 

۹-وجود شرکتهای سهامی خاص و تضامنی خانوادگی بصورت غالب

 

۱۰-رونق بیشتر اوراق قرضه در بازار نسبت به سهام که مغایرت شرعی این اوراق با فقه اسلامی انگیزه سرمایه گذاری را سلب کرده بود.[۸]

 

ب-دوره دوم: دوره رکود(۱۳۶۷-۱۳۵۸)

 

در سالهای پس از انقلاب اسلامی و تا پیش از نخستین برنامه پنج ساله توسعه اقتصادی، دگرگونی های چشمگیری در اقتصاد ملی پدید آمد که بورس اوراق بهادار تهران را نیز در برگرفت. نخستین رویداد، تصویب لایحه قانون اداره امور بانک ها در تاریخ ۱۷/۳/۱۳۵۸ توسط شورای انقلاب بود که به موجب آن بانکهای تجاری و تخصصی کشور در چارچوب ۹ بانک شامل ۶بانک تجاری و ۳ بانک تخصصی ادغام و ملی شدند. چندی بعد و در پی آن شرکتهای بیمه نیز در یکدیگر ادغام شده و به مالکیت دولتی در آمدند و همچنین تصویب قانون حفاظت و توسعه صنایع ایران در تیرماه سال ۱۳۵۸ باعث شد تعداد زیادی از بنگاه های اقتصادی پذیرفته شده در بورس از آن خارج شوند، به گونه ای که تعداد آنها از ۱۰۵ شرکت در سال ۱۳۵۷ به ۵۶ شرکت در پایان سال ۱۳۶۷ کاهش یافت.

 

 

حجم معاملات سهام در این دوره از ۲/۳۴ میلیارد ریال در سال ۱۳۵۷ به ۹/۹میلیارد ریال در سال ۱۳۶۷ کاهش یافت و میانگین نسبت به حجم معاملات سهام به GDP به کمترین میزان در دوران فعالیت بورس رسید که از مهمترین دلایل آن شرایط جنگی و روشن نبودن خطوط کلی اقتصاد کشور بود. بدین ترتیب در طی این سالها، بورس اوراق بهادار تهران دوران رکود خود را آغاز کرد که تا پایان سال ۱۳۶۷ ادامه یافت.

 

ج-دوره سوم: دوره خیزش دوباره (۱۳۸۳-۱۳۶۸)

 

با پایان یافتن جنگ، در چارچوب برنامه پنج ساله اول توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران تجدید فعالیت بورس اوراق بهادار تهران به عنوان زمینه ای برای اجرای سیاست های خصوصی سازی مورد توجه قرار گرفت. بر این اساس، سیاست گذاران در نظر دارند بورس اوراق بهادار با انتقال پاره ای از وظایف تصدی های دولتی به بخش خصوصی، جذب نقدینگی و گردآوری منابع پس اندازی پراکنده و هدایت آن به بورس مصارف سرمایه گذاری، در تجهیز منابع توسعه اقتصادی و انگیزش موثر بخش خصوصی برای مشارکت فعالانه در فعالیت های اقتصادی، نقش مهم و اساسی داشته باشند. درهرحال،گرایش سیاست گذاری های کلان اقتصادی به استفاده از ساز و کار بورس، افزایش چشمگیر شمار شرکتهای پذیرفته شده وافزایش حجم فعالیت بورس تهران را در برداشت،به گونه ای که حجم معاملات از ۹/۹ میلیارد ریال سال ۱۳۶۷ به ۲۰۲و۱۰۴ میلیارد ریال در پایان سال ۱۳۸۳ رسید وتعداد بنگاه های اقتصادی پذیرفته شده دربورس تهران از۵۶ شرکت به ۴۲۲ شرکت افزایش یافت. در این دوره دولت مجموعه ای از قوانین و مقررات در راستای گسترش بورس اوراق بهادار وضع نمود که تاثیر بسزایی در  افزایش حجم معاملات داشت. از سال ۱۳۶۹ محاسبه شاخص بهای سهام در بورس اوراق بهادار تهران آغاز شد که مقدار آن ۴۷۲ واحد در سال ۱۳۷۰ به ۱۲۱۱۳ واحد در سال ۱۳۸۳ رسید.

 

د-دوره چهارم: دوره بازنگری در ساختار قانونی و مشارکت در خصوصی سازی (۱۳۸۴ تاکنون)

 

در سال ۱۳۸۴، نماگرهای مختلف فعالیت بورس اوراق بهادار در ادامه روند حرکتی نیمه دوم سال ۱۳۸۳، همچنان تحت تاثیر رویدادهای مختلف داخلی و خارجی و افزایش بی رویه شاخص ها در سالهای قبل، از روندی کاهشی برخوردار بودند و این روند، به جز دوره کوتاهی در آذرماه تا پایان سال قابل ملاحظه بود. به هر حال از آذرماه سال ۱۳۸۴،سیاست ها و تلاش دولت و سازمان بورس باعث کند شدن سرعت روند کاهشی معیارهای فعالیت بورس شد. در حالی که شاخص کل در پایان سال ۱۳۸۴ به ۴۵۹/۹واحد رسیده بود، طی سال ۱۳۸۵ از مرز ۱۰٫۰۰۰ واحد عبور کرد و در نهایت در پایان سال مذکور ۸۲۱/۹واحد را تجربه کرد.همچنین کاهش چشمگیر معاملات سهام در سال ۱۳۸۴، با توجه به اقدامات موثر فوق الذکر در سال ۱۳۸۵ به تعادل نسبی رسید، به نحوی که ارزش معاملات سهام و حق تقدم در سال ۱۳۸۴ در حدود ۵۲۹/۵۶ میلیارد ریال و در سال ۱۳۸۵ معادل ۶۴۵/۵۵ میلیارد ریال ارزیابی شد. تعداد شرکتهای پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار از ۴۲۲ شرکت در پایان سال ۱۳۸۳ به ۴۳۵ شرکت در پایان سال ۱۳۸۵ افزایش یافت.

 

در این دوره و به ویژه پس از سال ۱۳۸۷ با اجرائی شدن اصل ۴۴ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مبنی بر اجازه به دولت برای واگذاری تا ۸۰% سهام شرکتهای دولتی  به عموم مردم از طریق بورس اوراق بهادار، عرضه های عمومی بزرگی در بورس انجام شد که موجب رشد سرمایه کلی موجود در بورس و حجم معاملات آن گردید، بطوریکه بزرگترین داد وستد سهام در کل تاریخ بورس ایران به ارزش بیش از ۷۸۰۰ هزار میلیارد تومان بر روی سهام شرکت مخابرات ایران در سال ۱۳۸۸ انجام شد.

 

از جمله رویدادهای اساسی این دوره عبارتند از:

 

— تصویب قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران(۱/۹/۱۳۸۴)

 

— تشکیل شورای عالی بورس و اوراق بهادار

 

— تشکیل سازمان بورس و اوراق بهادار

 

— تشکیل بورس اوراق بهادار تهران(شرکت سهامی عام)

 

— تشکیل شرکت سپرده گذاری مرکزی اوراق بهادار و تسویه وجوه

 

شرکت بورس اوراق بهادار تهران(سهامی عام) به موجب قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران، مصوب آذرماه ۱۳۸۴ تاسیس شده است. آغاز فعالیت اجرائی آن در تاریخ ۱/۱۰/۱۳۸۵ و آغاز فعالیت عملیاتی نیز در تاریخ ۱۱/۱۱/۱۳۸۵ می باشد.

 

ازرویدادهای بسیارمهم پس ازشرکتی شدن بورس اوراق بهادار تهران می توان به موارد زیر اشاره نمود:

 

—آغاز بکار صندوق های سرمایه مشترک در سال ۱۳۸۶

 

— راه اندازی نرم افزار جدید معاملاتی در سال ۱۳۸۷

 

— دریافت گواهی نامه سیستم مدیریت کیفیت  ISO9001 در سال ۱۳۸۷ توسط بورس اوراق بهادار تهران

 

— راه اندازی بازار آتی با پذیرش قراردادهای آتی تک سهم چند سهم بورسی

 

— راه اندازی سامانه معاملات آنلاین در سال ۱۳۸۹ ^[۹]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل دوم: بورس اوراق بهادار و بازارهای آن و فرآیند معاملات بورسی

 

بازارهای مالی دارای طبقه بندیهای متعددی هستند و طبقه بندی بازار مالی بر اساس سررسید تعهدات مالی، به بازار پول و بازار سرمایه تقسیم می شوند و بازار سرمایه نیز دارای نهادها و بورس های مختلفی است که اصولا بورس های بازار سرمایه را می توان به بورس اوراق بهادار، بورس کالا و بورس ارز تقسیم نمود.[۱۰] که در این فصل بورس اوراق بهادار و بازارهای آن و فرآیند معاملات بورسی مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مبحث اول: بورس اوراق بهادار و بازارهای آن

 

گفتار اول: تعریف بورس اوراق بهادار

 

بورس اوراق بهادر به معنی یک بازار متشکل و رسمی است که در آن خرید و فروش سهام شرکتها یا اوراق قرضه دولتی یا موسسات معتبر خصوصی یا اوراق مشارکت تحت ضوابط و قوانین و مقررات خاصی انجام می شود.[۱۱]بازار اوراق بهادار در واقع مکمل بخش بانکی در تامین نیازهای مالی بنگاههای خصوصی و دولتی می باشد وجود یک بورس اوراق بهادار که در چارچوب مکانیزم بازار عمل می کند می تواند در تخصیص بهینه منابع مالی عمل نماید.[۱۲] مشخصه مهم بورس اوراق بهادار، حمایت از صاحبان پس انداز و سرمایه ها و الزامات قانونی برای متقاضیان سرمایه است. یعنی مرجع رسمی و مطمئنی است که دارندگان سرمایه و پس انداز می توانند وجوه مازاد خود را برای سرمایه گذاری در آن به جریان انداخته و با خرید اوراق بهادار از بازده مناسبی برخوردار شوند.[۱۳]

 

بورس اوراق بهادار در کلی ترین تعریف، بازاری است که با هدف افزایش قدرت نقد شوندگی بدهیهای بدون سررسید یا دارای سررسید بیش از یک سال تشکیل می شود. به این ترتیب که بدهی ناشر سهام یا اوراق قرضه از یک سهامدار یادارنده به فرد دیگری انتقال می یابد و ناشر بدون نگرانی از بازپرداخت پیش از سررسید بدهی خود، می تواند وجوه تامین شده را به مثابه سرمایه در فعالیت های اقتصادی دراز مدت به کار اندازد.[۱۴] در بورس اوراق بهادار دارایی های مالی( سهام ، اوراق قرضه، اوراق مشارکت و…) مورد معامله قرار می گیرند و به بازار خرید و فروش اوراق بهادار که به طور رسمی و دائمی در محل معین تشکیل می شود بورس اوراق بهادار گفته می شود رسمی بودن بدین معناست که بازار براساس قانون اجازه فعالیت را دریافت کرده است و منظور از دائمی بودن این است که فعالیت این بازار محدود به زمان خاصی نیست بلکه همیشگی و به طوردائم فعال است.[۱۵]

 

بازاربورس اوراق بهادار،به عنوان یک بازارسرمایه دائمی برای دادو ستد سهام و اوراق بهادار بزرگ ترین واصلی ترین نهاد بازار سرمایه در هر کشور می باشد و نسبت به سایر بازارهای موجود در سیستم های اقتصادی، خصایص منحصر به فردی را داراست . از جمله وجود یک مکان مشخص برای دادو ستد که هر کس می تواند با مراجعه به آن اقدام به خرید وفروش نماید و یا از طریق ارتباطات کامپیوتری و الکترونیکی به واسطه کارگزاران بورس، به دادو ستد اوراق بهادار بپردازد. همچنین وجود قیمت شفاف سهام و نیز قدرت نقد شوندگی سریع سهام و سایر اوراق در این بازار از دیگر ویژگیهای آن محسوب می گردد.[۱۶]

 

قانون بازار،(قانون بازار اوراق بهادار مصوب ۱۳۸۴) بورس اوراق بهادار را به عنوان بازاری « متشکل و خود انتظام که اوراق بهادار در آن توسط کارگزاران و یا معامله گران طبق مقررات این قانون مورد داد و ستد قرار می گیرد» تعریف نموده است( بند ۳ ماده ۱ قانون بازار). عناصر این تعریف عبارتند از:

 

الف) بازاری متشکل و خود انتظام:

 

به صراحت قانون بازار بورس از مصادیق تشکل های خود انتظام است و مقررات ناظر بر این تشکل ها برای بورس لازم الرعایه می باشد.

 

ب) داد وستد اوراق بهادار:

 

آنچه در این بورس مورد داد وستد قرار می گیرد،اوراق بهادار است.اوراق سهامی شرکتهای سهامی عام، حق تقدم شرکت های سهامی و اوراق مشارکت اوراقی هستند که به طور معمول در بورس مورد معامله قرار می گرفته اند.سایر اوراق بهادار قابل معامله توسط شورا تعیین می گردند.

 

هر ورقه ای که شورا آن را ورقه بهادار قابل معامله اعلام نماید برای آنکه قابلیت داد و ستد در بورس را پیدا کند باید قبلا مطابق مقررات مربوط در بورس پذیرش شده باشد. کلیه اوراق بهادار به استثنای اوراق بهادار معاف از ثبت برای پذیرش در بورس باید ابتدا مطابق مقررات مربوط نزد سازمان به ثبت  برسند. پس از ثبت نیز پذیرش آنها در بورس طبق دستورالعمل پذیرش اوراق بهادار در بورس اوراق بهادار تهران مصوب ۱/۱۰/۸۶ می باشد.(ماده ۳۰ قانون بازار و ماده ۱۶ آیین نامه اجرایی قانون بازار)

 

ج) انجام دادو ستد اوراق بهادار توسط کارگزار و یا معامله گران:

 

دربورس هیچ شخصی نمی تواند راسا اقدام به خرید و فروش اوراق بهادار نماید و متقاضیان باید از طریق کارگزاران که جزء نهادهای مالی فعال در بازار سرمایه هستند و مجوز تاسیس و فعالیت خود را از سازمان دریافت می دارند، معاملات خود را به انجام برسانند. بدین ترتیب هم از تخصص و اطلاعات این نهادهای مالی در انجام معاملات استفاده می شود و معاملات در فضایی شفاف و سالم صورت می پذیرد و هم مسئولیت انجام آن اوراق بهادار ایجاد می شود. البته نهادهای مالی موصوف نیز برای فعالیت در بورس قبلا باید طی دستورالعمل مربوط- دستورالعمل صدور مجوز تاسیس و فعالیت کارگزارای در بورس- در آن بورس پذیرش شده باشد(ماده ۳۴ قانون بازار).

 

د) تاسیس و اداره در قالب شرکت سهامی عام:

 

از آنجا که بورس اوراق بهادار در قالب شرکت سهامی عام تاسیس می شود مقررات لایحه اصلاح قسمتی از قانون تجارت ناظر بر شرکتهای سهامی عام در بخش سوم در جایگاه خود به طور تفصیلی بررسی می شود.[۱۷]

 

به نظر بورس اوراق بهادار یک بازار کاملا تخصصی بوده و هر گونه فعالیت در آن از جمله مدیریت آن در سطوح  مختلف نیازمند تحصیلات آکادمیک در رشته های اقتصادی ومالی و کسب تجربه های عملی و مهارتهای خاصی است همچنین با توجه به تاثیر غیر قابل انکار و متقابل بازار بورس در اقتصاد جامعه اهمیت آن را دو چندان نموده به گونه ای که قانونگذار با معرفی بورس بعنوان یک تشکل خود انتظام در قانون بازار اوراق بهادار، در واقع اختیار تدوین و تصویب قواعد و مقررات بورسی و تشکیلات و نهادهای وابسته و نظارت بر آنها را به بورس اوراق بهادار تفویض نموده تا بورس بتواند متناسب با نیازهای آنی بازار سرمایه به مقررات جدید یا ابزارهای مالی نو و تغییر تشکیلات بورسی و یا استفاده از فناوری اطلاعات و کارایی اینترنت در روابط بورسی با تصویب مقررات مربوطه، ضمن تامین اهداف اصلی بورس از کارایی لازم با بهره گرفتن از مقررات و ابزارهای پیشرفته روز برخوردار باشد و فرصت های بازار سرمایه در روند زمان بر و نسبتا طولانی تصویب قوانین و مقررات عادی از دست نرفته و پویایی بازار سرمایه حفظ گردد بنابراین قانونگذار به نظر بر خلاف اصل و بصورت استثنایی اختیار تصویب مقررات بورسی و نهادهای و تشکیلات وابسته و اداره و نظارت بر آنها را به بورس اوراق بهادار تفویض نموده است.

 

گفتار دوم: ارکان بورس اوراق بهادار:

 

مفاد مواد ۲ قانون بازار اوراق بهادار[۱۸] ساختار بازار بورس اوراق بهادار بدین شرح تعیین نموده است: شورای عالی بورس و اوراق بهادار، سازمان بورس اوراق بهادار، بورس اوراق بهادار، هیات داوری

 

الف- شورای عالی بورس

 

عالی ترین رکن در قانون جدید، شورای عالی بورس اوراق بهادار است که شورای سیاست گذاری در بعد کلان شناخته می شود و ریاست آن برعهده وزیر امور اقتصادی و دارایی است.[۱۹] شورای مزبور متشکل از ۱۲ عضو می باشد که دو وزیر اقتصادی و دارایی و همچنین بازرگانی به طور خاص از بدنه دولت در آن عضویت دادند. رئیس کل بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران از طرف بازار پولی و بانکی در این شورا عضو می باشد که با توجه به مرز بندی های ظریفی که بین دو بازار پول و سرمایه موجود است و همچنین قابلیت های گسترده ای که جهت نزدیک نمودن کارکردهای این دو بازار موجود دارد می توان از ضرورت عضویت رئیس کل بانک مرکزی در شورا سخن گفت.علاوه برآن، روسای اتاق بازرگانی وصنایع ومعادن ایران وهمچنین اتاق تعاون به عنوان نمایندگان بخش خصوصی و بخش تعاون در این شورا عضویت دارند. عضویت دادستان کل کشور یا معاون وی جهت حضور و نظارت حقوقی بر تصمیمات این شورا در راستای حفظ حقوق عامه پیش بینی گشته است. همچنین یک نفر نماینده از طرف کانونها، سه نفره خبره مالی منحصرا از بخش خصوصی با مشورت تشکل های حرفه ای بازار اوراق بهادار به پیشنهاد وزیر اقتصادی و دارایی و تصویب هیات وزیران، یک نفر خبره منحصرا از بخش خصوصی به پیشنهاد وزیر ذیربط و تصویب هیات وزیران برای هر بورس کالایی، در ترکیب این شورا حضور دارند.

 

 

رئیس سازمان تحت عنوان دبیر شورا و سخنگویی سازمان حضور دارد و وزیر امور اقتصادی و دارایی نیز به عنوان رئیس شورا ایفای نقش می نماید. کلید مصوبات شورا پس از تایید وزیر امور اقتصادی ودارایی لازم الاجرا می باشد. وزرای امور اقتصادی و دارایی، بازرگانی و رئیس کل بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، روسای اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران و اتاق تعاون رئیس سازمان و همچنین دادستان کل کشور تا زمانی که در پست های خویش مشغول به کار می باشند در شورای عالی بورس نیز عضویت دارند.[۲۰]

 

ماده ۴قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران در مورد وظایف شورا مقرر داشته است:« وظایف شورا به شرح زیر می باشد

 

۱-اتخاذ تدابیر لازم جهت ساماندهی و توسعه بازار اوراق بهادار و اعمال نظارت عالیه بر اجرای این قانون

 

۲-تعیین سیاست ها و خط مشی بازار اوراق بهادار در قالب سیاست های کلی نظام و قوانین و مقررات مربوط

 

۳-پیشنهاد آیین نامه های لازم برای اجرای این قانون جهت تصویب هیات وزیران

 

۴-تصویب ابزارهای مالی جدید

 

۵-صدور، تعلیق و لغو مجوز فعالیت بورس ها، بازارهای خارج از بورس، شرکت های سپرده گذاری مرکزی اوراق بهادار و تسویه وجوه و شرکت های تامین سرمایه

 

۶-تصویب بودجه و صورت های مالی سازمان

 

۷-نظارت بر فعالیت و رسیدگی به شکایت از سازمان

 

۸- تصویب نوع و میزان وصولی های سازمان و نظارت بر آنها

 

۹-انتخاب بازرس-حسابرس سازمان و تعیین حق الزحمه آن

 

۱۰-انتخاب اعضای هیات مدیره سازمان

 

۱۱-تعیین حقوق و مزایای رئیس و اعضای هیات مدیره سازمان

 

۱۲-انتخاب اعضای هیات داوری و تعیین حق الزحمه آنان

 

۱۳- اعطای مجوز به بورس به منظور عرضه اوراق بهادار شرکت های پذیرفته شده خود در بازارهای خارجی

 

۱۴-اعطای مجوز پذیرش اوراق بهادار خارجی به بورس

 

۱۵-اعطای مجوز به بورس جهت معاملات اشخاص خارجی در بورس

 

۱۶-سایر اموری که به تشخیص هیات وزیران به بازار اوراق بهادار مربوط باشد.»

 

ب-سازمان بورس اوراق بهادار

 

سازمان بورس اوراق بهادار را می توان بعد از شورا، به عنوان مهم ترین رکن بازار سرمایه لحاظ نمود سازمانی که براساس ماده ۵ قانون بازار اوراق بهادار، به عنوان موسسه عمومی و غیردولتی تشکیل شده و متکفل انجام  وظایف اجرایی با صبغه نظارتی می باشد…. قانون بازار در ماده ۵، سازمان را عبارت از موسسه عمومی غیر دولتی می داند که دارای شخصیت حقوقی و مالی مستقل می باشد و از محل کارمزدهای دریافتی و سهمی از حق پذیرش شرکت ها در بورس ها و سایر درآمدها اداره می گردد. مبالغ لازم برای آغاز فعالیت و راه اندازی این سازمان از محل وجوه امانی شورای بورس نزد سازمان کارگزاران بورس و اوراق بهادار تامین می گردد… هیات وزیران در جلسه مورخ ۸/۹/۸۵ بنا به پیشنهاد وزارت امور اقتصادی و دارایی،در ۱۲ماده ،تشکیلات سازمان بورس را تصویب نمود… براساس ماده ۷ اساسنامه سازمان، سازمان دارای چهاررکن می باشد که عبارتند از: شورا، هیات مدیره،رئیس سازمان، حسابرس، بازرس…. رئیس سازمان به عنوان بالاترین مقام اجرایی این سازمان و همچنین رئیس هیات مدیره عمل می نماید. وظایف و حدود اختیارات وی براساس اساسنامه سازمان تعیین گشته و حقوق و مزایای وی و سایر اعضای هیات مدیره از محل بودجه سازمان پرداخت می گردد. مدت تصدی رئیس هیات مدیره سازمان سی ماه می باشد.[۲۱]

 

ماده ۷ قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران وظایف و اختیارات هیات مدیره سازمان را بدین شرح تعیین نموده است:

 

۱-تهیه آیین نامه های لازم برای اجرای این قانون و پیشنهاد آن به شورا

 

۲-تهیه و تدوین دستورالعمل های اجرایی این قانون

 

۳-نظارت بر حسن اجرای این قانون و مقررات مربوط

 

۴-ثبت و صدور مجوز عرضه عمومی اوراق بهادار و نظارت بر آن

 

۵-درخواست صدور، تعلیق و لغو مجوز تاسیس بورس ها و سایر نهادهایی که تصویب آنها بر عهده شورا است.

 

۶-صدور،تعلیق و لغو مجوز تاسیس کانون ها و نهادهای مالی موضوع این قانون که در حوزه عمل مستقیم شورا نیست.

 

۷-تصویب اساسنامه بورس ها، کانون ها و نهادهای مالی موضوع این قانون

 

۸-اتخاذ تدابیر لازم جهت پیشگیری از وقوع تخلفات در بازار اوراق بهادار

 

۹-اعلام آن دسته از تخلفات در بازار اوراق بهادار که اعلام آنها طبق این قانون بر عهده سازمان است به مراجع ذی صلاح و پیگیری آنها

 

۱۰-ارائه صورت های مالی و گزارش های ادواری در مورد عملکرد سازمان و همچنین وضعیت بازار اوراق بهادار به شورا

 

۱۱-اتخاذ تدابیر ضروری و انجام اقدامات لازم به منظور حمایت از حقوق و منافع سرمایه گذاران در بازار اوراق بهادار

 

۱۲-ایجاد هماهنگی های لازم در بازار اوراق بهادار و همکاری با سایر نهادهای سیاست گذاری و نظارتی

 

۱۳-پیشنهاد به کارگیری ابزارهای مالی جدید در بازار اوراق بهادار به شورا

 

۱۴-نظارت بر سرمایه گذاری اشخاص حقیقی و حقوقی خارجی در بورس

 

۱۵-تهیه بودجه و پیشنهاد انواع در آمدها و نرخ های خدمات سازمان جهت تصویب توسط شورا

 

۱۶-تصویب سقف نرخ های خدمات و کارمزدهای بورس و سایر نهادهای مالی موضوع این قانون

 

۱۷-صدور تاییدنامه سازمان قبل از ثبت شرکتهای سهامی عام نزد مرجع ثبت شرکتها و نظارت سازمان بر آن شرکتها

 

۱۸-بررسی و نظارت بر افشای اطلاعات با اهمیت توسط شرکت های ثبت شده نزد سازمان

 

۱۹-همکاری و نزدیک و هماهنگی با مراجع حسابداری به ویژه هیات تدوین استانداردهای حسابرسی

 

۲۰-انجام تحقیقات کلان و بلند مدت برای تدوین سیاست های آتی بازار اوراق بهادار

 

۲۱-همکاری و مشارکت با مراجع بین المللی و پیوست به سازمانهای مرتبط منطقه ای و جهانی

 

۲۲-انجام سایر اموری که از طرف شورا به سازمان محول شده باشد.

 

 

 

ج-بورس اوراق بهادار

 

پس از تصویب قانون بازار در سال ۸۴ به تبعیت از بازارهای سرمایه مدرن در سایر کشورها حوزه های نظارتی و اجرایی بازار سرمایه از یکدیگر تفکیک گردید و بورس اوراق بهادار به عنوان اولین بورس کشور پس از تصویب قانون جدید،در سال ۸۵ تشکیل و بخشی از اموال و دارایی های سازمان کارگزاران بورس های سابق در اختیار آن قرار گرفت. بورس اوراق بهادار بنا به تصریح قانون بازار در قالب شرکت سهامی عام تاسیس گردید. با این وجود قانون گذار برای حفظ سلامت بازار محدودیتی را در مورد ترکیب سهامداران آن پیش بینی نمود مبنی بر اینکه هیچ سهامدار حقیقی و حقوقی نمی تواند بیش از دو و نیم درصد از سهام بورس را به طور مستقیم یا غیر مستقیم در تملک داشته باشد.

 

در قانون بازار تکالیفی برای شرکت بورس مقرر گردیده که در ذیل به اختصار به هر یک از آنها می پردازیم:

 

۱)با عنایت به تعریفی که در قانون بازار از بورس به عمل آمده،اولین وظیفه بورس ایجاد تشکیلات جهت ساماندهی و اداره معاملات اوراق بهادار می باشد از ملزومات این وظیفه اداره و ساماندهی، داشتن برخی اختیارات برای نظارت بورس بر نحوه انجام معاملات و فعالیت شرکت های بورسی می باشد.

 

۲)مستفاد از ماده۳۰ قانون بازار، بورس مطابق مقررات موجود اقدام به پذیرش اوراق بهادار اعم از ایرانی یا خارجی می نماید و مستفاد از بند ۱۳ ماده ۴ قانون بازار، عرضه اوراق بهادار شرکت های پذیرفته شده در بورس در بازارهای خارجی به شرط دارا بودن مجوز از شورا، توسط بورس انجام می گیرد.

 

۳) بورس مطابق ضوابط مصوب سازمان، فهرست،تعداد و قیمت اوراق بهادار معامله شده را تهیه و به اطلاع می رساند. این فهرست در حکم سند رسمی است و در سوابق بورس نگهداری خواهد شد.

 

۴)از دیگر وظایف بورس مطابق ماده ۳۴ قانون بازار، پذیرش کارگزاران، کارگزار / معامله گران و بازارگردان ها طبق دستورالعملی است که به پیشنهاد بورس به تایید سازمان می رسد. دستورالعمل یاد شده تاکنون به تصویب نرسیده است، لیکن ماده ۸ کارگزاری های عضو مصوب ۳/۵/۸۶ مقرر داشته است که « تا تصویب مقررات مربوط به پذیرش اعضا توسط بورس، کارگزارانی که در حال حاضر مجوز فعالیت در بورس اوراق بهادار را دارند به عنوان عضو بورس پذیرفته می شوند.»

 

۵)بورس مکلف به رسیدگی نخستین به تخلفات انضباطی کارگزاران، کارگزار/معامله گران، بازارگردانان وسایر اعضا از مقررات قانون بازار و سایر مقررات مربوط می باشد.قید عبارت نخستین از آن روست که رسیدگی به تخلفات نهادهای مالی فوق دو مرحله ای می باشد. در مرحله اول رسیدگی به تخلفات مطابق دستورالعمل های انضباطی مربوط به بورس است و مرحله دوم تجدید نظر خواهی است. در این مرحله سازمان به عنوان مرجع تجدید نظر خواهی به اعتراضات وارده نسبت به آراء صادره بورس، رسیدگی مجدد می نماید.

 

۶)بورس بنا به دستور سازمان ملزم به انتشار اطلاعات جامع فعالیت خود براساس استانداردهای حسابداری وحسابرسی ملی کشور می باشد.

 

۷)در مواردی که در اثر قصور، تقصیر، تخلف و یا به دلیل ارائه اطلاعات ناقص و خلاف واقع در عرضه اولیه که ناشی از فعل یا ترک ناشر ،شرکت تامین سرمایه ،حسابرس،ارزش یابان و مشاوران حقوقی ناشر باشد،خسارتی به اشخاص وارد شود، بورس یکی از مراجع صالح رسیدگی به دعوای مطالبه خسارت می باشد.

 

د-هیات داوری

 

همانگونه که گفته شد در صورتی که اختلاف بین فعالان بازار سرمایه و ناشی از فعالیت حرفه ای آنها باشد، در صورتیکه از طریق حصول سازش در قانون ها حل و فصل نشود و موضوع صدور گواهی عدم سازش به شرح یاد شده بینجامد به اختلاف طرفین در هیات داوری رسیدگی می شود .هیات داوری از سه عضو تشکیل می شود یک عضو توسط رئیس قوه قضائیه از بین قضات با تجربه انتخاب می شود که ریاست هیات هم با این نماینده خواهد بود. دو عضو دیگر از بین صاحب نظران در زمینه های اقتصادی و مالی به پیشنهاد سازمان و تایید شورا انتخاب می شوند.

 

مراجع انتخاب کننده علاوه بر انتخاب عضو اصلی اقدام به تعیین ومعرفی عضو علی البدل نیز می نمایند تا در صورت غیبت اصلی در هیات داوری شرکت کنند. شرایط چنین اعضایی همان شرایط مقرر برای اعضای اصلی می باشد. در قانون بازار اوراق بهادار حضور اعضای علی البدل به جای اعضای اصلی در موارد غیبت پیش بینی شده است. مدت ماموریت هر یک از اعضای اصلی و علی البدل مطابق ماده ۳۷ قانون بازار دو سال می باشد و امکان انتخاب آنها برای دوره های دیگر نیز وجود دارد.با این حال قانون گذار، در مورد تعداد دوره های متوالی انتخاب اعضا محدودیت قائل شده، به نحوی که انتخاب هر یک از اعضا برای حداکثر دو دوره دیگر بلامانع است. بنابراین حداکثر مدت عضویت هر عضو برابر با ۶ سال خواهد بود. همچنین اعضا در قبال انجام وظایف خود در رسیدگی به اختلافات، حق الزحمه ای دریافت می نمایند که میزان آن توسط شورا تعیین می شود.

 

هیات داوری،دارای دبیرخانه ای است که درمحل سازمان تشکیل می شود.براساس مصوبه مربوط به تشکیلات سازمان بورس و اوراق بهادار مصوب ۸/۹/۸۵ هیات وزیران، دبیرخانه هیات داوری زیر مجموعه معاونت حقوقی سازمان محسوب می شود. دبیرخانه فعالیت هایی از جمله تشکیل پرونده و رفع نقض، دریافت مدارک و اسناد مربوط، تعیین وقت و انجام کلیه ابلاغ ها را انجام می دهد.

 

قانون بازار جهت آنکه هیات داوری قادر به انجام هر چه بهتر وظایف خود در عین حفظ استقلال هیات باشد، بودجه جداگانه ای را برای هیات داوری پیش بینی نموده که در قالب بودجه سازمان منظور و پرداخت می شود . بدین منظور سازمان بودجه مورد نظر را تهیه و آن را به شورا ارائه می کند مرجع تصویب نهایی بودجه، شورا می باشد.

 

گفتار سوم: بازارهای بورس اوراق بهادار

 

[۱] – شهسواری علی، بررسی نظام حقوقی حاکم بر معاملات بورس اوراق بهادار با مطالعه تطبیقی در حقوق انگلستان پایان نامه کارشناسی ارشد رشته معارف اسلامی و حقوق ۱۳۸۵ دانشگاه امام صادق(ع) صفحه ۷

 

[۲] – سایت مدیریت آموزش بورس اوراق بهادار تهران                                                            ۳۶٫www.irbourse.com

 

[۳] – حسن زاده محمدی ابوالفضل، جرایم بورسی، پایان نامه کارشناسی ارشدرشته حقوق جزا وجرم شناسی ۱۳۸۸ دانشگاه آزاد اسلامی واحدتهران مرکزی صفحه ۹

 

[۴] – ملک محمدی شیرین، همان منبع

 

[۵] – دوانی غلامحسین،همان منبع صفحه ۳۶

 

[۶] سایت بورس اوراق بهادار تهران                                                                                                   ۴۰٫www.tse.ir

 

See: Shukufe Etebar and Roya Darabi ,The Role of the Economic Value Added Measure and Intellectual Capital in Financial Intermediations Market Value in Tehran Stock Exchange (TSE)  Australian Journal of Basic and Applied Sciences, 5(12): 1926-1933, 2011.

 

[۷] شهرآبادی ابوالفضل، یوسفیان پورامیر، برارنیا ادبی قربان همان منبع صحفه ۲۲۰

 

[۸] صالح آبادی علی،امکان سنجی راه اندازی بازار آتی سهام شرکتهای پذیرفته شده دربورس اوراق بهادارتهران پایان نامه کارشناسی ارشد معارف اسلامی و مدیریت دانشگاه امام صادق(ع)۱۳۸۱ صفحه ۸۲

 

 

 

[۹] شهرآبادی ابوالفضل، یوسفیان پور امیر،برارنیا ادبی قربان  همان منبع صفحه ۲۲۴

 

[۱۰] معصومی نیا غلامعلی همان منبع صفحه ۲۸

 

[۱۱] صالح نیا رویا، جنبه های حقوقی معاملات بورس پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق خصوصی دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران مرکزی ۱۳۸۲ صفحه ۷

 

[۱۲] نصیری محمدعلی الزامات پذیرش سهام شرکتهای سهامی عام در بورس اوراق بهادار پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه تهران پردیس قم ۱۳۸۹ صفحه ۵

 

[۱۳] حسن زاده محمدی ابوالفضل ، همان منبع صفحه ۲۰

 

[۱۴] عزیزی  فیروزه مقاله ابزارهای اجرایی برای تقویت بازار سرمایه در ایران مجله اقتصادی شماره های ۴۷و۴۸ صفحه ۱۱۸

 

[۱۵] فنایی سید مجتبی مقاله دانستنی های بورس و بازار سرمایه فصل نامه بورس شماره ۸۶ مهر ۱۳۸۸ صفحه ۷۶

 

 

 

[۱۶] رفیعی محمدتقی،عبدالصمد راضیه مقاله بررسی حقوقی اوراق اختیار معامله در بازار بورس اوراق بهادار مجله اندیشه های حقوقی سال چهارم شماره دهم بهار و تابستان ۱۳۸۵ صفحه ۷۸

 

[۱۷] – سلطانی محمد،خلیلی مرضیه، سهرابی، فلاح تفتی زینب، بایسته های حقوق بازار سرمایه انتشارات شرکت، اطلاع رسانی و خدمات بورس ۱۳۹۰ صفحه ۴۷

 

[۱۸] – قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۸۴

 

[۱۹] پاکروان لقمان، مقاله تفاوتهای قانون جدید بازار سرمایه با قانون تشکیل اوراق بهادار مصوب سال ۱۳۴۵ مجله حسابرس شماره ۳۲-۱۳۸۵ صفحه ۹۶

 

[۲۰] سلطانی محمد،خلیلی مرضیه، لیلا سهرابی، فلاح تفتی زینب همان منبع صفحه ۹

 

 

 

[۲۱] همان منبع صحفه ۲۳

اصل استقلال قضات دادستانی در ابتدا اصلی منفرد در ذهن متداول می‌گردد، اما پس از بررسی دقیق آن به معیارهای جزیی تقسیم بندی می‌شود ؛ در گفتار اول سعی می‌شود که این معیارها به گونه‌ای مفصل توضیح وتفسیر شود ، در گفتار دوم نظریه های مربوط به تفکیک قوا مورد بررسی و پژوهش واقع می‌شود.

 

 

 

گفتار  اول : تعریف و توضیح معیارهای استقلال قضات دادستانی

 

دادستان  برای ترمیم بی‌عدالتی و برای جبران ظلم و تعدی دادرسی می کند اما برای بر قراری عدالت دادستان باید استقلال قضایی داشته باشد. بسیاری از حقوقدانان و اصولاً نویسندگان کتب حقوق اساسی ، استقلال قضایی را بی طرفانه تحقیق ، قضاوت  کردن و عدم منع عزل قاضی از موقعیت و مقام خویش مگر در صورت تعدی و تجاوز و محاکمه آن در دادگاه مخصوص و منع نقل و انتقال و تغییر شغل قاضی مگر در مواردی که قانون تجویز کرده است، تعریف کرده‌اند. معیارها و مکانیسم هایی که زیر مجموعه اصل کلی استقلال قضایی دادستان قرار می‌گیرند عبارتند از ۱- معیار عدم نفوذ و تأثیر پذیری دادستان ۲- معیار منع عزل قضات دادستانی ۳- معیار منع انتقال و تغییر قضات دادستانی  ۴- تمکن مالی قضات دادستانی ۵- وظایف و تکالیف قضات دادستانی در حفظ استقلال قضایی خود.موارد بالا در ذیل تشریح و توضیح داده می‌شوند:

 

 

 

 

بند اول: معیار عدم نفوذ و تأثیر پذیری قضات داستانی

 

صرف نظر از خطرات معنوی و اخلاقی که همواره در کمین قضات داستانی است و آنان را ممکن است به ورطه هلاکت بکشاند خطرات مادی و اجتماعی نیز هر دستگاه قضایی را تهدید می‌کند. قدرتمندان و متنفذین جامعه اگرخود را در زمره محکومین قضایی ببنید برای حفظ منافع خود بیکاری نمی‌نشینند و از تمام توانایی خود در قالب اقتدار، نفوذ، رابط، تهدید و حتی تطمیع استفاده میکنند. دستگاه های عمومی‌ بویژه قوه مجریه با مطرح کردن مصالح عمومی‌ در مقابل قوه قضائیه ایستادگی کرده و نسبت به آن تمکین نمی‌کنند. سلسله مراتب سازمانی نیز از مواردی است که قادر است در انجام وظایف قضایی دادستان ایجاد اختلال نموده و امر قضا را منحرف نمایند.

 

 

پس ممکن است سه دسته مختلف در کار دادستان نفوذ کرده و تأثیر اساسی بر آن بگذارند. ۱- متنفدان جامعه ۲- قوه مجریه ۳- منصوب کنندگان دادستان یعنی کسانی که از لحاظ سلسله مراتب اداری بالاتر از قضات دادستانی و دادیاران  است. امنیت قضایی ایجاب می‌کند  که قضات دادستانی از حیث مقام و عدم نفوذ مستقل و مصون باشند.عدم تأثیر پذیری یعنی اینکه قضات دادستانی در انجام وظایف مربوطه هیچ امری را جز قانون مورد اطاعت قرار نداده و به هیچ وجه در گردش کار با احوال شخصیه اصحاب دعوی و کار نداشته و تنها راهنمای آنها مقررات دادگاه باشد. بنابراین اصل عدم نفوذ و تأثیرپذیری ایجاب می‌کند که دادستان جز ودادستانی شغل دیگری حتی اداری نداشته باشد. تا از لحاظ سلسله مراتب تحت نفوذ قرار نگیرد. عامل اصلی دیگری که راه نفوذ و تأثیر پذیری را بر داستان می‌بندد وجود روح شهامت و شجاعت است. که نباید از داستان سلب شود. و مهمترین عاملی که می‌تواند اصل استقلال قضایی را عملی تر سازد تلاش در متقاعد نمودن افکار جامعه به رعایت اصل استقلال قضایی داستان و احترام جامعه نسبت به قضات دادستانی  و اتکاء ایشان به افکار عمومی‌است تا با اطمینان خاطر به کار خود مشغول باشد.

 

 

 

بند دوم: معیار منع عزل قضات دادستانی

 

قبل از اینکه در مورد اصل منع عزل دادستان و موارد استثناء آن مورد بررسی قرار گیرد ابتدا شیوه های انتخاب و انتصاب قضات اعم از قضات دادستانی در برخی کشورها مورد بررسی قرار می‌گیرد چرا که مقام نصب کننده ممکن است تأثیری بر عزل داشته باشد اصولاً راه های متفاوتی برای گزینش قضات وجود دارد.

 

۱- انتخاب قضات اعم از قضات دادستانی  به وسیله خود مردم: در راستای نظریه کسانی که قوه قضائیه را قوه‌ای منفک از دو قوه دیگر می‌دانند همانطور که در انتخابات نمایندگان قوه مقننه شرکت می‌کنند در یک انتخابات آزاد قضات را بر می‌گزینند.

 

این سیستم اولین بار در فرانسه متداول شد شمار مردم و انقلابیون حاکمیت مردم در همه زمینه ها بود. که بعداً متروک شد در حال حاضر در چندین کانتون سویس و چندی ایالت از ایالات آمریکا متداول است درحال حاضر فوق العاده اندک اجرا می‌شود، چون دادستانی شغل بسیار فنی و قاضی دادستانی بودن افزون بر دانش حقوقی و سلامت نفس وتقوا نیاز به کار کردن و تجربه بسیار دارد در حالی که موقعیت انتخابی بودن توسط مردم اغلب دیدهای سیاسی و فشارهای حزب‌ها برای گزینش قضات مورد نظر بسیاراست. گرچه چنین شیوه ای ممکن است منجر به استقلال قضات در برابر کارگزاران قوای دیگر شود ولی قضات برای انتخاب شدن در دوره های بعد به فکر کسب محبوبیت نزد رأی دهندگانی هستند که اکثراً مردم عامی‌اند و چه بسا ممکن است یک سیاست پیشه که فاقد صلاحیت قضایی است بر مسند قضا تکیه بزند.

 

۲- انتخاب به وسیله قوه مقننه، برخی برای اجتناب ازخطرات انتخاب قضات بطور مستقیم توسط مردم طریقه انتخاب آنان را از سوی نمایندگان قوه مقننه که خود منتخب مردم می‌باشند پیشنهاد کرده اند. ممکن است انتقادهایی به این شیوه نیز وارد است. اولاً استقلال قوا خدشه دار می‌شود.

 

دوماً : در مجلس دسته بندی‌هایی وجود دارد و گرایشهای سیاسی در انتخاب آنها دخیل می‌باشد.

 

۳- شیوه انتصاب: بر طبق نظریات برخی از علماء اختیار گزینش و نصب قضات را می‌توان در اختیار قوه مجریه و بیشتر مواقع ریاست کشور یا ارگان مشخص قضایی یا قضات انتخابی قرار دارد. مثلاً در کشورهای فرانسه و آمریکا قضات توسط رئیس جمهور انتخاب می‌شود.

 

در پایان بحث انتصاب  انتخاب قضات باید به پیوند نصب و انتخاب کافی با عزل او سخن به میان آورد اصولاً هر مقامی‌که شخص یا صاحب منصبی را منصوب می‌کند حق عزل او را خواهد داشت در دستگاه های قدرت عمومی، عزل و برکناری کارگزاران از لوازم نظارت در مدیریت بشمارمی‌رود زیرا برخی موارد حسن جریان امور و برخی سیاستها اینچنین تصمیمی‌ را اقتضا می‌کند اما معیار غیر قابل عزل بودن قضات که با همان هدف خدمت صحیح و اجرای عدالت با حکمت خاصه خود پایدار است. به نحوه عزل افراد دیگر در دیگر قوا تفاوت دارد. بر طبق این اصل هیچ مقامی‌ حتی مقام منصوب کننده، مگر در موارد پیش بینی شده در قانون، حق عزل و برکناری قضات را ندارد. و فقط بر طبق تشریفات خاص انتظامی‌ و ثبوت تخلف یا تقصیر قاضی است. که مرجع مربوطه حق انفصال او را خواهد داشت.

 

در دین مبین اسلام نظرات متفاوتی درباره عزل قاضی ارائه شده است. گروهی مثل علامه حلی در کتاب شرایح معتقد است عزل بدون جهت قاضی مانعی ندارد. زیرا قاضی منصوب از طرف امام و رئیس مذهب نائب و وکیل در قضاوت بوده و موکل هر زمان بخواهد می‌تواند وکیلش را عزل کند. اما دسته ای دیگر به عدم جو از عزل قاضی بدون سبب استدلال کرده اند و گفته اند: قضاوت یک نوع ولایت و زمامداری در حوزه احکام است. که به وسیله امام برای شخصی به ثبوت رسیده است. از طرف دیگر عزل بدون سبب کاری عبث و بیهوده است. فقهایی همچون شهید اول این نظر را ارائه کرده اند. به نظر می‌رسد نظریه دوم منطقی تر و در واقع نظریه اکثریت باشد. و فقهای مجلس خبرگان قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ایران مصوب ۱۳۵۸ این نظر را پذیرفته اند.

 

قاعده منع عزل قضات اعم از قضات دادستانی نباید تصور کرد که قاعده ای مطلق می‌باشد این اصل استثنائاتی نیز دارد. استثناء مهم آن، عزل دادستان به سبب وجود تخلفات شغلی یا اعمال و رفتاری است که ممکن است طبق قوانین کشور متبوع جرم شناخته شود تنها در این مورد است که مقام تعقیب کننده حق خواهد داشت پس از بررسی و تحقیقات کامل وپس از اثبات تخلف انتظامی‌و یا مجرم شناخته شدن وی، حکم انفصال وی را صادر و او را از ادامه خدمت باز دارد.

 

 

 

  بند سوم : معیار منع تغییر و انتقال قضات دادستانی

 

این معیار بدین معنا است که قضات دادستانی را نمی‌توان بی تمایل و خواست آنان از جایی به جایی دیگر منتقل کرد و محل خدمت آنها را تغییر داد و یا شغل قضایی او را به اداری تبدیل کرد. دادستان یا دادیار باید در گرفتن حکم و تصمیم آزاد باشد و یکی از عواملی که ممکن است بر استقلال او تأثیر بگذارد. تغییر سمت یا انتقال او از محلی به محل دیگر است. و همچنین سبب تضییع حقوق مردم و کندی جریان رسیدگی و تجدید وقت گردد: چرا که در اثر عدم چنین اصلی ممکن است. دادستان یا دادیار قاضی بخاطر عدم ثبات شغلی و تأمین محل خدمت، نه تنها به احقاق حقوق مردم نپرداخته بلکه ممکن است به سبب ترس که از آینده شغلی خود دارد در امر ظالمانه مشارکت نماید. تغییر و انتقال قضات ممکن است سبب سلب آرامش شخصی وی و خانواده اش باشد و یا ممکن است اشخاص ذی نفوذ موجبات انتقال و در نتیجه عدم امکان رسیدگی و صدور حکم نسبت به پرونده مورد نظر را فراهم نمایند.این اصل دارای ایراداتی نیز می‌باشد. از جمله اینکه منع تغییر مطلق قضات مغایر مصالح عمومی‌است و ممکن است مفاسدی را ایجاد کند به هر حال این قاعده برای تضمین شغل دادستان یا دادیار و آرامش خیال وی و اجرای دقیق عدالت لازم است.

 

 

 

  بند چهارم : تمکن مالی قضات دادستانی یا دادیاری

 

بحث ارتزاق قاضی از بیت المال در رأس اصول تظیم شده قضاوت در اسلام قرار دارد. در متون فقهی به مواردی بر می‌خوریم: شهید اول در لمعه می‌گوید: « و یجوزارتزاق قاضی من بیت المال مع الحاجه» به عقیده بسیاری از فقهاء چون بیت المال باید در مصالح جامعه مسلمین مصرف شود حتی واجب شدن قضاوت بر کسی، عمل قضایی وی را از مصالح مسلمین خارج نمی‌سازد و تصدی چنین کسی که به قضاوت از مصالح مسلمین است بنابراین می‌تواند از بیت المال استفاده کند. از طرف دیگر در اسلام گرفتن اجرت از متخاصمین حرام است. و آنرا در حکم رشوه تلقی کرده است. پس دادن حقوق مکفی به قضات و تمکن مالی آنها از عوامل اصلی حفظ استقلال قضایی آنان است.

 

بنابراین عدم تأمین معاش زندگانی قاضی داستانی ممکن است حریت و استقلال و بی طرفی را تضعیف  و در نتیجه نقش دادستان را در پیگیری جرایم اقتصادی کمرنگ کند. دادستان که جز از قانون و وجدان سلیم نباید پیروی کند به لحاظ اقتصادی باید ا زنظر و سلیقه و احیاناً تهدید و تطمیع و سلیقه اش اشخاص و  مقامات مصون بماند. تا شأن و منزلت دادستان حفظ گردد.

 

بند پنجم: وظایف و تکالیف قضات دادستانی در حفظ استقلال قضایی خود

 

آنچه که بیش از همه معیارهای فوق الذکر به استقلال دادستان کمک می‌کند خود دادستان است. اصولاً اگر در قوانین و مقرارت امتیازاتی برای دادستان در نظر گرفته می‌شود پس از آن سخن از تکالیف و وظایف می‌باشد.بنابراین او باید بر طبق اصول و مقرراتی که در قانون مشخص شده است عمل نماید و استقلال قضایی خویش را که بعنوان تکلیفی که بر عهده اوست در خدمت به مردم بکار گیرد.

 

 

 

گفتار دوم : نقش نظریه ی تفکیک قوا در پیگیری و مبارزه با جرایم اقتصادی در نظام اداری

 

این نظریه مشهورترین ابزار تحدید قدرت به شمار می آید. مبنای فکری ابداع کنندگان این نظریه نیز مانند سایراندیشمندان طرفدار دولت مشروطه[۵] این است که شخص واجد قدرت پیوسته در وسوسه ی سوءاستفاده از آن است؛ قدرت بی مرز خودسری سرمنشأ انواع فسادها و انحرافات است. به گفته ی لرد آکتن[۶]: «قدرت فاسد می کند و قدرت مطلق مطاقاً فاسد می کند». در کتاب حکمت آمیز کلیله و دمنه نیز آمده است: «هر که دست خویش مطلق دید دل بر خلق عالم کژ کند». لکن به نظر ما پذیرش سخنان فوق به طور مطلق از صواب به دور است، زیرا تجربه های تاریخی نشان می دهد که همواره قدرت و حتی قدرت مطلق موجب پیدایش فساد و تباهی نبوده است و به گواهی تاریخ، قدرت مطلق پیامبرانی همچون سلیمان نبی و همچنین قدرت سیاسی حضرت رسول اکرم (ص) و جانشین ایشان علی (ع)، نه تنها موجب بسط فساد و ویرانی در اجتماع نشد، بلکه سبب تحولی تأمل برانگیز در محیط خود و زمان های بعدی شد. به این ترتیب به نظر می رسد آنچه موجب فساد قدرت بشری می شود، به تعبیر قرآن کریم «استغناء» یعنی خود را بی نیاز دیدن است. خداوند در سوره مبارکه ی علق می فرماید: «چنین نیست، بی شک آدمی طغیان می کند، همین که خود را بی نیاز ببیند» هر گاه قدرت و مقام و منزلت در انسان حس استغناء و بی نیازی و خود بزرگ بینی ایجاد کند،طغیان وی قطعی است و آن قدرت‌ هایی که در اختیار دارد، نه تنها منشأ نعمت نیست، بلکه عامل بروز نقمت و تیره‌ روزی خواهد شد.به هر روی، تضمین این مطلب که قدرت و جاه و جلال دنیوی در غیر معصو مین (ع) سبب پیدایش استغناء و استکبار نشود، امری است دشوار؛ زیرا حالت مزبور را معمولاً زمانی می توان دریافت که کار دشوار و بغرنج شده است.

 

علاوه بر مطلب فوق، تجربه های تلخ تاریخی بشر درباره ی گندم نمایان جو فروش و آنان که دنیا را با پوشش دین می خوردند و به تعبیر قرآن بدانچه شعار می دادند و می گفتند التزام عملی نداشتند، باعث شده است که بشر به دنبال ابداع ابزارهای کنترل قدرت و تجدید آن باشد و هر چه اخلاق و معنویت در جوامع ضعیف تر می شود، لزوم به کار گیری شیوه های نضارت و کنترل آشکارتر می شود، لکن به هر حال به نظر می رسد که شیوه ها و راهکار های مصنوع بشر هر قدر هم که پیشرفت کند، قادر به کنترل مطلوب جامعه ای که افراد آ« به مبانی اخلاقی و معنوی و ارزش های والای انسانی اعتقاد ندارند، نخواهد بود و همان طور که قرآن کریم کراراً متذکر گردیده است، چنین جامعه ای سرنوشتی جز تباهی و فساد نخواهد داشت.

 

دقیقاً به همین دلیل است که امروزه اکثر متفکران غربی زیربنای تحقق دموکراسی را در عمل، وجود مردمی می‌دانند که ارزش های انسانی را دریابند و خواهان دستیابی به آنها باشند. مسلماً در چنین جامعه ای که اکثر مردم به ارزش ها پایبند هستند، راهکارهای ارائه شده در اندیشه های سیاسی، حقوقی و … می تواند برای جلوگیری از تجاوز و تعدی انسان های خطاکار مؤثر واقع شود، در غیر این صورت اندیشه های مزبور راه به جایی نخواهد برد. تاریخ نیز شاهد خوبی برای مدعهای فوق است: در رم قدیم، آنگاه که خطرات و گسست های داخلی،موجودیت و کیان جامعه را تهدید می کرد، سنا یکی از کنسول ها را به عنوان دیکتاتور انتخاب اختیارات مطلق و کامل به وی اعطا می کرد تا به این ترتیب از فروپاشی نظم اجتماعی جلوگیری کند. حتی در میان حق مرگ و زندگی را نیز به وی اعطا می کرد و یا اینکه فرمانی صادر می کرد و تمام رجال و صاحب منصبان را وادار به اطاعت بی چون و چرا از وی می نمود.در دنیای جدید نیز گاهی از قبیل چاره اندیشی ها دیده می‌شود، مثل اصل ۳۸ قانون اساسی وایمار یا اصل ۱۶ قانون اساسی جمهوری پنجم فرانسه.

 

خصوصیت ممیز و بارز مفهوم تفکیک قوا،تأکید آن بر مفهوم انتزاعی دستگاه ها، قوا و کارویژه های جداگانه‌ی حکومت است. به عبارتی تصور مفهوم تفکیک قوا نیازمند آن است که در حکومت، حوزه ها و کار ویژه های جداگانه ای تصور شوند. اندیشه ی یونانی به دلیل عدم دسترسی به تصور مزبور، با مفهوم تفکیک قوا بدان صورت که امروزه مدنظر است، بیگانه و لذا باید مفهوم تفکیک قوا را دستاورد قرون ۱۷ و ۱۸ میلادی دانست، زیرا در اندیشه ی یونانیان، قانون پدیده ای نسبتاً ایستا و ثابت بود و بر اساس نیازی به مفهوم قدرت قانونگذاری و یا قدرت اجرایی انعطاف پذیر احساس نمی شد. به این ترتیب قدرت قضایی نیز به هیچ وجه از روند حکومت مجزا نبود. اندیشه ی قانون اساسی مرکب، در اندیشه ی یونانی بیشتر ناظر به قوای طبقات و گروه های درون جامعه بود نه قوای جداگانه ی انتزاعی؛ یعنی در بحث از قانون اساسی مرکب نظر اندیشمندان بیشتربه ایجاد تعادل در عناصر حاکمه معطوف بود و خواهان مشارکت شهریاران، ناظران و ریش سفیدان در قدرت بودند. لذا گفته اند که تحدید  قدرت لازمه ی جلوگیری از سواستفاده از قدرت بود. حال آنکه تعادل قوای حکومتی لازمه ی تضمین تداوم محدودیت قدرت به شمار می رفت.

 

مفهوم کارویژه های متمایز حکومت زمانی پدیدار شد که اندیشه ی امکان وضع قانون به وسیله ی انسان پذیرفته گردید و در اینجا بود که جدایی وضع و اجرای قانون به ذهن ها متبادر شد. در این دوران یعنی در قرن ۱۷، هنوز قوه قضائیه را ذیل قوه ی مجریه تصور می کردند. البته الیور کرامول [۱۰] که در قرن ۱۷در راس انقلاب پارسیانحکومت را در کشور انگلستان در دست گرفت، عملاً به جدایی قوه مقننه از مجریه و استیلای توازن آفرین قوه قضائیه علاقه ی بسیاری داشت و از تفکیک قوا بهسبک و سلیقه ی خود دفاع کرد. لکن پس از سقوط حکومت وی و برقراری دوباره ی نظام سلطنتی، نظریات وی به دست فراموشی سپرده شد.

 

جان لاک فیاسوف و متفکر انگلیسی در اواخر قرن ۱۷ به شناسایی و تفکیک سه قوه در جامعه پرداخت: الف) قوه مقننه؛ ب) قوه مجریه؛ ج) قوه ی متحده (فدراتیو).

 

 

 

به نظر وی:

 

«قوه مقننه آن است که حق دارد نیروی جمهوری را به دلخواه و درجهت حفظ و حراست جامعه به کار گیرد. قوانین باید دائماً به مرحله ی اجرا در آیند و قدرت عملکرد آنها مداومتداشته باشد، در حالی که وضع آنها در مدت کوتاهی انجام می پذیرد. پس لازم نیست که این قوه پیوسته  در حال فعالیت بوده باشد. از سوی دیگر چون انسان موجودی ضعیف است ، اگر آنانی که قدرت قانونگذاری را دارند، قدرت اجرای آن را نیز داشته باشند وسوسه خواهند شد تا از قدرت سوء استفاده کنند. بنابراین یا سر از اطاعت قوانین خودساخته برمی تابند یا اینکه آن را در مرحله ی وضع یا اجرا با سود خصوصی اشتباه می کنند و در نتیجه در خلال هدف جامعه و حکومت به منافعی سوای منافع افراد جامعه می اندیشند… بدین سان قوای مقننه و مجریه غالباً از یکدیگر منفک هستند.

 

وی براساس دیدگاه انسان شناسانه ی خود و امکان جدا کردن وظایف قانونگذاری و اجرا از یکدیگر و بیان خطرات آنها، تفکیک این دو قوه را از یکدیگر پیشنهاد می کند. با وجود این وی معتقد است که جدایی و استقلال کامل موجب ایجاد بی نظمی و خسران می شود، و همکاری این دو قوه با یکدیگر الزامی است. او به تبعیت از اندیشه ی رایج در انگلستان قوه ی مقننه را به تنهایی مظهر حاکمیت می داند و قوه ی مجریه را در برابر قوه ی مقننه پاسخگو می داند و قوه ی مجریه را نیز به گونه ای دیگر در امر قانونگذاری سهیم می کند.

 

از نظرگاه وی، قوه ی متحده مسئول اعلام جنگ، عقد صلح و انعقاد قراردادهای بین المللی است، در واقع این قوه را مسئول حفظ امنیت و منافع جامعه در ارتباط با کشورهای دیگر تلقی می کنند.

 

در آثار وی قوه ی قضائیه عموماً قوه ی مستقلی شمرده نشده است، زیرا وی وظیفه ی قضا را خارج از «عملکرد سیاسی و حکومتی» می پندارد.

 

با وجود این باید به یادداشت که هرچند شناسایی قوه ی قضائیه واستقلال در برابر سای قوا مطرح نبوده است، دفاع از استقلال قضات از قرن شانزدهم وجود داشته است. اما پیدایش کار ویژه ای مستقل قضایی محصول قرن هیجدهم است.

 

اصل تفکیک قوا به گونه ای که امروز در غرب و بیشتر کشورهای جهان رایج شده است، دستاورد منتسکو، متفکر و فیلسوف قرن هیجدهم فرانسه است. وی در کتاب روح القوانین به تبیین نظریه ی جدایی قوا از یکدیگر پرداخته است و نظریه ی خود را حول محور «آزادی سیاسی» پرورانده است. وی از طراحی نظریه ی فوق، نیل و وصول به آزادی و حفظ آن را دنبال می کند و زیربنای اندیشه ی او این است که تجربه ی بشر حکایتگر سوءاستفاده ی انسان ها از قدرت است، زیرا هر انسان صاحب قدرتی گرایش دارد تا از قدرت خود سوء استفاده کند. پس آنقدر به پیش می تازد تا به حد و مرزی برخورد کند، حتی فضیلت نیز از دیدگاه وی نیازمند حدود است.

 

به نظر وی آزادی در حکومت های میانه رو پدیدار و حفظ می شود که قلمرو و عملکرد دارندگان قدرت محدود باشد تا نتوانند از آن سوء استفاده کنند. وی درباره تفکیک قوا می‌نویسد:

 

«در هر دولت- کشوری، سه قسم قدرت وجود دارد: قدرت قانونگذاری، قدرت اجراکننده ی موضوعات راجع به حقوق بین الملل و قدرت اجراکننده ی امور مدنی.

 

شهریار یا حاکم از طریق قدرت نخست، قوانین را بطور موقت یا دائم وضع می کند و قوانین موضوعه سابق را فسخ یا اصلاح می نماید و توسط قدرت دوم جنگ یا صلح را برقرار می کند، سفیر می فرستد یا می پذیرد، امنیت را برقرار می کند و جلو تهاجمات را می گیرد و به وسیله قدرت سوم، جنایت را کیفر می دهد و در مورد مرافعات بین اشخاص قضاوت می کند.»

 

منتسکیو اجتماع قدرت های سه گانه مزبور را زمینه ساز بروز خودکامگی و زوال آزادی می داند و معتقد است که برای جلوگیری از سوءاستفاده از قدرت، دستگاه های حاکم باید به گونه ای تنظیم شوند که قدرت را متوقف کند. جالب این است که منتیکیو، برای قوه ی قضائیه، نقش حکومتی و سیاسی قائل نیست. اساساً در باره ی تفکیک قوا، دو برداشت عمده وجود دارد:

 

تفکیک مطلق قوا: در این برداشت، تفکیک قوا را مرادف با استقلال کامل قوا از یکدیگر دانسته اند و معتقدند که دفاع از آزادی و امنیت شهروندان در سایه ی حکومتی میانه رو امکان پذیر است. حکومتی که در آن قانونگذار در امور اجرایی مداخله نمی کند و قوه ی مجریه را با قانونگذار کاری نیست. به نظر این گروه تعادل و توازن قوا هنگامی مقدور است که قوا به وسیله ی دیواره های نفوذ ناپذیری از یکدیگر منفصل باشند.

 

طرفداران این برداشت برای هر یک از قوا حد و مرز مشخصی قائل شدند و مداخله ی آن ها را در کار یکدیگر ناپسند تلقی کردند. به این ترتیب گروه مزبور تفکیک افقی قوا را مدنظر قرار دادند، به این معنا که قوا را از لحاظ مرتبه یکسان فرض کردند و اطاعت آنها را از یکدیگر نپذیرفتند و رژیم ریاستی را نمونه بارز تفکیک مطلق قوا برشمردند که چندان نیز صحیح به نظر نمی رسد.

 

تفکیک نسبی قوا: در مفابل گروه فوق، عده ی دیگری از حقوقدانان معتقدند که تفکیک قوا نه علمی است و نه به مصلحت. به این بیان که قدرت سیاسی و حاکمیت ماهیتی واحد دارد و اعمال حاکمیت در گروه همکاری مظاهر مختلف این حاکمیت است. تفکیک قوا مفهومی انتضاعی است که برپایه ی انتضاع کار ویژه های مختلف حکومت شکل گرفته است و در مقام عمل امکان تعیین حد و مرز دقیق و روشن میان اعمال اجرایی خالص و اعمال تقنینی خالص امکان پذیر نیست. قوایحکومتی باید در مسیر تکمیل وظایف یکدیگر گام بردارند ومصلحت نیز ایجاب می کند که رشته های ارتباط میان قوا با ظرافت و دقت طراحی شود. نمونه بارز برداشت از تفکیک قوا را می توان در رژیم پارلمانی شاهد بود. امروزه در اکثر کشورها تفکیک نسبی قوا را پذیرفته و به آن عمل می کنند لذا براساس همین برداشت،  در فصل آخر استقلال قوه قضاییه را از منظر تعامل آن با دو قوه دیگر بررسی خواهیم کرد.

 

مبحث دوم: مسئولیت، مصونیت و تعقیب انتظامی‌ قضات

 

برای تضمین استقلال قضایی قضات معیارهایی را در مباحث پیشین مورد رسیدگی قرار گرفت که یکی از این معیارها، وظایف و تکالیف خود قضات در حفظ استقلال‌شان است. بدین معنی که اصل مزبور باید در قوانین و مقررات تضمین شده باشد. و برای جلوگیری از سوء استفاده قضات از استقلال قضایی وظایفی برای آنها شناخته شده است.

 

در این بخش ابتدا به بیان مسئولیت قضات و تعاریف هر یک از آنها پرداخته می‌شود سپس تخلفات قضات که در قوانین مدون احصا گردیده است. بیان گردیده و در فصل اخیر، بحث تعقیب انتظامی‌قضات که در واقع یکی از استثناء‌های معیار عزل قضات است. مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

 

 

 

گفتار  اول: مسئولیت و مصونیت قضات

 

از نظر لغوی مسئول یعنی کسی که فرضیه‌ای را برذمه دارد که اگر عمل نکند بازخواست می‌شود و مسئولیت به معنی مسئول بودن و موظف بودن به انجام او می‌باشد در ترمینولوژی حقوق نیز مسئولیت به معنای تعهد قانونی شخص بر رفع ضرری که به دیگری وارد کرده است آمده است.

 

اصولاً قضات همانند سایر کارمندان علاوه بر اختیارات قانونی خود مسئوولیت‌هایی را دارند و در انجام تکالیف خود، مسئول پاسخگویی به تخلفات خود هستند و مرجع خاصی اجازه تعقیب و مجازات آنها را دارد.

 

در نظام حقوقی فرانسه استقلال قاضی به عنوان یک اصل مسلم و خدشه ناپذیر پذیرفته شده است به نحوی که شخص رئیس جمهور مکلف به تضمین آن می باشد.اصل شصت و چهارم قانون اساسی فرانسه در این خصوص  مقرر می دارد « رئیس جمهور ضامن استقلال قوه قضایی است ،شورای عالی قضایی در این امر وی را یاری می کند … قضات نشسته غیر قابل عزل می باشند.»[۱۷]

 

شورای قانون اساسی که به موجب اصل پنجاه و ششم به بعد قانون اساسی فرانسه بر حسن جریان انتخاب ریاست جمهوری ،نمایندگان مجلسین نظارت دارد، ضمن تاکید بر غیر قابل عزل و انتقال بودن قاضی تصریح نموده است که این امر نه به عنوان امتیاز شخصی برای قضات بلکه به منظور حراست از استقلال آنان که آزادی های فردی بر آن متکی می باشد ،بر قارار شده است. [۱۸]

 

 

 

بند اول: مسئولیت کیفری قضات و مصونیت آنها

 

مفهوم مسئولیت شامل مسئولیت کیفری و مسئولیت مدنی است مسئوولیت کیفری ناشی از جرم می‌باشد.

 

از مسئولیت کیفری تعاریفی بعمل آمده است: مسئولیت کیفری نوعی الزام شخصی به پاسخگوئی آثار و نتایج نامطلوب پدیده جزایی یا جرم است.بنابراین در هر مورد که شخصی دست به انجام یا خودداری از انجام کاری که جرم است بزند و با این عمل خود متعرض جسم، جان، آزادی، حیثیت یا مال دیگری شده باشد و یا اینکه نظم جامعه را مختل سازد ملزم به جبران خسارت است. البته این خسارت به معنی اعم بوده و از دو قسمت تشکیل می‌شود اول، جبران خسارت مادی و معنوی مجنی علیه و دوم،  تحمل مجازاتی که جامعه در مقابل تجاوز به حقوق خود به عنوان جبران خسارت مقرر داشته است. قاضی نیز بعنوان یکی از افراد جامعه ممکن است در مظان اتهام قرار بگیرد و یا مرتکب فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است شود که او ملزم به پاسخگویی در برابر عمل خویش می‌باشد. البته قضات به مناسب حساسیت و اهمیتی که شغل آنها دارد هر گاه مرتکب جرمی‌ شوند مانند افراد عادی نمی‌توان مقررات قانونی را درباره آنها به مورد اجرا گذاشت بلکه تعقیب و دادرسی آنها تحت شرایط و ضوابط معینی باید انجام گیرد.

 

هدف از شناسایی این مزایا و مصونیت‌ها در واقع تأمین حسن اجرای وظایف شغل و امنیت دادن به شغل مربوطه است. در حقوق اساسی کشور ما، مصونیت کیفری صراحتاً ذکر نگردیده است در قانون اساسی جمهوری اسلامی‌ایران نیز اصل ۱۶۴ بیشتر ناظر بر مصونیت شغلی قضات است. اما قوانین و مقررات عادی حاکی از مصونیت کیفری قضات را دارد. بر طبق ماده ۳ قانون راجع به محاکمه انتظامی‌مصوب بهمن ۱۳۰۷ در مواردی که شکایات یا را پرتی حاکی از ارتکاب مستخدمین قضایی به جنحه یا جنایات برسد یا ضمن تحقیقات اداری کشف شود که مستخدم مزبور مرتکب جنحه یا جنایتی شده است. و مدعی العموم تمیز آن نسبت را مقرون به دلایلی و قرائنی ببینید که تعقیب جزایی را ایجاب می‌کند تعلیق مستخدم مزبور را از شغل خود تا صدور رأی نهایی مراجع جزایی از محکمه انتظامی‌ تقاضا می کند و محاکمه انتظامی‌ پس از رسیدگی به دلایل و موافقت با مدعی العموم قرار تعلیق مستخدم مظنون را خواهد داشت و در صورت حصول برائت ایام تعلیق جز مدت خدمت رسمی‌ محسوب و مقرری آن دولت به مستخدم داده می‌شود. قانون دیگر، لایحه قانونی سازمان دادسرای انتظامی‌ قضات بود. بر طبق ماده ۱۱ این قانون هر گاه در اثناء رسیدگی مقدماتی کشف شود که کارمند قضایی مرتکب جنحه یا جنایتی شده است و دادستان دادسرای انتظامی‌قضات آن نسبت را مقرون به دلایل و قرائنی ببیند که تعقیب جزایی را ایجاب می‌کند تعلیق کارمند مظنون را از شغل خود تا صدور رأی نهایی مراجع جزایی از دادگاه انتظامی‌قضات تقاضا می‌کند و دادگاه انتظامی‌ پس از رسیدگی به دلایل و موافقت دادستان قرار تعلیق مستخدم مظنون را خواهد داد و در صورت حصول برائت ایام تعلیق مستخدم مظنون را خواهد داد و رد صورت حصول برائت ایام تعلیق جز خدمت رسمی‌ محسوب و مقرری آن به کارمند داده خواهد شد.

 

بنابراین رعایت تشریفات مقرره در مورد سلب مصونیت قضایی از دادگاه عالی انتظامی‌که همان صدور قرار تعلیق موقت از سمت قضایی است از قواعد امر است و به منظور حفظ شئون قضایی و ارج نهادن به مقام قضا است. این روش برای صیانت از استقلال قضایی و تأمین آزادی آنان در تصمیم گیری‌های قضایی کمال ضرورت را دارد.

 

بند دوم: مسئولیت مدنی قضات  دادستانی و مصونیت آنها

 

حقوق اسلام از دیر باز با تجویز پرداخت خسارت از سوی مقصر در فرض اثبات تقصیر و نیز از بیت المال در فرض انتفاء تقصیر اصل مسئولیت مبتنی بر تقصیر و اصل مسئولیت دولت و اجتماع را در سیر اجرای عدالت قضایی پذیرفته است. در رابطه با بی طرفی و اجتناب از اعمال غرض در امر قضا، حقوق اسلام او امر موکدی دارد همچنان که درباره داوود می‌فرماید: ای داوود ما تو را خلیفه قرار دادیم پس بین مردم به حق و عدالت داوری کن و اینکه قرآن در مورد منشاء مسئولیت که تقصیر می‌باشد در سوره اسری آیه ۳۴ می‌فرماید « وافوا بالعهد ان العهد کان مسئولاً» بدان چه پیمان می‌بندید وفا کنید چه پیمان بازخواست دارد که دلالت بر ضمان عهدی می‌کند صاحب عروه الوثقی درباره مسئولیت قضات می‌گوید: هر گاه خطا قاضی در حکمی‌که صادر نموده روشن شود حکم نقض می‌شود چنانچه به حکم عمل شده باشد و قاضی مقصر نباشد و حکم  مزبور در مورد قتل یا قطع عضو باشد دیه بر عهده بیت المال مسلمین است وگرنه خود قاضی مسئول است و باید جبران نماید. شیخ محمد بن حسن حر عاملی در کتاب معتبر وسایل الشیعه روایتی از امام باقر بدین گونه نقل کرده است که اگر قضات در موقع قطع یا قتل اشتباه کنند دیه از بیت المال پرداخت می‌شود در کتابهای فقهی شیعه و سنی در رابطه با مسئولیت قاضی حاوی نکات و روایات مشابه می‌باشند که برای جلوگیری از تطویل کلام به چند مورد فوق اکتفا می‌شود. مسئولیت مدنی قاضی به واسطه دو قاعده فقهی لاضرر یعنی هر کس باعث ضرر به دیگری شود باید جبران نماید و دوم قاعده تسبیب که سبب و عامل ورود خسارت و ملزم به ترمیم خسارتهای ایجاد شده می کند.

 

برای اثبات شرعی ضمان در اتلاف چه تسبیب و چه بالمباشره و لزوم جبران خسارت آیات و اخبار زیادی مورد استناد می‌باشد: آیه شریفه « و من اعتدی علیکم فاعتدو علیه بمثل ما اعتدی علیکم» و خبر لا ضرر و نیز احترام مال غیر و نیز عبارت « من ا تلف مال الغیر فهو الضامن» می‌باشد. و حدیث نبوی معروف « لاضرر و لاضرار فی الا سلام» که هرگونه ضرر چه مادی و چه معنوی به دیگری را نفی می‌کند و باید جبران شود. در مقابل حقوق و امتیازاتی که از طرف قانونگذار برای قضات در نظر گرفته شده است تکالیف و وظایفی هم تصریح شده است. بدین صورت احکامی‌که از طرف دادگاه‌ها صادر می‌شود باید مدلل و موجه و مستند به مواد قانونی باشد. اما ممکن است دادرسان در هنگام رسیدگی به پرونده‌ها در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر موضوع خاص دچار تقصیر یا اشتباه شوند موجبات بروز خسارت و ضرر مادی و معنوی بر اصحاب دعوی گردند. آیا در این مورد نیز قاضی مسئول است و در واقع مسئولیت معنوی و یا خیر، شخص قاضی ضامن نیست؟

 

اصولاً مسئولیت مدنی قضات با اصل بی‌طرفی آنها ارتباط مستقیم و دارد و موضوع رعایت یا عدم رعایت بی‌طرفی در چگونگی مسئولیت مدنی قضات در حقوق ایران و سایر کشورها دارای نقش تعیین کننده‌ای ‌است.

 

اصولاً قضات به دلیل تربیت شغلی و زمینه‌های اعتقادی و شئون حرفه‌ای که دارند کمتر آگاهانه در صدد تصییح حقوق اشخاص برمی‌آیند بنابراین اغلب خسارات قضات معلول اشتباهات و خطاهایی است که پیچیدگی و سنگینی کار قضا آنها را به دنبال دارد که خالی از هر گونه غرض و نیت سوء است. اصل عدم مسئولیت دولت تا نمیه اول قرن نوزدهم یکی از نتایج حاکمیت به شمار می‌رفته است و با رشد دموکراسی و ظهور حقوق مردم بوده است که مفهوم آن تغییر یافته و مسئولیت دولت در برابر مردم شکل گرفته است. در ایران در سال ۱۳۳۹ – قانون مسئولیت مدنی به تصویب رسید. و بدین ترتیب مسئولیت دولت و مقامات قضایی تابع مقررات کلی مسئولیت مدنی شد.

 

به موجب اصل ۱۷۱ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران«هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در تطبیق حکم بر مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد در صورت تقصیر، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می شود.» با توجه به اصل مذکور در صورتی که قضات در اعمال قوانین مقصر شناخته شوند ضامن و مسئول جبران خسارت وارده خواهند بود.به موجب ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹:«هر کس بدون مجوز قانونی عمدا یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری می شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد»و به موجب ماده ۱۱ همان قانون:«کارمندان دولت و شهرداری و موسسات وابسته به آنها که به مناسبت انجام وظیفه عمدتا یا در نتیجه بی احتیاطی خسارتی به اشخاص وار نمایند شخصا مسئول خسارات وارده می باشند.ولی هرگاه خسارت وارده مستند به عمل آنان نبوده و مربوط به نقص وسایل ادارات و موسسات مزبور باشد در این صورت جبران خسارت بر عهده اداراه و موسسات مربوطه است…»

 

سوالی که در بحث حاضر مطرح می شود این است که احراز تقصیر قاضی که براساس آن مسئولیت مدنی قاضی به وجود می آید با کدام مرجع صلاحیتدار می باشد؟ دراین خصوص مقررات موجود از صراحت لازم برخوردار نمی باشد.در مورد فقدان صلاحیت قاضی، ماده ۱ قانون تشکیل محکمه انتظامی قضات مصوب ۲۳/۸/۱۳۷۰ مجمع تشخیص مصلحت نظام مقرر نموده است:«در صورتی که رئیس قوه قضاییه، قاضی شاغل را طبق موازین شرعی فاقد صلاحیت تصدی امر قضا بداند، می تواند موضوع را به کمیسیون کارشناسی مرکب از دادستان انتظامی قضات، معاون حقوقی وزارت دادگستری و معاون قضایی دادستان کل کشور، جهت بررسی ارجاع دهد. کمیسیون کارشناسی پس از انجام بررسی نتیجه امر را به محکمه عالی انتظامی قضات جهت اتخاذ تصمیم گزارش می نماید.»تصویب این مقررات درکنار مقررات مربوط به تشکیل دادگاه انتظامی قضات که همچنان از اعتبار قانونی برخوردار می باشد، این شبهه را به وجود می آورد که با توجه به اخیرالتصویب بودن مقررات محکمه انتظامی قضات مرجع صلاحیتدار برای احراز تقصیر قاضی همین مرجع باشد اما با توجه به حضور الزامی ریاست قوه قضاییه در تصمیم گیری های محکمه انتظامی قضات، به نظر می رسد

 

مرجع قانونی برای احراز تقصیر قاضی دادستانی همچنان دادگاه عالی انتظامی قضات می باشد و محکمه انتظامی قضات در واقع تنها به منزله یک کمیسیون انضباطی عمل می نماید.[۲۶] حال ببینم در مرجعی که تقصیر قاضی باید احراز گردد (دادگاه عالی انتظامی قضات)شاکی در به جریان انداختن دعوی علیه قاضی متخلف چه نقشی دارد؟قبلا ماده ۲ قانون متمم سازمان دادگستری مصوب ۱۷/۵/۱۳۳۵ مقرر می داشت:«دادگاه عالی انتظامی قضات مکلف است به درخواست دادستان انتظامی یا به تقاضای وزیر دادگستری یا شکایت مستقیم اصحاب دعوی به تخلفات کلیه مستخدمین قضایی در هر مقامی که باشند رسیدگی نموده و رای مقتنی صادره نماید» اما بعدا در اصلاح مقررات مذکور با حذف عبارت«شکایت مستقیم اصحاب دعوی»از متن قانون، زیان دیده از تخلف قاضی را از عداد کسانی که می توانستند مستقیما موجبات رسیدگی دادگاه عالی را فراهم نماید، خارج نمودند.حتی طبق اصلاحیه مذکور ممکن است در مواردی، علی رغم احراز ارتکاب تخلف از ناحیه قاضی، تعقیب انتظامی او به حالت تعلیق درآید.پاراگراف دوم ماده ۲۶ قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری در این مورد مقرر نموده است:«دادستان انتظامی قضات می تواند با وجود احراز ارتکاب تخلف از ناحیه قاضی با توجه به مدت سابقه و میزان تجارب قضایی او همچنین با در نظر گرفتن حسن سابقه و درجه علاقه مندی قاضی به انجام وظایف محول وسایر اوضاع و احوال قضیه، تقیب انتظامی او را معلق و مراتب را به او اعلام نماید…» بنابراین قضات نیز ممکن است در هنگام ایفای وظایف خویش سبب ورود خساراتی به افراد می‌گردند که این امر یا به دلیل تقصیر قاضی است یا قصوری در انجام وظایف قانونی تقصیر و قصور دو واژه‌ای هستند که در حقوق و فقه دارای تعاریفی هستند. در ترمینولوژی حقوق در بیان مفهوم تقصیر آمده است : «تقصیر در لغت خود داری از انجام عملی با وجود توانایی صورت دادن آن عمل را گویند. در فقه غالباً صورت دادن آن عمل را گویند».

 

همچنین قصور این گونه تعریف شده است: « در مقابل تقصیر بکار رفته و عبارت است از ترک یک قانونی الزامی‌بدون این که مسامحه‌ای در آن کرده باشد امر قانونی را ترک و یا نهی قانونی را مرتب شد باشد» قانون مدنی در ماده ۹۵۳ تقصیر را این گونه تعریف کرده است: « تقصیر اعم است از تفریط وتعدی» در تعریف تعدی و تفریط در همین قانون آمده است:« تعدی، تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعارف نسبت به مال یا حق دیگری است( ماده ۹۵۱) تفریط، ترک عملی که به موجب قراردادیا متعارف برای حفظ مال لازم است( ماده ۹۵۲). از طرف دیگر ماده یک قانون مسئولیتهای مدنی مصوب اردیبهشت ماه ۱۳۳۹ مقرر می‌دارد: هر کس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا ازادی یا حیثیت یا شهرت تجاری یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد می‌گردد لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسوول جبران خسارت ناشی از عمل خودی می‌باشد. همچنین بر طبق ماده ۱۱ یعنی قانون کارمندان دولت و شهرداری و مؤسسات وابسته به آنها که به مناسبت انجام عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی خسارتی به اشخاص وارد نمایند شخصاً مسئول جبران خسارت وارده می‌باشند. با عنایت به موارد بالا به نظر می‌رسد تقصیر اعم است از عمد و غیر عمد بنابراین بی احتیاطی، بی مبالاتی و عدم رعایت نظامات که تمامی‌ آنها  غیرعمد می‌باشد در زیر مجموعه تقصیر قرار می‌گیرد و شخص مقصر نیز بر طبق قوانین فوق الذکر مسئول جبران خسارت وارده به افراد است.

 

در اصل ۱۷۱ در مورد مسئولیت مدنی قضات اینگونه عنوان شده است که هرگاه در اثر تقصیر شخص قاضی به کسی خسارتی وارد آید خود او ضامن است و در صورت اشتباه او دولت ضامن است. بنابراین مقصود قانونگذار از تقصیر که همان تقصیرعمدی است که در این صورت قاضی دادستانی هیچگونه مصونیتی ندارد و خود مسوول جبران خسارت است و مواردی ازقبیل اشتباه، بی مبالاتی و بی احتیاطی که به نوعی غیر عمدی است. در زیر مجموعه قصور جای می‌گیرد که در این خصوص به اقتضای شغل و موقعیت خطیر قاضی، اگر قاضی سبب ورود خسارت به دیگران شود از آنجا که هیچ خسارتی نباید بدون جبران باقی بماند، دولت اسلامی‌ ضامن جبران آن است و در واقع قضات در این موارد مصونیت دارند. ولی در موارد تقصیر که شخص سوء نیت دارد قاضی دادستانی ضامن جبران ضرر مادی و معنوی و عدم نفع می‌باشد.

 

 

 

 

 

بند دوم: مسئولیت مدنی قضات در حقوق فرانسه

 

 

 

قانون گذار فرانسه هم مانند سایر قانون گذاران در جهت حراست از استقلال قاضی، مدت ها در برابر مسئول شناختن قاضی به خصوص قاضی دولتی، از خود مقاومت نشان می داد.این امر مورد اعتراض حقوقدانان واقع، از جمله آقای(برودن)طی مقاله ای با طرح سوالاتی نظیر…(در حالی که مسئولیت یک دارو(قاضی غیردولتی)به استقلال او لطمه نمی زند چرا در مورد قاضی دولتی طور دیگری فکر می شود)…(آیا یک قاضی مستقل می تواند غیرمسئول باشد؟)و یا(وقتی یک قاضی به وظایف قانونی خود عمل نمی نماید چرا نباید از عهده خسارت برآید) سیاست دولت را در این خصوص شدیدا مورد انتقاد قرار داد.[۲۸]

 

تا اینکه سرانجام قانون گذار فرانسه در ۱۹۹۷ با اصلاح مقررات مربوط به مسئولیت عمومی مسئولیت مدنی کلیه قضات منجمله قضات دولتی را مورد پذیرش قرار داد که بعدا با تشکیل اتحادیه کشورهای اروپایی به ویژه اروپایی (hdec) دامنه این مسولیت گسترش بیشتری یافت و امروز خسارت وارده به شهروندان عمدتا از طرف خود دولت فرانسه جبران می شود. [۲۹]البته در صورتی که اشتباه قاضی از نوع سنگین باشد(اشتباهی که یک قاضی متعد و محتاط مرتکب آن نمی شود)دولت می تواند دعوی را به سوی قاضی مقصر سوق دهد مع الوصف در این صورت نیز، علی رغم محکومیت قاضی، همچنان دولت به عنوان مسئول مدنی باقی می ماند.[۳۰]

 

نکته قابل توجه اینکه حتی در مواردی که اقدام قاضی و دادگاه مورد تایید دیوان عالی کشور فرانسه قرار گیرد، امکان دارد متقاضی بتواند با مراجعه به دادگاه حقوق بشر اروپایی، با استناد به بند ۱ ماده ۶ مقررات حاکم بر آن دادگاه، به این دلیل که مرافعه او منصفانه مورد رسیذگی قرار نگرفته است، محکومیت دولت متبوع خود به پرداخت خسارت وارده را خواستار گردد.

 

بند ۱ ماده ۶ قانون مذکور مقرر نموده است «هر کس(شهروند اتحادیه کشورهای اروپایی)حق دارد که مرافعه او منصفانه مورد رسیدگی قرار گیرد»[۳۱]دولت فرانسه تاکنون مجبور به پرداخت میلیون ها یورو غرامت، بابت احکام صادره از دادگاه حقوق بشر اروپایی،[۳۲] به شهروندان خود از این لحاظ گردیده است .[۳۳]

 

گفتار دوم : تخلفات و تعقیب انتظامی‌ قضات

 

قضات نیز ممکن است به هنگام ایفای وظایف خود مرتکب تخلفاتی گردند که بی پاسخ نمی‌ماند در این فصل به بررسی تخلفات قضات که در ارتباط با وظایف قانونی خود مرتکب می‌گردند می‌پردازیم سپس در مبحث آخر در مورد تعقیب انتظامی‌قضات بر اساس قوانین اسلامی‌ به بحث خواهیم پرداخت.

 

 

 

بند اول: تخلفات قضات

 

قضات چون که در ارتباط با جان و مال و ناموس مردم دارند و حافظ جان و مال و ناموس مردم می‌باشند باید دارای صفات ممتازی باشند که بتواند تکالیف و وظایف خود را به نحو احسن انجام دهند اما عده محدودی از جامعه قضات نیز ممکن است سبب تخلفاتی گردند و از حریم قانون خارج شوند بنابراین دستگاه قضایی نیازمند کنترل و نظارت می‌باشد به همین دلیل، وظیفه کنترل اعمال و رفتار قضات و مجازات افراد خاطی به عهده دادسرا و دادگاه عالی انتظامی‌ قضات گذاشته شده است. و از طرفی برای جلوگیری از تصمیمات نابجا و دخالتهای نادرست مقامات بالای نهاد قضایی در جهت سست نمودن استقلال قضایی و تغییر و عزل بی‌دلیل دادرسان وجود چنین مرجعی ضروری می‌باشد. از سوی دیگر، مشخص شدن مرز دقیق تخلفات و نقض قوانین انتظامی، اصل استقلال قضایی را استحکام می‌بخشد. اولین قانون در خصوص تخلفات انتظامی‌قضات و تعیین مجازات برای انواع تقصیرات قانون مجازات عمومی‌سال ۱۳۰۴ بود که در ماده ۲۸۸ بعضی از انواع تخلفات انتظامی‌پیش بینی شده بود. قرار منع تعقیب برخلاف واقع یا موافقت با قرار مزبور و یا نرسیدن مجرم به مجازات  قانونی و یا عدم انجام وظایف از طرف مفتشین و هم چنین قرار مجرمیت و یا موافقت با قرار مزبور با حکم محکومیت شخص بی‌تقصیر در صورتی که به واسطه مسامحه و یا سهل‌انگاری باشد، همین طور ارفاق یا تشدید بی‌مورد در مجازات تقصیر اداری محسوب می‌شود. مجازات اداری تقصیرات فوق‌الذکر و بطور کلی انواع تقصیرات اداری مطابق نظام نامه‌های وزارت عدلیه به عمل خواهد آمد. در تاریخ ۹ اسفند ۱۳۰۶ هیأت وزراء ماده واحده‌ای در مورد یکی از تخلفات اینگونه تصویب کرده قضاتی که احکام خود را کاملاً مدلل ننمایند به مجازات درجه ۲ الی ۶ مذکور در ماده ۳۸ قانون استخدام کشوری محکوم خواهند شد. هیأت وزیران در راستای اجرای ماده ۲۸۸ قانون مجازات عمومی‌مصوب ۱۳۰۴ نظامنامه‌ای تحت عنوان دو نظامنامه راجع به تشخیص تقصیرات قضات و تعیین مجازات آنها مشتمل بر ۲۷ ماده در تاریخ ۱۳ اسفند همان سال به تصویب رسانید. مواردی از قبیل: عدم رعایت مواد شکلی قانون اصول محاکمات، بی‌نظمی‌در امور شعب و دفاتر محاکم، عدم نظارت روسا محاکم بر محاکم و عدم رعایت اصول تشکیلات عدلیه، به تأخیر افتادن جلسه محکمه خارج از نوبت بدون عذر موجه یا بدون تقاضای کتبی اصحاب دعوی، افشا آراء‌ و محاکم قبل از اعلام رسمی ‌ضبط و ثبت نشدن اسناد و سوادهایی که متداعین به محکمه می‌دهند از طرف قضات با عدم رعایت قوانین موضوعه، غیبت نمودن بدون عذر موجه اعضا محکمه، ارتکاب اعمالی برخلاف حیثیت و شرافت قضات و . . . . .

 

تمامی‌موارد فوق به عنوان تخلفات انتظامی‌در نظام نامه مزبور مندرج است در طی دوران چند ساله دادگاه و محکمه عالی انتظامی‌قضات مورد استناد  قضات این دادگاه قرار گرفته است و قضات متخلف را به استناد آن به مجازات می‌رساندند.

 

اما تخلفاتی که در دیگر قوانین مطرح است به قرار ذیل است.

 

۱- عضویت در احزاب سیاسی و تبلیغ حزبی و غیره؛

 

۲- دسته‌بندی  و اتحاد برای تعطیل محاکم؛

 

۳- مجازات تعویق در جمع‌آوری اسباب و دلایل جرم؛

 

۴- اخذ تأمین نامناسب از متمم؛

 

۵- عدم پذیرش وکیل توسط دادگاه؛

 

علاوه بر موارد فوق در لابلای قواعد و مقررات قانونی دیگر می‌توان مواردی را یافت که عدم رعایت آنها تخلف انتظامی‌قاضی محسوب می‌شود.

 

پس از پیروزی انقلاب اسلامی‌اولین دگرگونی می‌بایست در دادگستری کشور صورت می‌گرفت به همین منظور در تاریخ ۱۷/۱۲/۱۳۵۷ لایحه قانونی اصلاح سازمان دادگستری و قانون استخدام قضات به تصویب شورای انقلاب رسید.

 

بر  طبق ماده ۱ این قانون، برای تصفیه سازمان اداری و قضایی دادگستری هیأت مرکب از ۵ نفر از قضات به عنوان عضو اصلی و دو نفر عضو علی البدل به پیشنهاد وزیر دادگستری و تصویب هیأت وزراء تشکیل خواهد شد. هیأت مذکور می‌تواند هر یک از محاکم و مراجعه قضایی را که متقتضی بداند منحل کنند و در صورت لزوم پس از تصفیه مجدداً تشکیل دهد.

 

در تاریخ ۲۳ اسفند ۱۳۵۷ لایحه قانونی تحت عنوان لایحه قانونی انحلال دیوان عالی کشور و دادسرای آن و دادگاه‌های انتظامی‌و تجدید نظر انتظامی‌به تصویب رسید. بدین ترتیب دادگاه انتظامی‌ قضات نیز منحل گردید و دادگاه جدید تاسیس شد.

 

بدین ترتیب اولین دادگاه انتظامی‌ پس از پیروزی انقلاب اسلامی‌بوجود آمد گرچه در ساختارها و تشکلات دادسرا و دادگاه عالی انتظامی‌قضات تغییرات اساسی صورت گرفت اما قوانین و مقرراتی که قبل از انقلاب در مورد نحوه رسیدگی توسط دادگاه عالی، اقدامات، تحقیقات و وظایف و تشریفات تعقیب انتظامی‌توسط دادسرا، هم چنان به قوت خود باقی است و قانون سال ۱۳۳۵ در این خصوص حکم فرماست. وظایفی که بر عهده وزیر دادگستری بود پس از پیروزی انقلاب به شورای عالی قضایی و پس از بازنگری به رئیس قوه قضاییه تفویض شد. اما مهمترین قانونی که در زمینه تعقیب انتظامی‌قضات در نظام جمهوری اسلامی‌ ایران به تصویب رسید قانون تشکیل محاکمه انتظامی‌قضات می‌باشد که در تاریخ ۲۳ آبان ماه ۱۳۷۰ در مجمع تشکیل مصلحت نظام (بر اساس بند ۸ اصل ۱۱۰) به تصویب رسید. البته قانون مزبور دارای مهلتی ۵ ساله بود که در تاریخ ۱۳۷۵ به پایان رسید. در سال ۱۳۷۶ قانون جدیدی تحت عنوان قانون رسیدگی به صلاحیت قضات به تصویب مجلس شورای اسلامی‌رسید. این قانون که جایگزین قانون تشکیل محکمه عالی انتظامی‌ قضات مصوب ۱۳۷۵ گردیده بود نیز دارای یک محکمه است که بر طبق ماده ۱ وظیفه رسیدگی به صلاحیت قضائی که صلاحیت آنان طبق موازین قانونی از ناحیه مقامات مصرحه در این قانون مورد تردید است بر عهده دارد.

 

محکمه مزبور که عنوان محکمه عالی انتظامی‌قضات نام دارد متشکل از ۳ نفر قضات گروه ۸ خواهند. در این قانون مقرر گردیده است، صلاحیت قاضی ممکن است توسط یکی از مقامات ذیل مورد تردید واقع شود الف رئیس قوه قضاییه ب: رئیس دیوان عالی کشور ج: دادستان کل کشور د: روسای شعب دادگاه عالی انظامی‌قضات  هـ: دادستان انتظامی‌ قضات و: رئیس سازمان بازرسی کل کشور ز: رئیس سازمان قضایی نیروهای مسلح نسبت به قضات این سازمان. بر اساس ماده ۳ هر‌گاه از ناحیه مقامات موضوع ماده ۲ صلاحیت قاضی مورد تردید قرار گیرد ابتدا موضوع به کمیسیون کارشناسی مرکز مرکب از ۱- معاون قضایی رئیس قوه قضاییه ۲- معاون حقوقی و امور مجلس وزارت دادگستری ۳- معاون قضایی دیوان عالی کشور ۴- دادستان انتظامی‌قضات ارجاع می‌گردد.

 

کمیسیون به طریق مقتضی بررسی و نتیجه را حداکثر ظرف ۳ ماه به محکمه گزارش خواهد داد هم چنین بر طبق ماده ۴ چنانچه اکثریت اعضاء محکمه رأی بر عدم صلاحیت قاضی مشتکی عنه صادر نماید به یکی از مجازاتهای انفصال دائم از مشاغل دولتی، انفصال دائم از مشاغل قضایی، باز خرید یا بازنشسته محکوم خواهد کرد.

 

مورد قابل تأمل این است که ممکن است اشتباه در صلاحیت این مرجع با دادگاه عالی انتظامی‌ پیش آید به نظر می‌رسید که قانونگذار خواسته است نوعی تخصیص وظیفه یا تقسیم کار بوجود آید. چرا که اولاً در ماده ۷ از هر دو مرجع نام برده شده است. بنابراین بر نهادی به نام دادگاه عالی انتظامی‌صحه گذارده و آن را در کنار محکمه انتظامی‌به رسیمت شناخته است.

 

ثانیاً با دقت در وظایف و صلاحیت دادگاه عالی انتظامی‌که شامل رسیدگی به سؤ شهرت یا رفتار و اعمال منافی حیثیت و شئون قضایی یا انحرافات سیاسی، رسیدگی به تخلفات غیبت غیر موجه و تمرد از نظامات اداری، اعمال نظریات خصوصی در اتخاذ تصمیم قضایی و اهمال و مسامحه در انجام وظیفه و . . . .  می‌باشد، متوجه این نکته خواهیم شد که تکلیف محکمه انتظامی‌ فقط در رسیدگی به صلاحیت قضایی شخص قاضی است و این امر به دلیل اهمیتی است که نظام جمهوری اسلامی‌ ایران به امر قضا و دارا بودن شرایط و صفات قضاوت داده است.

 

مسأله مهم دیگری که در بحث دادگاه انتظامی‌قضات مطرح می‌شود ارتباط دیوان عالی کشور با این نهاد است. یکی از وظایف دیوان عالی کشور نظارت طبق اصل ۱۶۱ قانون اساسی بر کار دادگاه‌ها است. دیوان در صورت ملاحظه حکم خلاف قانون رسیدگی شکلی کرده و یا حکم را ابرام کرده یا نقض می‌کند و به دادگاه دیگری ارجاع می‌دهد با توجه به اینکه دادگاه عالی انتظامی‌ قضات جزء دادگاه‌های دادگستری است حق نظارت بر این دادگاه را نیز دارا می‌باشد.

 

بر طبق تبصره ماده دوم قانون متمم سازمان دادگستری و اصلاح قسمتی از قانون اصول تشکیلات دادگستری که در سال ۱۳۳۵ به تصویب رسید، رسیدگی به تخلفات رئیس و اعضاء دادگاه عالی انتظامی‌ در هیأت عمومی‌ دیوان عالی کشور به عمل می‌آید بنابر این دیوان به عنوان مرجع ناظر بر این نهاد است و بر آن نظارت نیز می‌کند و این خود تأثیر بسزایی بر حفظ استقلال قضایی دادرسان دارد.

 

 

 

بند سوم : شکایت از قاضی در حقوق فرانسه

 

در حقوق فرانسه شکایت از قاضی[۳۷] که معنی تحت اللفظی آن«مورد حمله قرار دادن»است یکی از طرق فوق العاده شکایت از احکام محسوب میگردد در حالی که با سایر طرق شکایت دارای ی تفاوت اساسی است باین شرح که ابن شکایت بیشتر متوجه شخص قاضی است‏ نه رأی-بعلاوه در مواردی هم که قاضی مبادرت بصدور رأی ننموده مثل مورد استنکاف از احقاق‏ حق توسل بآن تجویز شده است.

 

طبق رویه قضائی کلمه«قاضی»در اینمورد اعم است از قضاه و مأمورین پلیس قضائی‏ و کلیه اشخاصی که در اداره و دستگاه قضائی سهیم میباشند از قبیل کمیسرهای پلیس و مأمورین خفیه‏ و حتی رؤسای شهرداری و معاونین آنان ملت شرکت در امور انتظامی و بالاخص در موردیکه رؤسای‏ شهرداری بر حسب تقاضای مدعی العموم بدایت در خصوص متهمین تحصیل دلائل میکنند و همچنین‏ افسران ژاندرمری.

 

آئین دادرسی مدنی فرانسه طی ۱۲ ماده معترض شکایت از قاضی شده و بهر یک از اصحاب‏ دعوی اجازه داده که با بهره گرفتن از این حربه جبران خسارتی را که مأمور قضائی یا محکمه‏ای ضمن‏ انجام وظیفه باو وارد آورده بخواهد.ترمیم خسارت متقاضی بطریق محکومیت مأمور قضائی یا محکمه‏ بتأدیه ضرر و زیان صورت میگیرد و گاهی رأی صادر نیو ابطال میشود.

 

موارد شکایت از قاضی طبق مقررات قانون فرانسه از این قرار است:

 

اولا-اگر شاکی مدعی شود که در جریان رسیدگی یا حین صدور رأی حیله،تقلب یا ارتشاء صورت گرفته یا اشتباه فهمی رخ داده است.قانون سابق شکایت را فقط محدود بسه مورد اول کرده‏ بود ولی قانون اصلاحی مصوب ۷ فوریه ۱۹۳۳ اشتباهات مهم را نیز موجب شکایت دانسته است.

 

ثانیا-در موریکه قانون بجواز آن صریح باشد. ثالثا-در صورتی که قانون قضاه را با تهدید به پرداخت غرامت مسئول اعلام نماید. رابعا-در مورد استنکاف از احقاق حق. ضمنا باید توجه داشت که استنکاف از احقاق حق اعم است از اینکه قاضی از رسیدگی بدعوی امتناع کند و یا بعلت غفلت بدعوائی بر حسب نوبت‏ رسیدگی ننماید.برای تحقق استنکاف از احقاق حق متقاضی باید قبلا دو مرتبه بقاضی مستنکف‏ اخطار کند و اگر عطف توجه نشد استنکاف محقق میگردد.فاصله بین ایندو اخطار در مورد امناء صلح و قضاه محاکم تجارت اقلا سه روز و درباره سایر قضاه لا اقل هشت روز میباشد.اخطار بدفتر محکمه بعمل میآید و هر مأمور ابلاغی که از ابلاغ اخطارهای مذکور امتناع کند از ادامه شغل ممنوع میشود.پس از این‏ دو اخطار و عدم توجه میتوان از قاضی شکایت کرد.

 

صلاحیت-رسیدگی بشکایات از امناء صلح و محاکم بدایت و تجارت و شوراای حل‏ اختلافات کار فرمایان و کارگران و اعضای آنها یا یکی از مستشاران یا محکمه جنائی یا ورثه آنان با محکمه استینافی است که قاضی یا مرجع مشتکی عنه در حوزه آن واقع است در مورد شکایت از جنائی و محاکم استیناف یا یکی از شعب آنها طبق ماده ۱۰۱ فرمان مورخ ۱۸ مه‏ ۱۸۰۴ دیوان عالی صلاحیت داشت اما بعدا بنا بماده ۶۰ قانون ۲۷ و انتوز(ماه ششم تقویم‏ جمهوری)سال هشتم انقلاب اختیارات دیوان عالی بدیوان تمیز محول گردید و بنا بر این رسیدگی به‏ شکایت در دیوان تمیز بعمل میآید و بموجب ماده ۴ قانون ۲۳ ژوئیه ۱۹۴۷ شکایت بیکی از ۳ شعبه‏ مدنی دیوان مذکور ارجاع می گردد.

 

طبق آراء تمیزی مورخ ۱۹ نوامبر و ۸ دسامبر ۱۹۰۴ صادره از شعبه عرایض و شعبه‏ کیفری دیوان تمیز نمیتوان از یکشعبه دیوان تمیز بآندیوان شکایت نمود ولی علماء حقوق فرانسه بر این عقیده‏اند که شکایت از یکی از مستشاران یا شعب تمیز بآن دیوان جائز است اگر در مرحله بدوی‏ یک رای جزائی که متضمن یکی از موجبات شکایت است صادر شده و در استیناف نیز بعللی تائید شود در صورت شکایت دیوان تمیز برای رسیدگی بهر دو قضیه صلاحیت دارد.

 

اما اصولا رسیدگی بشکایت از قاضی محتاج بیک سلسله تشریفات مقدماتی است قانون‏ سابق برای طرح شکایت موافقت قبلی محکمه مرجوع الیها را شرط دانسته بود ولی قانون اصلاحی‏ مصوب فوریه ۱۹۳۳ مقرر میدارد که شکایت منوط باجازه قبلی رئیس اول میباشد که پس از کسب‏ عقیده دادستان اخذ تصمیم می نماید.

 

رد باید موجه و مدلل باشد و شاکی حق دارد فقط برای یکبار از آن شخصا یا بوسیله‏ وکیل بشعبه عرایض دیوان تمیز شکایت کند شعبه عرایض در جلسه عمومی و غیر علنی پس از استماع‏ توضیحات شاکی یا وکیل او و بیانات دادستان رای خود را دائر بقبول یا رد طرح شکایت اعلام می‏ کند رای محکمه در صورتیکه مبنی بر قبول باشد موجه نیست و علت آن احتراز بسته بودن دست دادگاه‏ در رسیدگی میباشد در صور تجویز طرح شکایت دادخواست بامضای شاکی یا وکیل او باید به‏ ضمیمه وکالتنامه و اسناد مثبته خسارت بمرجع رسیدگی تقدیم شود و الا دادخواست ابطال میگردد بخلاف سایر موارد که دادگاههای فرانسه از وکیل مطالبه وکالتنامه ننموده بقول او اکتفا میکند در این مورد تقدیم وکالتنامه ضروری است.

 

باید در نظر داشت که در برخی موارد استرداد شکایت از طرف شاکی خصوصی نیز مانع‏ تعقیب نیست و باستناد رای شعبه مدن دیوان تمیز مورخ ۲۲ مه ۱۹۲۲ چنانچه پس از موافقت رئیس‏ محکمه استیناف شاکی از تعقی منصرف شود در صورتیکه رئیس دلیل موجهی داشته باشد دادگاه‏ با تعقیب موافقت خواهد نمود اگر در ضمن دادخواست عبارت موهنی نسبت بقضاه استعمال شود مرتکب در صورتیکه اصیل در دعوی باشد بتادیه جریمه و چنانچه وکیل باشد بتوبیخ تا تعلیق محکوم میگردد در صورت رد دادخواست شاکی حسب المورد بپرداخت غرامت عنه محکوم خواهد شد قانون سابق‏ علاوه بر غرامت جریمه‏ای را نیز به میزان حداقل سیصد فرانک مقرر داشته بود که در ۱۹۳۳ حذف گردید.

 

بموجب فرمان ۳۰ مارس ۱۸۰۸ دادخواست در صورت پذیرفته شدن ظرف ۳ روز بقاضی مشتکی عنه ابلاغ میشود و او مکلف است ظرف هشت روز پاسخ خود را بمحکمه صالحه تقدیم‏ دارد.وی حق ندارد در رسیدگی شرکت کند بعلاوه تا موقع صدور حکم نهائی در باب شکایت نمی‏ تواند سایر دعاوی مطروحه شاکی یا زوجه یا اقوام او که در خط مستقیم واقعند رسیدگی نماید و الا آراء صادره محکوم ببطلان است.

 

اصولا رسیدگی بشکایت در شعبه‏ای غیر از شعبه‏ای که طرح آنرا تجویز نموده و در جلسه‏ تشریفاتی محکمه استیناف یا دیوان تمیز بعمل میآید.چنانچه محکمه استیناف دارای شعبه نباشد رسیدگی بشکایت بوسیله دیوان تمیز بنزدیکترین محکمه استیناف احاله میشود اما اگر محکمه‏ استیناف مرکب از دو شعبه باشد ارجاع بمحکمه دیگر فقط در صورتی است که تشکیل جلسه تشریفاتی‏ ممکن نباشد.اگر شکایت وارد تشخیص شود قاضی یا مرجع مشتکی عنه محکوم بتأدیه خسارت شاکی‏ می گردد.دولت از لحاظ حقوقی مسئول اینگونه محکومیت‏های مأمورین قضائیست بدون اینکه حق‏ رجوع بآنان را دارا باشد.از نظر عدم تزلزل حقوق ثابته مردم اصولا ابطال آراء کمتر در فرانسه‏ صورت میگیرد و مثلی است معروف که«در فرانسه طرقی برای ابطال آراء وجود ندارد.»و بهمین جهت در مورد شکایت از قاضی هم اساسا خسارت جبران میشو معذلک گاهی رأی صادر نیز ابطال میگردد.در صورت ثبوت بیحقی شاکی وی ادی الافتضاء بتأدیه غرامت مشتکی عنه محکوم‏ میشود.سابقا شاکی بیحق علاوه بر جبران خسارت بپرداخت جریمه‏ای اقلا سیصد فرانک نیز محکوم‏ میگردید اما قانون جدید این جریمه را خلاف نموده است.[۳۸]

 

 

 

[۱]- هاشمی، پیشین، ص ۴۴۵و۴۴۶٫

 

[۲]- قاضی، پیشین، ص ۶۰۱٫

 

[۳]- قاضی، همان، ص۶۰۲٫

 

[۴] – شهید اول، لمعه الدمشقیه فی فقه المامیه موسسه فقه الشیعه، بیروت لبنان، بی‌تا، ص ۸۹٫

 

[۵]نظریه ی دولت مشروطه ( Constitutionalism) در وهله ی نخست نظریه ای در باب محدودیت قدرت است. از آنجا که اندیشه ی مشروطیت در فضای دولت مطلقه شکل گرفت، محور اصلی تفکرات اندیشمندان این حوزه مفهوم محدودیت قدرت است. نکته ی مهمی که درباره ی مفهوم دولت مشروطه باید مدنظر قرار گیرد این است که مشروطیت امری خارجی نیست که از خارج بر دولت عارض و به آن الصاق شود، بلکه مشروطیت جزئی از نظریه ی دولت محسوب می‌شود. در این نوع حکومت که به دنبال تنوع و متعاقب آن، تحدید قدرت و مهار آن است، قانون اساسی به عنوان سنگ بنای دولت مشروطه، سابق بر پیدایش دولت پدیدار می شود و اقتدار حکومت را تعیین و تعریف می کند و بدان حق اعمال قدرت می بخشد و به همین دلیل است که این گونه قواعد و قوانین اساسی مستقل از نظام سیاسی تلقی می شود و اصلاح و القای آن ها بسیار خطیر و در گرو رعایت تشریفات ویژه است.

 

[۶] Lord Acton

 

[۷] آیات ۶و ۷ سوره علق

 

قاضی شریعت پناهی، پیشین،ص ۱۱۳[۸]

 

همان[۹]

 

[۱۰] Oliver Crammwell

 

Les Putrtains [11]

 

Esprit des Lois- [12]

 

Prince- [13]

 

-اندرو وینسنت، نظریه های دولت،ترجمه حسین بشیریه،نی، ص ۱۵۶؛ ابوالفضل قاضی، پیشین، صص۱۷۶-۱۸۴[۱۴]

 

[۱۵]- معین، محمد، فرهنگ فارسی، جلد ۳، انتشارات امیر کبیر، تهران ۱۳۶۲، ص۴۰۷۷٫

 

[۱۶]- جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق،‌ بی‌تا، چاپ دوم، ص۶۴۳٫

 

[۱۷] قانون اساسی فرانسه و ایتالیا ، چاپ اداره کل قوانین و مقررات کشور۱۳۷۶

 

Art 64 “le president de la republique est garant de l ‘independence de l’autorite judiciaire . l lest assiste par le conseil superieur de la magistue… les magistratesdu

 

[۱۸]  Duhamel olivier ,yves meny. Dictionnaire constitutionnel. 1992 presses universitaires de france (p.u.f) ,p.553

 

[۱۹]- ولیدی، محمد صالح، حقوق جزا، مسئولیت کیفری، انتشارات امیر کبیر، تهران ۱۳۷۱، چاپ دوم، ص ۲۶٫

 

[۲۰]- مجموعه قوانین، سال ۱۳۰۷، چاپ روزنامه رسمی کشور، صص۲۵ تا ۲۷٫

 

[۲۱]- مجموعه قوانین سال ۱۳۳۱، چاپ روزنامه رسمی کشور، ص ۷٫

 

[۲۲] – شیخ محمدبن حسن حرعاملی، وسایل الشیعه، تهران، ۱۴۰۱ ه.ق. ج۱۹، ص۱۱۱٫

 

[۲۳]-  سوره بقره، آیه ۱۹۱

 

[۲۴]- اصل ۱۶۶ ق.ا.

 

[۲۵] – هاشمی، پیشین، صص ۴۷۷و۴۷۸

 

[۲۶] هاشمی، سید محمد، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، ج دوم، ۱۳۷۲ و ۱۳۸۳،ص ۵۸۳

 

[۲۷] – جعفری لنگرودی، پیشین، صص۱۷۵و۵۴۷

 

[۲۸] Bredin, justices 1996,n3.

 

[۲۹] Wiederkehr,justices,1997.

 

[۳۰] Levasseur. Alain rapport.etats unis in traveaux de I’association henri capitant l.g.d.j,paris 1999.

 

[۳۱] La ciur europeene des droits de l’homme

 

[۳۲] Toute personno a droit a ce gue sa cause soit entendue equitablement

 

[۳۳] Levasseur. Alain rapport.etats unis in traveaux de I’association henri capitant l.g.d.j,paris 1999.

 

[۳۴]- حیدرزاده، هادی، تعقیب انتظامی قضات، انتشارات آزاده، چاپ اول، ۱۳۷۳، ص ۱۲۷٫

 

[۳۵]- کریم زاده، احمد، نظارت انتظامی در نظام قضایی،موسسه انتشارات آیدا، ۱۳۷۶، ص ۱۴۵٫

 

[۳۶]- حیدرزاده، پیشین، ص ۲۶۴ به بعد.

 

[۳۷] eitrapesirap

 

[۳۸] مجله کانون وکلاء مرکز- شماره ۳۰

 

 

وقوع جرایم اقتصادی پرداخته شود .

 

 

 

گفتار اول: پیشینه و مختصات نظام دادسرایی

 

«دادستان» یا «مدعی‌العموم» مقام قضائی است که برای حفظ حقوق عمومی و نظارت بر اجرای قوانین مطابق مقررات قانونی انجام وظیفه می کند؛ در مواردی که جرم دارای شاکی خصوصی نباشد و به نوعی موجب خسارت جامعه شده باشد، دادستان به نمایندگی از طرف مردم علیه مرتکبین اقامه دعوی خواهد نمود.[۱] «مطابق ماده ۴۹ قانون اصول تشکیلات عدلیه صاحب منصب دادستانی (مدعی‌العموم) فردی از قضات است که برای حفظ حقوق عامه و نظارت بر اجرای قوانین انجام وظیفه نموده و وفق ماده ۵۰ این قانون، حکم وکیل عامه را در محاکمات کیفری دارد، به همین جهت گاهی «وکیل عمومی» هم خوانده می‌شود.»[۲]

 

عموماً وقتی از دادستان سخن به میان می‌آید، تشکیلاتی به نام دادسرا به ذهن متبادر می‌شود که دادستان در معیت آن تشکیلات به انجام وظیفه می‌پردازد؛ «نهادی که ریشه در تاریخ فرانسه دارد و سابقه آن به قرن چهاردهم میلادی بر می‌گردد؛ زمانی که افرادی تحت عنوان مدعی‌العموم[۳] یا وکیل عمومی[۴] نمایندگی پادشاه را برای حفظ منافع دولت و پادشاه نزد دادگاه عهده‌دار بودند.»[۵] «این افراد برای دفاع از منافع حاکمیت به خصوص منافع مالیاتی در دادگاه‌ها نیز حضور می‌یافتند.»[۶] واژه «پارکه» که هم اکنون نیز در کشورهای فرانسوی زبان در معنای «دادسرا» استعمال می‌شود به نوعی مبین این دوران است که نمایندگان شاهان، همانند هر شاکی معمولی دیگر، ناگزیر از بیان ادعا به گونه ایستاده بر کف چوبی دادگاه‌ها بودند و صندلی یا تریبون مخصوص قرائت نامه نداشتند؛ هم‌اکنون قضات دادسرا در بسیاری از کشورها «قضات ایستاده‌اند.»[۷] در کشور فرانسه در سال ۱۸۰۸ ارگانی جهت کنترل اقدامات دستگاه‌های پلیس ایجاد شد که به نوعی شکل ابتدائی دادسرا را داشت؛ چنان چه شأن انشاء و موضوعیت تشکیل نهاد دادسرا را بخواهیم رصد کنیم باید اذعان نمایم که دادسرا در مجموعه نظام‌های حقوقی دنیا نهادی است قضائی، که بدون برخورداری از حق دادرسی، در جهت آماده‌سازی کیفرخواست عمومی و تسهیل در رسیدگی دادگاه انجام وظیفه می کند؛ البته به ندرت در بعضی نظام‌های قضائی، دادسرا در معیت دادگاه و مکمل و مقوم آن نیست بلکه چون انگلستان ممکن است مرتبط با نهاد پلیس باشد که با توجه به وابستگی و ارتباط فعالیت‌های تحقیقی پلیس با امر تعقیب جرایم، این ارتباط حرفه‌ای توسط صاحب منصبی شبه قضائی و انتظامی یعنی دادستان به انجام می‌رسد.

 

 

متناسب با نظام قضائی حاکم بر کشورها، نظام دادسرایی زیر نظر دادستان کل و یا حتی وزیر با رئیس دادگستری اداره می‌شود؛ چنانچه در فرانسه قضات دادسرا به پیشنهاد وزیر دادگستری و صدور حکم از سوی ریاست جمهور و بدون مداخله شورای عالی قضات به سیستم دادسرایی وارد می شوند حال آن که احکام قضات دادگاه‌ها از سوی شورای عالی قضات صادر می‌گردد؛ در ایننگره پیش از آن که نهاد مدعی‌العموم، صبغه قضائی داشته باشد، وابسته به دستگاه اجرایی است؛ البته در بازنگری قانون اساسی این کشور در ۲۷ ژوئیه ۱۹۹۳ مقرر گردیده شورای عالی قضات باید نظر خود را در مورد انتصاب قضات دادسرا قبلاً اعلام نماید.[۸]

 

آن چه در قاطبه نظام‌های حقوقی مختلط و مرکب دنیا [که دادسراها را در معیت دادگاه پذیرفته‌اند] جاری است این که از آنجا که جرم یک پدیده اجتماعی و دارای تبعات و عواقب اجتماعی است لذا حق تعقیب جرم متعلق به جامعه است و جامعه این حق را به وسیله نمایندگان خود به مواقع اجرا می‌گذارد؛ دادسرا نماینده جامعه است و به نام جامعه بزهکار را مورد تعقیب قرار می‌دهد. وظیفه دادسرا دفاع از جامعه، دفاع از قانون و دفاع از حق است.

 

«در سیستم‌هایی که دادسرا پذیرفته شده، مراجعه به دادگاه یا محدود به زمان و شرایط خاصی است یا به طور کلی ممنوع و منتفی است.»[۹] در روش اخیر دعاوی کیفری ابتدا باید در دادسرا مطرح شود و پس از جمع‌آوری دلایل، له و علیه متهم و بررسی‌های نخستین و انجام تحقیقات مقدماتی از طرف مقامات دادسرا [که عبارتند از دادستان، معاونان دادسرا، دادیاران و بازپرسان) پرونده متشکله با صدور کیفر خواست به دادگاه ارسال می شود.

 

در کشور ما پس از انقلاب مشروطه و تأسیس دادگاه‌های عرفی – که ممهور به مهر تأیید علمای طراز اول صدر مشروطیت نیز قرار گرفت- «نهاد دادسرا» تحت عنوان «اداره مدعی‌العموم»، در مقام تعقیب جرایم و در زمره مهم‌ترین نهادهای کیفری کشور محسوب گردید. چنانچه معروض افتاد» این نهاد در قانون اصول تشکیلات عدلیه [مواد ۴ و ۵۰ مصوب ۷/۴/۱۳۰۶ با اصلاحات بعدی] پیش‌بینی شده و وکیل جماعت به عنوان مقام قضائی در رأی آن قرار داده شده است»[۱۰]؛ به موجب این قانون و قوانین مکمل دیگر وظایفی چون اقامه دعوی و تعقیب جرایم و متهمین از حیث حقوق عمومی (ماده ۳ قانون موقتی اصلو محاکمات عمومی) و نیز حقوق دولت، محجوران و اشخاص مفقودالأثر (ماده ۶۵ قانون اصول تشکیلات عدلیه) بر عهده مدعی‌العموم گذاشته شده است.[۱۱]

 

 

این نهاد تا سال ۱۳۷۳ به حیات خود ادامه داد و لیکن با تدوین قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب (مصوب ۱۵/۴/۷۳) دادسرا از سازمان قضایی کیفری عمومی و انقلاب محذوف شده و علی‌النهایه، وظایف و اختیارات دادستان به رؤسای محاکم و رئیس حوزه قضائی مربوطه واگذار شد. با مشکلاتی که این ابتکار نه چندان موجه پس از سپری شدن ۹ سال پدیدار آورد و اختلالاتی که در روند دادرسی نمودار شد مآلا در سال ۸۱ با تصویب قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب ۲۸/۷/۸۱ نظام دادسرا، دادگاه بار دیگر اعاده گردید و به موجب ماده ۱۰ آئین‌نامه اصلاحی این قانون اختیارات دادستان مجدداً به وی تفویض شد.

 

در این راستا به عنوان مقام صلاحیت‌دار جهت تعقیب جرایم وارد عمل شده و چنانچه در ماده ۷۹ قانون اصول تشکیلات عدلیه آمده بود، (مدعیان عمومی مکلفند اعمالی را که متضمن خلاف یا جنحه یا جنایت است، تفتیش و تعقیب نمایند) مسئولیت‌های عمده‌ای متوجه دادستان شد. در برهه کنونی دادسرا نقشی اساسی و بنیادی در اجرای عدالت کیفری و فرایند دادرسی عادلانه و منصفانه ایفا می‌کند؛ «نظام دادسرایی به عنوان مرجع ذیصلاح در انجام وظیفه تحقیقات مقدماتی، کلیه جرایم را مورد رسیدگی قرار می‌دهد [در حال حاضر هم جرایم عمدی و هم جرایم انقلاب در دادسرا رسیدگی می‌شود؛ البته این گستره مشمول جرایم کم اهمیت که مجازات قانونی آنها تا ۳ ماه حبس یا جزای نقدی تا ۱ میلیون ریال، می‌باشد یا جرایم مشمول حد زنا و لواط یا جرایم اطفال، افراد نابالغ که به طور مستقیم در دادگاه مطرح می‌گردد نخواهد بود.]»[۱۲]

 

چنانچه بند ۴ و ۵ اصل ۱۵۶ و اصل ۱۵۸ قانون اساسی اشعار می‌دارد، وظیفه «کشف جرم و تعقیب و مجازات و تعزیر مجرمین و اجرای حدود و مقررات مدون جزائی اسلام و اقدام مناسب برای پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمین»[۱۳] و موضوع «گسترش عدل و آزادی‌های مشروع و احیاء حقوق عامه» بر عهده قوه قضائیه است.» مناسب‌ترین تشکیلات در این مورد با توجه به پیشینه قانونی، رویه جاری دیگر کشورها و تجربیات گذشته دادسرا می‌باشد.»[۱۴] نظر به این که در اصل ۱۶۲ قانون اساسی، صراحتاً از دادستان کل نام برده شده می‌توان این تأکید را قرینه‌ای برای پذیرش سیستم دادسرایی در نظام قضائی کشور تلقی نمود که دادستان در رأس آن برای حفظ حقوق عمومی انجام وظیفه می‌کند.

 

در هر صورت تفکیک کامل نهاد قضایی دادرسی (دادگاه) از نهاد تعقیب (دادسرا) و رعایت اصل استقلال دادگاه در برابر دادسرا و بر عکس از مقتضیات و ضروریات یک دادرسی عادلانه است و اجرای وظیفه دفاع از حقوق جامعه مستلزم داشتن حق یا تکلیف نظارت بر حسن جریان دادرسی کیفری و اعتراض به آرای قضایی محاکم کیفری می‌باشد.[۱۵]

 

پس قانون گذار اراده خود را برای نقش آفرینی فعالانه نهاد دادسرایی و دادستان و در رأس آن دادستان کل ابراز نموده است؛ حال چه خلاء‌ها و عوارضی در عینیت‌بخشی به این اراده پیش آمده، موضوعی است که متعاقباً به آن خواهیم پرداخت.

 

ذیلاً به صورت فهرست‌وار وظایف و مسئولیت‌های دادستان در قوانین جاری کشور مورد اشاره قرار می‌گیرد:

 

گفتار دوم: وظایف و مسئولیت‌های کلی دادستان در نظام دادسرایی درراستای پیگیری و مبارزه با جرایم اقتصادی

 

به طور کلی می‌توان ۶ فصل سرفصل برای وظایف دادستان در قوانین جاری کشور بر شمرد که عبارتند [۱۶]از:

 

• وظایف دادستان در امور کیفری

 

• وظایف دادستان در امور بین‌الملل

 

• وظایف دادستان در قبال ضابطین دادگستری از حیث وظیفه‌ای که به عنوان ضابط بر عهده دارند

 

• وظایف دادستان در امور حقوقی

 

• وظایف دادستان در رابطه با وظایفی که سازمان‌ها و وزارتخانه‌ها بر عهده دارند از حیث «نظارت بر حسن اجرای قوانین (ماده ۵۲ قانون اصول تشکیلات عدلیه مصوب سال ۱۳۰۷)»

 

• وظایف دادستان در امور حسبی

اینک با توجه به موضوع این تحقیق در مواردی که مرتبط با جرایم اقتصادی هست اجمالاً مطرح و توضیح داده می شود .

 

 

 

بند اول :  وظایف دادستان در امور کیفری مرتبط با جرایم اقتصادی

 

• وظیفه کشف جرم اعم از جرایم اقتصادی در سیستم اداری موضوع بند ماده ۳ قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب (قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب)[۱۷]

 

• کشف جرم از طریق ضابطینی که دادستان ریاست آن را بر عهده دارد.

 

• کشف جرم از طریق بررسی گزارش‌های سازمان بازرسی و سایر نهادهای رسمی

 

• کشف جرم از طریق اعلام جرم توسط مردم

 

• کشف جرم از طریق شکایت شاکی خصوصی (بند الف ماده ۶۵ همان قانون)

 

• سایر طرق

 

• وظیفه تعقیب متهم (اقامه دعوی از جنبه حق الهی و حفظ حقوق عمومی) (بند الف م ۳ ق.ت.د.ع.ا

 

 

۱-۱- وظیفه تحقیقاتی مقدماتی

 

• دادستان می‌تواند تحقیقات مقدماتی جرایم را که در صلاحیت دادگاه کیفری نیست را به صورت مستقیم انجام دهد (بند و ماده ۳ ق.ت.د.ع.ا)

 

• در جرایم که رسیدگی به آنها در صلاحیت دادگاه کیفری استان است، دادستان حق نظارت بر تحقیقات انجام شده توسط بازپرس را دارد. (بند هـ – م ۳ ق.ت.د.ع.ا)

 

 

۱-۲-  مرحله رسیدگی و صدور حکم

 

• تعیین نماینده جهت دفاع از کیفرخواست در دادگاه کیفری عمومی، دادگاه‌های انقلاب، دادگاه کیفری استان و دادگاه تجدید نظر استان (تبصره ۲ م ۲۰ و م ۲۲ ق.ت.د.ع.ا)

 

• تجدیدنظرخواهی از احکام دادگاه‌ها که رعایت موازین قانونی در آن نشده است. (م ۱۸ ق. ا.ق.ت.د.ع.ا)

 

 

۱-۳- مرحله اجرای حکم

 

• اجرای احکام کیفری دادگاه‌های کیفری عمومی، کیفری استان، انقلاب و همچنین احکام دادگاه‌های تجدیدنظر کیفری

– نظارت بر زندان‌ها

 

• تأیید پیشنهاد آزادی مشروط زندانیان (م ۳ ق.م.ا)

 

• پیشنهاد عفو محکومین

 

• امور مربوط به سجل کیفری و نظارت بر آن

 

 

بند دوم :  وظایف و مسئولیت‌های دادستان در قبال ضابطین دادگستری از حیث وظیفه‌ای که به عنوان      ضابط بر عهده دارند (بند ب ماده ۳ ق. ا.ق.ت.د.ع.ا)

 

• سرپرستی و نظارت بر ضابطین عام و خاص

 

• آموزش ضابطین از جهت وظیفه‌ای که بر عهده دارند

 

• صدور کارت برای ضابطین و سازمان‌دهی آنها

 

مبحث دوم : معرفی دادستان کل و نقش آن در احیای حقوق عامه در جرایم اقتصادی

 

از آنجا که بحث ما معطوف به دادستان کل و احیای حقوق عامه در جرایم اقتصادی است لذا در این گفتار ابتدا پیشینه جایگاه دادستان کل را تبیین نموده و آن گاه به تشریح وظایف و اختیارات قانونی این نهاد در پیگیری جرایم اقتصادی می‌پردازیم .

 

 

 

گفتار اول: پیشینه و مختصات نهاد دادستانی کل

 

چنانچه پیشتر بیان گردید، مشروطه‌خواهان ایران با اقتباس از نظام قضائی پس از انقلاب کبیر فرانسه (قانون اساسی سال هشتم انقلاب) نظام دادسرایی را در معین دادگاه‌ها پذیرفتند که بر مبنای آن تشکیلات دادستان کل[۱۸] – مشتمل بر دادستان و دادیار- در کنار محاکم و دادگاه‌ها و به منظور رکن دفاع از حقوق عمومی انجام وظیفه می‌نمایند. این قانون دادستان کل را به عنوان فائق بر نظام دادسرایی معرفی نموده و تشکیلات مقتضی به منظور ایفای این نقش را تعبیه نموده بود. این تأسیس به عنوان یک فرم و قالب کارآمد برای تحصیل عدالت کیفری و احقاق حقوق عامه حتی مورد قبول علمای صدر مشروطه قرار گرفته و خلاف شرع تشخیص داده نشد. چنانچه اصل ۸۳ متمم قانون اساسی مشروطه صراحتاً مقرر داشته: «تعیین شخص مدعی‌العموم با تصویب حاکم شرع به عهده پادشاه است»؛ در قانون اصول تشکیلات عدلیه (مصوب ۱۳۰۷) نیز به نوعی وظیفه مدعی‌العموم را- در مقابل صیانت از حقوق عامه و نظارت بر اجرای قوانین و اجرای وظیفه وفق مقررات قانونی- تبیین نموده بود.

 

تشکیلات دادسرا، پی از انقلاب نیز زیر نظر مستقیم دادستان کل کشور قرار داشت و دادسرای دیوان کشور- دادسرای دادگاه استان و دادگاه شهرستان نیز طی یک انتظام ارگانیک در نظام سلسله مراتبی، متصل به دادستان کل کشور و پاسخگوی وی بودند.

 

پس از انقلاب اسلامی نیز تا سال ۶۸ (پیش از بازنگری قانون اساسی) دادستان کل کشور در اصل ۱۶۲ به عنوان یکی از اعضای شورای عالی قضائی و منصوب از طرف رهبری معرفی گردیده بود؛ در آن برهه به غیر از دادستان کل عمومی، دادستان کل انقلاب و دادستان کل نظامی و دادستان کل ویژه روحانیت نیز هر یک مستقلاً و به عنوان دادستان دادسراهای اختصاصی عمل می‌کردند؛ با رویکرد تمرکز مدیریت در قوه قضائیه و رفع شائبه نظام دو قطبی مشتمل بر رکن رئیس دیوان عالی و دادستان که هر دو منصوب رهبری بودند، در اصلاحات اعمال شده در بازنگری سال ۱۳۶۸ مقرر گردید دادستان کل و رئیس دیوان عالی کشور زیر نظر رئیس قوه قضائیه و به پیشنهاد وی و تصویب قضات دیوان عالی کشور وفق مفاد اصل ۱۶۲ انتخاب گردند. با این تأسیس، بخشی از اختیارات رئیس دیوان عالی و دادستان کل به رئیس قوه قضائیه محول شد. مسأله دیگری که در شورای بازنگری قانون اساسی مطرح گردیده بود، بحث فلسفه وجودی دادستان کل در اصل ۱۶۲ قانون اساسی بود[۱۹]؛ از یک سو عنوان دادستان کل در دو جای قانون اساسی آمده بود و از طرفی با تغییرات اعمال شده فاقد مسئولیت مشخص و وظایف خاص بود.اگر دادستان کل در قانون اساسی سابق به عنوان عضوی از شورای عالی قضائی محسوب می‌شد، اینک با حذف شورای عالی قضائی، این سمت را نیز از دست داده و قانون اساسی جدید هم اشاره‌ای به وظایف و اختیارات او ننموده بود. از جمله عارضه‌های سهمگینی که پس از الغای دادسراها اتفاق افتاد و تا امروز نیز باقی است، قطع ارتباط دادسراها با دادستان کل بود (!)؛ در این برهه علیرغم ذهنیت مردم و مطابق با شأنیت و موضوعیت دادستان کل در نظام‌های حقوقی دنیا، دادستان کل اشراف و ریاست و تولیتی بر امور دادسراهای کشور نداشت؛ لذا تلاش‌هائی صورت گرفت تا تحت لوای تمرکزگرایی و وحدت مدیریت در نظام قضائی، این عنوان مصرح در قانون اساسی حذف شود که البته مورد اقبال کمیسیون قضائی شورای بازنگری قرار نگرفت.[۲۰] چنانچه در دهه ۷۰ نیز مطرح گردید، یکی از دلایل مخالفان حذف دادسراها و تأسیس دادگاه‌های عام، موضوع وجود دادستان کل در قانون اساسی بود. اگر دادستان کل از قانون اساسی حذف می‌شد، احیاء دادسراها با اشکال مخالفت با قانون اساسی مواجه می‌گشت و اصولاً حذف دادستان کل از قانون اساسی خود به منزله غیر قانونی بودن دادسراها تلقی می‌شد.

 

نکته دیگری که در زمینه اصلاح اصل ۱۶۲ در بازنگری سال ۶۸ مطرح گردیده بود، موضوع افزودن تعدادی از مسئولیت‌ها و اختیارات قضائی به عنوان وظایف دادستان کل بود که به طور طبیعی، زمینه حذف آن را منتفی می‌ساخت. مسئولیت‌ها و اختیاراتی که کمیسیون قضائی برای دادستان کل پیشنهاد کرده بود عمدتاً وظایفی بود که در قوه قضائیه مسئولی برای آن‌ها پیش‌بینی نشده بود؛ مانند: احیاء حقوق عامه، گسترش عدل و آزادی‌های مشروع و اختیارات ولائی حسبه و پیشگیری از جرایم که نه دستگاه خاصی به آن اختصاص یافته و نه مسئول مستقیمی برای ایفای این نقش‌ها گمارده شده بود؛ عدم تصویب این پیشنهاد از سوی شورای بازنگری قانون اساسی و کمیسیون قضائی مربوطه، شورا را بر آن داشت که با یک جمله کوتاه، فلسفه وجودی دادستان کل در قانون اساسی را قابل توجیه سازد؛ آن جمله این بود که حدود و وظایف و اختیارات دادستان کل را قانون معین می‌کند؛ لکن این پیشنهاد نیز رأی نیاورد و اصل ۱۶۲ تنها با اصلاح مربوط به تمرکز، تغییری جزئی پیدا کرد.[۲۱]

 

چنانچه اشاره شده در قانون اساسی جاری کشور، صراحتاً از نظام دادسرایی نامی به میان نیامده اما اصل ۱۶۲ قانون اساسی از دادستان کل کشور یاد کرده و طریق انتصاب وی بیان نموده است:«رئیس دیوان عالی کشور و دادستان کل باید مجتهد عادل و آگاه به امور قضائی باشند و رئیس قوه قضائیه با مشورت قضات دیوان عالی کشور آنها را برای مدت ۵ سال به این سمت منصوب می‌کند.»اگر توجه شود قانون اساسی وجود دادسرا را با عنوان کردن شخصی که در رأس آن قرار دارد به رسمیت شناخته، اما مگر عنوان دادستان کل کشور بدون دادسرا ممکن است؟![۲۲] پس «دادسرا» ریشه در «قانون اساسی» دارد، زیرا قانون اساسی با پیش‌بینی «دادستان کل» عدفی جز استقرار نظام دادسرایی و تأسیس آن در کل کشور نداشته است. در غیر این صورت تأسیس این جایگاه به عنوان اریکه ریاست دادسراهای کشور، بدون وجود دادسرا، اقدامی بیهود بود. قرائن نشان می‌دهد که تأسیس دادسرا تحت ریاست عالیه دادستان کل، به عنوان تجربه مفید (ولو آن که مقتبس از کشورهای غربی باشد) مورد توجه قانون‌گذار اساسی بوده است. ذکر عباراتی چون «ریاست دادسراها» و «دادسراهای کشور»[۲۳] در مذاکرات خبرگان قانون اساسی خود مؤید این مطلب است. وانگهی مقارنه موضوعی رئیس دیوان عالی کشور (به عنوان عالی ترین مقام در رأس عالی‌ترین تشکیلات قضائی) و دادستان کل (به عنوان عالی‌ترین مقام در رأس دادسراهای کشور) و معین سنتی دادسراها در کنار دادگاه‌ها آنچنان بدیهی به نظر می‌رسد که می‌توان حذف آن را خلاف قانون اساسی دانست.

 

به هر تقدیر «دادستان کل» به عنوان یک مقام عالی‌رتبه قضائی در قانون اساسی معرفی گردیده و در قوانین عادی و جاری کشور نیز وظایف و اختیاراتی برای این مقام عالی مد نظر قرار گرفته شده است، ذیلاً به تشریح اجمالی وظایف دادستان کل کشور در قوانین جاری می‌پردازیم:

 

 

 

گفتار دوم: وظایف و اختیارات دادستان کل کشور در جرایم اقتصادی در قوانین جاری کشور

 

نهاد دادستان کل کشور تجربه سه دهه فراز و فرود را پشت سر گذاشته و دستخوش تغییرات و تحولات عدیده‌ای بوده است، آن چنان که می‌توان این تحولات را در چهار مقطع تفکیک کرد:

 

• جایگاه دادستان کل کشور در قانون اساسی از بدو انقلاب تا موعد بازنگری (دهه اول – ۵۸ تا ۶۸)

 

• جایگاه دادستان کل کشور در قانون اساسی از موعد بازنگری تا الغاء دادسراها (۶۸ تا ۷۳)

 

• جایگاه دادستان کل کشور در محدوده الغاء دادسراها (۷۳ تا ۸۱)

 

• جایگاه دادستان کل کشور پس از احیاء دادسراها (در برهه کنونی)[۲۴]

لهذا در مقطع کنونی می‌توان وظایف و مسئولیت‌های دادستان کل کشور را به شرح زیر دسته‌بندی و تنظیم نمود:[۲۵]

 

 

 

بند اول :  وظایف و مسئولیت‌های دادستان کل کشور در رابطه با ایفای نقش مدعی‌العمومی در جرایم اقتصادی

 

با به رسمیت شناختن قاعده اعلام جرم عمومی[۲۶] و تفکیک جنبه حق‌اللهی جرایم از جنبه خصوصی آنها در حقوق اسلام، این تمیز و جدایی در قوانین کشورمان نیز نمود یافته و دعوای عمومی، مختصاتی جدا از دعوای خصوصی پیدا کرده است. از زمانی که نظام مختلط در فرآیند دادرسی کشورمان پذیرفته شد و نهاد تعقیب از نهاد رسیدگی و اصدار حکم منفک گردید، دادسرا در معیت دادگاه قرار گرفت و موضوع پیگیری جنبه عمومی جرم بر عهده نهادی به عنوان «اداره مدعی‌العموم» واگذار گردید.

 

با تدوین قانون موقتی اصول محاکمات جزائی (۹ رمضان ۱۳۳۰ ه.ش) قاعده اعلام جرم عمومی در کشور ما پذیرفته شد و به نهاد دادسرا واگذار گردید؛ چنان چه ماده ۱۹ قانون آئین دادرسی کیفری مقرر می‌داشت:

 

«مدعی‌العموم، رئیس ضابطین عدلیه محسوب است ولی مأموریت مخصوص و عمده او، تعقیب امور جزائی است».

 

لذا در مورادی که جرم صرف نظر از مطالبه ضرر و زیان شخصی، واجد حیثیت عمومی نیز بوده و از جنبه عمومی برخوردار است؛ مدعی‌العموم باید به نیابت از جامعه به اعاده و استیفای حقوق مردم برخیزد.

 

بر اساس ماده ۵۰ قانون اصول تشکیلات عدلیه، مدعی‌العموم [وکیل جماعت] در رأس دادسرا قرار گرفته و اقامه دعوی و تعقیب جرایم از حیث جنبه عمومی (ماده ۳ قانون موقتی اصول محاکمات جزائی) بر عهده وی قرار می‌گرفت.

 

با حذف دادسرا از نظام قضائی در سال ۱۳۷۳، وظایف و اختیارات دادستان به رؤسای محاکم و رئیس حوزه قضائی مربوطه واگذار گردید؛ لهذا ماده ۳ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی انقلاب چنین مقرر داشت:

 

«تعقیب متهم و مجرم از جهت جنبه الهی و حفظ حقوق عمومی و حدود اسلامی برابر ضوابط قانونی به عهده رئیس حوزه قضائی می‌باشد و …»

 

اما پس از احیای دادسراها در سال ۱۳۸۱ به موجب ماده ۱۰ آئین‌نامه اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب (مصوب ۲۷/۷/۱۳۸۱) این وظایف دوباره به دادستان محول گردید. بر این اساس احقاق و استیفای حقوق عمومی بر عهده دادستان است که با توجه به صلاحیت محلی وی، توسط مقنن عهده‌دار امر تعقیب شناخته شده است.

 

قابل ذکرست دادستان کل به عنوان مدعی‌العموم در گستره کشوری عمل می‌کند و اختیارات دادستان‌های عمومی که به صورت میدانی و عملیاتی در حوزه قضائی محدود و مربوط اقدام می‌کنند قابل اعمال از سوی وی نیست؛ لذا می‌تواند تعقیب متهم یا متهمین را از دادستان عمومی محل (دادستان جزء) بخواهد، اما مجاز نیست که اقدامات تعقیبی را به جانشینی مدعی‌العموم مربوطه که صلاحیت محلی تعقیب جرایم را دارد انجام دهد؛ ضمانت اجرای عدم اطاعت دادستان‌های جزء از مقام مافوق در عمل می‌تواند به صورت تعقیب انتظامی و یا تغییر سمت و مأموریت دادستان متخلف به دستور مقام ذیصلاح بروز و پیدا کند.

 

بر این اساس دادستان کل کشور به عنوان مدعی‌العموم در گسترده کشوری می‌تواند در مواردی که هر فعل یا ترک فعلی در عرصه ملی، جامعه و حقوق عمومی را متضرر ساخته به طرفیت و به نیابت از جامعه از دادستان‌هایی که شأنیت و صلاحیت عملیاتی دارند بخواهد به تعقیب عاملان مزبور مبادرت نمایند.

 

دادستان کل کشور می‌تواند با عنایت به نظارتی که بر وفق ماده ۱۷ قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری مصوب ۲۵/۳/۶۵ برای دادستان کل منظور شده است و با اعان نظر به اصل ۱۶۱ قانون اساسی و استفساریه شورای محترم نگهبان در خصوص نظارت دیوان عالی و دادسرای آن (داستانی کل) بر قانونی بودن مراحل دادرسی (در دادگستری‌ها و دادسراها) و نیز اختیارات مفوضه ریاست قوه قضائیه به دادستانی کل کشور نسبت به ایفای نقش مدعی‌العمومی در گستره کشوری به احسن وجه انجام وظیفه نماید و در صورتی که اهرم‌های عملیاتی وی (دادستان‌های سراسر کشور) از انجام امور محوله توسط دادستان کل استنکاف ورزیدند از ضمانت اجرای خاص خویش (تعقیب انتظامی، تغییر سمت یا مأموریت و …) اقدام نماید.

 

بنابراین حتی اگر فعل یا ترک مقامات و مأمورین وابسته به نهادها و دستگاه‌های دولتی و حکومتی نیز منجر به تحدید آزادی جامعه شده و ایشان را از حقوق مقرر در قانون اساسی محروم نماید، دادستان کل به عنوان مدعی‌العموم می‌تواند وفق ماده ۵۷۰ قانون مجازات اسلامی (فصل دهم- تقصیرات مقامات و مأمورین دولتی) اقدامات مقتضی را به انجام رساند.

 

 

 

بند دوم: وظایف و مسئولیت‌های دادستان کل کشور در رابطه با پیشگیری از جرم اعم از جرایم اقتصادی

 

۱- اختیارات مفوضه ریاست قوه قضائیه (در پی تصویب چارت تشکیلاتی دادستانی کل مورخ ۲۴/۸/۸۶ و در نظر گرفتن دفتری تحت عنوان پیشگیری از جرم در این نهاد)

 

۲- ریاست شورای مرکزی ستادهای پیشگیری و حفاظت اجتماعی:

 

ستاد پیشگیری و حفاظت اجتماعی به موجب بخشنامه ریاست محترم قوه قضائیه در تاریخ ۲۶/۷/۸۳ تشکیل گردید. به موجب این بخشنامه هدف از تشکیل ستاد احیای امر به معروف و نهی از منکر و ارجای بندهای ۴ و۵ اصل ۱۵۶ قانون اساسی و پیشگیری از وقوع جرم و به تجویز بند ۱ اصل ۱۵۸ قانون اساسی خواهد بود ریاست عالیه شورا و نظارت بر آن توسط ریاست قوه قضائیه اعمال می‌گردد.

 

از جمله اعضای عالی این ستاد دادستان کل کشور است؛ چنانچه در ماده ۴ و ۶ این دستورالعمل تأکید گردید، دادستان کل رئیس شورای مرکزی است و دبیر شورا با انتخاب اعضای شورا و تصویب دادستان منصوب گردیده و مسئول ابلاغ و پیگیری مصوبات شورا است.

 

به موجب ماده ۵ دستورالعمل تشکیل ستادهای پیشگیری و حفاظت اجتماعی وظایف و اختیارات شورای مرکزی به شرح زیر است:

 

الف) ایجاد هماهنگی بین ارگان‌های ذیربط

 

ب) اتخاذ تصمیم نسبت به سیاست کلی و برنامه‌های ستاد

 

ج) اتخاذ تصمیم در خصوص بودجه و اعتبارات ستاد در محدوده‌ای که تخصیص شده باشد.

 

د) تعیین و ابلاغ وظایف و مسئولیت‌ها و تشکیلات واحدهای استانی

 

ه) نظارت بر انجام وظایف واحدهای استانی

 

و) بررسی و اتخاذ تصمیم نسبت به پیشنهادهای واصله در خصوص تغییر و اصلاح ساختار و سایر موارد ابلاغی

 

ز) اخذ آمار عملکرد شوراهای استانی و شهرستانی

 

ح) اتخاذ تصمیم در صورت به کارگیری نیرو و کم و کیف آن و تعیین سقف پست‌های مورد نیاز در واحدها و در حدود اعتبارات و امکانات موجود

 

ط) ایجاد هماهنگی بین ارگان‌های ذیربط از قبیل ناجا، بسیخ، ستاد امر به معروف و نهی از منکر، دادسراها، زندا‌ن‌ها، وزارت اطلاعات و دیگر نهادها در صورت لزوم

 

ی) سایر مواردی که رئیس قوه قضائیه ارجاع می‌دهد.

 

البته لازم به ذکر است با عطف توجه به پیشینه و رسالت‌های ذاتی و ماهوی دادستان کل کشور به نظر می‌رسد باید وظیفه پیشگیری از جرم متمرکز در نهاد دادستانی کل کشور گردیده و ضمن پرهیز از موازی کاری، تمهیدات مناسبی برای این وظیفه خطیر مد نظر قرار گیرد.

 

۳- ریاست ستادهای پیشگیری و مبارزه با جرایم خاص «دستورالعمل ریاست قوه قضائیه» مبنی بر تشکیل ستادهای پیشگیری در سراسر کشور با محوریت دادستان مرکز استان

 

۴- عضویت در شورای عالی پیشگیری از وقوع جرم (قانون اخیر التصویب پیشگیری از وقوع جرم)

 

به موجب ماده ۲ این قانون در اجرای بند ۵ اصل ۱۵۶ قانون اساسی مبنی بر اقدام مناسبت (قوه قضائیه) برای پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمین و اتخاذ سیاست‌های جامع، هماهنگ و اثربخش، در زمینه پیشگیری از جرم یا مشارکت مردم، اجتماعات محلی و نهادهای غیر دولتی، شورایی به نام شورای عالی پیشگیری از وقوع جرم به ریاست رئیس قوه قضائیه و مرکب از افراد زیر تشکیل می‌گردد:

 

• معاون اول رئیس جمهور

 

• دادستان کل کشور

 

• وزیران کشور، اطلاعات، دادگستری، فرهنگ و ارشاد اسلامی، کار و امور اجتماعی و آموزش و پرورش

 

• رئیس کمیسیون حقوقی و قضائی مجلس شورای اسلامی

 

• رئیس سازمان صدا و سیما

 

• فرمانده نیروی انتظامی

 

• رئیس سازمان بازرسی کل کشور

 

• معاون اجتماعی و پیشگیری از وقوع جرم قوه قضائیه

 

• رئیس سازمان قضائی نیروهای مسلح

 

• رئیس سازمان زندان‌ها و اقدامات تأمینی و تربیتی کشور

 

• رئیس مرکز مطالعات راهبردی و توسعه قضایی

 

• فرمانده نیروی مقاومت بسیج

 

• رئیس سازمان بهزیستی کشور

 

• دبیر ستاد مبارزه با مواد مخدر

 

• دبیر شورای سیاستگذاری ائمه جمعه

 

• رئیس شورای عالی اسلامی استان‌ها

 

• رئیس سازمان پیشگیری از جرم (دبیر شورا)

تبصره- استادان، پژوهشگران و نمایندگان سایر دستگاه‌های دولتی و غیر دولتی به تناسب موضوع‌های مطرح در شورا به منزله اعضای مدعو بنا به تشخیص دبیر شورا دعوت می‌شوند.

 

به موجب ماده ۳ این قانون وظایف شورای پیشگیری از جرم عبارت است از:

 

• تصویب طرح‌ها و برنامه‌های پیشگیری از جرم

 

• تبیین نقش و وظایف هر یک از دستگاه‌ها و سازمان‌های دولتی در امر پیشگیری از جرم در چارچوب وظایف قانونی آن‌ها

 

• اتخاذ تدابیر مناسب به منظور هماهنگی و توسعه همکاری بین دستگاه‌های مسئول در امر پیشگیری از جرم

 

• بررسی لوایح مورد نیاز برای پیشگیری از جرم

 

• اقدام مناسب برای اصلاح قوانین و مقررات جرم‌زا

 

• اتخاذ سیاست‌های لازم برای توسعه و گسترش فرهنگ پیشگیری از جرم

 

• اتخاذ تدابیر لازم برای جلب مشارکت مردم و نهادهای مدنی در تهیه، تدوین و اجرای طرح‌ها و برنامه های پیشگیری از جرم

 

• ارزیابی نتایج اجرای طرح‌ها، برنامه‌ها و عملکرد دستگاه‌های مسئول در زمینه پیشگیری از جرم

 

• تخصیص اعتبارهای لازم و استفاده بهینه از منابع و امکانات موجود در زمینه پیشگیری از جرم

تبصره ۱- مصوبه‌های این شورا در حوزه وظایف قوه قضائیه پس از تأیید رئیس شورا به وسیله وی ابلاغ و در حوزه وظایف قوه مجریه پس از تأیید رئیس شورا به وسیله رئیس جمهور ابلاغ می‌شود. این مصوبه‌ها پس از ابلاغ برای تمامی سازمان‌ها در حدود وظایف قانونی آنها لازم‌الاجراست.

 

تبصره ۲- دولت موظف است پس از بررسی هر ساله در ردیف بودجه، به طور جداگانه و متمرکز بودجه‌ای برای اجرای برنامه‌های ملی، منطقه‌ای و محلی پیشگیری از جرم منظور نماید.

 

تبصره ۳- دولت موظف است پس از بررسی هر ساله در ردیف بودجه، به طور جداگانه و متمرکز بودجه‌ای برای اجرای برنامه‌های ملی، منطقه‌ای و محلی پیشگیری از جرم منظور نماید.

 

در ماده ۴ آمده است: به منظور نظارت بر اجرای مصوبات شورای عالی، کمک به پیشبرد سیاست‌ها و برنامه‌های ملی و منطقه‌ای پیشگیری از جرم و مطالعه و پزوهش در حوزه‌های راهبردی پیشگیری از جرم سازمان پیشگیری از جرم زیر نظر قوه قضائیه با وظایف زیر تشکیل می‌گردد:

 

• ساماندهی و نظارت بر اجرای طرح‌ها و برنامه‌های ملی و منطقه‌ای پیشگیری از جرم

 

• ارائه گزارش‌های منظم و ادواری از نتایج اجرای طرح‌ها و برنامه‌های پیشگیری از جرم به شورای عالی

 

• تهیه پیش‌نویس طرح‌ها، برنامه‌ها و لوایح پیشگیری از جرم

 

• بررسی و شناسایی قوانین، مقررات، سیاست‌ها و رویه‌های جرم‌زا و پیشنهاد اقدام مناسب به شورای عالی

 

• مساعدت به سازمان‌ها در اجرای سیاست‌ها، برنامه‌ها و مصوبات شورای عالی پیشگیری از جرم و تلاش در جهت رفع موانع و مشکلات اجرای آن

 

• مطالعه اشکال گوناگون بزهکاری در سطوح ملی و منطقه‌ای

 

• تأمین امار و اطلاعات مورد نیاز شورای عالی پیشگیری از جرم برای سیاستگذاری

 

• بررسی اعتبارهای لازم برای اجرای طرح‌ها و برنامه‌ها پیشگیری از جرم

 

• انجام وظایف دبیرخانه شورای عالی پیشگیری از جرم

 

• انجام سایر امور محوله از شورای عالی پیشگیری از جرم

تبصره ۱- رئیس سازمان بالاترین مقام اجرایی سازمان است و با حکم رئیس شورای عالی پیشگیری از جرم منصوب می شود.

 

تبصره ۲- سازمان برای رسیدگی به اهداف و انجام وظایف محوله با همکاری دستگاه‌های اجرایی نسبت به ایجاد تشکیلات و کمیته‌های تخصصی مورد نیاز اقدام می کند. این سازمان از نظر مقررات مالی و اداری تابع مقررات مربوط به سازمان های وابسته به دستگاه قوه قضائیه است.

 

ماده ۵- این قانون مقرر دارد:

 

به منظور ایجاد هماهنگی در اجرای طرح‌های پیشگیری، تشویق نواوری‌های منطقه‌ای و تقویت‌ساز و کارهای محلی در این زمینه، شورای استانی پشگیری از جرم به ریاست رئیس کل دادگستری استان و مرکب از افراد زیر تشکیل می‌شود:

 

• معاون سیاسی- امنیتی استاندار (دبیر شورا)

 

• دادستان استان

 

• رئیس شورای اسلامی مرکزی استان

 

• فرمانده ناحیه انتظامی استان

 

• مدیر کل اداره زندان‌ها و اقدامات تأمینی و ترتبیتی

 

• مدیر کل آموزش و پرورش

 

• مدیر کل فرهنگ و ارشاد اسلامی

 

• مدیر کل کار و امور اجتماعی

 

• مدیر کل صدا و سیما

 

• مدیر کل سازمان بهزیستی

 

• مدیر کل اداره اطلاعات استان

 

• فرمانده نیروی مقاومت بسیج استان

 

• مدیر کل بازرسی استان

 

• رئیس سازمان قضایی نیروهای مسلح استان

تبصره ۱- استادان، پژوهشگران و نمایندگان سایر دستگاه‌های دولتی و غیر دولتی به تناسب موضوع‌های مطرح در شورا به منزله اعضای مدعو بنا به تشخیص دبیر شورا دعوت می‌شوند.

 

تبصره ۲- شورای استان پیشگیری از جرم در صورت نیاز می‌تواند نسبت به تشکیل شورای شهرستانی پیشگیری از جرم به ریاست رئیس دادگستری شهرستان اقدام نماید.

 

ماده ۶- وظایف شورای استانی پیشگیری از جرم عبارت است از:

 

• اجرای مصوبات و سیاست‌های شورای عالی سیاستگذاری از جرم در سطح استان

 

• اتخاذ تدابیر هماهنگ استانی بر اساس سیاست‌های ملی پیشگیری از جرم

 

• بررسی، تصویب و ارزیابی طرح‌های استانی و شهرستانی پیشگیری از جرم و فراهم آوردن امکانات و بسترهای لازم برای اجرای آن

 

• برنامه‌ریزی برای سهیم کردن دیدگاه‌ها و نظرات شهروندان و ساکنان محله‌ها در تهیه و تنظیم برنامه‌های پیشگیری از جرم

 

• به کارگیری و جلب مشارکت نهادهای غیر دولتی و مردمی در اجرای طرح‌های پیشگیری از جرم

 

• ارائه گزارش‌های منظم و ادواری از اجرای طرح‌ها و برنامه‌های استانی پیشگیری از جرم به شورای عالی

 

• هدایت شوراهای شهرستانی پیشگیری از جرم و نظارت بر عملکرد آن

ماده ۷- آیین‌نامه‌های مربوط به تشکیلات سازمان پیشگیری از وقوع جرم و چگونگی فعالیت و شیوه

 

کار شورای عالی ظرف سه ماه پس از تصویب این قانون به وسیله وزارت دادگستری تهیه و به تصویب رئیس قوه قضائیه می‌رسد.

 

• عضویت در شورای عالی پیشگیری از وقوع جرم (مصوب ۱۳۸۷ مجلس شورای اسلامی)

به موجب بند ۲ ماده ۲ قانون پیشگیری از وقوع جرم که توسط قوه قضائیه پیشنهاد گردیده و در کمیسیون لوایح دولت مورد بحث و بررسی قرار گرفته و در نیمه دوم سال ۸۷ به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید، دادستان کل کشور از جمله اعضای شورای عالی پیشگیری از وقوع جرم می‌باشد که به ریاست رئیس قوه قضائیه تشکیل می‌گردد در ماده این قانون آمده است: پیشگیری از جرم عبارتست از پیش‌بینی، شناسایی و ارزیابی خطر وقوع جرم و اتخاذ تدابیر و اقدامات لازم برای از بین بردن یا کاهش آن؛

 

[۱]  روجوع شود به: آ.د.ک تألیف اساتید دکتر محمد آخوندی و دکتر محمد آشوری

 

[۲] جعفری لنگرودی، دکتر جعفر، ترمینولوژی حقوق، کد ۵۰۲۰٫

 

[۳] procuter general

 

[۴] Avocet general

 

[۵] هاشمی، دکتر محمد، حقوق اساسی جمهوری اسلامی، ج ۲، ص ۴۷۲٫

 

[۶]  آشوری، محمد، آئین دادرسی کیفری ۲، ص ۱۰۰٫

 

[۷] همان، ص ۱۰۰

 

[۸] همان، ص ۱۰۱٫

 

[۹]  آخوندی، دکتر محمد، آئین دادرسی کیفری (اندیشه‌ها)، جلد ۴، ص ۵۶٫

 

[۱۰]  آشوری،پیشین، ص ۱۰۲٫

 

[۱۱] وظایف قانونی و آئین رسیدگی – معاونت آموزش قوه قضائیه.

 

[۱۲] مرتضوی، سعید، آئین دادرسی کیفری، ج ۱، ص ۴۹٫

 

[۱۳] بر این اساس ماده ۳ قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب (اصلاحی ۲۸/۷/۸۱) مقرر نمود که در حوزه قضایی هر شهرستان یک دادسرا نیز در معیت دادگاه‌های آن حوزه تشکیل گردد و در بند الف این ماده صراحتاً اشعار گردید: «دادسرا که عهده‌دار کشف جرم، تعقیب متهم به جرم، اقامه دعوی از جنبه حق الهی و حفظ حقوق عمومی و صدور اجرای حکم و همچنین رسیدگی به امو حسبیه وفق ضوابط قانونی است به ریاست دادستان می‌باشد…»

 

[۱۴] هاشمی، دکتر محمد، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، ص ۴۷۵٫

 

[۱۵] ابوالحسنی، بهروز، نقش دادستان در تجدیدنظر خواهی از محاکم کیفری، ص ۲۳٫

 

[۱۶] ویژه‌نامه آشنایی به دادسرای عمومی و انقلاب تهران، ص ۲۰-۱۱، روابط عمومی دادسرای عمومی و انقلاب تهران.

 

[۱۷] علامت اختصاری: (ق.ت.د.ع.ا)

 

۱ Ministere public

 

[۱۹] عمید زنجانی، آیت‌الله عباسعلی، حقوق اساسی ایران، ص ۷۵۳٫

 

[۲۰] آرشیو مجلس شورای اسلامی، مجموعه مذاکرات خبرگان قانون اساسی

 

[۲۱] عمید زنجانی آیت‌الله عباسعلی، حقوق اساسی ایران، ص ۷۵۳٫

 

[۲۲] مدنی، سیدجلال‌الدین، حقوق اساسی و نهادهای سیاسی، ص ۳۵۰٫

 

[۲۳] صورت مشروح مذاکرات مجلس بازنگری قانون اساسی، جلسه ۵۸ و ۵۹، ص ۱۶۰۲ و ۱۶۱۲

 

«… چون که دادستان ریاست دادسراها را بر عهده دارد و باید آگاهی اداری هم داشته بشاد…»

 

«… باید فردی که مورد اطمینان ملت ایران است و مورد اطمینان رهبری است و از نظر دینی به او اعتماد داریم در رأس دادسراها قرار گیرد…»

 

[۲۴] مقاله تبیین جایگاه قانونی نهاد مدعی العمومی کشور، فاز تکمیلی پروژه احیاء دادسراها، محمد صالح نقره‌کار، روزنامه حمایت شماره ۱۳۵۵ مورخ ۸/۱۲/۸۶

 

[۲۵] جهت آگاهی:با توجه به اهمیت و حساسیتی که تشکیلات دادستانی کل کشور در دستگاه قضائی داشته چهره‌های مبرز فقهی و ممتاز علمی و حقوقی برای تصدی این مسند در نظر گرفته شده‌اند.

 

در دهه نخست انقلاب و پیش از تمرکز مدیریتی دستگاه قضائی که موجب تغییرات سال ۶۸ قانون اساسی صورت پذیرفت، دادستان‌های کل با حکم امام راحل (رض) انتخاب می‌شدند و پس از آن توسط رئیس قوه قضائیه و پس از مشورت با قضات دیوان عالی کشور.

 

 

 

[۲۶] Cavivisex – people