الف- بیع نقد و آن این است که ثمن دارای مهلت نباشد ومثمن نیز نقد وحال باشد. چون دراین بیع ثمن ومبیع نقداً پرداخت می شوند، به این بیع نقد گویند. دراین بیع خیار تاخیر جاری می گردد، چون که ثمن ومبیع هر دو حال می باشند وبرای تسلیم و تادیه آنها مهلتی تعیین نشده است و گفتیم که شرط ایجاد خیارتاخیر آن است که مبیع و ثمن حال باشند(نراقی۱۴۰۵، ، ج۲ ص۳۸۷).

 

 

ب- بیع سلف یا سلم، وآن عکس بیع نسیه است. یعنی ثمن حال می باشد ولی مثمن دارای مهلت و اجل است. دراین نوع بیع خیار تاخیر جاری نمی گردد، چرا که یکی از شروط  پیدایش خیارتأخیر ثمن حال بودن مبیع است ولی دربیع سلف مبیع موجل می باشد(همان).

 

ج- بیع نسیه : بیعی است که برای تادیه ثمن مهلتی تعیین شده است ولی مثمن حال می باشد. در این بیع نیز خیار جاری نمی گردد، زیرا یکی از شرایط پیدایش خیارتاخیر حال ونقد بودن ثمن می باشد که بیع  نسیه فاقد آن است. از طرفی دراین که در بیع نسیه خیارتأخیر وجود ندارد، اجماع وجود دارد(همان).

 

د- بیع کالی به کالی : آن است که برای تادیه وتسلیم ثمن ومبیع هردو مهلت تعیین کرده باشند. این بیع باطل است ودلیل فسادش نیز یکی ورود نهی در اخبار است( منظور حدیثی که مرحوم شیخ  الطائفه  درکتاب تهذیب ج ۲ ص۱۲۱ آورده است.عن محمد بن یحیی، عن احمد بن محمد، عن ابراهیم بن مهزم عن‌ طلحه بن زید، عن ابی عبد ا…علیه السلام قال:قال رسول ا…(ص):«لا یباع الدین‌ بالدین) دوم وقوع اجماع بر فساد آن(شهید ثانی، ۱۳۷۰، ، ص۳۷۵).

 

بنابراین پیدایش خیار تاخیر یا عدم آن در این بیع منتفی می گردد، زیرا خیارات درجمله عقود صحیح می توانند جاری گردند.

 

۲-۴-۱-۴- مبیع عین معین یا در حکم  آن باشد

 

دراین مورد ابتدا نظر فقها را بررسی می کنیم و سپس نظر قانون مدنی را مورد مطالعه قرار می دهیم :

 

درفقه امامیه درمورد جریان خیارتاخیرثمن درمورد مسئله طرح شده اختلاف نظر وجود دارد. شیخ انصاری می فرمایند که مبیع باید عین خارجی باشد ونباید کلی فی الذمه باشد. پس اگر کسی یک خروار گندم بصورت کلی بفروشد در این صورت پس از گذشت سه روز خیار تاخیر نخواهد داشت. بنابراین مبیع باید عین خارجی  باشد ویا اینکه لااقل شبیه به آن باشد. یعنی درخارج وجود خارجی داشته باشد و لومعین ومشخص نباشد، یعنی یک کلی باشد که در خارج موجود است. سپس شیخ  می فرمایند : برای کلی در معین مثالی آورده اند آن خرید و فروش یک صاع ازمقداری گندم انباشته شده است ومی فرمایند صاع یک کلی است ولی معین نمی باشد و درعین حال در خارج موجود است.

 

سپس شیخ  دلایلی که ثابت می نماید خیارتاخیر درکلی فی الذمه وجود ندارد را ذکرمی کند :

 

اول به بررسی فتاوی علماء و اجماعات می پردازند ومیفرمایند : شیخ  طوسی ( ره ) در عبارتی که  از مبسوط نقل شده بر این مطلب تصریح کرده است که مبیع باید معین باشد. همچنین در تحریرو غایه المرام و جامع المقاصد نیزهمین شروط لازم می باشد. ابن زهره نیزگفته است که مبیع قابلیت بقاء داشته باشد (قابلیت بقاء نیز فقط در معین متصور است).

 

دوم به بررسی اجماعات می پردازد، شیخ  انصاری می فرماید سه بزرگوار در انتصار، خلاف و جواهرادعای اجماع  کرده اند که برای پیدایش خیارتاخیرمبیع باید معین باشد.

 

سومین دلیل را شیخ انصاری حدیث نفی ضررمی داند ومی فرمایند : این حدیث مختص به مبیع مشخصی می باشر به جهت اینکه مبیع شخصی مورد ضمان بایع است وتلف آن به عهده وی می باشد اما درمبیع کلی تلف متصور نیست لذا ضمانت وی نیز متصورنمی باشد.

 

بنابراین طبق حدیث لاضرر، خیارمختص به مبیع شخصی است.

 

چهارمین دلیل روایات وارده می باشد ومی فرمایند در روایت علی بن یقطین و روایت اسحق بن عمار، منظور از کلمه البیع، مبیع عین معین می باشد(انصاری، ۱۳۷۵، صص۲۴۵-۲۴۶).

 

نظر امام خمینی (ره) نیز بر این است که مبیع باید معین باشد والا خیار تاخیر بوجود نمی آید و سپس می فرمایند ارجح این است که ثمن لازم نیست حتماً کلی باشد بلکه میتواند عین معین باشد، زیرا موضوع حکم تاخیرثمن است وکلی وجزئی درآن دخالتی ندارد. بنابراین تنها مبیع باید معین باشد نه ثمن(خمینی، ۱۳۶۳، ج۴ ص۴۰۶).

 

در کتاب فقه الامامیه آمده است مبیع نمی تواند کلی باشد زیرا : اولاً خیار خلاف اصل لزوم عقود است ودرمورد شک در وجود آن باید به قدرمتقین رجوع شود، قدرمتقین نیز مبیع معین می باشد.

 

دوماً عرف مبیع را منصرف به شیء موجود خارج می داند، مضافاً اینکه چون اکثراً مبیع معین می باشد، مبیع  ظهوردرمعین بودن دارد. سوماً در انتصار وخلاف نظراجماع برمعین بودن مبیع شده است(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ ص۵۵۹).

 

ماده ۴۰۲ ق.م اعلام می دارد که :« هرگاه مبیع خارجی یا درحکم آن بوده … » طبق این ماده مبیع باید معین یا در حکم آن یعنی کلی درمعین باشد والا برای بایع  خیارتاخیری نخواهد بود. معین  یعنی شئی که به صورت مشخص و معین در خارج  وجود داشته باشد. کلی درمعین یعنی مقدا معین  بطورکلی ازشئی متساوی الاجزاء مانند ده کیلوگندم ازصد کیلوموجود درانبار. بنابراین طبق قانون مدنی ایران درمبیع کلی فی الذمه خیارتاخیر وجود ندارد.

 

مصطفی عدل علت اینکه خیار تاخیرنمی تواند درکلی فی الذمه موجود باشد را اینطوربیان می کنند: «علت این است به بایع ضررنرسد. چون بایع  ضرر  نرسد . چون بایع درمبیع کلی فی الذمه  مجبورنیست تا تادیه ثمن صبرکند و بایع می تواند معاملاتی نظیر معامله قبلی را با مشتری بهتری انجام دهد»(عدل، ۱۳۷۳، ص۲۸۸).علت پیدایش خیارتاخیر درمبیع معین یا کلی در معین را شاید بتوان به ترتیب ذیل بیان نمود :

 

می دانیم علت پیدایش خیار رفع ضرر وحرج از بایع است. اما این ضرر وحرج فقط درمبیع  معین می تواند وجود داشته باشد، زیرا دراثر وقوع عقد، عین معین به تملک مشتری درمی آید و بایع حق تصرف در آن را ندارد، واگر مبیع تلف شود برعهده بایع می باشد مضافاً اینکه نمائات ومنافع  مبیع نیزازآن مشتری خواهد بود. حال اگر دراین حالت بایع را ملزم بدانیم که صبر کند تا زمانی مشتری ثمن را به او تادیه کند، این امرمستلزم ورود ضرر برای بایع خواهد بود(عدل، همان).

 

اما اگرمبیع کلی فی الذمه یا کلی درمعین باشد، این مبنا جاری نمی گردد. چرا که دراین حالت با وقوع عقد، مشتری مالک مبیع نمی گردد، زیرا مالکیتی نسبت به مبیعی که معلوم ومشخص نباشد قابل تصورنمی باشد. بنابراین ضرر وحرجی بربایع وارد نیست تا برای رفع ضرر برای بایع قائل به خیارتاخیرشویم. البته نویسندگان قانون مدنی اینکه خیار مزبور را درکلی درمعین جاری دانسته اند،  ظاهراً اعتقاد دانسته اند که اگرمبیع کلی در معین باشد، به صرف وقوع عقد مشتری مالک آن می گردد(امامی،۱۳۷۲،ج۲،ص۴۵۶).

 

درضمن درمورد اینکه مبیع می تواند حیوان باشد یا خیر، بین فقها اختلاف است. بعضی می گویند برای تحقق خیارتاخیر یکی از شرایط آن این است که مبیع نباید حیوان باشد، بعضی می گویند اگر مبیع حیوان باشد اشکال ندارد، اما نباید جاریه باشد چنانکه به مرحوم صدوق درکتاب مقنع نسبت  داده شده است که مبیع نباید جاریه باشد. مدرک شیخ صدوق ( ره ) روایتی است که به نظر شیخ انصاری آن روایت در بین علماء مورد عمل قرارنگرفته است و غیرازشیخ صدوق در مقنع کسی که به آن عمل نکرده، لذا باید آن را توجیه نمود.( یعنی مشهورفقها از روایت اعراض کرده اند) وَ مِنْهُمَا : انَّ یکون المبیع حیوانا أَوْ خُصُوصِ الجاریه ، فَانٍ المحکی عَنِ الصَّدُوقِ فی الْمُقْنِعِ انْهَ اذا ( جاریه ) فَقَالَ : اجیئک بِالثَّمَنِ ، فَانٍ جَاءَ بِالثَّمَنِ فیما بینه وَ بین شَهْرٍ ، وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ. وَ ظَاهِرُ الْمُخْتَلَفِ نَسَبُهُ الْخِلَافِ الی الصَّدُوقُ فی مُطْلَقُ الحیوان . وَ الْمُسْتَنَدِ فیه روایه ابْنِ یقطین عَنْ رَجُلٍ اشتری جاریه فَقَالَ : اجیئک بِالثَّمَنِ ، فَقَالَ : « انَّ جَاءَ فیما بینه وَ بین شَهْرٍ ، وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ »«مبیع نباید حیوان یا کنیز باشد،زیرا از شیخ صدوق در کتاب مقنع حکایت شده است که هرگاه شخصی کنیزی خریداری کند و به او بگوید که ثمن را برای تو می آورم چنان چه ثمن را تا مدت یک ماه از تاریخ عقد بیاورد پس عقد استقرار پیدا می کند و گرنه عقد بیعی محقق نخواهد شد…………….(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۵).

 

 

ماده ۴۰۲ ق.م مقررمی دارد :« هرگاه مبیع عین خارجی یا درحکم آن باشد… » قانونگذار این ماده را مطلق بیان کرده است ومقید به اشیاء و کالاها ننموده است. بنابراین از نظر قانون مدنی مبیع می تواند حیوان باشد.

 

۲-۴-۲- شرایط مربوط به طرفین عقد

 

اگرمبیع کلی درمعین باشد و یا اینکه  ثمن کلی درمعین یا کلی فی الذمه باشد، برای تسلیم وتادیه آن، بایع ومشتری باید قصد و رضایت داشته باشند.زیرا در این حالت از طرف بایع و مشتری ایفای تعهد صورت می گیرد.در این حالت ایفای تعهد عمل حقوقی یک طرفه یعنی ایقاع می باشد و لذا  نیازمند قصد و رضایت است.

 

بنابراین اگر بایع و مشتری  قصد و رضایت نداشته باشند ومثلاً تحت اجبار، اکراه، مستی و بیهوشی ثمن ومبیع را پرداخته باشند، ایفای تعهدی صورت نمی گیرد و درنتیجه موجب سقوط خیار تاخیرنمی گیرد، بلکه پس از سه روز برای بایع، خیارتاخیر ثابت می شود. اما اگرمبیع یا ثمن عین معین باشد، برای پرداخت ثمن ومبیع، احتیاج به قصد و رضایت بایع و مشتری نیست. چون دراینجا ایفای تعهد یک عمل قضائی است و موجب مالکیت نمی شود، زیرا مبیع وثمن در زمان عقد به طرف متقابل منتقل شده است ولذا احتیاجی به قصد و رضایت نیست( کاتوزیان، ۱۳۷۱، ص۳۵۰، دکتر امامی، ۱۳۶۳، ج ۱، ص۴۴۵).

 

بنابراین اگر ثمن ومبیع عین معین تحت اکراه، اجبار وبیهوشی پرداخت شود پرداخت صحیح بوده و در نتیجه موجب سقوط خیارتاخیر ثمن می گردد.

 

باید متذکر شویم که پرداخت باید به مالک، وکیل و یا شخص ماذون از طرف مالک و یا کسی که  قانوناً حق قبض را دارد مثل حاکم یا قائم مقام او صورت گیرد والا پرداخت صحیح نخواهد بود و در نتیجه خیار تاخیر ساقط نمی گردد.

 

۲-۵- بررسی لزوم یا عدم لزوم  تعداد متعاملین

 

در این مورد عده ای از فقها معتقدند که برای تحقق خیارتاخیرثمن شرط است که متعاقدین متعدد باشند واگر متعاقدین یکی باشند یعنی موجب و قابل واحد باشد، خیارتاخیر وجود نخواهد داشت: اولاً اخبارخیار تاخیرمخصوص صورتی است که مشتری و بایع متعدد باشند و اختصاص نص صورت تعدد واضح است چرا که با تامل درمضامین روایات تعددعاقدین معلوم می گردد.دوماً خیارتاخیربعد ازانقضای خیارمجلس است و اگرعاقد یک نفر باشد خیار مجلس همیشگی خواهد بود زیرا تفریق درعاقد واحد متصور نیست(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۶).

 

همچنین گفته شده که مناط در خیارعدم قبض واقباض است یعنی مبیع اقباض نگردد و ثمن قبض نشود و درصورت وحدت عاقد بازهم عدم قبض و اقباض معقول است. مثلاً دو نفر زید را برای اجرای عقد وکیل می کنند و زید از طرف بایع  ومشتری عقد می خواند و مشتری نیز تا سه روز ثمن را نمی دهد، پس تاخیرمعقول است اما در مورد خیار مجلس که دلیل دوم بود باید گفت : در بحث خیار مجلس مشروحاً  بحث کرده ایم که وکیلی که فقط  در اجرای عقد وکالت دارد اصلاً خیارمجلس ندارد، ولی اگرعاقد ولی است یعنی ولایتاً مال یک فرزند را به فرزند دیگرمی فروشد وعوضین هم در دست اومی باشد دراینجا ممکن است بگوییم خیار تاخیرنیست، چون عدم اقباض وقبض معقول نیست. پس دراینجا اشکال از ناحیه عدم امکان قبض و اقباض پیش می آید نه از ناحیه وحدت عاقد(انصاری، همان).

 

در مقابل برخی دیگر از فقها اعتقاد به عدم لزوم تعدد متعاقدین دارند.دلایل ایشان به شرح ذیل است:

 

اولاً: مناط در خیارتاخیر، تعداد متعاملین نیست بلکه مناط، عدم قبض واقباض است واین مناط نیز در صورت وحدت  متعاملین می تواند حاصل شود.

 

دوماً : خیارمجلس مانعی برای ثبوت خیارتاخیر نیست، چون مبداء خیارتاخیر روزعقد است ونه تفریق متعاملین(طوسی، ۱۴۱۷، ج۲، ص۱۲).

 

بعضی ها می گویند چون مبداء این خیار ازهنگام تفریق متعاملین است واگرمتعاملین واحد باشند خیارمجلس ساقط نمی گردد چرا که تفریق قابل تصورنمی باشند، درنتیجه متعاقدین باید حتماً دو نفر  باشند(عاملی، ۱۴۱۴، ج۱۳ ص۵۵).

 

قانون مدنی ایران در این مورد ساکت است. بنابراین اگر درعقد بیع یک نفراز طرف بایع و مشتری وکالت دراجرای عقد را دانسته باشد، هیچ اشکالی برای تحقق خیاربایع پیش نمی آید، زیرا تصورعدم قبض واقباض ازسوی طرفین عقد را میتوان نمود، ولی اگرعاقد واحد وکالت در قبض و اقباض را نیز داشته باشد، دراین حالت خیارتاخیر برای بایع بوجود نمی اید، زیرا تصور قبض و اقباض را نمی توان نمود و می دانیم که ضابطه  تحقق خیا تاخیر نیزعدم قبض واقباض می باشد( کاتوزیان، ۱۳۷۱، ص۳۵۰، دکتر امامی، ۱۳۶۳، ج ۱، ص۴۴۵).

 

 ۲-۶- اجتماع خیارات

 

آیا برای پیدایش خیارتاخیرثمن لازم است که متعاملین یا یکی از آن دو خیار دیگری اعم از خیار شرط، حیوان وغیره نداشته باشند یا اینکه درصورت وجود خیار دیگر برای یکی از آن دو یا برای هر دوی آنها باز خیارتاخیرثابت می گردد؟

 

بعضی از فقها، معتقدند یکی از شرایط پیدایش خیارتاخیراین است که برای بایع مشتری یا یکی  ازآنان، خیار دیگری وجود نداشته باشد، مانند علامه در تحریر و ابن ادریس. این دسته از فقها دلایلی آورده اند به این ترتیب که : اولاً درصورتی که بایع یا مشتری و یا هردو خیار داشته باشند از مورد روایات خارج است و اخبار خیار تاخیر ازاین صورت منصرف است. یعنی اخبارخیا تاخیر دلالت می کند بر اینکه در طول سه روز بیع لازم است. بنابراین اگر در طول سه روز خیاری دیگری باشد،  بیع لازم نیست ومتزلزل است اگر چه در مهلت سه روز ثمن تادیه شود.

 

دوماً ظهوراخبار دراین است که تاخیر ثمن بدون حق باشد، یعنی مشتری بدون حق ثمن را به  تاخیر بیندازد، اما اگر مشتری بنا به حقی که داشته ثمن  را به تأخیر بیندازد دیگر برای بایع خیار تاخیر بوجود

 

 

 

نمی آید. اگرهر دو یا یکی از آنها نیز خیار داشته باشد، مشتری حق تأخیر دارد پس خیار به منزله تاخیرانداختن یکی ازعوضین می باشد(علامه حلی، ۱۴۱۳، ص۱۷۵٫ ابن ادریس، ۱۴۱۲، ج۲، ص۴۵۸).

 

درمقابل نظر اول بعضی از فقها معتقدند برای پیدایش خیار تاخیر لازم نیست متعاقدین خیار دیگری نداشته باشند. شیخ انصاری جزء این دسته می باشد و به جواب دلایل گروه اول می پردازد. ایشان می فرمایند : اگر هر دو مقدمه شما را قبول کنیم یعنی بپذیریم که در زمان خیار، قبض واقباض واجب نیست و بپذیریم که ظهوراخبار در این است که تاخیر بدون حق باشد باز دلایل شما دو اشکال  دارد :

 

اول : لازمه حرف شما این است که مبدأ سه روز که ملاک  خیارتاخیراست ازانقضای خیارمجلس باشد، چرا که درهربیعی خیارمجلس وجود دارد و درحین خیارمجلس بیع متزلزل است. پس طبق دلیل شما مبداً سه روز پس از اتمام خیارمجلس باشد درحالی که این مطلب مخدوش بوده  و محل نقد و مناقشه است وما خواهیم گفت که مبدأ آن از حین عقد است نه از حین تفرق.

 

دوم : در بیع حیوان مشتری که سه روز خیار حیوان دارد، اگر سه روز پرداخت ثمن  را به تاخیر بیندازد نباید بایع خیارتاخیر داشته باشد، چون در طول سه روز خیار حیوان، تاخیر از روی حق بوده پس باید گفت در بیع حیوان اصلاً بایع خیارتاخیر ندارد در حالی که بین علماء اتفاقی است که در بیع حیوان هم بایع خیارتاخیر دارد(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۴).

 

در کتاب فقه امامیه امده است : اخبار وارده در مورد مسئله مطروحه اطلاق دارند یعنی جایی که  طرفین عقد خیار دیگری داشته باشند را نیز در برمی گیرد. دوم اینکه روایات وارده به لزوم عقد بیع درمدت سه روز اول عقد دلالت ندارند سوم اینکه اگرمعتقد باشیم خیارتاخیر برای دفع ضرر از بایع است و دیگر احتیاجی به خیارات دیگر نیست در جواب باید بگوییم که مدرک خیارتاخیر تنها قاعده لاضرر نمی باشد بلکه روایات وارده مدرک خیارتاخیرهستند و روایات نیزاطلاق  دارند(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ صص۵۶۱-۵۶۵).

 

قانون مدنی ایران در مورد مسئله  مطروحه ساکت می باشد ولی با توجه  به اطلاق ماده ۴۰۲ ق.م و با توجه به نظریه راجح درفقه باید بگوییم که برای پیدایش خیارتاخیرلازم نیست که طرفین عقد خیاردیگری نداشته باشند، زیرا خیار دارای اسباب متعدی می باشد مانند خیارازجهت عیب یا غبن ومی دانیم اجتماع اسباب مختلفه در یک عقد و در یک زمان بلامانع است. دکتر ناصر کاتوزیان در این مورد می فرمایند : «احتمال دارد چند خیار در یک عقد جمع شود،  مانند بیعی که در آن مبادله خارجی صورت نگرفته ( خیار تاخیر ثمن ) وکالای فروخته شده عیبی پنهانی دارد. دراین فرض چند سبب هر کدام اختیار ویژه ای برای فسخ عقد بوجود می آورد که در کنارهم قابل جمع هستند و با اجرای یکی از انها خیارهای دیگر موضوع خود را از دست  می دهند همانند چند حق برای وصول یک دین است. در این مثال هر دوخیارعیب وتأخیرثمن قابل اجراء است، ولی هر کدام از خریدار وفروشنده که پیشدستی کند بیع را منحل می سازد و جایی برای اجرای خیار دیگرباقی نمی گذارد»(کاتوزیان، ۱۳۷۰، ج۵ ص۹۱۸). بنابراین خیارتاخیرمی تواند در یک عقد با سایر خیارات قابل جمع باشد و صاحب خیار می تواند به یکی ازآنها متوسل شود.

 

۲-۷- مقایسه تطبیقی

 

در این فصل شرایط پیدایش خیار تاخیر ثمن نیز مورد مطالعه قرار گرفت. همانطور که اشاره شد شرایط پیدایش خیار تاخیر ثمن به شرایط مربوط به مورد معامله و شرایط مربوط به طرفین عقد تقسیم می شود.

 

شرایط مربوط به مورد معامله عبارتند از: عدم تادیه تمام ثمن، عدم تسلیم تمام مبیع، حال بودن ثمن و مبیع، مبیع عین معین یا در حکم آن باشد.

 

و شرایط مربوط به طرفین عقد نیز شامل: بررسی لزوم یا عدم لزوم تعدد متعاملین و اجتماع خیارات می شود.

 

عدم تسلیم تمام ثمن را هم در روایات وارده میتوانیم از شرایط ثبوت خیار تاخیر تلقی کنیم و هم اینکه طبق ماده ۴۰۲ ق.م که اعلام می دارد: «……. و نه مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد…..» می توان دریافت نمود. همچنین مفهوم ماده ۴۰۴ ق.م که مقرر می دارد: « یا مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود………» نیز دلیل همین مدعاست.

 

در قسمت عدم تسلیم تمام ثمن اشاره شد که مسائل مختلفی مطرح می شود که در اینجا به اختصار نتایج آنرا بیان می نماییم.

 

در خصوص تادیه قسمتی از ثمن شیخ انصاری معتقد است که ظاهر اخبار قبض بعضی از ثمن را در حکم عدم قبض می داند. شهید ثانی نیز می فرمایند که اگر بعضی از ثمن و مثمن قبض و اقباض شود مثل این

 

است که از آن چیزی به قبض و اقباض در نیامده است از این رو خیار باقی است.فقها در این خصوص به روایات و اخبار وارده استناد کرده اند(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۱۷٫شهید ثانی، ۱۳۷۰، ص۳۷۴).

 

قانونه مدنی نیز از نظر فقها پیروی کرده و در ماده ۴۰۷ مقرر کرده: «تسلیم بعض ثمن………. خیار بایع را ساقط نمی کند». همچنین این مطلب را نیز می توان از مواد ۴۰۲ و ۴۰۴ ق.م استنباط نمود.

 

حال اگر بایع بدون اذن مشتری ثمن را قبض نماید این سوال مطرح می شود که آیا این قبض صحیح است یا خیر. بین فقها اختلاف است و نظریات مختلفی مطرح شده است.

 

بعضی از فقها معتقدند که در ثمن قبض کفایت می کند خواه بایع با اذن مشتری این کار را کرده یا خیر.دلیل این عده این است که در جانب مبیع اقباض معتبر است چرا که در روایات گفته شده و لم یقبضه یعنی مشتری اقباض نکرده ولی در جانب ثمن قبض را معتبر دانسته زیرا آورده شده لم یقبضه(آملی.۱۳۴۹، ص۳۴۵).

 

شیخ انصاری می فرمایند: اگر قبض بدون اذن از روی حق باشد مثل هنگامی که بایع مبیع را به مشتری عرضه و به او بگوید مبیع را قبض ولی مشتری قبض نکند و بایع بدون اذن او قبض کند در اینجا ظاهر عدم خیار است چرا که قبض ثمن بدون اذن و از روی حق از منصرف اخبار خارج است(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵).

 

ولی به نظر می رسد که برای لزوم یا عدم لزوم اذن مشتری در قبض ثمن باید قائل به تفکیک شویم:

 

در صورتیکه ثمن عین معین باشد و بایع بدون اذن مشتری آنرا قبض کند با چنین قبضی دیگر برای او خیار تاخیر ثابت نمی گردد، زیرا قبضی که در این حالت بدون رضای مشتری صورت گرفته قبضی است که مالک بر روی مال خود بعمل آورده است. ولی اگر ثمن کلی فی الذمه یا کلی در معین باشد در اثر عقد دینی برای مشتری ایجاد که بایر وفا کند. او باید فردی از افراد ثمن را انتخاب و به فروشنده تسلیم کند. تسلیم در اینجا یک عمل حقوقی است. بنابراین بایع نمی تواند بدون اذن مشتری آنرا قبض کند چرا که تعیین فردی از افراد ثمن در اختیار مشتری است.

 

نتیجه اینکه اگر بایع بدون اذن مشتری ثمن کلی را قبض کند قبض نامشروع است اما اگر مشتری قبض را تنفیذ کند قبض مشروع می شود.سوالی که مطرح می شود این است که از چه زمانی رضایت بعدی مشتری نسبت به قبض ثمن موجب مشروع شدن آن می شود از زمان قبض ثمن یا از زمان رضایت مشتری؟

 

فایده این بحث این است که اگر قبل از سه روز بایع ثمن را قبض کند و مشتری بعد از سه روز اجازه کند بنابر نظریه کاشفیت خیار تاخیر ساقط اما بنا به نظریه مثبتیت گویا قبض الان واقع و لذا مسقط خیار تاخیر ثمن نمی باشد.

 

شیخ انصاری نظریه مثبتیت را اقوی می داند، یعنی رضایت بعدی مشتری قبض را از زمان حصول رضایت مشروع می سازد و نه از زمان قبض آن.

 

نظر شیخ صحیح تر به نظر می رسد زیرا : اولا رضایت بعدی مشتری در حقیقت سبب تحقق مشروعیت قبض ثمن می شود، ثانیا این مورد را نمی توان با معامله فضولی مقایسه کرد و از ماده ۲۵۸ ق.م استنباط که رضایت بعدی مشتری نسبت به قبض ثمن مانند اجازه مالک در عقد فضولی است، زیرا وضع ماده بر اساس قول کشف و مبتنی بر دلایل خاصی است.

 

در این خصوص که اگر در خلال سه روز اول عقد بایع مبیع را تسلیم ولی قبض ثمن متعذر گردد بعضی از فقها اعتقاد دارند که بایع می تواند بیع را فسخ زیرا متحمل ضرر می گردد(نراقی، ۱۴۰۵، ج۲ ص۳۸۷).بعضی دیگر معتقدند که اگر دفع ضرر با گرفتن مبیع امکان پذیر باشد بایع حق فسخ دارد والا برای فسخ فایده ای متصود نمی باشد(اشرفی، ۱۳۸۵، ج۲، ص۴۸۵).

 

در اینجا به نظر می رسد که بایع حق خیار تاخیر نخواهد داشت چرا که یکی از شرایط خیار تاخیر ثمن عدم تسلیم مبیع می باشد که در این مورد مبیع تسلیم شده است.

 

در خصوص تادیه ثمن معیوب و یا متعلق به غیر نیز همانطو که اشاره شد محقق حلی اعتقاد دارند که اگر بعد از قبض معلوم شود که تمام یا مقداری از آن مال دیگری است حکمش همین است که قبض به منزله عدم آن می باشد(محقق حلی، ۱۴۰۵، ص۵۸۵). همین مطلب را می توان از ماده ۲۶۹ ق.م استنباط نمود. طبق این ماده برای تحقق ایفای تعهد لازم است که تادیه کننده مالک مالی باشد که به متعهدله تسلیم می کند. ولی اگر ثمن معیوب باشد و به بایع تادیه شود خیار بایع ساقط می گردد زیرا تسلیم معتبر و قانونی صورت گرفته است. در این صورت بایع خیار عیب خواهد داشت.

 

در مورد عدم تادیه ثمن در مهلت سه روز بین فقها و قانون مدنی اتفاق نظر وجود دارد. ماده۴۰۲ ق.م مقرر می دارد : « اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد…..» قانون مدنی مدت را در انواع بیع سه روز دانسته است.فقها نیز معتقد هستند که اگر مشتری در این سه روز ثمن را آورد مشتری به بیع سزاوارتر است والا بایع مخیر است بین عقد یا عدم فسخ عقد(طوسی،۱۳۸۷،ج ۳،ص۳۶۰٫انصاری،۱۳۷۵،ص۲۱۷).

 

از دیگر شرایط مربوط به مورد معامله جهت پیدایش خیار تاخیر ثمن عدم تسلیم تمام مبیع است. بطور کلی با توجه به دلایل وارده زیر از سوی فقها بر لزوم این شرط و همچنین با توجه به قانون مدنی( ماده ۴۰۲) با قائل به وجود این شرط باشیم.

 

۱٫اجماع فقها  ۲٫ روایات وارده   ۳٫آیه اوفو بالعقود   ۴٫رجوع به قدر متقین و قدر متقین نیز موردی است که مبیع تسلیم نشده است. ۵٫نظر عرف از ظاهر اخبار که لزوم شرط فوق است.

 

در این قسمت نیز مسائل مختلفی مطرح شد که در اینجا به طور خلاصه نتایج آنها را بیان می نماییم.

 

در خصوص تسلیم قسمتی از مبیع با توجه به نظر فقها و همچنین ماده ۴۰۴ ق.م که مقرر می دارد :« اگر بایع تمام مبیع را تسلیم مشتری کند…….دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود» استنباط می شود که تسلیم بعض مبیع موجب سقوط خیار تاخیر نمی گردد. دلایل فقها در این مورد این است که ۱٫ تسلیم بعض مبیع در حکم عدم قبض آن است ۲٫ عرف مبیع را تسلیم نشده می داند  ۳٫ مستناد از ادله مثبت خیار، سقوط خیار با تسلیم تمام مبیع است نه بعض آن   ۴٫ اسمها با تمام مسمیات خود مناط اعتبار می باشند.

 

حال اگر بایع مشتری را از قبض مبیع متمکن سازد ولی مشتری مبیع را قبض نکند آیا خیاری برای بایع باقی می ماند یا خیر؟

 

برخی از فقها اعتقاد دارند که در این حالت خیار بایع ساقط می گردد، زیرا اولا معنای قبض تخلیه می باشد و در صورت تسلیم مبیع و عدم قبض آن از طرف مشتری قبض که همان تخلیه می باشد صورت گرفته است، ثانیا خیار تاخیر برای دفع ضرر از بایع است و در این حالت نیز ضمان از عهده بایع خارج می شود پس ضرری نیز موجود فرض نمی گردد در نتیجه خیاری نیز وجود نخواهد داشت(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ ص۵۵۱).

 

در پاسخ به این مساله باید گفت که این امر بستگی به این دارد که آیا تسلیم مبیع تمکن و تخلیه است یا اینکه حتما باید قبض صورت بگیرد. طبق ماده ۳۶۸ ق.م منظور از تسلیم این نمی باشد که در همه موارد موضوع معامله بدست خریدار داده شود، بلکه معیار در تسلیم متمکن ساختن مشتری بر مبیع است که بتواند تصرفات و انتفاعات خود را بر مبیع اعمال نماید. تسلیم بیشتر معنی عرفی دارد. بنابراین با توجه به نظر فقها و قانون مدنی باید گفت که در اینجا باید بررسی شود که آیا با تخلیه مبیع تسلیم صورت گرفته است یا خیر. اگر تسلیم صورت بگیرد که خیار تاخیر ساقط می گردد و الا خیار تاخیر برای بایع ثابت می گردد.

 

حال اگر مشتری مبیع را از بایع مطالبه ولی بایع از حق حبس خود استفاده نماید خیار او ساقط نمی گردد، چرا که بایع از حق قانونی خود استفاده نموده و عدم تسلیم مبیع به نحو عدوان و ظلم نبوده است.قول مشهور فقها این است که بایع و مشتری از جهت تسلیم و تادیه مبیع و ثمن نسبت به یکدیگر مساوی هستند و هرگاه هر دو ممانعت نمایند حاکم هر دو را اجبار بر تسلیم می کند.

 

موضوع دیگردر خصوص قبض بدون اذن مشتری است. اگر مشتری بدون اذن بایع مبیع را قبض کند و بایع قبض را اجازه نکند برخی از فقها اعتقاد دارند که چنین قبضی در حکم عدم قبض است. ولی همانطور که قبلا گفتیم در این مورد نیز اگر مبیع عین معین باشد با قبض آن بدون اذن بایع خیار تاخیر ساقط می گردد، زیرا با انعقاد عقد مشتری مالک آن می شود ولی اگر مبیع کلی در معین باشد قبض بدون اذن بایع مشروع نخواهد بود و خیار تاخیر بایع را ساقط نمی کند.

 

از شرایط دیگر پیدایش خیار تاخیر ثمن حال بودن ثمن و مبیع است. اکثر فقها اعتقاد دارند نباید برای یکی از عوضین شرط خیار و مدت نمود، زیرا متبادر از نص صورتی است که بدون شرط خیار، تادیه با تسلیم مبیع و ثمن به تاخیر افتاده باشد نه بوسیله شرط(خلخالی، …..، ج۲ ص۵۷۶-۵۷۷، نجفی، ج۲۳ص۵۴٫انصاری ص۲۴۴).بنابراین با وجود شرط تاجیل و با اجتماع سایر شرایط که یکی از آنها عدم تادیه ثمن در مدت سه روز است خیار تاخیر ثابت نمی گردد.

 

بنابراین با توجه به نظر مشهور فقها و همچنین با توجه به ماده ۴۰۲ ق.م که مقرر می دارد: «….. برای تادیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متعاملین اجلی معین نشده باشد» چنین برداشت می شود که اگر بایع بر مشتری شرط کند که مثلا مبیع را یکسال بعد تسلیم کند پس از انقضای سه روز و عدم تادیه ثمن به بایع خیار تاخیر برای بایع بوجود نمی آید.

 

ماده ۴۰۲ ق.م مشخص نکرده که منظور تمام ثمن یا مبیع یا قسمتی از آن دو است بلکه اطلاق دارد، ولی با توجه به اینکه خیار تاخیر غیر قابل تبعیض است اگر قسمتی از ثمن یا مبیع حال و قسمت دیگر موجل باشد خیار تاخیر ثابت نمی گردد. شرط حال بودن عوضین مورد اجماع فقهاست.

 

بیع به اعتبار حال بودن ثمن و مثمن به چهار قسم تقسیم می شود. در بیع نقد خیار تاخیر جاری می گردد. در بیع سلف از آنجایی که مثمن دارای اجل است خیار تاخیر جاری نمی گردد. در بیع نسیه نیز چون ثمن دارای مهلت است خیار تاخیر جاری نمی گردد، در این خصوص بین فقها اجماع وجود دارد. نوع چهارم بیع بیع کالی به کالی است که ثمن و مثمن هر دو دارای اجل است، فقه در خصوص بطلان چنین بیعی اجماع دارند بنابراین پیدایش خیار تاخیر در آن منتفی می گردد زیرا خیارات در جمله عقود صحیح می توانند جاری گردند.

 

آخرین شرط از شرایط مربوط به مورد معامله این است که مبیع عین معین یا در حکم آن باشد.فقها در این خصوص اعتقاد دارند که مبیع باید عین خارجی باشد و نباید کلی فی الذمه باشد. برای توجیه این نظر فقها به فتاوی علما و اجماعات و حدیث نفی ضرر و همچنی روایات وارده استناد کرده اند(انصاری، ۱۳۷۵، صص۲۴۵-۲۴۶). قانون مدنی نیز در ماده ۴۰۲ مقرر کرده :« هرگاه مبیع عین خارجی یا در حکم آن باشد…..». بنابراین قانون مدنی نیز این نظر را پذیرفته که مبیع باید معین یا در حکم آن باشد و الا خیاری برای بایع نخواهد بود.

 

اما در خصوص اینکه مبیع می تواند حیوان باشد یا خیر بین فقها اختلاف نظر وجود دارد. عده ای می گویند برای تحقق خیار یکی از شرایط این است که مبیع نباید حیوان باشد، گروهی دیگر اعتقاد دارند که اگر حیوان باشد اشکال ندارد اما نباید جاریه باشد. ولی با توجه به ماده ۴۰۲ ق.م که مقرر می دارد :« هرگاه مبیع عین خارجی یا در حکم آن باشد» باید گفت که که چون قانونگذار ماده را مطلق بیان کرده است و مقید به اشیاء و کالا ننموده است نظر صحیح تر این است که بگوییم از نظر قانون مدنی مبیع می تواند حیوان باشد.

 

از جمله شرایط دیگر پیدایش خیار تاخیر ثمن شرایط مربوط به طرفین عقد است. در اینجا این سوال مطرح می شود که آیا تعدد متعاملین شرط است یا خیر. شیخ انصاری می فرمایند که برای تحقق خیار تاخیر ثمن شرط است که متعاقدین منعدد باشند و اگر یکی باشند خیار تاخیر بوجود نمی آید. زیرا اولا اخبار خیار تاخیر مخصوص صورتی است که مشتری و بایع متعدد باشند و ثانیا خیار تاخیر بعد از انقضای خیار مجلس است و اگر عاقد یک نفر باشد خیار مجلس همیشگی است. در مقابل گروهی دیگر عدم لزوم تعدد متعاقدین را بیان کرده اند، زیرا اولا مناط در خیار تاخیر تعدد متعاملین نیست بلکه مناط عدم قبض و اقباض است که در صورت وحدت متعاملین نیز حاصل می شود، ثانیا خیار مجلس مانعی برای ثبوت خیار تاخیر نیست چون مبدا خیار تاخیر روز عقد است نه تفرق متعاملین. قانون مدنی در این خصوص ساکت است، ولی به نظر می رسد که اگر در عقد بیع یک نفر از طرف بایع و مشتری وکالت در اجرای عقد داشته باشد هیچ اشکالی برای تحقق خیار بایع پیش نمی آید زیرا تصور عدم قبض و اقباض از سوی طرفین عقد را می توان نمود ولی اگر عاقد وکالت در قبض و اقباض را نیز داشته باشد در این حالت خیار تاخیر بوجود نمی آید زیرا تصور قبض و اقباض را نمی توان نمود.

 

مساله بعدی این است که برای پیدایش خیار تاخیر لازم است که متعاملین یا یکی خیار شرط، حیوان و غیره نداشته باشد، حال اگر داشته باشند آیا خیار تاخیر باز ثابت می گردد؟

 

برخی از فقها معتقدند که طرفین نباید خیار دیگری داشته باشند، زیرا در صورتی که بایع یا مشتری یا هر دو خیار داشته باشند از مورد روایات خارج است و اخبار خیار تاخیر از این صورت منصرف است(علامه حلی، ۱۳۰۸، ص۴۶۵٫ابن ادریس، ۱۴۱۲، ص۳۶۸).در مقابل گروهی دیگر اعتقاد دارند که لازم نیست که متعاقدین خیار دیگر نداشته باشند. (انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۶)  قانون مدنی ایران در این مورد نیز ساکت است، ولی با توجه به اطلاق ماده ۴۰۲ ق.م و نظریه ارجح در فقه باید قائل به این نظر شویم که برای پیدایش خیار تاخیر لازم نیست که طرفین عقد خیار دیگری نداشته باشند زیرا خیار دارای اسباب متعددی می باشد مانند خیار از جهت عیب یا غبن و می دانیم که اجتماع اسباب مختلفه در یک عقد و در یک زمان بلامانع است.

باشد مانند استفاده ازحق حبس یا غیرارادی باشد مانند فوت بایع، درمورد شرط مذکور بین فقها توافقی وجود ندارد و دسته ای معتقدند که حتی با تسلیم مبیع و عدم تادیه ثمن بایع دارای خیار تأخیرمی باشد که ما سعی می کنیم نظریات این دو دسته از فقهاء را بطورخلاصه بیان کنیم:

 

۲-۴-۱-۲-۱- بررسی لزوم  یا عدم لزوم شرط فوق

 

به گفته شیخ انصاری ظاهراً دراین شرط بین علماء اختلافی وجود ندارد وهمه براین معنی متفقند. دلیل ما براین شرط عدم اختلاف نیست، بلکه دلیل دیگری هم داریم و آن روایت علی بن یقطین است که می گوید: فان قبض بیعه فبها، یعنی اگر بایع مبیع را به قبض مشتری رسانده بیع لازم است والا« فلا بیع بینهما» که لزو بیع را به شرط عدم قبض نفی می کند. اما صاحب ریاض دلالت اخبار را بر شرط بودن عدم قبض را منکر شده است و بعضی ازمعاصرین هم از صاحب ریاض تبعیت کرده اند. شیخ انصاری می فرماید: هیچ وجهی برای این انکار نمی دانم مگر اینکه بگوییم صاحب ریاض ومعاصرین که تابع او شده اند، از کتابی این روایت را اخذ کرده اند که جمله فان قبض … اسقاط شده است(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵).

 

بطورکلی دلایل وارده بر لزوم شرط فوق عبارتند از :

 

۱- اجماع فقها

 

۲- روایات وارده به ترتیب توضیح فوق.

 

۳- آیه « اوفوابالعقود ».

 

۴- رجوع به قدرمتقین و قدرمتقین نیز موردی است که مبیع تسلیم نشده باشد.

 

 

۵- نظرعرف از ظاهر اخبار که لزوم شرط فوق است(انصاری همان).

 

عده ای از فقها معتقدند که برای تحقق خیارتأخیرلازم نیست که مبیع تسلیم نشده باشد، این دسته به اطلاق روایات استناد می کنند ومی گویند روایات شامل هر دو صورت تسلیم و عدم تسلیم مبیع می گردند. همچنین روایت زراره که می گوید :مبیع را نزد بایع می گذارد، اعم است از اینکه بعد از قبض، مبیع را نزد بایع می گذارد یا قبل از قبض. پس روایات اطلاق دارند و اطلاق هم حجت است مگراینکه دلیلی بر تقیید آنها دلالت کند. البته در صورتی که قبض را گرفتن با دست بدانیم به این دلیل که قبض غالباً با اخذ با دست صورت می گردد ولی اگر قبض را « نقل »  بدانیم  یعنی انتقال عملی مبیع به خریدار در این صورت اطلاق ظهور درعدم قبض مبیع دارد(طباطبایی، ۱۴۱۹، ج۱،ص۲۵۲).

 

بعضی ها احتمال دیگر داده اند وگفته اند : در قدیم الایام نقطه وعلامت تشدید درعبارات ومتون وجود نداشته فلذا شما چرا قبض را با تشدید و بیعه را به تخفیف می خوانید ؟ ممکن است قبض با تخفیف و بیعه با تشدید باشد و عبارت چنین شود فان قبض بیعه. یعنی اگر فروشنده مبیع ثمن  را قبض کند عقد صحیح و لازم والا بعد از سه روز خیار دارد. پس طبق این احتمال عدم قبض مبیع، شرط نخواهد بود(توحیدی، ۱۳۷۷، ج۲، ص۱۷۸). شیخ انصاری در مقام پاسخ چنین می فرماید : این احتمال فوق العاده ضعیف است، زیرا استعمال بیع به معنی بایع  بصورت مفرد نادراست بلکه غیر واقع است. یعنی همیشه بیع به معنی بایع به صورت تثنیه استعمال می شود اما به صورت مفرد استعمال نمی شود. لذا احتمال مذکور ضعیف است، علاوه براینکه اگر شک کنیم که بیع تشدید یا بدون آن باشد اصل عدم تشدید است (انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵).

 

۲-۴-۱-۲-۲- تسلیم قسمتی از مبیع

 

خیار تاخیر در صورتی محقق می شود که تمام مبیع تا سه روز از تاریخ تشکیل عقد بیع به مشتری تسلیم نشود(شهید ثانی، ۱۳۷۰، ص۳۷۴٫حلی تبصره المتعلمین، ص۲۵۵).

 

اگر قسمتی از مبیع قبض شده ومقدار دیگر قبض نشده باشد، آیا می توان گفت که قبض بعض مبیع در حکم عدم قبض است و خیارتأخیر بوجود نمی آید. قائلین این قول می گویند که ظاهر اخبار این است که باید همه مبیع را قبض کرد تا خیارساقط شود. بعضی می گویند مبیع در حکم قبض مجموع مبیع است و دلیل آنها روایت وارده می باشد. یعنی اخباری که می گوید : اگر بایع مبیع را قبض نکرده باشد خیار باقی است، منصرف است به صورتی که هیچ مقدار ازمبیع را قبض نکرده باشد (انصاری، ۱۳۷۵،ص۲۴۵).

 

دسته دیگر از فقها می گویند، درمقدار قبض شده خیار ساقط می شود و در مقدار قبض نشده خیار ثابت است، چرا که درمقدار قبض شده ضمانت بایع مرتفع می شود ولی درمقدار قبض نشده ضمانت مرتفع نمی باشد(نجفی۱۳۱۴، ص۲۴۵).

 

متقابلاً گفته شده است که نسبت به قسمت پرداخت شده خیار تأخیری وجود ندارد، چرا که اولاً دلیل خیارتأخیر قاعده لاضرر به تنهایی نمی باشد بلکه روایت وارده است و روایت نیز ظهور درتسلیم تمام مبیع دارد. دوماً در صورت شک در بقاء خیار، اصل لزوم عقد است چون خیار خلاف اصل می باشد و دراینجا باید به قدرمتقین که تسلیم تمام مبیع است رجوع شود(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ ص۵۵۳).

 

بنابراین همانطورکه ماده ۴۰۴ ق.م مقرر می دارد : « اگر بایع تمام مبیع راتسلیم مشتری کند … دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود » استنباط می شود که تسلیم بعض مبیع موجب سقوط خیار تأخیرنمی گردد و بطور کلی دلایلی که در فقه امامیه آمده عبارت است از :

 

۱- تسلیم بعض مبیع در حکم عدم قبض است .

 

۲- عرف مبیع را تسلیم نشده می داند .

 

۳- مستناد از ادله مثبت خیار، سقوط خیاربا تسلیم تمام مبیع است نه بعض آن .

 

۴- اسمها با تمام مسمیات خود مناط اعتبار می باشند(خمینی، ۱۳۶۳، ج۴ ص۴۰۱).

 

ممکن است گفته شود که درصورت تسلیم قسمتی ازمبیع، خیارتأخیر تبعض پیدا می کند، یعنی نسبت به قسمت تسلیم شده خیاری وجود ندارد، ولی نسبت به آنچه که تسلیم نشده چون ضرر وجود دارد خیارتأخیربوجود می آید. این قول  قابل قبول نمی باشد. زیرا خیار حق غیرقابل تجزیه است و از طرفی تبعض خیار موجب ضرر برای مشتری است. بنابرین بایع یا باید تمام بیع را فسخ کند یا از حق خود صرفنظر کند(خمینی، همان).

 

۲-۴-۱-۲-۳- نقش و تأثیر قصد و رضایت بایع در تسلیم نمودن مبیع

 

ماده ۳۷۸ ق.م اعلام می دارد : « اگر بایع قبل اخذ ثمن، مبیع را به میل خود تسلیم مشتری کند حق استرداد آنرا نخواهد داشت … » ازمفهوم این ماده معلوم می گردد که بایع باید به میل و رضای خود عمل تسلیم را انجام دهد وهر نوع تسلیمی موجب سقوط خیاربایع نخواهد شد. بنابراین اگر بایع دراثراکراه یا اجباریا تهدید مبیع را به مشتری تسلیم کند یا مشتری در اثرحیله وتقلب مبیع را قبض کند، خیاربایع ساقط نمی گردد.

 

نظر فقها : اگر خریدار مبیع را به تصرف و قبض خود درآورد بگونه ای که فروشنده بتواند مبیع را پس بگیرد مانند اینکه خریدار، بدون اجازه فروشنده و بدون اینکه ثمن را به فروشنده داده باشد، در مورد اینکه آیا حق خیار فروشنده، ساقط می شود یا خیر و نیز قبض مبیع اعتباری دارد یا نه چند احتمال وجود دارد.

 

یک احتمال آنست که چنین قبضی مطلقا مانند عدم قبض است.احتمال دوم اینکه اگر فروشنده مبیع را پس بگیرد چنین قبضی اعتبار ندارد.احتمال سوم اینکه این قبض هم مطلقا اعتبار دارد و احتمال چهارم آن است که حکم این مساله را بر مبنای احکام قبض قرار داده و چنین بگوییم که اگر این قبض، ضمانت فروشنده را ازبین ببرد، معتبر است وگرنه اعتباری ندارد (طوسی، ۱۴۱۷، ج۲، ص۵).

 

همانطور که در مباحث قبلی گفتیم خیار تاخیر از باب احتراز از توجه ضرر فقط برای بایع ایجاد شده و چون تقریبا همیشه ثمن کلی است و برای بایع در آن حق عینی ایجاد نمی شود که در هر صورت مفلس شدن مشتری مال خود را عینا استرداد نموده و داخل غرما نگردد، لذا بایع در صورت تاخیر در تادیه ثمن باید حق فسخ داشته باشد تا مواجه با افلاس مشتری نشود بنابراین اگر بایع به میل خود مبیع را تسلیم کند خیار او ساقط در غیر اینصورت خیار تاخیر به قوت خود باقی می ماند.

 

 ۲-۴-۱-۲-۴- مبیع قبل از عقد بیع نزد مشتری باشد

 

اگر مبیع قبل ازعقد نزد مشتری و بایع آنرا به وی بفروشد برای بایع خیاری نخواهد بود، چرا که مبیع قبلاً تحت استیلاء مشتری بوده و این در حکم قبض مبیع می باشد و در نتیجه احتیاجی به تسلیم مجدد مبیع نیست. بعلاوه در چنین حالتی قبض وعدم قبض مبیع تحقق نمی یابد در حالیکه ضابطه  پیدایش خیارتأخیر، عدم قبض واقباض است. همانطور که گفته شد فقها اعتقاد دارند با توجه به اجماع و روایات(روایت علی بن یقطین است که می گوید: فان قبض بیعه فبها، یعنی اگر بایع مبیع را به قبض مشتری رسانده بیع لازم است والا« فلا بیع بینهما» که لزو بیع را به شرط عدم قبض نفی می کند) و همچنین آیه « اوفوابالعقود » اگر مبیع به تصرف خریدار داده شود بایع دیگر خیار تاخیر نخواهد داشت.از این مطلب می توان استفاده کرد و گفت حتی اگر مبیع قبل از عقد در تصرف خریدار باشد نیز بایع دیگر خیار تاخیر ندارد(امامی، ۱۳۷۲ج۲، ص۴۵۶).

 

۲-۴-۱-۲-۵- برگشت مبیع به بایع  پس از تسلیم آن به مشتری

 

ماده ۴۰۴ ق .م مقررمی دارد : « هرگاه بایع درظرف سه روز ازتاریخ بیع تمام مبیع را تسلیم مشتری کند … دیگر برای بایع اختیارفسخ نخواهد بود اگر چه ثانیا به نحوی ازانحاء مبیع به بایع  … برگشته باشد.» در برگشت مبیع  به بایع تفاوتی نمی کند که بایع مبیع را مالک شده باشد و یا اینکه  فقط آنرا تحت اختیار بگیرد مانند رهن مبیع. علت آن این می باشد که با پرداخت مبیع خیارتأخیر ثمن ساقط می شود وعودت آن نیز محتاج به دلیل می باشد و دلیلی نیز بر این امروجود ندارد(امامی، ۱۳۷۲ج۲، ص۴۵۶) . همانطور که گفته شد از نظر فقها نیز اگر قبل از انقضاء سه روز، فروشنده مبیع را به خریدار تسلیم کند یا خریدار ثمن را در اختیار بایع بگذارد، خیار تاخیر ایجاد نمی شود و موضوعا منتفی است اگرچه پس از قبض و اقباض، دوباره مبیع به بایع و ثمن به مشتری برگردد.

 

۲-۴-۱-۲-۶- تسلیم مبیع  معیوب و متعلق به غیر

 

ماده  ۲۷۸ ق.م می گوید که اگر موضوع تعهد عین معین باشد تسلیم آن به صاحبش در وضعیتی که حین تسلیم دارد موجب برائت متعهد می شود، اگر چه کسرونقصان داشته باشد. مبیع نیز موضوع تعهد بایع می باشد که قابل انطباق با هیچ  شئی دیگری نیست. بنابراین عیب و نقص در آن سبب نمی شود که ازحوزه متعهد خارج شود ویا فرد دیگری بعنوان مورد تعهد جایگزین آن شود. پس تسلیم  مبیع معیوب درحکم تسلیم خواهد بود و فقط مشتری دارای حق خیارعیب می گردد، در نتیجه خیار تأخیر بایع ساقط می گردد.

 

همچنین طبق ماده ۲۶۹ ق.م لازم است که تأدیه کننده مالک مال یا ماذون از طرف مالک باشد.

 

مفهوم ماده این را می رساند که اگرمبیع جزاً یا کلاً متعلق به غیرباشد، تسلیم باطل خواهد بود و مانند آن است که اصلاً چیزی پرداخت نشده است این مطلب را شهید ثانی نیز تأیید می کند(امامی، ۱۳۷۲ج۲، ص۴۵۶). همچنین محقق حلی بیان داشته که مشتری مالک مالی باشد که بعنوان ثمن به مالک می پردازد والا تأدیه ثمن  درحکم عدم می باشد ومانند آنست که اصلاً چیزی پرداخت نشده باشد، خواه کل ثمن متعلق به غیر باشد یا جزئی ازآن. بنابراین بعد از مدت سه روز برای بایع خیار تأخیر ثابت می شود(محقق حلی، ۱۴۰۵، ج۳، ص۳۸۵).

 

۲-۴-۱-۲-۷- متمکن ساختن مشتری از قبض مبیع

 

اگر بایع مشتری را از قبض مبیع متمکن سازد ولی مشتری مبیع را قبض نکند آیا خیاری برای بایع باقی می ماند یا خیر؟ شیخ انصاری می فرمایند : اقوی این است که شناخت حق مبتنی براین باشد که ببینیم آیا به مجرد تمکین بایع، ضمانت بایع ازمبیع، مرتفع می شود یا نه ؟ اگر با تمکین ضمانت وی مرتفع گردد خیارتاخیری نخواهد بود و اگر با وجود تمکین ضمانت وی مرتفع نشود خیارتاخیر باقی خواهد بود.

 

بعضی فقها از قول سائل در روایت صحیحه زراره که می گفت مردی ازمردی، کالایی را می خرد وسپس مبیع را پیش بایع می گذارد تا پولش را بیاورد ( ثم یدعه عنده ) اظهارداشته اند که بایع اجازه داده بود که مشتری مبیع را ببرد ولی خودش پیش بایع  گذارده است و ازاین استفاده کرده اند که تمکین برای سقوط خیارتأخیر کافی نیست(حرعاملی، ۱۴۱۴، ج۱۳، ص۵۴).

 

شیخ می فرماید : جمله « یدعه عنده » اعم است ازاینکه بایع تمکین کرده باشد یا نکرده باشد. بنابراین دراین جمله تمکین ظهورندارد بلکه اعم است و وجود اعم دلیل بر وجود اخض نمی باشد. سپس می فرمایند : اقوی در نظر ما این است که تمکین درحکم قبض است وبا تمکین خیارتاخیر ساقط خواهد بود زیرا ما دربحث احکام خیارقائل خواهیم شد که با تمکین ضمانت بایع مرتفع می شود(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵). درکتاب فقه امامیه آمده است که دراین حالت خیاربایع ساقط می گردد، زیرا اولاً معنای قبض تخلیه می باشد و درصورت تسلیم مبیع وعدم قبض آن از طرف مشتری، قبض که همان تخلیه می باشد صورت گرفته است. دوماً خیارتأخیر برای رفع ضرر از بایع است ودر این حالت نیز ضمان از عهد بایع خارج می شود پس  ضرری نیز موجود فرض نمی گردد، در نتیجه خیاری نیز وجود نخواهد داشت(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ ص۵۵۱).

 

 

 

امام خمینی نظر داده اند که ضابطه خیار تأخیرثمن اقباض وعدم اقباض مبیع است. بنابراین اگر مشتری مبیع را قبض کند، خیاربایع ساقط می گردد والا خیاراوساقط نمی گردد و چون خیار ارفاقی برای بایع است، ثبوت خیار دراین فرض با حکم مناسبت دارد(خمینی، ۱۳۶۳، ج۴ ص۴۰۶).

 

جواب مسئله بالا بستگی به این دارد که آیا تسلیم مبیع تمکن وتخلیه است یا اینکه حتماً باید قبض صورت بگیرد، شهید ثانی می فرمایند :« دراشیاء منقوله تحقق قبض به نقل وانتقال دادن آنهاست و درغیرمنقولات تخلیه ورفع ید مالک درآن. این نظر، نظرعرف است چرا که شارع درمورد چگونگی وقوع قبض اموال منقول وغیرمنقول بیانی به ما نداده است »(تهرانی،۱۳۷۰،ج۱،ص۳۷۵).

 

منظور ازتسلیم طبق ماده ۳۶۸ ق.م این نمی باشد که درهمه موارد موضوع  معامله بدست خریدار داده شود. بلکه معیار درتسلیم، متمکن ساختن مشتری برمبیع است که بتواند تصرفات وانتفاعات خود را برمبیع اعمال نماید. تسلیم بیشترمعنی عرفی دارد ومقصود این است که مبیع چنان در اختیار مشتری قرار گیرد که عرف او را مسلط برمال بداند، منتها گاه وسیله این کار قبض مادی مبیع است، مثلاً تسلیم خانه با دادن کلید، تسلیم میوه هایی که بردرخت فروخته می شود یا موردی که مبیع قبل ازعقد در اختیار خریدار بوده است. به همین دلیل است که ماده ۳۶۸ ق.م گفته است : « تسلیم وقتی حاصل می شود که مبیع تحت اختیار مشتری گذاشته شده است اگرچه مشتری هنوزعملاً تصرف در آن نکرده باشد» (کاتوزیان، ۱۳۷۰، ص۲۱۷).

 

ماده ۳۶۹ ق.م مقرر می دارد : « تسلیم به اختلاف مبیع به کیفیات مختلفه ایجاد می گردد و باید به نحوی باشد که عرفاً آنرا تسلیم گویند». بنابراین باید ببینیم که ایا درمورد مسئله ما، با تخلیه مبیع تسلیم صورت گرفته است یا خیر. اگر تسلیم صورت بگیرد که خیار تاخیر ساقط می گردد والا خیار تأخیر برای بایع ثابت می گردد.

 

۲-۴-۱-۲-۸- استفاده از حق حبس توسط بایع

 

اگرمشتری مبیع را از بایع مطالبه کند ولی بایع از حق حبس خود استفاده نماید،  خیاراو ساقط نمی گردد. چرا که بایع از حق قانونی خود استفاده نموده وعدم تسلیم مبیع به نحوعدوان وظلم نبوده است. علت دیگر آن است که  بایع ومشتری نسبت به اقباض ثمن ومبیع بردیگری ترجیح ندارند؛ چرا که  برای هر دو واجب است مال دیگری را به طرف مقابل بپردازد و از این جهت با هم مساوی می باشند و دلیلی که دلالت برتقدیم یکی بر دیگری باشد در دست نیست(الغطا، ۱۳۵۹، ج۲ ص۱۷).

 

قول مشهور نیز همین است یعنی بایع ومشتری ازجهت تسلیم وتادیه مبیع و ثمن نسبت به یکدیگر مساوی هستند وهرگاه هردو ممانعت کنند حاکم هر دو را احبار برتسلیم می کند(قمی، ۱۴۱۳، ج۲ ص۱۵۶).

 

باید بگوئیم که عدم تسلیم مبیع موجب عدم پیدایش خیارتأخیر نمی گردد وبایع می تواند طبق قانون از حق حبس خود استفاده نماید(کاتوزیان، ۱۳۷۰، ص۲۱۷).

 

 ۲-۴-۱-۲-۹- قبض مبیع بدون اذن بایع

 

اگر مشتری بدون اذن بایع مبیع را قبض کند وبایع قبض را اجازه نکند، بعضی ازفقها معتقدند که چنین قبضی در حکم عدم قبض است چون قبض مشتری فعل فروشنده نمی باشد و لذا حق بایع با فعل  دیگری ساقط نمی گردد. ولی اگر بایع در ظرف سه روز قبض را اجازه کند بیع لازم است و خیاری وجود نخواهد داشت(خلخالی، ۱۴۰۷، ص۵۵۱)م. ولی باید بگوئیم که اگر مبیع عین معین باشد، با قبض آن بدون اذن بایع، خیار تاخیرساقط می گردد. چرا که چنین قبضی مشروع می باشد و مشتری می تواند مال خود را هر کجا  که باشد قبض نماید. زیرا همانطورکه قبلاً گفتیم اگر مبیع عین معین باشد با انعقاد عقد، مشتری مالک آن می گردد وهرکس که مالک چیزی باشد، می تواند مالش را هر کجا  بیابد قبض نماید و عدم رضایت بایع در این قبض تأثیری ندارد. ولی اگر مبیع کلی درمعین باشد، قبض آن بدون اذن بایع مشروع نخواهد بود. چون به صرف انعقاد عقد مشتری مالک مبیع نمی گردد بلکه با تسلیم مبیع که در اینجا یک عمل حقوقی است برای مشتری مالکیت ایجاد می گردد، بنابراین قبض بدون اذن در حکم عدم قبض است و خیار بایع را ساقط نمی کند(کاتوزیان، ۱۳۷۶٫ج۵، ص۹۱۸).

 

 

۲-۴-۱-۳- حال بودن ثمن و مبیع

 

منظور از حال یا نقد بودن بیع این است که برای تادیه ثمن یا برای تسلیم مبیع اجلی مقرر نشده باشد. به گفنه صاحب جواهر، مستند لزوم حال بودن بعد از اجماع اصلی است که منساق و معیار نصوص با آن تعارض ندارد، به علاوه باید به شرط اجل عمل شود و رعایت اجل چه کوتاه باشد و چه طولانی، لازم است و با انقضای سه روز، خیار تاخیر ایجاد نمی شود، زیرا ثبوت خیار تاخیر بدون مراعات شرط حال بودن بیع از ظاهر فتوی و دلیل خارج است.بنابراین اگر در بعض بیع شرط اجل شده باشد و آن قسمت موجل بعدا به قبض درآید، قول نزدیکتر به قواعد و اصول آنست که خیار تاخیر ساقط می شود (نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۳ص۵۴٫انصاری، ۱۳۷۵، ص۱۳۳).

 

به علاوه سیاق روایات و نصوص حاکی از این است که خیار تاخیر در بیعی جاری می شود که حال باشد و نه موجل.بنابراین هرگاه ضمن عقد بیع شرط اجل شده باشد، خیار تاخیر ایجاد نمی شود(حرعاملی، ۱۴۱۴، ج۱۳ ص۵۳).

 

شیخ انصاری می فرمایند: نباید برای یکی ازعوضین شرط تاخیر و مدت نمود، زیرا متبادراز نص صورتی است که بدون شرط تاخیر، تادیه با تسلیم مبیع وثمن به تاخیرافتاده باشد نه بوسیله شرط.لذا درمخالفت اصل برمورد انصراف نص اقتصار می شود، ( یعنی خیارخلاف اصل لزوم است لذا درخلاف اصل برمورد انصراف که صورت عدم اشتراط تاخیرباشد اکتفا می گردد ) با اینکه این شرط فی الجمله اجتماعی است.

 

(یعنی بین علماء فی الجمله اجماعی وجود دارد که ازجمله شرایط خیارتأخیرعدم اشتراط تأخیر تسلیم احد العوضین است)(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۴).

 

صاحب کتاب فقه امامیه دلایلی را برای حال بودن عوضین آورده است از قبیل :

 

اول : چون اصل لزوم عقد است وخیارخلاف اصل پس باید رجوع به قدرمتقین درموارد شک کنیم . قدرمتیقن نیز حال بودن ثمن ومبیع می باشد.

 

دوم : متبادر ازنصوص و روایات، حال بودن عوضین است، یکی بدلیل غلبه آن و دیگری بدلیل ندرت صورت تاجیل.

 

سوم : فقها اجماع به عدم وجود خیار درصورت تاجیل عوضین کرده اند.

 

چهارم : خیارتاخیرثمن بدلیل تأخیر تادیه ثمن بوجود می آید، حال اگر شرط تاجیل را صحیح بدانیم با فلسفه وجودی خیارتناقص پیدا می کند. خواه شرط مدت، طولانی باشد یا کم باشد مانند یک ساعت.  البته نظر خلاف هم داده شده است  به این ترتیب که شرط تاجیل برای عوضین منافاتی با سقوط حق  مطالبه خیار ندارد، بنابراین با وجود شرط تاجیل وبا اجتماع سایر شرایط که یکی از آنها عدم تادیه ثمن  درمدت سه روز است، خیارتاخیر ثابت می گردد(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ ص۵۵۶-۵۵۷).

 

ماده ۴۰۲ ق.م مقررمی دارد :«… برای تأدیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متعالمین اجلی معین نشده باشد». بنابراین اگر بایع برمشتری شرط کند که مبیع را یکسال بعد تسلیم می کند، پس از انقضای سه روز وعدم تادیه ثمن به بایع، خیار برای بایع بوجود نمی آید. در قراردادن مهلت تفاوت نمی کندکه متبایعین برای پرداخت ثمن یا برای تسلیم مبیع و یا برای هر دوی آنها مهلت قرار داده باشند. زیرا درچنین حالتی حق حبس وجود نخواهد داشت و گروکشی مبیع و ثمن امکان پذیر نمی باشد. از طرفی اگر ثمن مدت دار باشد. بنابراین بایع به تأخیر راضی بوده پس خیارتاخیر ازاین جهت ساقط می شود.  اگرهم مبیع مدت دار باشد همین مسئله پیش می آید، زیرا بایع وقتی می تواند ثمن را مطالبه کند که خودش نیزمبیع را تسلیم کرده باشد(کاتوزیان، ۱۳۷۰، ص۲۱۷).

 

۲-۴-۱-۳-۱- موجل بودن قسمتی از ثمن و مبیع

 

ماده ۴۰۲ ق.م مقرر می دارد موجل بودن ثمن ومبیع مانع تحقق یافتن خیار تاخیر ثمن می گردد، ولی این ماده از این جهت اطلاق دارد، یعنی مشخص نکرده که منظور تمام ثمن یا مبیع یا قسمتی از آن دو است، بنابراین اگر قسمتی از ثمن ویا قسمتی ازمبیع حال باشد و قسمت دیگر آن موجل، خیار تاخیر ثابت نمی گردد، چرا که عرف نیز اگر قسمتی از ثمن ومبیع  موجل باشد، آنرا نقد وحال نمی داند، در صورتیکه یکی از شرایط پیدایش خیار تاخیر، حال بودن عوضین می باشد. این استدلال نیز نمی تواند مورد قبول قرارگیرد که : بایع نسبت به قسمت موجل خیار تاخیر نخواهد داشت ولی نسبت به قسمت حال و نقد دارای خیار می باشد، زیرا خیارغیرقابل تبعیض است و تبعیض خیار موجب ضرر مشتری می گردد و ضرر نیز طبق قاعده لاضرر نفی شده است(امامی، ۱۳۶۳، ج۱ ص۴۸۱).

 

از طرفی خیار خلاف اصل لزوم عقود است و در صورت شک درثبوت یاعدم ثبوت آن، اصل عدم آن است.

 

دکترحسن امامی می گویند : اگرمتعاملین قید کنند که مبیع بلافاصله تسلیم شود یا ثمن نقداً تادیه گردد خیارتأخیر بوجود نمی آید. این نظرمورد قبول نیست، زیرا چیزی که متعاملین شرط کرده اند  چیزی جز تأکید برفوریت واطلاق عقد نیست وعرفاً نیز چنین قیدی مهلت تلقی نمی گردد(همان).

 

اگرمعامله به اقساط باشد نیزخیار بوجود نمی آید، چرا که دراین نوع معامله شرط می شود که ثمن  معامله موجل وبه اقساط باشد. در حالیکه یکی ازشرایط پیدایش خیار تاخیر حال ونقد بودن ثمن معامله است. البته منظور از شرط اجل آن است که درضمن عقد برای تادیه ثمن مدتی مشخص کرده باشند والا اگر شرط  مدت برای ثمن  خارج  ازعقد وجدای ازعقد باشد چنین شرطی موجب عدم پیدایش خیار تاخیر نمی گردد(همان). در ضمن شرط حال بودن عوضین مورد اجماع فقهاست .«مَنْ بَاعَ شیئا وَ لَمْ یسلمه الی مشتری وَ لَا قَبَّضَ الثَّمَنَ وَ لَا شَرَطَ تاخیره وَ لَوْ ساعه لَزِمَ البیع ثلاثه ایام ، فَانٍ جا المشتری بِالثَّمَنِ فی هَذِهِ الثلاثه فَهُوَ أَحَقُّ بالعین . وَانٍ مَضَتْ الثلاثه وَ لَمْ یات بِالثَّمَنِ تخیر الْبَائِعِ بین فَسْخِ الْعَقْدِ وَ الصَّبْرِ وَ المطالبه بِالثَّمَنِ عِنْدَ عُلَمَائِنَا اجْمَعْ»

 

«هرکس مالی را بفروشد اما مبیع را تحویل خریدار ندهد و ثمن را نیز از خریدار، اخذ نکرده باشد و شرطی هم برای پرداخت ثمن(در زمان معینی) با تاخیر، نشده باشد هرچند آن زمان، یک ساعت پس از انعقاد قرارداد باشد، عقد بیع تا سه روز، لازم و غیر قابل فسخ خواهد بود.حال چنان چه این سه روز سپری شود و خریدار، ثمن را به فروشنده ندهد، فروشنده اختیار دارد که قرارداد را فسخ نماید یا صبر کند تا زمانی که خریدار، ثمن را بدهد و یا ثمن را از خریدار مطالبه نماید». و این حکم، مورد قبول تمامی فقهای شیعه است(انصاری ص۲۴۹).

دیدیم که اگر ثمن کلی باشد برای قبض آن اذن مشتری لازم است و چنان چه بدون اذن مشتری قبض گردد، قبض نامشروع و درحکم عدم قبض است. اما اگر مشتری چنین قبضی را تنفیذ کند، قبض مزبور به قبض مشروع تبدیل می گردد و فرد قبض شده ثمن تلقی می گردد و درنتیجه برای بایع خیار تأخیر بوجود نمی آید(کاتوزیان، ن.۱۳۷۶، ج۵، ص۹۱۸).حال سوال اینست که از جهت آثار حقوقی، از چه زمانی رضایت بعدی مشتری نسبت به قبض ثمن به بایع که قانوناً حق قبض را نداشته، موجب مشروعه شدن قبض می گردد؛ زمان قبض ثمن یا زمان رضایت مشتری.

 

 

شیخ انصاری اول فایده بحث را بیان می نماید، ایشان می فرمایند: ثمره ای که برای کاشفیت یا مثبتیت مترتب می شود این است که اگر قبل ازسه روز، بایع ثمن را قبض کند ومشتری بعد از سه روز اجازه کند، دراین صورت بنا بر نظر کاشفیت خیار بایع ساقط می شود اما بنا بر نظریه مثبتیت گویا قبض الان واقع شده ولذا مسقط خیار تأخیر ثمن نمی باشد (انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵).

 

زیرا قبض ثمن بعد از سه روز صورت گرفته ونه قبل از آن. سپس ایشان نظر قوی تر را نظر مثبت می دانند یعنی رضایت بعدی مشتری، قبض را از زمان حصول رضایت مشروع می سازد ونه زمان قبض آن. به نظر می رسد که نظر صحیح همان نظر شیخ انصاری باشد. در تأیید آن نائینی می گوید، اذن بعدی مشتری می تواند قبض را صحیح بنماید وموجب مشروع  شدن قبض از زمان حصول رضایت بشود، زیرا اذن مالک درعقد فضولی که برنظر کشف برقرار شده  بوسیله دلایل و مدارک خاص آن در خصوص معاملات ایجاد شده است ونمی توان آنرا در این مورد قیاس نمود(نائینی.۱۴۱۳٫ج ۱، ص۵۵۶).

 

بنابراین، دلایل مشروع گشتن قبض در زمان حصول رضایت را می توان بدین گونه برشمرد. اولاً: رضایت بعدی مشتری، در حقیقت، سبب تحقق مشروعیت قبض ثمن می شود. بنابراین همانند امور طبیعی، در امورتشریعی، اثرمسبب به دنبال پیدایش موثر و سبب وجود می یابد، نه قبل از آن.  مگر اینکه خلاف آن مقرر شود. دوماً : این مورد را نمی توان با معامله فضولی مقایسه کرد و از ماده ۲۵۸ق.م استنباط کرد که رضایت بعدی مشتری نسبت به قبض ثمن مانند اجازه مالک در عقد فضولی است زیرا وضع ماده ۲۵۸ ق.م و حکم به آن بر اساس قول کشف، خلاف قاعده و مبتنی بر دلایل خاصی است که در حقوق امامیه مورد توجه قرارگرفته است.

 

۲-۴-۱-۱-۴ – متعذرشدن قبض ثمن 

 

اگر در خلال سه روز اول عقد، بایع مبیع را به مشتری تسلیم کند ولی قبض ثمن متعذرگردد، بعضی ازفقها معتقدند که بایع می تواند بیع را فسخ  کند زیرا اومتحمل ضرر می گردد (نراقی، ۱۴۰۵، ج۲، ص۳۸۷). بعضی دیگر می گویند : اگر دفع ضرر با گرفتن عین مبیع بعنوان تقاص امکان پذیرباشد، بایع حق فسخ دارد والا برای فسخ  فایده ای متصورنمی باشد، زیرا دفع ضرر از بایع صورت نمی گیرد. (اشرفی، ۱۳۸۵، ج۲، ص۴۸۵)

 

به نظر می رسد که در این مورد بایع حق خیار تأخیر نخواهد داشت چرا فقها و حقوقدانان معتقدند که که یکی از شرایط خیار تأخیر ثمن، عدم تسلیم مبیع می باشد که درمسأله بالا، مبیع تسلیم شده است (نجفی.۱۳۱۴، ص۵۳، حائری شاه باغ، ۱۳۸۲، ص۷۵۵).

 

بنابراین دلیلی برای ثبوت خیار تأخیر وجود نخواهد داشت وخیار مزبورساقط می شود وموجبی هم برای عودت آن نمی توان یافت. اگرهم گفته شود در این حالت بایع متحمل ضرر می گردد باید بگوئیم که با توجه به قاعده اقدام، بایع خود اقدام به ضرر خود نموده و هیچ کس او راملزم به تسلیم مبیع نکرده است.

 

 ۲-۴-۱-۱-۵- برگشت ثمن به مشتری پس از تأدیه آن به بایع

 

از نظر فقها اگر قبل از انقضاء سه روز، فروشنده مبیع را به خریدار تسلیم کند یا خریدار ثمن را در اختیار بایع بگذارد، خیار تاخیر ایجاد نمی شود و موضوعا منتفی است اگرچه پس از قبض و اقباض، دوباره مبیع به بایع و ثمن به مشتری برگردد (شهید ثانی،۱۴۱۰،ج۴،ص۴۵۸ .انصاری، ۱۳۷۵،ص۲۲۵).

 

قانون مدنی نیز در این مورد در ماده ۴۰۴ ق.م اعلام می دارد که :« … یا مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد دیگر برای بایع اختیارفسخ نخواهد بود اگر چه ثانیاً به نحوی ازانحاء … ثمن به مشتری برگشته باشد».بنابراین اگرمشتری در خلال سه روز اول عقد، تمام ثمن را به بایع تأدیه کند، ولی بعداً ثمن به مشتری بازگردد، مثل اینکه بایع آنرا به او بفروشد، صلح کند، قرض دهد یا به عاریه دهد بایع دیگر دارای خیارتأخیر نمی گردد. چون با تادیه ثمن خیار بایع ساقط می گردد و دلیلی نیز برای عودت آن وجود ندارد. در این مورد فرقی نیست که برگشت ثمن به مشتری بعنوان مالکیت باشد یا اینکه  فقط ثمن تحت اختیاراو قرار گیرد مانند عقد اجاره(کاتوزیان، ۱۳۷۰، ص۲۱۵).

 

 

 

 

۲-۴-۱-۱-۶- تأدیه ثمن معیوب و متعلق به غیر

 

در این مورد محقق حلی می فرمایند:«اگر بعد از قبض ثمن معلوم شود که تمام یا مقداری از آن مال دیگری است حکمش همین است که قبض، به منزله عدم آن می باشد».

 

بنابراین لازم است که مشتری مالک مالی باشد که بعنوان ثمن به مالک می پردازد والا تأدیه ثمن  درحکم عدم می باشد ومانند آنست که اصلاً چیزی پرداخت نشده باشد، خواه کل ثمن متعلق به غیر باشد یا جزئی ازآن. بنابراین بعد از مدت سه روز برای بایع خیار تأخیر ثابت می شود(محقق حلی، ۱۴۰۵، ص۵۸۵).

 

آنچه را که گفته شد می توان ازماده ۲۶۹ ق.م نیز استنباط نمود. چرا که طبق این ماده برای تحقق ایفای تعهد، لازم است تأدیه کننده مالک مالی باشد که به متعهد له تسلیم می کند و یا از طرف مالک  ماذون درتسلیم باشد.

 

چنان چه مشتری ثمن را که عین معین است به بایع تأدیه کند وآن ثمن معیوب باشد، خیارتأخیربایع ساقط می گردد. زیرا تسلیم معتبر و قانونی ثمن صورت گرفته است وعرفاً می توان گفت که ثمن  تأدیه شده است هر چند که معیوب باشد. در این صورت بایع خیارعیب خواهد داشت. این مطلب از ماده ۲۷۸ق.م استنباط می شود؛ طبق این ماده اگر موضوع تعهد عین معین باشد تسلیم آن به صاحبش در وضعیتی که حین تسلیم دارد موجب برائت متعهد می شود اگر چه کسر و نقصان داشته باشد. چرا که ثمن موضوع  تعهد مشتری است که قابل انطباق با هیچ  شئی دیگرنیست و پیدایش عیب و نقص در آن سبب نمی شد که از حوزه تعهد خارج بشود و یا فرد دیگری به عنوان مورد تعهد جایگزین آن بشود زیرا تسلیم فرد دیگری که سالم و کامل باشد هیچ گاه به عهده گرفته نشده است تا بتواند متعهد را به انجام آن مجبور کرد (شهیدی، ۱۳۶۸، ص۱۷).

 

۲-۴-۱-۱-۷ – عدم قبض ثمن توسط بایع

 

چنان چه مشتری بایع را از قبض ثمن متمکن سازد ولی بایع از قبض نمودن آن امتناع ورزد، بعد ازسه روزبرای بایع خیارتاخیری نخواهد بود. زیرا قبض که عبارت است از تخلیه، صورت گرفته است. چرا که عرف قبض را تخلیه می داند ودر نتیجه ثمن قبض شده تلقی می گردد. النهایه تمکن موجب عدم پیدایش خیار برای بایع می گردد، زیرا شرط تحقق خیار، عدم قبض ثمن است (نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۳، ص۵۶).

 

دراین مورد شیخ کاظم خلخالی می فرمایند:

 

« اولاً قدرمتیقن برای ثبوت خیارتأخیر، عدم قبض مبیع می باشد، ولی این درحالتی است که عدم قبض مبیع بدلیل امتناع بایع از دریافت ثمن در صورتی که مشتری آنرا ارائه داده است، نباشد بلکه  خیار درجایی ثابت است که مشتری ثمن را پرداخت نماید و درمقابل نیز، بایع مبیع تسلیم نکند.

 

 

دوماً فرض عدم قبض ثمن توسط بایع در حالت ارائه آن توسط مشتری، ازاخبار وارده که مدارک خیار تأخیرمی باشد، خارج است واخبار وارده ظهور درعدم عدوان بایع دارد.

 

سوماً خیارتأخیراز طرف شارع به جهت ارفاق به بایع و بدلیل دفع شرر از او جاری شده است در حالیکه در مسئله مزبور ارفاق و ضرر به بایع قابل طرح نمی باشد.

 

چهارماً دراخبار آمده شرط خیارتأخیر، عدم تأدیه ثمن از طرف مشتری می باشد و آنچه ازمنطوق و مفهوم کلام معلوم است ارائه ثمن وعدم اخذ را شامل نمی شود (خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ ص۵۵۱).

 

ماده ۴۰۵ قانون مدنی مقرر داشته:« اگرمشتری ثمن راحاضرکردکه بدهدوبایع ازاخذآن امتناع نمودخیارفسخ نخواهدداشت».زیرا خیار حقی است که قانون به معامله کنند می دهد تا بتواند از ضرری که ناخواسته بر او وارد می شود جلوگیری کند. در این مورد که بایع خود از گرفتن ثمن امتناع کرده، شخصا اقدام به ضرر خود نموده و خریدار را نمی توان مسول آن دانست تا به فروشنده اختیار فسخ معامله، به منظور جلوگیری از ضرر داده شود. بنابراین با توجه به قانون مدنی امتناع بایع از دریافت ثمن در موعد مقرر با وصف آمادگی مشتری به تادیه آن موجب سقوط حق فسخ بایع می گردد (نوین، ۱۳۸۲، ص۱۱۴٫ شهیدی، ۱۳۸۴، ص۵۵).

 

حال اگر بایع با حیله و فریب، ثمن را ازمشتری اخذ کند آیا خیارتأخیراو ساقط می گردد یا خیر؟

 

از نظر فقها در چنین حالتی خیار بایع ساقط می گردد، زیرا خیار ارفاقی برای بایع است و برای دفع  ضرروحرج از او بعمل شده است. دراین مورد نیز دیگر ضرر و حرجی برای او متصور نمی باشد. از طرف دیگر با توجه به گفته اکثر فقهای امامیه بایع مخیر است که از حق خود استفاده کند و عقد را فسخ و یا از آن منصرف شود، بنابراین اگر بایع با حیله و فریب ثمن را اخذ نماید به منزله آن است که از خیار خود صرفنظر کرده و خیاری برای او ثابت نمی شود. بعلاوه در صورت شک در بقاء خیار، اصل لزوم عقد است(علامه حلی، ۱۴۱۴ج۱،ص۵۲۳٫شهید اول،۱۴۱۱،ص۴۵۷، سید مرتضی، ۱۴۰۸،ج۴٫ص۲۱٫خمینی، ۱۳۶۶، ج۱،ص۵۲۷).

 

قانون مدنی و حقوقدانان در این خصوص ساکت هستند، ولی شاید بتوان گفت که با توجه به نظر فقها و اصل لزوم در این مورد خیار بایع ساقط می گردد

 

۲-۴-۱-۱-۸- ثمن در ذمه بایع

 

ثمن در ذمه بایع طبق ماده ۲۹۴ ق.م که مقررمی دارد:« وقتی دو نفر درمقابل یکدیگر مدیون باشند بین دیون آنها به یکدیگر به طریقی که درموارد ذیل مقرر شده است تهاتر حاصل می شود»، اگر ثمن در ذمه بایع باشد دیگر برای بایع خیارتأخیری ثابت نمی گردد. چرا که اولاً: تهاتر قهری است و بدون نیازبه دخالت طرفین واقع می گردد. ازطرفی تهاترموجب سقوط تعهد است و در حکم  پرداخت می باشد، حتی اگر مشتری نیت قبض را نکند. زیرا چنین ثمنی قبض شده تلقی می گردد و ثمن تحت استیلاء بایع فرض می گردد.

 

در صورتی که ثمن در ذمه بایع نباشد بلکه در نزد او باشد و بعداً بایع مالی ازاموال خود را در مقابل آن به مشتری بفروشد در چنین حالتی نیز برای بایع خیارتأخیر بوجود نمی آید، زیرا ثمن تحت استیلاء اوست ومانند قبض فعلی می باشد و لو اینکه نیت قبض نکند. بعلاوه دراین حالت قبض و عدم اقباض ثمن تحقق نمی یابد (شهیدی، ۱۳۷۷٫ص۲۵۵).

 

۲-۴-۱-۱-۹- عدم تأدیه ثمن در مهلت سه روز

 

در این مورد بین قانون مدنی وفقها اتفاق نظر وجود دارد. ماده ۴۰۲ ق.م مقرر می دارد:« اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد…» از این ماده معلوم می شود که قانون مدنی مدت را در انواع مبیع سه روز  دانسته است. همچنین شیخ انصاری می فرمایند:« اگر مشتری دراین سه روز ثمن را آورد پس مشتری به بیع سزاوارتر خواهد بود والا بایع مخیر خواهد بود بین فسخ عقد و یا عدم فسخ عقد (انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵).

 

منظوراز روز، روزی است که در قانون آئین دادرسی مدنی ازآن صحبت شده است. ماده ۶۱۲  قانون مزبور می گوید:«روز بیست و چهار ساعت است.» پس منظورهمان ملاک عرف عام است و ابتدای آن نیز از هنگام انعقاد عقد می باشد.

 

شیخ طوسی مدت را سه روز می داند و دلیل ایشان نیز روایت علی ابن یقطین در  این مورد است که تصریح به مدت سه روز شده است. «عَنْ علی بْنِ یقطین انْهَ سَالَ ابالحسن ( ع ) عَنِ الرَّجُلِ یبیع البیع وَ لایقبضه صَاحِبِهِ وَ لایقبض الثَّمَنِ ، قَالَ : فَانٍ الاجل بینهما ثلاثه ایام ، فَانٍ قُبِضَ بیعه وَ الَّا فَلَا بیع بینهما» علی ابن یقطین می گوید :  از امام ابالحسن الرضا (ع)  درباره مردی پرسیدم که مبیع را می فروشد ولی مبیع را به رفیقش یعنی به مشتری نداده و ثمن  را هم قبض نکرده است. حضرت فرمود : مدت و مهلت بین این دو سه روز است، پس اگر مبیع را به قبض مشتری رسانده بیع صحیح و اگر مبیع را به قبض مشتری نرسانده، بیعی بین این دو نخواهد بود . (شیخ طوسی، ۱۳۹۰، ج۳، ص۳۵۹).

 

۲-۴-۱-۱-۱۰- عجز مشتری از پرداخت ثمن  پس از تسلیم مبیع

 

در صورتیکه مشتری از پرداخت ثمن عاجز شود، آیا بایع دارای خیارتأخیر می گردد یا خیر؟ در این مورد در کتاب جامع الشتات آمده است که :« بدان که شهیدین (رح) نقل کرده اند قولی از شیخ به اینکه هروقت که متعذر شود قیمت، ازبرای بایع فسخ جایزاست (قمی.۱۴۱۳، ج۲، ص۱۸۹). شهید ثانی گفته است که شاید مستند او نفی ضررباشد به جهت اینکه نص بخصوص در آن نیست.ولی تمسک به عموم لزوم عقد و وجوب وفای به آن اقوی است.رفع  ضرر ممکن است به اینکه  همان مبیع را از باب تقاص بگیرد واگر ممکن نباشد فسخ کردن نیز رفع ضرر نمی کند.همچنین ایشان بیان داشته اند که اگر مبیع تحویل داده شود بیع تمام است وگرنه بیعی میان آنها صورت نمیگیرد.همچنین ایشان بیان داشته اند که اگر مبیع تحویل داده شود بیع تمام است وگرنه بیعی میان آنها صورت نمی گیرد(شهید ثانی، ۱۴۱۰، ج۴، ص۴۵۸).

 

حلی نیز معتقد است که تسلیم ثمن اگر متعذر باشد، موجب خیار بایع می شود. البته اگر ثمن اساساً از گردش خارج شده باشد، معامله منفسخ می شود(حلّی، ۱۴۱۴، ج۲، ص ۴۹۸).

 

در این مورد باید بین موردی که مبیع تسلیم شده یا نشده باشد فرق گذاشت. اگرمبیع تسلیم شده باشد، دیگرخیاربرای بایع بوجود نمی آید، چون تسلیم مبیع موجب سقوط خیارشده ودلیلی نیز برعودت خیار نمی باشد. اگرمبیع تسلیم نشده باشد بایع حق خیارتأخیرخواهد داشت، زیرا توانایی وعدم توانایی خریدار درایجاد خیارتأخیر تأثیری ندارد و ماده ۴۰۲ ق.م دراین مورد اطلاق دارد (امامی، ۱۳۷۲، ج۲، ص۴۵۵).

 

۲-۴-۱-۱-۱۱- تأدیه ثمن توسط ثالث

 

در صورتیکه قبل ازانقضای سه روز ازتاریخ بیع، شخص ثالثی از جانب مشتری اقدام به تادیه ثمن به بایع نماید، دیگرخیارتأخیربرای بایع بوجود نمی آید، هرچند که شخص ثالث از جانب مشتری اذن در تادیه نداشته باشد. ولی باید دانست که پرداخت دین بوسیله دیگران نیز امکان دارد هدف از وفای به عهد این است که طلبکار به حق خود برسد.

 

راه و وسیله وصول اهمیتی ندارد و می تواند مدیون فراهم آورد یا دیگران . لزومی ندارد که پرداخت کننده نماینده مدیون باشد , زیرا وفای به عهد عمل حقوقی نیست , رویدادی است که اثر خود را به جای می گذارد . ماده ۲۶۷ قانون مدنی به صراحت اعلام می دارد ایفای دین از جانب غیر مدیون هم جایز است , اگر چه از طرف مدیون اجازه نداشته باشد . با وجود این در مورد کاری که وابسته به شخصیت مدیون است , وفای به عهد باید از سوی شخص او انجام پذیرد , نه نمایندگی در آن راه دارد نه ضامن می تواند عهده دار انجام دادن آن شود و نه شخص ثالث به جای مدیون وفای به عهد کند مگر اینکه طلبکار از آن ویژگی بگذرد و اقدام دیگران را بپذیرد(امامی، ۱۳۷۲، ص۴۵۵٫عدل، ۱۳۸۵، ص۴۷۵).

 

بنابراین چون هدف بایع رسیدن به ثمن می باشد و با پرداخت ثمن توسط شخص ثالث، این هدف حاصل می گردد و طبق ماده ۲۶۷ ق.م درصورت تأدیه ثمن توسط شخص ثالث، بایع ملزم است ثمن را دریافت کند و نمی تواند از گرفتن ثمن به بهانه اینکه شخص ثالث آنرا تسلیم می کند امتناع ورزد، زیرا جز بدست آوردن قیمت مبیع، حقی ندارد و اینکه طلب مزبور بوسیله چه شخصی تادیه می گردد، تغییری در وضعیت حق او نخواهد داد، با پرداخت ثمن  توسط شخص ثالث دیگر برای بایع ضرری نخواهد بود(امامی، همان).

الرَّجُلُ یشتری مِنَ الرَّجُلِ الْمَتَاعَ ثُمَّ یدعه عِنْدَهُ فیقول : حتی آتیک بِثَمَنِهِ ، قَالَ : انَّ جَاءَ فیها بینه وَ بین ثلاثه ایام وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ (حر عاملی، ۱۴۱۴، ج۱۳، ص۵۴).

 

زراره می گوید :  به امام (ع) عرض کردم : مردی از مردی متاعی می خرد. پس متاع را نزد بایع می گذارد و می گوید پول را برای تو خواهم آورد امام باقر (ع)  فرمودند : اگر از هنگام خرید تا سه روز تمام ثمن را آورد بیع لازم و اگر تمام ثمن را نیاورد پس بیع برای او نخواهد بود .

 

وهم اینکه طبق ماده ۴۰۲ ق.م که اعلام می دارد:« … و نه مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد…»  می توان دریافت نمود. همچنین مفهوم ماده ۴۰۴ ق.م که مقرر می دارد:« یا مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود…» دلیل همین مدعاست.

 

تأدیه بعض ثمن از طرف مشتری به بایع مانع پیدایش خیار نیست، زیرا با قبض بعض ثمن می توان گفت که ثمن(کل ثمن)قبض نشده و قبض نشده و قبض بعض مانند عدم قبض است(نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۶ص۵۳٫شهید ثانی، ۱۳۷۰، ص۳۷۴).

 

بنابراین اگرمشتری درخلال سه روز اول عقد تمام ثمن را به بایع تادیه کند ولو اینکه مبیع را دریافت نکرده باشد، برای بایع خیار تأخیر ثابت نمی گردد. عدم پرداخت ثمن خواه اختیاری باشد، مثل اینکه مشتری از حق حبس قانونی خود استفاده کند و ثمن را نپردازد خواه اضطراری باشد، مثل اینکه مشتری فراموش کرده باشد یا فوت کند، موجب ثبوت خیار برای بایع می گردد. بنابراین علت عدم تأدیه ثمن اهمیتی ندارد و ضابطه تنها عدم تأدیه است. این نکته را می توانیم از اطلاق ماده ۴۰۲ ق. م استنباط کنیم، چرا که این ماده تادیه ثمن را مقید به چیزی ننموده است (امامی.۱۳۷۲، ص۴۶۷).

 

در خصوص این شرط مسائل مختلفی وجود دارد که در ذیل به شرح آنها می پردازیم:

 

۲-۴-۱-۱-۱- تأدیه قسمتی از ثمن 

 

 شهید ثانی می فرمایند :«قبض کردن مقداری از مبیع یا ثمن در حکم قبض نکردن آن است، خواه قبض کردن مقداری ازمبیع همراه با قبض کردن مقداری از ثمن باشد و خواه فقط مقداری از مبیع و یا فقط مقدار یاز ثمن قبض شده باشد، زیرا در این صورت نیز صدق می کند که بایع ثمن را قبض نکرده است بنابراین در این صورت خیار برای بایع به قوت خود باقی است»(شهید ثانی، ۱۳۷۰ص۳۷۴).

 

 

نظرشیخ انصاری این است که: ظاهراخبار قبض بعضی از ثمن را درحکم عدم قبض می داند و این ظهوراخبار به روایت ابی بکر بن عیاش هم تأیید می شود.چرا که ابی بکراز روایت امام استفاده کرده بود که قبض بعض در حکم عدم قبض است. شیخ سپس اشاره می کند که بعضی از علما معتقدند تنها این روایت دلیل ادعا می باشد ولی نظر آنها دارای اشکال است، چرا که ابی بکر بن عیاش عامی است و به روایات عامی اعتناء نمی شود(انصاری، ۱۳۷۵، ۲۱۷).

 

ماده ۴۰۷ ق.م مقرر می دارد که:« … تسلیم بعض ثمن … خیار بایع را ساقط نمی کند».

 

همچنین عدم سقوط خیار بایع در اثر پرداخت قسمتی از ثمن را نیز می توان از مواد ۴۰۲ و ۴۰۴ ق.م نیزاستباط نمود، زیرا دراین دو ماده ملاک عدم پیدایش خیار، پرداخت تمام ثمن ذکر گردیده است که پرداخت قسمتی از ثمن جزء آن نمی شود. بنابراین دلایل ما بطور کلی عبارتند از:

 

۱- متن ماده ۴۰۷ ق.م

 

۲- عرف پرداخت قسمتی از ثمن را در حکم عدم پرداخت می داند.

 

۳- اینکه پرداخت بعضی ثمن در حکم عدم پرداخت است.

 

۴- دلالت روایات و اخبار وارده.

 

۵- اسمها با تمام مسمیات خود مناط اعتبارند وبه بعضی ازثمن، ثمن گفته نمی شود.

 

البته باید متذکر بشویم که بایع یا باید تمام عقد بیع را فسخ  کند، یا از حق فسخ خود صرفنظرکند و  نمی تواند نسبت به قسمت مقبوض عقد را امضا و نسبت به قسمت غیر مقبوض بیع را فسخ کند، زیرا خیارغیرقابل تبعض می باشد. بعلاوه تجزیه خیار متضمن ضرر برای مشتری خواهد بود(امامی ۱۳۶۳،ج۴، ص۴۸۰).

 

۲-۴-۱-۱-۲- قبض ثمن بدون اذن مشتری

 

اینکه بایع بدون اذن مشتری ثمن را قبض کند، آیا چنین قبضی صحیح است وموجب عدم پیدایش خیارتأخیرمی گردد. بین فقها اختلاف است:

 

الف- نظریه عدم لزوم اذن مشتری

 

بعضی ازفقها معتقدند که درثمن صرف قبض کفایت می کند، خواه بایع با اذن مشتری این کار را  کرده باشد یا خیر. چرا که گفته اند: اگر بایع بدون اذن مشتری ثمن را قبض کند بیع لازم است و خیار ساقط می شود، ولی در جانب مبیع باید قبض با اذن بایع باشد.

 

بنابراین درقبض مبیع اذن بایع شرط است ولی در قبض ثمن اذن مشتری شرط نیست. این دسته برای مدعای خود چنین دلیل آورده اند که: درجانب مبیع اقباض معتبر است چرا که در روایت گفته شده ولم یقبضه یعنی مشتری اقباض نکرده ولی در جانب ثمن قبض را معتبر دانسته زیرا آورده شده لم یقبضه. لذا اگر قبض بدون اذن بایع باشد، اقباض مبیع صادق نیست ولی اگر قبض ثمن بدون اذن مشتری باشد، قبض صدق می کند ( آملی،۱۳۴۹، ص۳۴۵).

 

ب- نظریه لزوم اذن مشتری

 

این عده می گویند اگر بایع بدون اذن مشتری ثمن را قبض کند این قبض در حکم عدم قبض است. دلیل این گفتار ظهوراخباراست. از طرفی ضرر بایع در این حالت نیز به جای خود ثابت است چرا که ضمانت بایع نسبت به مبیع ثابت می باشد و درثمن هم نمی تواند تصرف کند. پس اگر خیار نداشته باشد ضرر بر او وارد می گردد. لذا از طریق قاعده لا ضرر باید گفت قبض بدون اذن در حکم عدم قبض است تا خیار بایع باقی باشد(شیخ احمد نراقی، ۱۴۰۵، ص۴۵۲٫ نجفی خوانساری، ۱۴۱۳، ص۲۳۳).

 

همچنین شهید ثانی معتقد است که که شرط قبضی که مانع(برای ثابت شدن خیار بایع)میگردد آن است که قبض بدن اذن مالک باشد. بنابراین اثری ندارد اگر قبض بدون اذن مالک آن واقع شود که در این صورت خیار ساقط نمی گردد(شهید ثانی، ۱۴۱۰، ج۴، ص۲۸۲).

 

عده ای ازعلماء در مقابل استدلال دسته اول گفته اند: استدلال شما درست نیست زیرا خود اقباض و قبض موضوعیت ندارد تا در جانب مبیع اقباض و در جانب ثمن قبض معتبر باشد. (خوئی.۱۴۱۲). در پاسخ گفته شده است که وجه اینکه اقباض و قبض در روایت ذکر شده است این است که علما نوعاً درخیارتأخیر، در رابطه با بایع مسأله را مطرح می کنند و فعل بایع نسبت به مبیع اقباض است و نسبت به ثمن قبض می باشد. اما اگر همین مسأله خیار تأخیر را در رابطه با مشتری مطرح کنند اقباض و قبض بالعکس می شود (حلی، ۱۴۰۹، ص۲۴۵).

 

ج- قبض بلا اذن و از روی حق

 

شیخ انصاری می فرمایند اگر قبض بدون اذن از روی حق باشد (یعنی بایع به سبب حقی که داشته ثمن را بلا اذن قبض کرده است) مثل هنگامی که بایع مبیع را به مشتری عرضه کند و به او بگوید مبیع را قبض کن اما مشتری مبیع را قبض نکند و بایع ثمن را بدون اذن او قبض کند، در این صورت ظاهرعدم خیار است چرا که قبض ثمن بدون اذن و از روی حق از منصرف اخبار خارج است و بایع به سبب تأخیر درتأدیه نیز به ضرر نمی افتد(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵).

 

امام خمینی نیز در این مورد می فرمایند: «بایع می تواند مقدار ثمنی را که بر عهده مشتری قرار دارد بعنوان تقاص و تلافی اخذ کند، پس کلی ( ثمن کلی ) از ذمه مشتری بدون انطباق بر خارج ساقط می گردد و آنچه که اخذ شده است ثمن می باشد» پس اگر بایع مبیع را به مشتری عرضه کند ولی مشتری از قبض آن امتناع ورزد و درعین حال از پرداخت ثمن نیز خودداری کند، بایع می تواند بدون اذن اوثمن را قبض کند حتی اگر ثمن کلی باشد، و تعیین فرد کلی در این حالت بر عهده بایع می باشد. در نتیجه قبض صحیح بوده و موجب عدم ثبوت خیار تأخیر ثمن می باشد (خمینی، ۱۳۶۳، ج۴، ص۳۹۴).

 

بنظرمیرسد که برای لزوم یاعدم لزوم اذن مشتری درقبض ثمن باید قائل به تفکیک شویم: در صورتیکه ثمن عین معین باشد و بایع بدون اذن و رضای مشتری آنرا قبض کند، با چنین قبضی دیگر برای او خیارتأخیرثمن ثابت نمی گردد. زیرا قبضی که در این حالت بدو رضای مشتری صورت گرفته است، قبضی است که مالک (بایع) بر روی مال خود بعمل آورده است. زیرا بایع در اثر وقوع عقد بیع مالک ثمن عین معین گردیده است و مالک برای قبض مال خود نیازی به اذن و رضای دیگری ندارد اما در صورتیکه ثمن کلی فی الذمه یا کلی در معین باشد، در اثرعقد برای مشتری دینی ایجاد می شود که باید وفا کند یعنی او باید فردی از افراد ثمن را انتخاب کرده و به فروشنده تسلیم کند و با وقوع عقد بایع مالک ثمن کلی فی الذمه و کلی در معین نمی شود، بلکه با تأدیه ثمن است که بایع مالک ثمن می گردد. پس تسلیم ثمن در این حالت، یک عمل حقوقی می باشد که موجب تملیک بایع می گردد(کاتوزیان،۱۳۷۶، ج۵، ص۹۱۸).

 

بنابراین اگر ثمن کلی فی الذمه و کلی در معین باشد، بایع نمی تواند بدون اذن مشتری آنرا قبض کند زیرا که تعیین فردی از افراد ثمن در اختیارمشتری می باشد نه بایع. مثلاً اگر مشتری مصداق کلی را تعیین و بنام فروشنده بسته بندی کند و به موسسه حمل و نقل بسپارد، ازآن تاریخ است که بایع مالک ثمن می گردد و در نتیجه می تواند ثمن را قبض کند(همان).

 

نتیجتاً در مورد ثمن عین معین اذن مشتری لازم نیست و در مورد ثمن کلی فی الذمه و کلی در معین اذن مشتری لازم است.

مردم در کارهای خود نوعا آنرا تحمل نمی‌کنند چنین حکمی را بموجب این قاعده، نفی نموده آنرا ثابت و لازم ندانسته‌اند .چنان چه هرگاه وضو مستلزم حرج باشد، شرطیت آن را برای نماز و امثال آن نفی‌ نموده‌اندو نیز هرگاه روزه‌دار مبتلا به عطش گردد و نخوردن آب، تولید مشقت کند می‌تواند آب بخورد و آشامیدن آب برای او حرام نمی‌باشد(طباطبائی یزدی، ۱۳۸۵، ج۱، ص۱۵۹٫محقق نراقی، ۱۴۰۵).

 

 

حرج  به معنای خارج از قدرت و توان، ومشکلی که راه خروج ندارد، می باشد. باید  توجه داشت که به هر مشکل و دشواری حرج اطلاق نمی گردد بلکه حرج آن مشکل و دشواریی است که راه خلاصی در آن قابل پیش بینی نباشد. این قاعده به انگیزه امتنان بر مومنین حکم حرجی را اعم از حکم تکلیفی و یا وضعی، رفع کرده است. حضرت رسول در این باره می فرمایند : من مبعوث شده ام به دین سهل و آسان  که حکم عسر و حرج و حکم ضرری در آن مرفوع شده است.

 

دلایل قاعده بر آیات و روایات مبتنی می باشد. البته اجماع فقها و حکم عقل ( قاعده عقلی لطف ) و بنا عقلا را می توان از دلایل آن شمرده ولی ما تنها به آیات و روایات اکتفا می کنیم .

 

۱- آیه ۶ سوره مائده : «مَا یرید اللَّهِ لیجعل علیکم مِنْ حَرَجٍ ولکن یرید لیطهرکم» یعنی خداوند اراده  نکرده است که بر شما حرج قرار دهد بلکه اراده  کرده است که شما را پاک  گرداند. علامه بزرگوار محمد حسین طباطبایی در مورد تفسیر این آیه می فرمایند : « در میان احکامی دینی حتی یک حکم  حرجی پیدا نمی شود و خداوند نه تنها خود حرج را نفی کرده است بلکه وضع حرج را هم نفی نموده است و رسانده است که خداوند اساساً نمی خواهد حرج و قانون حرجی وضع کند، نه اینکه  قانون حرجی وضع کند و بعد انسان را از عمل کردن به آن معاف سازد، و معنای عبارت آن می شود که : منظور ما از این احکام پاک نمودن شماست و اتمام نعمت بر شما » آیات ۲۳۳، ۱۸۵، ۸۶ سوره بقره و آیه ۴۲ سوره اعراف وآیه ۱۵۲ سوره انعام نیز از دلایل این قاعده هستند.

 

۲-  روایات : روایت صحیحه بزنطی از امام باقر (ع)  که امام فرمودند : «انَّ الْخَوَارِجِ ضیقوا علی انفسکم بجهاله وَ انَّ الدین أَوْسَعُ مِنْ ذلک» یعنی خوارج مرتکبین به گناه را کافر دانستند و از این رو به تنگنا افتاده بودند این بخاطر این بود که دین  راخوب درک نکرده بودند و نمی دانستند که در دین  اسلام عسر و حرجی وجود ندارد(زنجانی، ۱۳۶۵، ص۴۶).

 

همچنین باید متذکر شد که قاعده لاحرج، رافع احکام وجودی است یعنی احکامی که موجود هستند اگر موجب حرج گردند، به موجب این قاعده مرتفع می گردند و اگر از نبودن حکمی به کسی مشقت و زحمتی وارد آید به موجب این قاعده نمی توان آن حکم را جعل نمود. همچنین ملاک قاعده لاحرج، حرج شخصی است نه حرج نوعی. پس از آشنایی با این قاعده اذعان می داریم : یکی از دلایل خیار تاخیر ثمن،  قاعده لاحرج می باشد به این توضیح که : در اثر وقوع عقد، مبیع به ملکیت مشتری و ثمن به مالکیت بایع در می آید، و چون مبیع هنوز در ید بایع می باشد، پس مبیع در ضمان بایع است و در صورت تلف مبیع، تلف بر عهده بایع می باشد. از طرفی بایع حق تصرف در مبیع را ندارد و باید نمائات و منافع مبیع را در صورت وجود، به مالک آن یعنی مشتری بپردازد. ضمناً بایع ثمن را که درمقابل مبیع قرار دارد قبض ننموده است. تحت این شرایط اگر ما بگوئیم که باید صبر کند تا زمانی مشتری ثمن را به او پرداخت کند، حرجی را بر  بایع وارد ساخته ایم. بنابراین برای رفع حرج باید قائل به خیار برای بایع شویم تا در صورت لزوم از این حق استفاده بنماید وعقد را فسخ کند(انصاری، ۱۳۷۵،ص۲۷۵).

 

همچنان که قبلاً گفتیم، حرج در نفس بیع نیست بلکه حرج در لزوم بیع است زیرا لزوم مستلزم تکلیف می باشد. بنابراین لزوم حرجی باید نفی گردد و نفی  لزوم یعنی قائل  شدن حق خیار برای بایع. ذکر یک نکته لازم است و آن اینست که، قاعده لاحرج و ادله مربوط به آن اطلاق دارند و مقید به احکام تکلیفی نیستند لذا این قاعده را می توان در احکام وضعی نیز جاری نمود.پس دیگر نمی توان به نتیجه  گیری بالا ایراد نمود که قاعده لا حرج فقط مربوط به احکام تکلیفی و عبادات است و در احکام وضعی جاری نمی گردند. بنابراین می توان گفت قاعده لاحرج را در احکام سیاسی و نظام حکومت اسلامی نیز می توان اجرا نمود(همان).

 

۲-۲-۲- مبانی حقوقی

 

۲-۲-۲-۱- نظریه خطر

 

طبق این نظریه هر شخص که در اثر فعالیت خود خطری ایجاد می‌کند و موجب زیان دیگری می‌شود مسئول است و همانگونه که از منافع فعالیت خود بهره‌مند می‌شود بایستی ضرری را که از این راه متوجه دیگری می‌شود جبران نماید. به عبارت دیگر خسارت باید به کسی نسبت داده شود که سبب وقوع آن گشته است و در واقع کافی است که زیان‌دیده ثابت کند خسارتی به او وارد شده است و این خسارت ناشی از فعل عامل زیان می‌باشد، یعنی رابطه علیت را اثبات نماید و در اینصورت مسئولیت عامل زیان احراز می‌گرددبنابراین در نظریه خطر، اصل بر مسئول بودن عامل زیان جاری است و اثبات خلاف آن به عهده وی می‌باشد.

 

 

مثال:هرگاه عقد بیعی بین طرفین منعقد شود و ظرف سه روز از تاریخ عقد نه بایع مبیع را به خریدار تسلیم کند و نه مشتری ثمن را به بایع در اینجا با توجه خیار تاخیر ثمن که قانون برای بایع در نظر گرفته است چون عمل نکردن خریدار به پرداخت ثمن نوعی خطر برای بایع که همان ورود ضرر می باشد ایجاد میکند مسول جبران خسارت خریدار می باشد(جعفری لنگرودی، ۱۳۴۲، ص۴۵).

 

۲-۲-۲-۲- نظریه ی تقصیر

 

بر مبنای این نظریه، یک شخص زمانی مسئول جبران خسارت ناشی از اعمالش است که در ارتکاب آنها تقصیر کرده باشد. به عبارت دیگر زمانی که یک شخص کاری را انجام می دهد و به خاطر آن کار، خسارتی به شخص دیگری وارد می شود «به شرط آنکه مقصر باشد» مسئول جبران خسارت وارد شده به شخص زیان دیده است. به این ترتیب، تا زمانی که ثابت نشود که انجام دهنده ی آن کار مقصر بوده، تکلیفی ندارد که خسارت های وارد شده به شخص زیان دیده را جبران کند. بنابراین روشن است که برای مقصر شناخته شدن یک شخص دو شرط لازم است:

 

۱- شخص کاری را انجام دهد که نباید انجام می داده و یا از انجام کاری که موظف به انجامش بوده خود داری کند.

 

۲- شخص قابلیت مسئول و مقصر شناخته شدن را داشته باشد. اشخاصی را که می توان مسئول اعمالشان دانست، اشخاصی هستند که توانایی درک خوبی از بدی را دارند و بر همین اساس مثلاً یک دیوانه اگر به مال شخصی خسارت وارد کند مسئول جبران خسارتی که وارد کرده است نخواهد بود.در عقد بیع و خیار تاخیر ثمن عمل نکردن خریدار به وظایف خود نیز نوعی تقصیر محسوب می شود و باعث ورود ضرر به بایع می شود که طبق این نظر نیز مسول جبران ضرر می باشد(امامی، ۱۳۶۳، ج۱ص۲۹۰٫یزدانیان.ص۱۴۰٫۱۴۶).

 

۲-۲-۲-۳- نظریه مختلط

 

نظریه های مختلط که در واقع ترکیبی از هر دو نظریه ی تقصیر و نظریه ی ایجاد خطر است. بر طبق این نظریه شخص باید خسارت های وارد شده به دیگران را «که ناشی از تقصیر او باشد» جبران کند اما گاهی

 

به طور استثنائی بی آنکه مرتکب تقصیری شده باشد، مجبور است خسارت های وارد شده به دیگران را جبران کند(یزدانیان.ص۱۴۰٫۱۴۶).

 

۲-۲-۲-۴- نظریه تضمین حق

 

این نظر در جهت حمایت از حقوق زیان‌دیده ابراز شده است در این نظریه بجای توجه و ارزیابی کار فاعل زیان به منافع از دست رفته زیان‌دیده و حقوق تضییع شده او عنایت داشته و همت خویش را در همت حقوق‌ زیان‌دیده مصروف داشته است. در حقوق ایران چنانکه برخی نویسندگان گفته‌اند در پاره‌ای از مسایل و موضوعات نظیر مسئولیت تضامنی غاصبان با حسن نیت در کنار غاصب اصلی و اتلاف‌کننده غیرعمدی مال دیگری قانون‌گزار جز به رفع ضرراز مالک نمی‌اندیشد و درراستای تضمین منافع مالک به قانونگذاری پرداخته است، و گاه هدف برخی از قوانین مانند قوانین مسئولیت در حادثه‌های رانندگی به تصمین حق از دست رفته تمایل دارد.براساس این نظر هرکس حق دارد در جامعه خود سالم و ایمن زندگی کند و حقوق او تضمین شود و هیچ‌کس حق به خطر انداختن حقوق و سلامتی و ایمنی دیگران را ندارد(کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص۲۵۵).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

۲-۳- مقایسه تطبیقی

 

همانطور که اشاره شد خیار در اصطلاح حقوقی به اختیار فسخ عقد لازم گفته می شود که فقیهان در تعداد و انواع آن اختلاف دارند و از ۷ تا ۱۴ نوع خیار برشمردند در حالیکه طبق قانون مدنی ۱۰ خیار وجود دارد.

 

در خصوص تعریف خیار تاخیر ثمن فقها نظرات مختلفی را بیان کرده اند. در قانون مدنی نیز در ماده ۴۰۲ آمده است که « هرگاه مبیع عین خارجی یا در حکم آن بوده و برای تادیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متعاملین اجلی معین نشده باشد، اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد و در این مدت نه بایع مبیع را تسلیم مشتری نماید و نه مشتری تمام ثمن را دهد بایع مختار در فسخ معامله است».

 

با بررسی اقوال فقها و همچنین ماده ۴۰۲ ق.م مشخص می شود که خیار تاخیر ثمن نه در قانون مدنی و نه از سوی فقها تعریف شده است بلکه فقط شرایط آن تشریح شده است. در نتیجه با مقایسه نظر فقها و مواد قانونی می توان گفت که : اختیار قانونی بایع در فسخ عقد بیع حال و (عین خارجی یا در حکم آن) در صورت عدم تسلیم تمام مبیع و ثمن با انقضای سه روز از تاریخ عقد خیار تاخیر ثمن نام دارد(امامی ۱۳۶۳، ج۴، ص۴۸۰).

 

در خصوص خصوصیات خیار تاخیر ثمن نیز با مقایسه نظر فقها و قانون مدنی می توان نتیجه گرفت که که از جمله خصوصیات خیار تاخیر ثمن، غیر قراردادی بودن خیار تاخیر و اختصاص خیار تاخیر ثمن به عقد بیع و بایع می باشد. خیارات به دو دسته تقسیم می شوند: خیارات مشترک و خیارات مختص. در این خصوص که خیار تاخیر ثمن از جمله خیارات مختص بیع می باشد بین فقها و قانون مدنی اختلافی وجود ندارد.فقها علت اینکه خیار تاخیر را از جمله خیارات مختص دانسته روایات وارده را می دانند که آنرا اختصاص به بیع داده است، قانون مدنی نیز در ماده ۴۵۶ آنرا به عقد بیع اختصاص داده است.(قاسم زاده، ۱۳۸۶، ص۵۶، خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲، ص۵۴۲، انصاری.۱۳۷۵، ص۲۱۶).

 

از سوی دیگر با توجه به اینکه مبنای خیار تاخیر ثمن قاعده لاحرج و لاضرر نمی باشد بلکه علاوه بر این قواعد نصوص و روایات نیز می باشد و روایات صرفا و صریحا خیار تاخیر را به بایع اختصاص داده است و چون خیار بر خلاف اصل لزوم است باید آنرا به مورد نص خود اکتفا دهیم تا دلیلی بر خلاف آن پیدا شود. به همین دلایل نیز قانون مدنی در ماده ۴۰۶ مقرر داشته: « خیار تاخیر ثمن مخصوص بایع است……». بنابراین اگر بایع در تسلیم نمودن مبیع به مشتری تاخیر و امتناع نماید نمی تواند از خیار تاخیر استفاده نماید(امامی ۱۳۶۳، ج۴، ص۴۸۰)..

 

مبانی فقهی خیار تاخیر ثمن، روایات، قاعده لاضرر، قاعده لاحرج و اجماع می باشد که نظر اکثر فقها آنست که روایات وارده دلالت بر نفی لزوم عقد دارد نه بطلان آن(انصاری، ۱۳۷۵٫ (حلی،۱۴۱۵،ج۶،ص۳۸۷٫طوسی،۱۴۱۷،ج۲،،ص۱۲٫قمی،۱۴۱۳،ج۲،ص۱۱۹٫خمینی،۱۳۶۳،ج۴،ص۳۹۲). دیگری مبانی حقوقی خارجی یعنی نظریات خطر، تقصیر، مختلط و نظریه تضمین حق می‌باشند

 

قانون مدنی نیز با توجه به مبانی خیار تاخیر ثمن به پیروی از فقه خیار تاخیر ثمن را ویژه عقد بیع دانسته و آنرا مختص به بایع شناخته است.چنانکه در ماده ۴۵۶ ق.م آمده است: «…… خیار تاخیر مخصوص بیع است» و «خیار تاخیر مخصوص بایع است………»(ماده ۴۰۶ ق.م)