۲-۵-۱- گفتار اول: معاملات صوری یا بلاعوض

از آنجا که در حقوق ایران موضوع رشوه صرفاٌ جنبه مالی دارد و شامل مال، وجه، سند پرداخت وجه یا مال می شود، تا قبل از تصویب م ۵۹۰ ق. م. ا افراد شیاد و حرفه ای در قالب معاملات صوری یا معاملاتی که عوض و معوض در آن توازن عرفی نداشت نیت مجرمانه خود را محقق می ساختند. بنابراین با وضع این ماده قانونی انتقال دادن مال به قیمتی کمتر از قیمت واقعی «به مستخدمین مذکور در م ۳ قانون تشدید» یا خریداری نمودن مال به قیمت گران تر از قیمت واقعی از آنها به طور مستقیم یا غیر مستقیم جرم محسوب و حسب مورد انتقال دهنده ارزان تر از قیمت معمولی و خریدار گران تر از قیمت معمولی را راشی و انتقال گیرنده ارزان تر از قیمت معمولی و فروشنده گران تر از قیمت معمولی را مرتشی محسوب نموده است، خلاصه اینکه جهت تفهیم و تبیین م ۵۹۰ ق. م. ا ذکر چند نکته ضروری است:

اول اینکه ملاک تعیین تفاوت فاحش بین قیمت معمولی و قیمت مورد معامله با توجه به ذکر«قیمت معمولی» در این ماده عرف می باشد و احراز قیمت عرف نیز غالباً با کارشناسان منتصب دادگاه است. دوم اینکه ظاهر ماده ظهور در آن دارد که حکم ماده شامل کارمندان شهرداری ها و مأمورین به خدمات عمومی نباشد ولی بعضی از حقوقدانان معتقدند که چون ماده مذکور در مقام تعمیم عنصر مادی جرم ارتشاء بوده و نظری به تعیین مرتکبان جرم ندارد بنابراین مرتکبان جرم همان افرادی هستند که در م ۳ قانون تشدید بیان شده است[۱]. صدر ماده مقرر می دارد “… به مستخدمین دولتی اعم از قضایی و اداری … خریداری گردد …” به عبارت دیگر چنانچه فقط به عبارات نهفته در ماده نگریسته شود باید گفت اگر مالی به قیمت ارزان تر از قیمت معمولی یا حتی بلاعوض به مأمورین دولتی انتقال یابد عنوان مجرمانه نخواهد داشت چون قانونگذار در صدر ماده هیچ نامی از مأمورین دولتی به میان نیاورده است از طرف دیگر در جهت تقویت استدلال فوق می توان از واژه «رشوه» مقرر در صدر ماده استفاده و استنباط نمود که منظور قانونگذار از م ۵۹۰ ق. م. ا  تعیین صور احتمالی پرداخت یا دریافت رشوه بوده است. به عبارت دیگر قانونگذار با فرض روشن بودن مفهوم رشوه مقرر نمود، اگر رشوه بصورت وجه نقد نباشد بلکه … مستخدمین و مأمورین مزبور مرتشی و طرف معامله راشی محسوب می شود به عبارت روشن تر در مثلث ارتشاء یک ضلع آن رشوه و دو ضلع دیگر آن راشی و مرتشی است و آنچه در این ماده حائز اهمیت بوده ضلع رشوه بوده و سایر اضلاع به قوت قانونی خود باقی هستند و هیچگاه قانونگذار در صدد  محدود کردن دائره شمول مرتکبین جرم نبوده است. سوم اینکه واژه انتقال عام بوده و شامل مواردی غیر از خرید و فروش هم می شود .به طوریکه ملاحظه می شود قانونگذار برای جلوگیری و مقایسه با حیله و نیرنگ راشی و مرتشی که برای فرار از ممنوعیت ارتشاء، و وجیه جلوه دادن عملیات خود، پرداخت رشوه را با توسل متقلبانه به عقد صوری، بیع بین کارمند و راشی را به یکی از دو طریق فوق الذکر برای تحقق عنصر مادی جرم کافی دانسته است.عنصر روانی این نوع خاص از ارتشاء با ارتشاء عام تفاوتی ندارد یعنی برای تحقق آن لازم است که راشی و مرتشی با تبانی و مواضعه قبلی حیله گرانه متوسل به عقد صوری خریدن یا فروش مال به طرقی که ذکر شد به طور پنهانی امر دادن و قبول کردن رشوه را به انجام می رسانند. بنابراین هرگاه عملیات مزبور صرفاً بدون تبانی و علم و آگاهی طرفین معامله صورت گرفته باشد مشمول حکم ارتشاء خاص نخواهد شد. با اندک تاملی در ماده به مساله دیگری بر می خوریم و آن این است که از آنجا که انتقال واژه ای عام است، جهت انتقال مال با قیمت غیر واقعی و به میزان فاحشی کمتر از قیمت واقعی به مستخدمین دولتی (قضایی،اداری) هر شکلی از انتقال از جمله هبه، صلح، فروش، رهن و … پذیرفته شده است در حالی که جهت انتقال آن به میزان فاحشی گران تر از قیمت واقعی، فرد راشی صرفاً باید مال مورد بحث را از مرتشی خریداری نماید (بصورت مبایعه نامه یا سند رسمی) تا طرفین مشمول عنوان راشی و مرتشی گردند، گرچه مفهوم فوق شاید بیانگر مقصود قانونگذار نباشد ولیکن با توجه به قاعده تفسیر مضیق که حامی متهمین است چاره ای جز قبول آن  نیست. از طرف دیگر در شرایطی که انتقال مال الرشاء از طریق اخیر صورت گیرد معامله باید صحیح باشد یعنی شرایط صحت معامله جاری باشد. مالکیت راشی نسبت به مالی که به عنوان رشوه می دهد شرط تحقق ارتشاء نیست و اگر راشی مال مسروقه را هم به عنوان رشوه بدهد در صورت جمع سایر شرایط از مصادیق رشا می باشد[۲]. ولیکن در صورت انجام معامله حتماً باید معامله صحیح باشد به گونه ای که انتقال مالکیت صورت گیرد والا جرائم تام رشا و ارتشاء به وقوع نخواهد پیوست و حالت پیچیده تر وقتی است که معامله انجام شده باطل نبوده بلکه به عللی مثل مالک نبودن انتقال دهنده یا مکره بودن مالک (شخص ثالث) انتقال غیر نافذ بوده باشد در چنین حالتی در صورت تنفیذ بعدی مالک از زمان انعقاد معامله حکم به تحقق جرم رشا و ارتشاء صادر خواهد شد و علت آن نیز حاکمیت م ۲۰۹ ق. مدنی است که رضای مالک جنبه کاشفیت دارد نه ناقلیت[۳].

۲-۵-۲- گفتاردوم: مجازات جرم رشاءدرحالت عادی

از طرفی در اسناد بین المللی میزان مجازات ها مشخص نمی شود و از طرف دیگر اهمیت ضمانت اجراهای ناظر بر جرایم و نقش بازدارندگی آن ها در پیشگیری از وقوع جرایم به اندازه ای اهمیت دارد که  در کنوانسیون ملل متحد برای مبارزه با فساد مسأله تناسب میان جرایم و مجازات ها بارها مورد تاکید قرار گرفته است. درمورد جرم رشاء تبصره ۲ ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء . . . ، ضبط مال ناشی از ارتشاء به عنوان تعزیر رشوه دهنده و لغو امتیازی که از این طریق حاصل شده را مقرر کرده بود. با توجه به این که راشی قصد دارد با پرداخت رشوه امتیازی را به دست آورد اگر مجازات محدود به ضبط رشوه و لغو امتیاز باشد و هیچ مجازات دیگری برای این عمل وجود نداشته باشد، نمی توان انتظار داشت از پرداخت رشوه خودداری کنند. افزون بر این، نقش راشی در تحقق فساد(خصوصاٌ فساد منفعل) انکار ناپذیر است. از این رو با توجه به ناکافی بودن نقش بازدارندگی این دو ضمانت اجرا قانونگذار در سال ۱۳۷۵ با تصویب ماده ۵۹۲ مجازات های حبس از شش ماه تا سه سال و شلاق تا ۷۴ ضربه را نیز به مجازات های قبلی افزوده است. ماده ۵۹۲ قانون تعزیرات برای رشوه دهنده علاوه بر ضبط مال ناشی از ارتشاء، مجازات حبس از ۶ ماه تا ۳ سال و یا تا ۷۴ ضربه شلاق را پیش بینی کرده است. با توجه به اینکه مجازات رشاء درم ۵۲۹ ق تعزیرات ۱۳۷۵ بصورت ضبط مال ناشی از ارتشاء و حبس از ۶ ماه تا ۳ سال یا ۷۴ ضربه شلاق پیش بینی شده است و این مجازات ها، طبق درجه بندی مجازات ها در قانون جدید مجازات اسلامی در درجه ۶ قرار می گیرند و از طرفی در قانون جدید مجازات اسلامی بنا بر م ۲۳ به مجازات های تکمیلی و تبعی اشاره کرده است؛ دادگاه می تواند فردی که به مجازات تعزیری از درجه شش تا یک محکوم کرده با رعایت شرایط مقرر در این قانون متناسب با جرم ارتکابی و خصوصیات وی به یک یا چند مجازات از مجازتهای تکمیلی نیز محکوم نماید. همچنین ماده ۲۵ قانون اخیرالذکر برای محکومیت قطعی کیفری در جرایم عمدی پس از اجرای حکم مشمول مرور زمان در مدت زمان مقرر در این باره محکوم را از حقوق اجتماعی به عنوان مجازات تبعی محروم می کند که جرم رشاء با مجازات فوق در تبصره ۱ این ماده جای می گیرد به عبارت دیگر محکومیت در پیشینه کیفری محکوم  درج می شود لکن در گواهی های صادره از مراجع ذیربط منعکس نمی گردد مگر به درخواست مراجع قضائی برای تعیین یا بازنگری در مجازات. از موارد دیگر مجازات برای این جرم می توان به استناد تبصره م ۳۶ قانون جدید مجازات اسلامی حکم محکومیت قطعی در جرم رشاء را که میزان موضوع جرم ارتکابی ۰۰۰/۰۰۰/۰۰۰/۱ ریال یا بیش از آن باشد در رسانه های یا یکی از روزنامه های کثیرالانتشار لزوماً منتشر می شود . در مورد این که آیا قرار بازداشت موقت مذکور در تبصره ۴ م۳  قانون تشدید راشی را نیز در بر می گردد یا خیر اداره حقوقی قوه قضائیه طی یک نظریه مشورتی اعلام کرده است چون مجازات راشی ضبط مالی است که به عنوان رشوه پرداخت نموده و مجازات دیگری ندارد  و آن مال هم نزد او نیست، لذا اخذ تأمین از او نباید به نحوی باشد که منجر به بازداشت و صلب آزادی او گردد و بایستی تأمین متناسب با مجازات مذکور در صورت اخذ تأمین گرفته شود بنابراین تبصره ۴ م۳ قانون فوق ناظر به مرتشی است نه راشی[۴].  در حال حاضر با توجه به تعیین مجازات حبس و شلاق برای راشی به موجب قانون تعزیرات ۱۳۷۵ به نظر میرسد که نه الزام و نه منعی در مورد صدور قرار بازداشت موقت وجود نداشته باشد و در این مورد باید طبق اصول و قواعد آیین دادرسی کیفری عمل شود[۵]. از طرف دیگر موضوع تعلیق اجرای مجازات نیز طبق بند الف م ۴۷ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ به صراحت منتفی اعلام می شود، همچنین در بند ج این ماده نیز به جرایم اقتصادی  با موضوع جرم بیش از یکصد میلیون ریال اشاره کرده است علی رغم اینکه قانون هیچ تعریفی از جرایم اقتصادی مطرح نکرد و صرفاً دامنه موضوع جرم را روشن ساخته و با توجه به اینکه جرایمی چون ربا، رشا و ارتشاء و اختلاس و … از نمونه های بارز جرایم مالی و اقتصادی می باشند می توانم عدم تعلیق را به این بند ازماده نیز استناد کنیم. به نظر  می رسد هرگاه چک به عنوان رشوه داده شده باشد با توجه به تصریح ماده ۵۹۲ به”سند پرداخت وجه” باید حکم به ضبط مبلغ مندرج دهد و نه صرفاً برگه چک داده شود[۶]. بدیهی است «اگر دادگاه عنوان رشوه را بر عمل متهم شامل ندانست و حکم به تبرئه او داد نباید حکم به ضبط وجه مورد ادعا بدهد». در صورتی که مرتشی به دلیل عدم کفایت ادله، تبرئه ولی راشی به ارتکاب  جرم اقرار کرده باشد و نیز در حالتی  که عین مال متعلق به غیر بدون اطلاع مالک آن به عنوان رشوه داده شده باشد موضوع ضبط مال الرشاء  منتفی خواهد بود، همچنین هرگاه شخص واسطه بخشی از پولی را که راشی برای دادن به مرتشی به او داده است برای خود برداشته و بقیه را به مرتشی بدهد مبلغ داده شده مال الرشا محسوب و ضبط خواهد شد مگر آن که کل مبلغ مورد توافق بین راشی و مرتشی بوده و سپس مرتشی به شخص واسطه اجازه دهد که بخشی از وجه را به عنوان حق الزحمه حق خود بردارد؛ همین طور اگر راشی مبلغی اضافه بر توافق بین راشی و مرتشی را به مرتشی بدهد خود نسبت به مبلغ اضافه راشی محسوب خواهد شد[۷]. رأی شماره ۱۳۳۷ مورخ ۳۱/۴/۱۳۲۰ شعبه دوم دیوان عالی کشور، مذکور در متن مجموعه رویه قضایی، که در ادامه رأی چنین آمده است “زیرا ماده ۱۴۶ قانون کیفر عمومی ناظر به مواردی است که وجوه یا اشیائی به عنوان رشوه به کسی داده شده
باشد نه چنین موردی که اساساً این عنوان منتفی بوده است”. در مقررات فقهی[۸] اعاده “مال الرشا” به راشی پیش بینی شده است، که در قانون مجازات اسلامی این رویه پذیرفته نشده و مال موضوع رشوه در هر حال به نفع دولت ضبط خواهد شد(حال تحت عنوان مجازات راشی تبصره ۲ م ۳ قانون تشدید و یا مجازات مرتشی م ۶۵ قانون تعزیرات ۱۳۶۲). اما تعزیرات  تأدیه مال الرشاء ۱۳۷۵ را به عنوان مجازات راشی را پذیرفته است. ماده ۶۵ قانون تعزیرات سابق (مصوب ۶۲) هم در بیان مجازات مرتشی از عبارت “علاوه بر تأدیه آن چه گرفته است…” استفاده کرده بود.

۲-۵-۳- گفتار سوم: جرم انگاری شروع به رشاء و چگونگی حکم قانونی آن

در شروع به ارتکاب جرم علی رغم اینکه هنوز ضرری بر جامعه وارد نشده است شروع کننده را بدلیل حالت خطرناکی که از خود نشان داده مجازات می کنیم. شروع به جرم اصطلاحاً به اعمالی گفته می­شود که دال بر وجود قصد مجرمانه در تعقیب و تکمیل جرم به ترتیبی است که اگر در اثنای کار عاملی خارجی دخالت نکند و مانع تحقق جرم نگردد، جرم به صورتی کامل انجام گیرد.برای تحقق شروع جرم دو شرط لازم است. اول آن که «شروع به اجرا» ی جرم شده باشد. شرط دوم تحقق شروع به جرم آن است که به واسطه موانع خارجی که اراده فاعل در آن ها مدخلیت نداشته « قصد مجرمانه معلق یا بی اثر» بماند، یعنی مرتکب اعمال اجرایی به میل و اراده خود از ارتکاب جرم منصرف نشده باشد . مقصود از انصراف ارادی آن است که مرتکب صرفاً به میل و اراده خود و بدون دخالت عامل خارجی از تکمیل عمل مجرمانه خودداری کند . این که داعی و علت روانی انصراف چه بوده از نظر مسئله مورد بحث بلا تأثیر است، یعنی اگر مرتکب عمل مجرمانه به خاطر احساس ترحم، احساس گناه، ترس جسمانی، ترس از مجازات و غیر آن، از تکمیل عمل مجرمانه خودداری کرده باشد ، انصراف ارادی بوده ، مجازات شروع به جرم در مورد او اجرا نخواهد شد. در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ آمده بود: … لکن جرم منظور واقع نشود، چنانچه اقدامات انجام گرفته جرم باشد محکوم به مجازات همان جرم می شود، این قسمت از ماده ۴۱ قانون مجازات ۱۳۷۰، در قانون اخیرالتصویب حذف شده است. البته با نبود چنین مطلبی نیز اگر کسی به ارتکاب عملی که عنوان جزایی مستقلی دارد مبادرت ورزد، مجازات می­گردد. لذا صدر ماده قانون قبلی بی آنکه تعریف حقوقی و درستی از شروع به جرم به دست دهد، به بیان یک مطلب بدیهی غیر مربوط اقدام کرده بود. در زمان حکومت قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰، شروع به جرم زمانی جرم محسوب می­شد که در قانون پیش بینی و به آن اشاره شده باشد (رأی وحدت رویه شماره ۶۳۵-۸/۴/۱۳۸۷دیوان عالی کشور) با تصویب قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، ظاهر ماده ۱۲۲ چنین است که شروع به جرم در جرائمی که مجازات قانونی آنها سلب حیات، حبس دائم، قطع عضو، شلاق حدی یا حبس تعزیری درجه یک تا پنج می­باشد، مصداق داشته و قابل مجازات می­باشد[۹]. از آنجا که مجازات جرم رشاء در م ۵۹۲ بصورت حبس از شش ماه تا سه سال و یا تا ۷۴ ضربه شلاق پیش بینی شده وطبق تبصره  ۲ [۱۰] م ۱۹ [۱۱] قانون مجازات اسلامی جدید حبس مذکور در درجه  پنجم جای داشته و بنابراین مشمول م ۱۲۲ و مورد جرم انگاری” بند پ ” قرار می گیرد.

۲-۵-۴- گفتار چهارم: جهات تخفیف یا معافیت ازمجازات در جرم رشاء

با توجه به خطرات نهفته در جرم ارتشاء علیه نظام اداری کشور و اهمیت همکاری رشوه دهندگان در کشف فساد و رشوه خواری کارکنان دولت مطابق تبصره ۵ م ۳ قانون تشدید، اگر در هر مورد از موارد ارتشاء راشی قبل از کشف جرم مأمورین را از وقوع بزه آگاه سازد از تعزیر مالی که عبارت است از ضبط مال به عنوان رشوه، معاف خواهد شد و در مورد امتیاز مطابق مقررات عمل می شود. هرگاه راشی قبل از کشف جرم مراتب را به اطلاع مأموران ذیصلاح نرساند بلکه در ضمن تعقیب با اقرار خود موجبات تسهیل تعقیب مرتشی را فراهم نماید تا نصف مالی که به عنوان رشوه پرداخت کرده است به وی باز گردانده می شود و امتیاز نیز لغو می گردد.  بنابراین ملاحظه می شود که در حالت اول بدلیل مؤثرتر بودن همکاری راشی، کل مال پرداخت شده به وی بازگردانده می شود در حالی که در صورت دوم تنها نصف آن به او مسترد می گردد در مورد امتیاز نیز در حالت اول طبق مقررات عمل می شود. در حالی که در صورت دوم امتیاز لغو میگردد به نظر می رسد که تفاوت بین این دو حالت حتی اگر براساس ضوابط و مقررات هم اعطا شده باشد لغو می گردد که این تنبیه مضاعفی برای راشی است[۱۲]. در ضمن با توجه به تبصره ماده ۵۹۲ قانون تعزیرات که معافیت از حبس را در صورتی که راشی پرداخت آن را گزارش کند یا شکایت نماید پیش بینی کرده است. تفاوت دیگری که بین حالت اول و حالت دوم مذکور در تبصره ۵ قانون تشدید به نظر می رسد آن است که در حالت اول رشودهنده از تحمل مجازات حبس نیز معاف خواهد شد در حالی که در صورت دوم وی تنها از تحمل نیمی از تعزیر مالی معاف خواهد شد. در صورت مضطر بودن راشی یا در صورتی که وی برای حفظ حقوق حقه خود ناچار به دادن وجه یا مالی بوده است، به موجب م ۵۹۱ و تبصره ماده ۵۹۲ و قانون تعزیرات، وی علاوه بر پس گرفتن مالی که به عنوان رشوه داده شده است از تعقیب کیفری و تحمل مجازات معاف خواهد بود. بدیهی است “حفظ حقوق حقه” که در م ۵۹۱ مورد اشاره قرار گرفته، اعم است از آن که کسی که برای واداشتن کارمند بر آنچه که باید طبق قانون در حق او روا دارد (مثلاً اینکه برایش پروانه پایان کار ساختمانی صادر کند) به او چیزی بپردازد یا برای بازداشتن او از آنچه که طبق قانون نباید علیه فرد انجام دهد. نباید ناگفته گذاشت که در نظر گرفتن «قصد احقاق حق» به عنوان عاملی برای رفع کامل مسئولیت را راشی می تواند موجب باز گذاشتن باب رشوه، به عنوان سهل ترین راه برای رسیدن به حق به جای مراجعه به مراجع ذیربط وشکایت کردن از رفت وکارمند باشد . به همین دلیل معمولاً در اسناد بین المللی دولت ها دلالت شده اند که در اینگونه موارد نسبت به اعطای تخفیف به ر استی (نه معافیت کامل وی ) اقدام نماید. حتی برخی از فقیهان دادن رشوه را مطلقاً حرام دانسته اند حتی اگر تحصیل حق متوقف برآن باشد . باید توجه داشت که قصد احقاق حق مذکور درم ۵۹۱ با اضطرار مذکور در تبصره م ۵۹۲ دو مقوله جدا می باشد برای تحقیق اضطرار باید شرایط مذکور درم ۱۵۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ (شدید بودن خطر، عمدی نبودن ، قریب الوقوع بودن آن ، تناسب عمل ارتکابی با خطر موجود واجتناب ناپذیر بودن ) آن احراز گردد[۱۳]. البته اشکال قابل ایراد به تبصره م ۵۹۲ قانون تعزیرات این است که با وجود م ۵۵ قانون مجازات که اضطرار را به طور کلی رافع مسئولیت کیفری دانسته نیازی به ذکر اضطرار در تبصره م ۵۹۲ وجود نداشته است. ضمن اینکه اضطرار به مفهوم مذکور و با شرایطی که گفته شد برای مرتشی نیز رافع مسئولیت می باشد در حالی که تبصره تنها از اضطرار راشی سخن به میان آورده است. در تبصره اشکالات دیگری نیز به نظر می رسد از جمله اینکه چرا برای رشوه گیرنده ای که گزارش دهد یا همکاری کند تخفیف یا معافیت پیش بینی نشده است و نیز اینکه تبصره تنها معافیت از مجازات حبس را در صورت مضطر بودن یا گزارش کردن یا شکایت نمودن راشی پیش بینی کرده در حالی که متن ماده قاضی را بین تعیین حبس از شش تا سه سال و یا تا ۷۴ ضربه شلاق ممیز کرده است بنابراین سؤال پیش   می آید که در سه حالت مذکور در تبصره تکلیف مجازات شلاق چه می شود و آیا آن نیز مشمول معافیت قرار می گیرد یا خیر؟ علی رغم ابهامی که در ماده وجود دارد و از نمونه های بی توجهی قانونگذار در نوشتن قبل مواد قانونی است به نظر دکتر حسین میر محمد صادقی و با توجه به اینکه اضطرار براساس م۵۵ قانون مجازات از زمره عوامل عام رافع مسئولیت می باشد راشی مضطر از تحمل هر نوع مجازاتی اعم از حبس، جزای نقدی یا شلاق معاف می باشد ولیکن در هر حالت دیگر مذکور در تبصره یعنی گزارش کردن یا شکایت نمودن راشی وی تنها از حبس و تعزیر مالی معاف است ولی مجازات شلاق درباره وی حسب نظر قاضی قابل اعمال باقی خواهد ماند. این برداشت به ویژه از آن مناسب به نظر می رسد که برای استفاده از تخفیف مذکور در ماده لزومی ندارد که راشی از همان ابتدا مال را به قصد دام انداختن کارمند پرداخت کرده باشد. بدین ترتیب جا دارد که چنین فردی با توجه به ارتکاب عمدی جرم لااقل بخشی از مجازات را تحمل نماید هر چند که بنا به مصلحت از تحمل بخشی از مجازات معاف می شود. بدیهی است در صورتیکه مرتکب از همان ابتدا مال یا وجه را به قصد به دام انداختن طرف و نه به عنوان رشوه پرداخته باشد وی بدلیل فقدان عنصر روانی اساساً فاقد مسئولیت کیفری خواهد بود. در مورد موضوع  قابل گذشت بودن یا نبودن جرم رشاء باید بگوئیم که قانون تشدید ۱۳۶۷ و نیز م ۱۰۴ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ ذکری از قابل گذشت بودن این جرم به میان نیاورند بنابر
این این جرایم برخوردار از ماهیت عمومی و غیرقابل گذشت و نهایتاً گذشت شاکی یا مدعی خصوصی را تنها به موجب م ۳ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ به عنوان یک کیفیت مخففه محسوب کرد.

[۱]- زراعت، عباس،  ماخذ پیشین، ص ۳۸۹

[۲] – نظریه شماره ۱۵۶۴/۷،  ۱۸/۴/۷۳

[۳] – میرمحمد صادقی، حسین، ماخذ پیشین، ص ۳۷۱

[۴]-  نظریه مشورتی شماره ۴۱۲۴/۷ مورخ ۱۴/۷/۱۳۶۹ اداره حقوقی قوه قضائیه

[۵] -میر محمد صادقی، حسین، مأخذ پیشین، ص ۴۵۰

[۶]-  ماخذ پیشین، ص۳۹۷- ۳۹۶

[۷] – ماخذ پیشین، ص۴۵۴

[۸]- برای مثال ر. ک. تحریرالوسیله، ج۲، ص ۴۰۶، م ۱۴۶ قانون مجازات عمومی سابق. اصل ۴۹ قانون اساسی

[۹] – امین بخشی زاده، مرداد ۹۲، شروع به جرم و تعارضات آن در قانون مجازات اسلامی جدید، روزنامه حمایت قضایی، شماره ۲۸۷۰،۳۰ برگرفته از سایتwww.crimelaw.ir

[۱۰]  – مجازاتی که حداقل آن منطبق بر یکی از درجات فوق و حداکثر آن منطبق با درجه بالاتر باشد،از درجه بالاتر محسوب می شود.

[۱۱] – مجازات های تعزیری به هشت درجه تقسیم می شود

درجه ۶ :

– حبس بیش از شش ماه تا دو سال – جزای نقدی بیش از ۲۰،۰۰۰،۰۰۰ ریال تا ۸۰،۰۰۰،۰۰۰ – شلاق از سی و یک تا هفتاد و چهار ضربه و تا نود و نه ضربه در جرایم منافی عفت – محرومیت از حقوق اجتماعی بیش از شش ماه تا پنج سال –  انتشار حکم قطعی در رسانه ها  .  .  .

[۱۲] -میرمحمد صادقی، ماخذ پیشین، ص۳۹۸

[۱۳] – مأخذ پیشین ، ۴۵۶