بیشتر شدن نزدیکی این دو نظام به همدیگر شود.

 

 

1. پاس­داشت سنت و پذیرش تجدد

در عین اینکه جهان شمولی در اصول اساسی حقوق بشر را باید پذیرفت، اما نباید یکسره فرهنگ ملی و دینی را به فراموشی سپرد و ویژگی­های فرهنگی خود را نادیده گرفت. هر فرهنگی باید ضمن احترام کامل به اصول برابری، آزادی و دموکراسی ویژگی­های مثبت خود را پاس بدارد. فرهنگ­ها نیز باید براساس نیاز جوامع خود پیش بروند و اگر چه باید از حرکت مثبت و تحسین برانگیز غربیان در آفرینش حقوق بشر الگو بگیرند اما نباید استقلال فرهنگی خود را از دست دهند! حقوق بشر یکی از ره آوردهای تمدن جدید و مدرنیسیم است و از سویی فقه بیانگر سنت دینی و اسلامی. حال در پیوند فقه و حقوق بشر نخست باید از امکان یا عدم امکان جمع سنت و تجدد سخن گفت اصولا آیا می­توان هم سنت را پاس داشت و هم مدرنیسیم را پذیرفت؟ اندیشه­ی تجدد از درون خود سنت زاده می­شود اما در همان حال می­کوشد با بازسازی عناصر کهن موروثی، به احیای مجدد آن دست یابد. غربیان در سه قرن اخیر بر پایه­ همین طرز تلقی، تاریخ تمدن خود را انگاشتند و آن را به مثابه­ی امری همواره «نوشونده» و در حال تکامل معرفی کردند. تاریخ فرهنگی غرب به دوره­های مختلفی تقسیم شد. اگرچه هر دوره ویژگی­های خاص خود را دارد اما در عین حال در حکم حلقه زنجیری است که ما قبل و ما بعد خود را به هم پیوند می­دهد. در این رشته بهم پیوسته ما قبل، به وجود آورنده­ی حلقه­ی بعدی است . از طرفی دیگر حلقه­ی زنجیره­ی بعدی، نیز به نوبه­ی خود تعیین گر قبلی است.(الجابری،۱۹۹۹،۳۵) بدین ترتیب غربیان فرهنگ خود را با نیازهای زمانی هم سو و هم نوا کردند و چیز ثابتی را به نام سنت حفظ نکردند تا اکنون چالشی برای تطبیق آن با زمانه­ی جدید داشته باشد.

 

 

2. بررسی وضعیت سنت و تجدد در اسلام

اما در دنیای اسلام، وضعیت چنین نبود. عقل اسلامی برخلاف عقل غربی تاریخ­مند شد و مسلمانان در نو کردن آن کوششی بکار نبردند تا اینکه میان سنت و تجدد در جهان اسلام نبردی به پا شد و بسیاری از اندیشه گران پنداشتند که یا باید سنت را پذیرفت و نوخواهی را یکسره رها کرد یا سنت را یکسره واگذاشت و مدرنیسیم را پذیرفت. اما الجابری معتقد است که می­توان میان سنت و تجدد آشتی افکند. روش او همانند بسیاری دیگر از اندیشمندان مسلمان بازسازی فهم از سنت و ارتباط آن با زمان حاضر است. او معتقد است که نوسازی اندیشه سنتی به این معناست که ما بتوانیم سنت را زیر تسلط خود در آوریم نه این که سنت ما را تحت سیطره­ی خود در آورد.(الجابری،۳۵،۱۹۹۹) نتیجه­ای که می­توان از این دیدگاه گرفت این است که دیدگاه­های سنتی پیرامون دین، برخاسته از پیش فرض­هایی است که پیشینیان، پیرامون متون دینی داشته اند و امروزه با توجه به تغییر شرایط عصری و محیطی، پیش فرض­های انسان مدرن عوض شده است و بنابراین فهم و تفسیر وی نیز از متون دینی متفاوت و سازگار با عصر جدید می­باشد. عده­ای معتقدند که اگر دین در برابر نیازهای جدید نرمش نشان ندهد فراموش خواهد شد.«هیچ دین و مذهبی نیست مگر اینکه با این دو راهی مواجه است: یا دگرگونی را نپذیرد و برود یا دگرگون شود تا بماند.»(ملکیان،۱۳۸۱،۳۰۵)

 

3. عدم اختلاف مبانی اسلام و حقوق بشر

آنچه امروز به عنوان حقوق بشر در قالب اعلامیه جهانی پدیدار است، تحفه نوبرانه­ای نیست که عده ای از سفر فرنگ به ارمغان آورده باشند، بلکه اصولی پذیرفته شده در میان تمامی فرهنگ­ها و ملل است که به زبان واحد عده­ای خاص به قلم تحریر درآمده است. به عبارتی، آن چنان که می­گویند با، باورهای دیگر اقوام به ویژه مسلمین بیگانه نیست که نتوان جمله نام آشنایی از درون آن بیرون کشید. چالشی که میان حقوق بشر و اسلام دیر زمانی است سخن از آن رانده می­شود، حاصل دو تفکر است که در دو انتهای یک حرکت پاندولی قرار گرفته و علی الظاهر هیچ گاه به یکدیگر نخواهند رسید، عده­ای صرف به حرکت درآمدن قلم نگارش اسناد حقوق بشری به دست نمایندگان تفکرات غربی، را کافی برای رد آن می­دانند و با بدعت دانستن ورود این حقوق به نظام حقوقی اسلامی، با استناد به برخی اغراض سیاسی کشورهای غربی آن را نوعی غرب گرایی می­دانند، و در سوی دیگر تفکری قرار دارد که به لحاظ عدم شناخت کافی از مبانی اصیل اسلامی یا سوء اعتقاد و یا غفلت نفسانی در پی جایگزینی مبانی اسلامی با حقوق بشر غربی هستند. این تفکر در یک واگرایی آشکار نخست تطبیق نظام حقوقی اسلامی با حقوق بشر غربی و سپس منصرف شدن از داشته های اسلامی به نفع باورهای وارداتی را می­پذیرد، صحبت از تجددگرایی دینی در قالب جامعه مدنی در این چهارچوب عینیت می­یابد.(سروش،۱۳۸۰،۱۶؛کدیور،۱۳۸۲،۱۲۵؛ مجتهد شبستری،۱۳۸۴،۲۵)

 

جمع میان سنت و تجدد امری شدنی است. بنابراین می­توان نتیجه گرفت که جمع میان فقه و حقوق بشر هم امری امکان پذیر است. مبنای اصلی حقوق بشر باور به حقوق طبیعی بود، حقوق طبیعی یا فطری در اسلام هم وجود دارد؛ ناصر کاتوزیان باب مستقلیات عقلی را همان حقوق فطری می­داند و می­گوید حتی شیخ انصاری در فرائد الاصول باب حجیت قطع، عقل مستقل را عقل فطری نامیده است.(کاتوزیان،۱۳۷۸،۵۰)

 

4. عقل و بنای عقلاء نقطه­ی پیوند فقه و حقوق بشر

گمان می­رود برای یافتن نقطه­ی پیوندی میان فقه و حقوق بشر باید از عقل و بنای عقلاء سود جست. حقوق بشر بر فرد انسانی تکیه دارد. هم چنین دیدیم که اصول اساسی حقوق بشر هم در میان حقوقدانان و هم در میان دولت­ها مقبولیت گسترده­ای یافته است. اگر چه نمی­توان از تک تک انسان­ها نظرخواهی کرد که آیا حقوق بشر را می­پذیرند یا نه؟ اما می­توان ادعا کرد که عقلاء هم حقوق بشر را پذیرفته­اند. چنانکه همه انسان­ها از گروه­ها، دولت­ها و افرادی که حقوق بشر را نقض می­ کنند اظهار تنفر می­ کنند. هم چنین کسی پیدا نمی­ شود که صراحتا اعلام کند که حقوق بشر را نمی­پذیرد، این شواهد نشانگر پذیرش حقوق بشر از سوی همه انسان­هاست، پذیرشی که از روی عقل و خرد می­باشد. آیا بنای عقلاء در تایید حقوق بشر مورد تایید شارع هم هست یا نه؟ در پاسخ به این سئوال باید گفت که اگر نظر پاره­ای فقها نظیر محقق اصفهانی و محمد رضا مظفر را پیرامون دلیل عقل بپذیریم و آن این که هرگاه تمام عقلاء امری را تایید کردند که البته در شمار مسائل حسن و قبح عقلی باشد در این صورت کشف می­کنیم که شارع هم با آنان هم عقیده است و دیگر نیازی به امضای شارع نیست البته این در صورتی است که مصادیق حقوق بشر را در شمار مسائل حسن و قبح عقلی وارد کنیم.

 

گفتار چهارم: بازتاب حقوق بشر در فقه معاصر

 

در سال­های اخیر شاهد پاره­ای تحولات در برخی آرای فقهی بوده­ایم. فقها تا حدی کوشیده­اند با دخالت دادن عناصر زمان و مکان، دلیل عقلی، قاعده لاضرر، مصلحت و… در برخی احکام تغییراتی ایجاد کنند. حتی گاهی اوقات در این باره سخن از فهم­ها و قرائت­های گوناگون متون دینی از زبان برخی فقها شنیده می­شود. ابوالقاسم گرجی می­گوید:«به نظر من یک اشتباه کلی و شایع در میان برخی از آقایان اهل علم که به خوبی مشهود است این می­باشد که گمان می­ کنند آن چه از روایات و آیات فهمیده­اند اولا درست است و ثانیا فهم آنها همان اسلام است. این گروه می­پندارند اگر کسی با ارائه­ دلیل و مدرک برخلاف ظاهر آیه یا روایتی که آنان، آن را معتبر می­دانند، حرفی زد اگرچه آن حرف با ظاهر آیه و روایت مخالف نباشد ولی آنان، آن را مخالف می­دانند. در آن صورت آن فرد برخلاف اسلام حرف زده است در حالی که این تصور صحیح نیست.(گرجی،۱۳۸۲،۳)

 

1. حقوق زن

شرط اصلی سعادت هر یک از زن و مرد در حقیقت جامعه بشری این است که دو جنس هر یک در مدار خویش حرکت کنند. آزادی و برابری آن گاه سود می­بخشد که هیچ کدام از مدار طبیعی و مسیر فطری خویش خارج نگردد. آنچه در آن جامعه ناراحتی آفریده است قیام بر ضد فرمان طبیعت است نه چیز دیگری.(مطهری،۱۳۷۵،۲۳) از همین رو آنها چنین می­اندیشند که تساوی حقوقی زن و مرد رواست اما تشابه حقوقی آنان نه. آنان معتقدند که کوشش اهالی مغرب زمین در مطالبه­ی حقوق و وظایف کاملا یکسان و مشابه برای زن و مرد ناشی از به فراموشی سپردن تفاوت­های طبیعی و غریزی این دو با یکدیگر است. (حکیمی،۳۲۱،۱۳۷۹)

 

2. آزادی اندیشه، عقیده و تغییر مذهب

از فقیهانی که بسیار از آزادی سخن رانده است، آیت الله مطهری می­باشد او آزادی را واقعیتی مقدس می­داند(مطهری،۷،۱۳۷۰) و بر این باور است که اسلام رشته تقلید را از اساس پاره کرده است و دینی را که آزادانه درک نشده باشد اصلا نمی­پذیرد چه رسد به این که بیاید و مردم را مجبور کند که اسلام را بپذیرند.(مطهری،۱۲۶،۱۳۶۴) فقیهان آزادی بیان با آن ویژگی­هایی که در اسناد حقوق بشر آمده است، را نمی پذیرند. بلکه بر آزادی بیان، قید و بندهای بیشتری را لازم می دانند. علامه جعفری اگرچه معتقد است که از نظر اسلامی «کسانی که حقیقت یا حقایقی را می­دانند و آن را مخفی می­ کنند و به مردم بیان نمی­کنند، ­یکی از بدترین عذاب­های روز قیامت در انتظارشان است.»(جعفری،۱۳۷۰،۴۲۸) اما آزادی بیان را به صورت مطلق نمی­پذیرد. از اختلافات میان فقه و حقوق بشر مساله­ی حرمت حفظ کتب ضاله بود که خود از مصادیق عدم آزادی بیان می­باشد. برخی گفته­اند حرمت خواندن و حفظ کتب ضاله مساله­ای فردی و بنابراین شخص خود باید از خواندن و حفظ این کتاب­ها دوری کند، نه اینکه حکومت به جمع آوری و نابودی این گونه کتب و نشریات بپردازد.(ایازی،۲۱۹،۱۳۷۹)

 

3. حقوق بشر و روشن فکری دینی

فقیهان معاصر اگرچه آرای نوینی را فراروی نهاده­اند، اما در اختلاف میان حقوق بشر و فقه اسلامی بیشتر جانب فقه سنتی را رعایت می­ کنند و اندک اقبالی به اسناد حقوق بشر دارند. اما روشنفکری دینی -یعنی جریانی که مدعی است خوانشی از دین به دست داده است که میان سنت و مدرنیسیم آشتی می­افکند- معتقد است در اختلاف میان دیدگاه­های سنتی و حقوق بشر باید حق را به حقوق بشر داد. البته روشنفکران دینی معتقدند میان اسلامی واقعی و حقوق بشر تعارضی وجود ندارد و تعارضی اگر هست میان قرائت رایج و حقوق بشر است. یکی از روشنفکران با طرح این پرسش که ما مسلمانان با همین حقوق بشر معاصر که از واقعیت­های تاریخی عصر ما برآمده و ضرورت خود را نشان می­دهد، چگونه باید رودررو شویم؟ آیا بدون هیچ بحث و کنکاشی، چون واقعیت­ها آن را بر ما تحمیل می­ کند، باید آن را بپذیریم؟ چنین پاسخ می­دهد: «صاحب این قلم این شیوه را درست نمی­داند و معتقد است باید بحث های تئوریک مربوط به پذیرش حقوق بشر قبلا انجام شود. نخست آنچه بعنوان موانع عقیدتی این پذیرش قلمداد می­گردد باید بررسی شود تا معلوم گردد که نه تنها مانع عقیدتی بر سر راه پذیرش حقوق بشر وجود ندارد، بلکه مسلمانی ما در عصر حاضر اقتضاء می­ کند، حقوق بشر را بپذیریم»(شبستری۱۳۸۴،۲۶۵)

 

 

وقتی کسی تقاضای تجدید نظر می­ کند، بعد از بررسی دادگاه عالی و قرار آن، آثاری بر این درخواست بار می­شود که شامل اثر تعلیقی و انتقالی و انحصاری می­شود:

 

الف) اثر تعلیقی؛ به موجب ماده­ی ۳۴۷ق.ا.د.م که مقرر می­دارد: «تجدید نظر­خواهی از آرای قابل تجدید نظر­ که در قانوناحصاء گردیده مانع اجرای حکم خواهد بود، هر چند دادگاه صادرکننده رأی آنرا قطعی اعلام نموده باشد مگر در مواردی که طبق قانون استثناء شده باشد» به این معنا که«اجرای حکم بدوی با تقدیم دادخواست تجدید نظر معلق می­ماند»(مدنی، ۱۳۷۹،ج۲: ۴۰۰) و همچنین دکتر شمس در این باره می­گوید تا پایان مهلت تجدید نظر آرای قابل تجدید نظر قابلیت اجرا نداشته و تا روشن شدن نتیجه­ی تجدید نظر، دستور اجرای رأی نباید صادر شود(شمس، ۱۳۹۳، ج۲ :۳۴۶).

 

ب) اثر انتقالی؛ به این معنی که دعوی برای رسیدگی به دادگاه بالاتر که تجدید نظر باشد منتقل می شود(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۴۰۲) و نیز گفته شده اختلاف از دادگاه­ نخست به دادگاه تجدید نظر با تمامی مسائل موضوعی و حکمی منتقل و دادگاه مزبور در امر محول شده به آن اختیار تام دارد و در تعیین محدوده­ این اثر انتقالی باید به دادخواست تجدید نظر یا لایحه­ی آن رجوع کرد(شمس، ۱۳۹۳، ج۲ :۳۴۸-۳۵۱).

 

 

ج) اثر انحصاری؛ دادخواست تجدید نظر و مرجع رسیدگی به آن فقط مرتبط با متقاضی تجدید نظر و طرف مقابل اوست(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۴۰۲).

 

د) قطعی شدن رأی؛ یعنی آرایی که قابل تجدید نظرند با تجدید نظر­خواهی قطعی می­شوند مگر در مواردی که رأی دادگاه تجدید نظر، غیابی صادر شده باشد(کریمی، ۱۳۸۶: ۱۷۰). و از دیگر آثاری که بر این درخواست بار می­شود گفته شده یکی« خاتمه­ صلاحیت دادگاه نخست» و دیگری« منع ادعای جدید در تجدید نظر» می­باشد.

 

در مورد رویکرد فقهی مبحث تجدید نظر در مجمع الفائده و البرهان آمده که اگر فساد حکمی که قاضی صادر کرده آشکار شود، باید به آن رسیدگی شود و بلکهآن حکم باید نقض شود چه در مورد حق الناس باشد و چه در مورد حق الله، و فرقی نیست که مستند آن حکم قطعی باشد یا اجتهادی، ونیز اگر مدعی شود که حکم به ستم بر او داده شده باید تفحص شود و مورد بازرسی قرار گیرد چون ممکن است او راست بگوید و این با امین بودن حاکم منافاتی ندارد بخاطر احتمال اشتباه و خطا و حتی بصورت عمد(اردبیلی، ۱۴۰۳، ج۱۲ :۸۷) و صاحب جواهر در مورد قول شیخ طوسی که گفت اگر حکم قاضی قطعاً خطا باشد و آن در مورد حق الناس باشد حکم نقض نمی­ شود چون محتمل است که صاحب حق آن را اسقاط کند ولی در مورد حق الله حکم نقض می­شود، می­فرماید اگر محکوم علیه رضایت دهد و یا مال را ببخشد حکم نقض نمی­ شود چون مردم بر اموالشان مسلطند ولی صرف  احتمال رضایت وی، سخن در آشکار کردن حق را بر نمی­دارد(نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۰ :۹۶).

 

 

همچنین در مواردی که محکوم علیه پس از صدور حکم مدعی می­شود که قاضی بر اساس شهادت دروغ شاهدان رأی داده، در اینکه چنین دعوایی مسموع است، دچار اختلاف شده ­اند و علامه در ارشاد می­فرماید این دعوی شنیده می­شود و قاضی به مجلس حکم احضار می­شود اگرچه مدعی بینه نداشته باشد(علامه حلی، ۱۴۱۰، ج۲ :۱۴۱) ولی نظر شیخ انصاری بر این هست که باید مشخص شود که قاضی بر فسق شهود مطلع بوده یا نه، یا در صورت جهالت حال آنها، چرا برای تذکیه آنها کاری نکرده است. در غیر این صورت قاضی ضامن نمی­باشد(شیخ انصاری، ۱۴۱۵: ۱۵۹).

 

۲-۲-۲- حق فرجام خواهی

 

یکی از حقوقی که شخص مدعی در این مرحله از دادرسی دارد، حق فرجام خواهی است. شاید عده­ای گمان بکنند که این حق صرفاًٌ برای مدعی علیه است ولی اینطور نیست و حق مزبور، یک حق مشترک محسوب می­شود. در هر حال به بررسی بیشتر آن می­پردازیم:

 

 

۲-۲-۲-۱- مفهوم فرجام خواهی

 

وقتی شخصی که به ادعای تضییع شدن حقش به مراجع قضایی مراجعه می­ کند و طرح دعوی می­ کند، ممکن است در جریان دادرسی قانون به نحوی درست اجرا نشود و رأی صادره موجب نقض قانون و یا شرع گردد، مثلاً شیخ طوسی در مبسوط می­فرماید: قضاوت بر اساس استحسان وقیاس در نزد ما جایز نیست، لذا اگر قاضی بر اساس آن حکم کند، نقض می­شود(شیخ طوسی، ۱۳۸۷، ج۸ :۱۰۱) لذا قانون راهکاری را برای دفع چنین تناقضی پیش ­بینی نموده و آن رسیدگی فرجامی می­باشد. ماده­ی ۳۶۶ق.ا.د.م رسیدگی فرجامی را اینگونه تعریف می­ کند: «رسیدگی فرجامی عبارتند از تشخیص انطباق یا عدم انطباق رأی مورد درخواست فرجامی با موازین شرعی و مقررات قانونی» نا گفته نماند که فرجام خواهی از مراحل دادرسی نیست بلکه یک مرحله­ی نظارتی محسوب می­شود و دیوان عالی کشور احکام صادره را مورد بازبینی قرار داده تا از اصول و قواعد حاکم بر دادرسی در دادگاه ذی ربط اطمینان حاصل نماید(واحدی، ۱۳۸۲: ۲۳۹) و دیوان عالی کشور فقط آراء را مورد قضاوت قرار می­ دهند نه امور را، در نتیجه رأی فرجام خواسته را ابرام یا نقض میکند(شمس، ۱۳۹۳، ج۲ :۳۸۳).

 

۲-۲-۲-۲- آرای قابل فرجام خواهی و مهلت آن

 

ماده­ی ۳۶۷ق.ا.د.م مقرر می­دارد: «آرای دادگاه­های بدوی که به علت عدم درخواست تجدید نظر فعلیت یافته، قابل فرجام خواهی نیست مگر در موارد زیر: الف) احکام: ۱)احکامی که خواسته آن بیش از مبلغ بیست میلیون ریال باشد ۲)احکام راجع به اصل نکاح و فسخ آن، طلاق، نسب، حجر، وقف، ثلث، حبس و تولیت. ب) قرار­های زیر مشروط به اینکه اصل حکم راجع به آنها قابل رسیدگی فرجامی باشد: ۱)قرار ابطال یا رد دادخواست که از دادگاه صادر شده باشد ۲) قرار سقوط دعوا یا عدم اهلیت یکی از طرفین دعوا» و طبق قانون مهلت درخواست فرجام خواهی برای اشخاص ساکن ایران بیست روز و برای اشخاص مقیم خارج از کشور، دو ماه می­باشد. و ابتدای مهلت فرجام خواهی برای دادگاه­های تجدید نظر استان از روز ابلاغ است(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۴۱۵) و برای احکام و قرار­های قابل تجدید نظر بدوی که تجدید نظر صورت نگرفته از تاریخ انقضاء مهلت تجدید نظر می­باشد(واحدی، ۱۳۸۲: ۲۴۲).

 

۲-۲-۲-۳- موارد نقض حکم یا قرار

 

موارد نقض که در ماده­ی ۳۷۱ق.ا.د.م آمده به شرح ذیل می­باشد: الف) عدم صلاحیت ذاتی دادگاه ب) عدم رعایت اصول دادرسی ج) صدور آرای مغایر د) نقص تحقیقات ه) تفاوت مدارک استنادی با رأی دادگاه ز) تعارض بین اسباب و منطوق رأی ر) احکامی که در پرونده­هایی بدون توجه به دلایل صادر شده.

 

 

 

 

 

۲-۲-۲-۴- آثار فرجام خواهی

 

در مورد تجدید نظر قبلاً بررسی شده بود که مانع از اجرای حکم می­شود اما در مورد فرجام، مانع از اجرای حکم نمی­ شود(واحدی، ۱۳۸۲: ۲۴۴) و در فرجام، اثر انتقالی وجود ندارد چون گفته شد که در رسیدگی فرجامی مشخص می­شود که رأی مزبور با موازین شرعی و قانونی منطبق بوده یا نبوده است و اینطور نیست که فرجام مرحله­ی سوم رسیدگی به پرونده محسوب شود(شمس، ۱۳۹۳، ج۲ :۳۹۳) و همچنین رأی فرجامی اثری نسبی دارد و نمی­تواند مورد استفاده­ی غیر طرفین فرجام خواهی قرار گیرد مگر در مواردی که رأی مذبور، قابل تجزیه و تفکیک نباشد که در این صورت نسبت به اشخاصی که درخواست فرجام نکردند نیز این رأی تسری خواهد داشت(کریمی، ۱۳۸۲: ۱۷۹).

 

در مورد رویکرد فقهی مبحث فرجام خواهی در ایضاح الفوائد آمده: هنگامی که حاکم دوم بداند حاکم اول در حکمش خطا کرده و یا خود حاکم متوجه این امر شود و این خطایش در حکم مخالف نص کتاب یا سنتی که دلالت آن مشخص باشد با علم به سند روایت، و یا مخالف اجماع باشد، آن حکم نقض می­شود ولی اگر خطای آن حاکم بخاطر اجتهاد در آن حکم باشد دلیلی بر فساد آن نیست و اختلافی می­باشد(علامه حلی، ۱۳۸۷، ج۴ :۳۲۰) و همچنین گفته شده در صورتی که برای حاکم روشن شود که حکم وی مخالف موازین شرعی باشد چه بخاطر قصورش و چه بخاطر تقصیرش مانند آنکه با قسم مدعی قضاوت کند یا در جایی که شهادت مردان معتبر است، با شهادت زنان حکم کند بر او واجب است که حکم را نقض کند و فرقی نیست که مفاد حکم موافق یا مخالف واقعیت باشد(موسوی اردبیلی، ۱۴۲۳، ج۱ :۳۲۱) لذا در صورتی که حکم قاضی به علت تقصیر در اجتهاد چه به صورت عمد و چه سهو، خطا باشد چون از این لحاظ که مخالف موازین لازم در اجتهاد بوده، عمل به آن حکم جایز نیست(حکیم، ۱۴۱۶، ج۱ :۹۱) البته نظر شهید ثانی این هست که در حکمی که در آن اختلاف نظر هست و در آن حاکم مقصر نیست، حکم نقض نمی شود(شهید ثانی، ۱۴۱۳، ج۱۳ :۳۹۱).

 

نکته­ی مهمی که در نظرات فقها و حقوقدانان در این گفتار مشهود است، آن هست که فقها در صورتی که حکمی بر خلاف شرع باشد، نقض حکم را هم از سوی خود حاکم و هم از سوی حاکم دیگر لازم می­دانند ولی حقوقدانان نقضِ حکمِ خلاف شرع یا قانون را تنها از سوی مرجع بالاتر گفته­اند .

 

۲-۲-۳- حق اعاده­ی دادرسی

 

آرای دادگاه­ها ناشی از عمل انسان است و محتمل هست که در نتیجه­ی اشتباه یا بی­ عدالتی صادر شود، لذا برای اینکه این آرا حتی المقدور از خطا مصون بمانند، قانون دو طریقه­ی عادی و فوق العاده را برای اعتراض به آن پیش ­بینی نموده است و اعاده دادرسی یکی از طرق فوق العاده اعتراض به آرا است و یک حق مشترک محسوب می­شود، حال به بررسی بیشتر آن می­پردازیم:

 

۲-۲-۳-۱- مفهوم اعاده­ی دادرسی

 

محتمل است احکام دادگاه­ها بر اساس اشتباه صادر شود و در نتیجه عدالت رعایت نشود در حالیکه هدف اصلی از دادرسی، حفظ حق و اجرای عدالت می­باشد(کاتوزیان، ۱۳۷۶: ۵۶) بنابر­این قانون راهکار­هایی را برای اعتراض به احکامی که از روی اشتباه صادر می­شوند قرار داده که یکی طرق عادی و دیگری طرق فوق العاده می­باشد، و اعاده­ی دادرسی یکی از طرق فوق العاده است.

 

و لذا در تعریف آن گفته شده: «اعاده­ی دادرسی یکی از طرق فوق العاده­ی شکایت از احکام است، اعاده­ی دادرسی طریقه­ای عدولی و راهی است برای برگشت به همان دادگاهی که قبلاً حکم صادر کرده با این هدف که دادگاه از رأی سابق خود عدول نماید، زیرا شخص، مدعی است که صدور آن رأی مبنی بر اشتباه بوده و دلایل به دست آمده اجازه نمی­دهد چنین حکمی باقی بماند» (مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۴۳۰؛ واحدی،۱۳۸۲: ۲۵۵).

 

 

 

۲-۲-۳-۲- انواع اعاده­ی دادرسی

 

اعاده­ی دادرسی به دو دسته­ی اصلی و طاری تقسیم می­شود:

 

۱)اعاده­ دادرسی اصلی؛ صورتی که در آن متقاضی اعاده­ی دادرسی مستقلاً آن را خواستار می­شود و درخواست آن مستلزم تقدیم دادخواست می­باشد(شمس، ۱۳۹۳، ج۲ :۴۵۳) مثلاً حکمی که قبلاً صادر شده به مبنای سندی جعلی بوده و حال ثابت شده که آن سند جعلی بوده و محکوم علیه مستقلاً درخواست اعاده­ی دادرسی از دادگاه می­ کند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۴۴۰-۴۴۱).

 

۲) اعاده­ دادرسی طاری؛ وقتی در جریان دادرسی حکمی بعنوان دلیل ارائه شود و محکوم علیه نسبت به آن حکم که در مقابلش ارائه شده، درخواست اعاده­ی دادرسی کند(واحدی، ۱۳۸۲: ۲۶۲) لذا با این درخواست سه دعوی موجودیت پیدا می­ کند که اولی آن، دعوایی است که قبلاً حکمی قطعی در مورد آن صادر شده و دومی دعوایی است که در حال جریان است و سومی دعوایی که رسیدگی به آن با اعاده دادرسی شروع میشود(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۴۴۱).

 

۲-۲-۳-۳- جهات اعاده دادرسی

 

اعاده دادرسی احکام را مورد خدشه قرار می­دهد و اعتبار آن را سست می­ کند ولی اینطور نیست که دادگاه هر دعوایی را بپذیرد، در همین رابطه ماده­ ۴۲۶ق.ا.د.م در هفت مورد اعاده دادرسی را جایز دانسته:

 

الف) موضوع حکم مورد ادعای خواهان نبوده؛ دادگاه در محدوده­ خواسته­ی مدعی که در دادخواست قید شده حکم خواهد کرد، لذا اگر نسبت به موضوعی که مورد خواسته­ی مدعی نبوده حکم کند مشمول ماده ۴۲۶ خواهد شد(واحدی، ۱۳۸۲ :۲۵۷).

 

ب) حکم به میزان بیشتر از خواسته صادر شده باشد؛ در واقع دادگاه مکلف هست که تا میزان خواسته حکم صادر کند، مثلاً در فرضی که مدعی مال الاجاره­ی یک سال را در دعوی مطالبه می­ کند، دادگاه در اثنای رسیدگی متوجه می­شود که وی اجاره­ی دو سال را طلب دارد و به این میزان حکم صادر می­ کند، این چنین حکمی قابل اعاده­ی دادرسی می­باشد(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۴۳۲).

 

ج) تضاد در مفاد یک حکم؛ یکی دیگر از جهات دادرسی، وجود تضاد در مفاد حکم است که ناشی از استناد به اصول یا مواد متضاد هست. مثلاً دادگاه در بخشی از حکم مدعی را در اصل دعوی محکوم به بی حقی می­ کند ولی همزمان مدعی علیه را ملزم به پرداخت حق الوکاله­ی مدعی کرده است و این در حالی است که پرداخت حق الوکاله­ی مدعی به موجب قانون مستلزم محکومیت مدعی علیه در اصل دعوی می­باشد(شمس، ۱۳۹۳، ج۲ :۴۳۴).

 

د) صدور حکم متضاد در خصوص همان دعوی و اصحاب آن بدون سبب قانونی؛ که این امر با دارا بودن شرایطی محقق میشود:  اولاً هر دو حکم سابق و لاحق قطعی باشند، ثانیاً حکم قبلی و فعلی با هم تعارض داشته باشند، ثالثاً دادگاه صادر کننده­ هر دو حکم یکی باشد، رابعاً اصحاب دعوی در هر دو دعوی یکی باشند(واحدی، ۱۳۸۲ :۲۵۸) و خامساً اینکه صدور دو حکم متضاد است لذا اگر تضاد بین حکم و قرار باشد، این جهت محقق نیست(شمس، ۱۳۹۳، ج۲: ۴۳۶).

 

ه) حیله و تقلب طرف دعوی؛ که با دارا بودن شرایطی محقق می­شود: اولاً اینکه این حکم قطعی باشد، ثانیاً تقلب و حیله در صدور حکم موثر باشد و ثالثاً این حیله و تقلب توسط طرف مقابل متقاضی اعاده دادرسی اعمال شده باشد، هر چند وکیل و یا نماینده وی باشد(واحدی، ۱۳۸۲: ۲۵۹).

 

ز) اثبات شدن جعلیت مستند حکم؛ در صورتی که سه شرط را دارا باشد از موارد اعاده دادرسی محسوب می­شود، اولاً حکم دادگاه به استناد سند صادر شده باشد، ثانیاً اینکه سند مجهول باید مستند حکمی که مورد درخواست اعاده دادرسی قرار گرفته باشد و ثالثاً جعلیت سند مورد حکم در مرجع رسیدگی ثابت شده باشد(شمس، ۱۳۹۳، ج۲: ۴۴۲).

 

ر) کشف اسناد حقانیت متقاضی؛ و این مورد هم با دارا بودن شرایطی از موارد اعاده دادرسی محسوب می شود، اول اینکه این اسناد دلیل حقانیت باشد، و در ثانی اسناد مزبور در جریان دادرسی پنهان بوده باشند و شرط سوم آن است که این اسناد بعد از صدور حکم به دست آمده باشد(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۴۳۶-۴۳۷).

 

۲-۲-۳-۴- موعد و آثار اعاده­ی دادرسی

 

الف) موعد اعاده­ دادرسی؛ گفته شده که اعاده دادرسی یکی از طرق فوق العاده شکایت از آراء هست و مهلت آن مانند سایر موارد شکایت برای افراد مقیم کشور بیست روز و برای افراد مقیم خارج از کشور دو ماه می باشد(واحدی، ۱۳۸۲: ۲۶۱) و مبدأ محاسبه­ی این مهلت­ها با توجه به جهات مختلف آن متفاوت است که در این رساله، بحث را به درازا نمی­کشانیم و پیشنهاد می­شود به کتب آیین دادرسی مدنی مراجعه شود.

 

ب) آثار اعاده دادرسی

 

هنگامی که درخواست اعاده دادرسی تقدیم به دادگاه ذی ربط گردید و در صورت پذیرفته شدن درخواست مذبور آثاری به این درخواست بار می­شود که اولین اثر آن، اثر تعلیقی بر اجرای حکم می­باشد البته در صورتی که محکوم به غیر مالی باشد ولی اگر محکوم به مالی باشد و امکان تامین باشد، دادگاه از محکوم له تامین گرفته و اجرای حکم ادامه می­یابد(شمس، ۱۳۹۳، ج۲: ۴۵۹) و اثر بعدی آن این هست که اگر مستندات درخواست محکمه پسند باشد، حکم اعاده دادرسی فسخ خواهد شد و دادگاه یک حکم دیگر صادر می­ کند، لازم به ذکر است حکمی که پس از اعاده دادرسی صادر می­شود، دیگر اعاده دادرسی از همان جهت قابل قبول نیست(واحدی، ۱۳۸۲: ۲۶۵) در واقع اثر اعاده دادرسی محدود به طرفین اعاده دادرسی است لذا امکان طرح دعاوی طاری هر چه باشد، وجود ندارد چون موجب افزایش قلمرو موضوع دعوی می شود(کریمی، ۱۳۸۶: ۱۹۰).

 

مبحث اعاده دادرسی در فقه نیز مطرح شده، در کنز الفوائد (فی شرح مشکلات قوائد) آمده: اگر مدعی خواستار قسم خوردن منکر شود و منکر قسم بخورد، دعوا ساقط می­شود و برای مدعی بعد اسقاط دعوی، اعاده دعوی حلال نمی­باشد و اگر دعوا را دوباره به جریان اندازد، در نزد حاکم مسموع نیست(حسینی، ۱۴۱۶، ج۳: ۴۷۵) و همچنین در مستند الشیعه آمده اگر در مورد دعوایی که قبلاً در موردش حکم شده، مدعی اگر عین آن دعوا را بخواهد مطرح کند، دعوی مزبور مسموع نیست ولی اگر چیزی دیگر را که متعلق به آن دعوی است بخواهد مطرح کند مانند اینکه فسق شهود محرز شود در مورد مسموع بودن چنین دعوایی اختلاف نظر است و مرحوم نراقی در پایان دعوی مذکور را مسموع می­داند(نراقی، ۱۴۱۵، ج۱۷ :۱۶۴-۱۶۶) و شهید اول در دروس عدم استماع را قول اقرب می­داند(شهید اول، ۱۴۱۷، ج۲ :۸۵) اما در قواعد دعوی مذکور را مسموع می­داند(شهید اول، ۱۴۰۰، ج۱ :۴۱۲) و علامه­ی حلی در این باره که شخص مدعیِ فسق شهود یا حاکم یا قسم شود و بخواهد اعاده­ی دعوی کند به مسموع بودن این نوع دعوی اشکال وارد می­ کند(علامه حلی، ۱۴۱۰، ج۲ :۲۴۳).

زیر می­باشد:

 

 

الف) اثر تامین خواسته نسبت به مدعی:

 

۱)ایجاد حق تقدم؛ که مهمترین اثر تامین نسبت به مدعی، ایجاد حق تقدم برای وی هست که موجب میشود مدعی نسبت به استیفای طلبش از مال مورد تامین بر سایر بستانکاران حق تقدم یابد(شمس، ۱۳۹۳، ج۳ :۴۶۰-۴۶۱) اما این حق تقدم همیشه به صورت مطلق نیست و در مواردی که مدعی علیه، تاجری ورشکسته باشد، اداره تصفیه­ی امور ورشکستگی تمامی تصرفات مربوط به اموال مدعی علیه را به ترتیبی که در قوانین تصفیه امور ورشکستگی مقرر شده اقدام می­نماید(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲ :۴۹۱).

 

۲)محفوظ ماندن مال از تضییع و تفریط؛ به این معنی که بعد از توقیف مال، اعم از منقول و غیر منقول، هر نوع انتقالی هر چند به صورت سند رسمی هم باشد باطل است، لذا مال مورد تامین از تضییع و تفریط احتمالی محفوظ می­ماند(واحدی، ۱۳۸۲: ۳۱۵؛ شمس، ۱۳۹۳، ج۳ :۴۶۳).

 

ب) اثر تامین نسبت به مدعی علیه؛ اجرای تامین خواسته نسبت به مدعی علیه دارای یک اثر حتمی که ممنوع شدن از نقل و انتقال اموال بازداشت شده­اش باشد، می­باشد و اثر دیگر آن یک اثر احتمالی است و آن استحقاق مطالبه­ی خسارت ناشی از اجرای تامین خواسته می­شود که اگر مدعی علیه در آن دعوی محکوم شود، خسارت وارده به خود وی تحمیل می­شود ولی اگر مدعی محکوم شود، خسارت ناشی از بازداشت اموال به مدعی تحمیل می­شود و مدعی علیه به موجب قانون حق مطالبه ضرر ناشی از اجرای تامین خواسته را دارد(شمس، ۱۳۹۳، ج۳ :۴۵۶-۴۵۷) البته در مورد ممنوع شدن از نقل و انتقال اموال بازداشت شده باید گفت که تصرف مدعی علیه را محدود می­ کند نه اینکه سلب مالکیت شود چون مدعی علیه می ­تواند از اموال بازداشت شده استفاده کند ولی نمی­تواند آن را مثلاً به فروش برساند، لذا اگر مدعی علیه معامله­ای را انجام دهد، آن معامله باطل نیست ولی غیر نافذ محسوب می­شود و صحت معامله منوط به اجازه مدعی هست(واحدی، ۱۳۸۲: ۳۱۵).

 

ج) اثر تامین نسبت به شخص ثالث؛ همانطور که قبلاً گفته شد که اجرای قرار تامین نه تنها نسبت به طرفین دعوی آثاری داشت بلکه نسبت به اشخاص دیگر هم دارای اثر است و منظور از شخص ثالث کسی است که مال مدعی علیه در دست اوست و چنین فردی تا زمانی که قرار تامین بر طرف نشده نمی­تواند مال را به مدعی بازگرداند و یا طلبی در ضمّه­ی اوست، طلب وی را پرداخت کند(پیشین: ۳۱۶؛ مدنی، ۱۳۷۹، ج۲ : ۴۹۲) مثلاً اگر مدعی علیه یک میلیون ریال از کسی طلبکار باشد و این مبلغ نزد بدهکار وی بازداشت شود، دیگر مدعی علیه نمی­تواند تعهد بدهکار را از این مبلغ به یک تخته فرش تبدیل کند(شمس، ۱۳۹۳، ج۳ :۴۶۴).

 

در مورد رویکرد فقهی این مبحث ، بطور مثال در مورد اینکه دعاوی راجع به دین موجّل قابل استماع است(علامه حلی، ۱۴۱۰، ج۲ :۱۴۳) هر چند مطالبه­ی طلب موجّل پذیرفته نیست ولی مانع از استماع دعوی نمی­باشد(اردبیلی، ۱۴۰۳، ج۱۲:  ۱۲۲-۱۲۳) همچنین در مورد مهریه­ای که عند الاستطاعه می­باشد، آیا زن نمی­تواند مهر را مطالبه کند تا اینکه در زمان دادخواست، استطاعت مرد را ثابت کند چون دین مرد مقیّد به استطاعت شده لذا باید شرط محقق شود تا مطالبه صورت بگیرد، پس زن باید در زمان اقامه­ی دعوی، شرط استطاعت را ثابت کند ونیز آیا زن می ­تواند قبل از اینکه مهرش را بگیرد از دخول شوهر ممانعت کند(میرزای قمی، ۱۴۱۳، ج۴ :۴۱۸) و در عبارات شهید ثانی هم در شرح لمعه در آنجایی که قسم به مدعی رد می­شود و مدعی پیش از قسم خوردن از حاکم تقاضای احضار مال کند، می­فرماید جایز نیست که حاکم تقاضای وی را بپذیرد(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵ :۱۹۲-۱۹۳)، به نظر می­رسد این عبارات فقها بیانگر تامین خواسته باشد.

 

۲-۱-۵-حق تامین دلیل

 

 هرگاه شخصی ادعا کند حقی از وی ضایع شده یا مورد انکار واقع شده، برای اثبات ادعایش به دلیل نیازمند

 

 

 

است و باید ادعایش را با دلیل اثبات کند، اما گاهی اوقات فرد صاحب حق احتمال می­دهد که در صورت اقامه­ی دعوی در آینده، استفاده از دلایل و مدارکش متعذّر شود، لذا از دادگاه برای حفظ دلایل و مدارکش درخواست تامین دلیل می­ کند.

 

۲-۱-۵-۱- تعریف تامین دلیل

 

تامین دلیل به معنی در امنیت قرار دادن دلیل است(شمس، ۱۳۹۳، ج۳ :۴۷۸) اما در تعریف کاملتر می توان گفت «محافظت دلایل موجود برای امکان استفاده از آن در آینده»(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲ :۲۳۰) لذا در این باره ماده ۱۴۹ق.ا.د.م مقرر می­دارد: «در مواردی که اشخاص ذینفع احتمال دهند که در آینده استفاده از دلایل و مدارک دعوی آنان از قبیل تحقیق محلی و کسب اطلاع از مطّلعین و استعلام نظر کارشناسان یا دفاتر تجاری با بهره گرفتن از قرائن و امارات موجود در محل و یا دلایلی که نزد طرف دعوا یا دیگری است، متعذر یا متعسّر خواهد شد، می­توانند از دادگاه درخواست تامین آنها را بنماید. مقصود از تامین در این موارد فقط ملاحظه و صورت برداری از اینگونه دلایل است» برای مثال هنگامی که شما در نزد کسی ماشینی را به امانت می­گذارید و اشخاصی بر این امانت مطّلعند ولی شما احتمال می­دهید در موقع اعاده­ی طلب این اشخاص در دسترس نباشند لذا از دادگاه ذی ربط دادخواست تامین دلیل را می­کنید.

 

۲-۱-۵-۲- شرایط تامین دلیل

 

الف) درخواست تامین دلیل؛ صاحب حق باید درخواست تامین دلیل را به شکل یک دادخواست به دادگاه تقدیم کند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲ :۲۳۱) و درخواست تامین یا قبل از اقامه­ی دعوی هست یا در جریان دادرسیو یا بعد از آن، این درخواست بصورت کتبی و یا شفاهی می ­تواند باشد(بهرامی، ۱۳۸۲: ۲۳۶).

 

ب) وجود دلیل؛ تامین دلیل جهت حفظ دلایل موجود است نه تحصیل آن، که ممکن است شامل استماع شهود، تحقیق از مطّلعین و … باشد. مثلاً در مورد شاهدی که مریض است و احتمال مرگش می­رود، شهادتش استماع می­شود و محفوظ می­ماند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۲۳۰-۲۳۱).

 

ج) زیادی احتمال فقدان دلیل در آینده؛ بنابراین اگر دلیل طوری باشد که تغییری در آن ایجاد نشود و آسیب پذیر نباشد، نیازی به تامین دلیل نیست مثلاً در مورد سند رسمی که تغییری در آن نسبت به حال یا آینده در آن ایجاد نمی­ شود نمی­توان آن را تامین نمود(پیشین).

 

د) در تامین دلیل از طرف مدعی علیه ممانعتی نباشد چون چنین شخصی می ­تواند مانع شود(شمس، ۱۳۹۳، ج۳ :۴۸۵) مثل اینکه پیمانکار ساختمانی مانع ورود به ساختمان جهت صورت برداری از کارش شود مگر اینکه دادگاه پس از احراز ترتیبی دهد که قرار با کمک مأموران انتظامی انجام شود.

 

۲-۱-۵-۳- میزان اعتبار دلایل تامین شده

 

ماده ۱۵۵ق.ا.د.م می­گوید: «تامین دلیل برای حفظ آن است و تشخیص درجه ارزش آن در موارد استفاده با دادگاه می­باشد» بنابر­این در مورد میزان اعتبار دلایلی که با درخواست ذینفع مورد تامین واقع شده باید گفت که صرفاً جهت حفظ آن است و مدلولش این نیست که این دلایل مدرک معتبر برای صاحب آن در دعوا می­باشد(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۲۳۴) بنابر­این قرار تامین دلیل حاکی از صحت و اعتبار دلایل ثبت شده نیست و صرفاً دلایل را تا زمان ارائه به دادگاه حفظ می­ کند و در هنگام اقامه­ی دعوا وظیفه­ی دادگاه این هست که این دلایل را مورد بررسی قرار داده و تا میزان اعتبار آن رسیدگی کند، بنابر­این مثل هر دلیل دیگری خلاف دلیل تامین شده از سوی مدعی علیه قابل اثبات است.

 

 

در مورد فلسفه­ی تامین دلیل، در قرآن کریم آیاتی وجود دارد که می­توان این آیات رو دلایل قرآنی تامین دلیل دانست، از جمله­ی آیات: «إذا تدایَنتُم بدِینٍ إلی أَجلٍ مُسمّی فأکتَبوهُ… ذلکم أقسطُ عندَ الله و أقوم للشَهادهِ و أدنی اَلّاتَرتابوا؛ چون وامی تا مدتی معین به یک دیگر می­دهید آن را بنویسید، این روش در نزد خدا عادلانه تر است و شهادت را استوار دارنده تر و شک وتردید را زایل کننده تر.(بقره/۲۸۲) درتفسیر آیه شریفه آمده: نوشتن معامله با دین مظبوط­تر و محرزتر است چون ممکن است طرف سبب دین را منکر شود، لذا در این صورت امر به کتابت استحبابی است تا مبادا در اثر غفلت دچار نزاع و کشمکش نشوند(فاضل مقداد، بی تا، ج۲: ۵۳۰) در واقع با این تفسیر مشخص می­شود نوشتن معامله نوعی تامین دلیل محسوب می­شود. و یا در مجمع البیان در تفسیر این آیه آمده: واژه «فاکتبوه» بیانگر آن هست که قرض را باید در سندی نوشت تا با گذشت زمان، انکار و اشتباهی در آن به وجود نیاید و این تنظیم سند به نفع هم بدهکار و هم طلبکار است(طبرسی، ۱۳۸۲، ج۳: ۱۴۹) وهمچنین آیه شریفه: «و أشهدوا إذا تَبایعتُم؛ وگواه بگیرید هنگامی که داد و ستد میکنید.(بقره/۲۸۳) که گواه گرفتن هنگام معامله ، نوعی تامین دلیل محسوب میشود چون در تفسیر آیه شریفه در کنزالعرفان آمده: چون اگر استشهاد در کار نباشد، ممکن است یکی از طرفین پشیمان شود یا در مقدار یا کیفیت آن کالا نزاعی پیش آید، که می­توان در صورت بروز اختلاف به آن استناد کرد(فاضل مقداد، بی تا، ج۲: ۵۳۸).

 

در مورد رویکرد فقهی تامین دلیل در تکلمه العروه الوثقی آمده: در صورتی که بین مدعی و طرف مقابلش اختلافی فعلی باشد ولی طرف مقابل فعلاً موجود نباشد و مدعی اثبات موضوع و در نتیجه صدور حکم را بخواهد که قاطع دعوی باشد در آنچه که در آینده به وجود می­آید، بعضی از علما صدور حکم را ممکن میدانند. وی در پایان می­فرماید: آثار حکم مترتب می­شود به نسبت وجوب سماع و عدم آن ولی به نسبت ترتب آثار اگر شنیده شود و حکم شود، ممکن است آثار آن مترتب شود بخاطر عموم دلیل وجوب عمل بر طبق حکم و عدم جواز نقض آن(طباطبایی یزدی، ۱۴۱۴، ج۲ :۴۱) وصاحب جواهر نیز آثار حکم را قبول میکند(نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۰ :۱۰۰) و همچنین اردبیلی می­فرماید هنگامی که مدعی علیه غایب می­باشد و مدعی برای اثبات حقش به دادگاه مراجعه می­ کند، در چنین موردی می ­تواند در جایی که شهود در آنجا حضور دارند اقامه­ی دعوی کند و پس از صدور رأی آن را به محل اقامتش می­برد چون نقل وانتقال شهود دشوار می­شود(اردبیلی، ۱۴۰۳، ج۱۲ :۲۱۱) لذا طرح دعوی علیه مدعی علیهی که مکانش مجهول است و درخواست تامین دلیل در جایی که دلایل حاضرند، قابل تطبیق با این نظر است(شهید ثانی، ۱۴۱۳، ج۱۴ :۹-۱۰).

 

۲-۱-۶- حق داشتن وکیل

 

امروزه با وجود پیچیدگی مسائل در سطح جامعه و نا آشنا بودن اکثریت مردم نسبت به خدمات امر وکالت، شناخت امر وکالت حائز اهمیت می­باشد و قطعاً با بهره­مندی از این خدمات، می­توان شرایط ایده­ال را در جامعه به وجود آورد. بر این اساس، اصل سی و پنجم قانون اساسی مقرر می­دارد: «در همه­ی دادگاه­ها، طرفین دعوی حق دارند برای خود وکیل انتخاب نمایند و اگر توانایی انتخاب وکیل را نداشته باشد باید برای آنها امکانات تعیین وکیل فراهم گردد» و نیز اصل ۱۴۱ قانون اساسی در مورد لزوم رعایت استقلال وکیل دادگستری تاکید می­ کند. و  ماده ی ۳۱ ق.ا.د.م مقرر می­دارد: «هر یک از متداعیین می­توانند برای خود حداکثر تا دو نفر وکیل انتخاب و معرفی نمایند».

 

دکتر شمس در مورد لزوم استفاده از وکیل در دعاوی می­گوید که آیین دادرسی از مسائل بسیار دشوار و دقیقی هست که عدم آگاهی نسبت به تنظیم دادخواست­ها و شکایات و لوایح و … موجب می­شود حقی که ماهیتاً وجود دارد، اثبات نشود و شخص بی حق در دعوی پیروز گردد لذا افرادی که در این امر متخصص نیستند اگر بخواهند شخصاً دعویی را طرح کنند یا از شکایتی بر علیه خود دفاع کنند، امکان ضایع شدن حقشان است(شمس، ۱۳۹۳، ج۱ :۲۰۵) البته گفته شده در تمام مراحل دادرسی انتخاب وکیل اختیاری است و شخص بی­سواد هم می ­تواند در هیچ موردی از وکیل استفاده نکند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۱ :۵۸۷) و وکالت ممکن است به صورت رسمی یا غیر رسمی منعقد شود که وکالت با سند رسمی در دفاتر اسناد رسمی تنظیم می­شود ولی در مورد وکالت بدون سند، در ایران وکالت نامه­های غیر رسمی باید با امضای موکل تایید شود ولی در خارج باید این وکالت نامه­ی غیر رسمی به گواهی یکی از مأموران کنسولگری ایران برسد(کریمی، ۱۳۸۶: ۷۰-۷۱).

 

در نتیجه، حق داشتن وکیل یکی از حقوقی است که مدعی می ­تواند هم در دعاوی مدنی و هم در دعاوی کیفری در تمام مراحل دادرسی از آن برخوردار باشد. که این موضوع در حقوق، از آن بعنوان ساز و کار­های حمایت­های حقوقی از فرد مدعی یاد می­شود که یکی از این حمایت­ها از فرد مدعی، حق داشتن وکیل در جریان دادرسی هست. در واقع بهترین کسانی که می­توانند در روند رسیدگی پرونده اطلاعات لازم را در جهت احقاق حقوق مدعی به اطلاع وی برساند و اقدامات حقوقی لازم را در مورد پرونده انجام دهند، وکلای دادگستری می­باشند، لذا ضرورت حضور وکیل در دعاوی مدنی و یا کیفری غیر قابل انکار می­باشد.

 

 

۲-۲- حقوق مدعی بعد از صدور حکم

 

همانطور که قبلاًٌ بیان شد، مدعی در تمامی مراحل دادرسی دارای حقوقی است، در این مبحث نیز، سعی بر این هست که به مهم­ترین حقوق مدعی بعد از صدور حکم در طی سه گفتار پرداخته شود:

 

۲-۲-۱- حق تجدید نظر خواهی

 

به موجب قانون، آرای دادگاه­های عمومی و انقلاب در امور حقوقی قطعی است مگر مواردی که بر طبق قانون درخواست تجدید نظر از آراء ممکن باشد، که این درخواست باید با تقدیم دادخواست و پرداخت هزینه­ دادرسی همراه باشد. برای مثال، در فرضی که فردی محکومیت دیگری را به پرداخت پولی در دادگاه خواستار می­شود، دادگاه نخست به امور رسیدگی می­ کند، چنانچه ادعای خواهان ثابت شد، بر طبق قانون حکم صادر می­ کند، در همین فرض اگر محکوم علیه بگوید چنین فردی بدون اجازه وی، قرضش را ادا کرده، بر طبق ماده ۲۶۷ق .م دادگاه تجدیدنظر پس از رسیدگی و تایید، حکم بر بی حقی خواهان صادر می نماید.

 

۲-۲-۱-۱- تعریف تجدید نظر­خواهی

 

  در تعریف آن آمده: «تجدید نظر از طرق عادی و تصحیحی است که طی آن یکی از طرفین دعوی که خود را متضرر از حکم می­داند، نزد دادرسان درجه­ بالاتر نسبت به آن حکم و جریان دادرسی که منتهی به آن گردیده اعتراض می­نماید»(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲ :۳۶۸) در واقع تجدید نظر، قضاوت دوباره­ی دعوایی هست که قبلاً در مورد آن قضاوت شده و به نوعی باز­بینی اعمال دادگاه نخست است، لذا اختیارات دادگاه تجدید نظر همانند اختیارات دادگاه نخست می­باشد و هم نسبت به امور موضوعی و هم امور حکمی قضاوت میکند(شمس، ۱۳۹۳، ج۲ :۳۱۶).

 

البته در فقه هم عبارات فقها در مورد این گفتار، به این نکته بر می­گردد که قاضی بعد از رأی در حکمش شک می­ کند، یا قاضی دیگر به اشتباه بودن رأی صادره آگاه می­شود. آنگاه بحث بر سر نقض حکم یا بقای آن می­باشد، که عده­ای از فقها بر بقای حکم اصرار دارند البته در صورتی که حکم قاضی مخالف دلیل ظنّی باشد(علامه حلی، ۱۴۱۳، ج۳: ۴۳۳؛ حلی، ۱۳۸۷، ج۴: ۳۱۹) و عده­ای نیز به نقض حکم قائلند مثلاً در شرایع آمده: هر حکمی که قاضی اول دهد و حاکم دوم خطای آن را آشکار کند، باید حکم را نقض کند(محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۴ :۷۶) و شیخ طوسی نیز می­فرماید: بر قاضی واجب است که حکم را نقض کند(شیخ طوسی، ۱۳۸۷، ج۸: ۱۰۱).

 

۲-۲-۱-۲- شرایط تجدید نظر­خواهی و مهلت آن

 

الف) طرف دعوی نخستین بودن؛ به موجب ماده­ی ۳۳۵ق.ا.د.م که مقرر می­دارد: «اشخاص زیر حق درخواست تجدید نظر دارند: ۱)طرفین دعوا یا وکلا و یا نمایندگان قانونی آنها ۲)رئیس دیوان عالی کشور، دادستان کل کشور، رئیس حوزه قضایی و یا هر قاضی دیگری که طبق مقررات قانونی پرونده تحت نظر او قرار می­گیرند» در وهله­ی اول اصحاب دعوی بدوی و در درجه­ بعدی قائم مقام آنها می­توانند خواستار تجدید نظر شوند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲ :۳۷۲) و در صورتی که مدعی­ها و مدعی علیه­های دعوای مرحله­ی نخست متعدد باشند، هر یک از محکوم علیهم می ­تواند هر یک از محکوم لهم این مرحله را طرف دعوی دعوای تجدید نظر خود قرار دهد و در این صورت فقط محکوم له مزبور تجدید نظر مدعی علیه محسوب می­شود و آثار رأی مرحله­ی تجدید نظر نسبت به تجدید نظر مدعی علیه مترتب می­شود(شمس، ۱۳۹۳، ج۲ :۳۲۴).

 

ب) ذینفع بودن؛ لذا تنها دخالت در مرحله­ی بدوی کافی نیست و تجدید نظر­خواه باید امیدوار باشد تا از دادگاه عالی که که به تجدید نظر بررسی می­ کند، رأی مساعد­تری تحصیل کند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲:  ۳۷۴).

 

ج) اهلیت؛ کسی که متقاضی تجدید نظر­خواهی هست برای وی همان اهلیتی لازم هست که برای اقامه­ی دعوی بدوی لازم است(پیشین: ۳۷۵).

 

و اما در مورد مهلت تجدید نظر­خواهی ماده­ی ۳۳۶ق.ا.د.م مقرر می­دارد: «مهلت درخواست تجدید نظر اصحاب دعوا برای اشخاص مقیم ایران بیست روز و برای اشخاص مقیم خارج از کشور دو ماه از تاریخ ابلاغ یاانقضای مدت واخواهی است» البته در مورد اشخاص مقیم خارج در صورتی دو ماه مهلت پیش ­بینی شده که نماینده­ی قانونی نداشته و یا اگر داشته آنها هم در خارج از کشور باشند(شمس، ۱۳۹۳، ج۲ :۳۳۸-۳۳۹) و در صورتی که این تقاضای تجدید نظر بعد از اتمام مهلت قانونی باشد، دادگاه ذی ربط قرار رد آن را صادر می­ کند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲: ۳۸۲) و اما جهاتی که موجب می­شود شخص تقاضای تجدید نظر کند،ماده­ی ۳۴۸ق.ا.د.م می­گوید: « الف) ادعای عدم اعتبار مستندات دادگاه ب) ادعای فقدان شرایط قانونی شهادت شهود ج) ادعای عدم توجه قاضی به دلایل ابرازی د) ادعای عدم صلاحیت قاضی یا دادگاه صادرکننده رأی ه) ادعای مخالف بودن رأی با موازین شرعی و یا مقررات قانونی.

 

تبصره: اگر درخواست تجدید نظر به استناد یکی از جهات مذکور در این ماده به عمل آمده باشد در صورت وجود جهات دیگر، مرجع تجدید نظر به آن جهت هم رسیدگی می­نماید».

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

مقدمه

 

میل به زیاده­طلبی­ها توسط انسان­ها گاهاً موجب برهم خوردن حقوق و تکالیف آنها در زندگی اجتماعی شان می­شود، لذا حکومت­ها و نظام­های حاکم بر مردم ضوابط و مقرراتی را برای رسیدن به عدالت و جلوگیری از هرج­ و مرج تعیین نموده ­اند. کشور ما هم از این امور مستثنی نیست و با نگارش مصوبه­ها و قانون آیین دادرسی مدنی به این هدف جامعه­ی عمل پوشانده است. که در این میان، نقش مدعی به عنوان یکی از ارکان اصلی دعوا از اهمّیت بالایی برخوردار است اما هنگامی که قانون آیین دادرسی را بررسی می­ کنید، معلوم می­شود که اختیارات و حقوق مدعی در آن هیچوقت به صورت یک قاعده کلی مطرح نشده که در مواردی موجب تضییع شدن حق وی می­شود که در نتیجه آن باعث نارضایتی وی می­گردد. لذا در این فصل سعی می­شود که حقوق مدعی در دعاوی مدنی در جهت جلوگیری از تضییع شدن حق وی مورد بررسی بیشتری قرار گیرد.­

 

۲-۱- بررسی حقوق مدعی از شروع دادرسی تا قبل از صدور حکم

 

شخص «مدعی» در تمامی مراحل دادرسی دارای حقوقی است که در راستای حمایت از وی پیش ­بینی شده است، حال در این مبحث، حقوق مدعی را از شروع دادرسی تا قبل از صدور حکم در ذیل شش گفتار مورد بررسی قرار می­دهیم:

 

۲-۱-۱- حق اقامه دعوی

 

یکی از مهم­ترین و اساسی­ترین حقوق هر ملت و مردمی«حق اقامه دعوا» یا در اصطلاح«حق دادخواهی» می­باشد، به این معنی که هرکس در پی ضایع شدن حق وی یا حق افراد تحت سرپرستی او بتواند آزادانه به مراجع قانونی و دادگاه­های صالح مراجعه کند و در پی حقوق ضایع شده­ی خویش بپردازد و مراجع مذکور در یک دادرسی عادلانه به ادعای او رسیدگی کرده و اگر حق وی ثابت شد رأی به جبران خسارت دهد.

 

لذا در مورد حق مزبور در قرآن کریم آمده: «لا یُحبُّ اللّهُ الجهرَ بالسُّوءِ من القَولِ الّا من ظُلمَ و کان اللّه سمیعاً علیماً؛ خداوند دوست ندارد که کسی به گفتار زشت به عیبی خلق صدا بلند کند مگر آنکه ظلمی به وی رسیده باشد و خداوند شنونده عالم است»(نساء/۱۴۸) که در تفسیر فراز” الّا من ظلم” آیه شریفه فوق آمده: افرادی که مورد ظلم واقع می­شوند، برای دفاع از خود در برابر ظلم، حق دارند شکایت کنند(مکارم شیرازی، ۱۳۸۷، ج۱: ۴۹۴) و مرحوم طبرسی نیز در مجمع البیان از زبان گروهی در تفسیر از فراز فوق آورده: که بر ستم دیده رواست که برای دفاع از حقوق خویش و دفع ستم و تجاوز فریاد بر آورد و داد­خواهی کند(طبرسی، ۱۳۸۲، ج۶: ۱۳) و همچنین گفته شده که آیه شریفه فوق بیانگر جواز تظلّم خواهی از سوی صاحب حق می­باشد و هیچ اشکالی در جواز تظلّم خواهی از سوی محکوم له نیست(طباطبایی یزدی، ۱۴۱۴، ج۲: ۵۲)و نیز آیه شریفه: «والذینَ اِذا أََصابهُمُ البغیُ هم یَنتصِرون؛ و آنان که چون ظلمی بر آنها هجوم کند از مومنان یاری می­طلبند» (شوری/۳۹) که مکارم شیرازی در تفسیر آیه شریفه فوق آورده: هم مظلوم موظف به مقاومت در برابر ظلم و فریاد بر آوردن هست و هم مومنان دیگر دیگر موظف به پاسخ گویی اویند(مکارم شیرازی، ۱۳۸۷، ج۴: ۳۴۰) و نیز در مجمع البیان در این مورد از زبان ابومسلم آورده: منظور این هست که هرگاه ستمی به مردم مومن برسد، به یاری هم می­شتابند و دست در دست هم راه را بر ظالمان می بندند(طبرسی، ۱۳۸۲، ج۲۵: ۸۹-۹۰) و همچنین در جایی دیگر می­فرماید: «لا تَظلِمونَ و لا تُظلَمونَ؛ به کسی ستمی نکرده­اید و ستمی نمی­شوید» (بقره/۲۷۹) که در مورد فراز “لا تَظلِمون” در کنز العرفان آمده: این فراز در مورد نقص حقوق و گرفتن حق مخصوص خودتان است(فاضل مقداد، بی تا، ج۲: ۵۲۱) و یا گفته شده: حرمت ستم و ستمگری در اسلام، حق دادخواهی را برای انسان محترم شمرده  و همچنین برای اجرای حق و عدالت آن را واجب کرده است(عمید زنجانی، ۱۴۲۱، ج۱ :۵۷۹).

 

 

در این زمینه قانون اساسی کشور ما نیز در ذیل اصل ۳۴ ق.ا مقرر می­دارد که:«دادخواهی حق مسلّم هر فرد است و هر کس می ­تواند به منظور دادخواهی به دادگاه­های صالح مراجعه نماید، همه افراد ملت حق دارند این گونه دادگاه­ها را در اختیار داشته باشند و هیچ کس را نمی­توان از دادگاه­ی که به موجب قانون، حق مراجعه به آن را دارد منع کرد».و دکتر امامی در این باره می­گوید: هرکس ادعای حق یا سقوط حقی که قانون آن را شناخته است می­نماید، می ­تواند در حدود مقررات مربوط به آیین دادرسی مدنی در دادگاه صالح اقامه دعوی کند و با دلیل آن را اثبات کند مگر آنکه بجهات خارجی، قانون این حق را از وی سلب کرده باشد(امامی، ۱۳۷۴، ج۶: ۱۶).

 

۲-۱-۱-۱- شرایط لازم برای اقامه دعوا

 

الف) شرایط مدعی:

 

۱) بلوغ: شرط اول هر دعوایی بلوغ است، بنا­بر­این دعوای طفل مسموع نیست هر چند بلوغش نزدیک باشد، لذا اگر حقی از وی ضایع شود ولیّ او امور دعوی را در دست می­گیرد و اگر ولیّ ندارد ولایت وی برای حاکم می­باشد(محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۴: ۹۷؛ علامه حلی، ۱۴۱۰، ج۲: ۱۴۳؛ نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۰: ۳۷۶؛ موسوی خمینی، ۱۴۲۵، ج۴: ۹۳).

 

۲) عقل: با این شرط مجنون خارج می­شود، لذا دعوی مجنون مسموع نیست مگر در مورد مجنون ادواری که اگر در دوره افاقه اقامه دعوی کند، مسموع است(پیشین: همان صفحات).

 

۳) محجور نبودن: البته در مورد حجر ناشی از سفاهت زمانی مانع می­شود که ادعایش مربوط به امور مالی باشد اما در دعاوی غیر مالی مانند قذف، دعاوی وی مسموع خواهد بود(موسوی خمینی، ۱۴۲۵، ج۴: ۹۳).

 

ب) شرایط دعوی:

 

۱) دعوای مدعی باید یک امر ممکن باشد(صدر، ۱۳۸۵ :۹۴). ۲) دعوی مدعی راجع به شخص خود یا شخصی که تحت ولایت وی قرار دارد باشد(پیشین). ۳) قابل تملک بودن(موسوی خمینی، ۱۴۲۵، ج۴: ۹۴-۹۵). ۴) تعیین مدعی علیه(پیشین). ۵) دعوی مدعی راجع به شخص خود یا شخصی که تحت ولایت اوست، باشد(محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۴: ۹۷؛ علامه حلی، ۱۴۱۰، ج۲: ۱۴۳؛ نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۰: ۳۷۶-۳۷۷).

 

 

 

ج) شرایط مورد دعوا:

 

۱) جزمیّت و قاطعیّت دعوی: که در مورد این شرط بین فقها اختلاف می­باشد، عدّه­ای از فقها مانند فخرالمحققین، جزمیّت دعوی را شرط ندانسته و گفته­اند که اگر حتی به صورت گمان و ظنّ هم طرح شود باید بررسی شود(فخرالمحققین، ۱۳۸۷، ج۴: ۳۲۷). و عدّه ای از فقها هم قایل به تفصیل شده ­اند مانند شهید ثانی که در شرح لمعه می­فرماید: لزوم رسیدگی در جایی است که اطلاع از آن مشکل باشد، همانند قتل و سرقت ولی اگر اطلاع یافتن بر آن آسان باشد همانند معاملات، مسموع نیست(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵ :۱۸۱) و محقق حلی در این باره می­فرماید: اگر مدعی بگوید گمان می­کنم یا خیال می­کنم، از وی شنیده نمی­ شود(محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۴ :۷۳).

 

۲) الزام آور بودن: لذا در صورتی که شخص هبه­ای را ادعا کند که آن را تحویل نگرفته، دعوا مسموع نیست(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵ :۱۸۱؛محقق حلی، ۱۴۰۸، ج۴ :۹۷؛ نجفی گیلانی، ۱۴۰۱، ج۲: ۹۸).

 

۳) معلوم بودن: در این مورد نیز بین فقها اختلاف است و شیخ طوسی و نیز عدّه­ای معلوم بودن مدعی به را شرط دانسته(شیخ طوسی، ۱۴۲۳، ج۸ :۱۵۶) ولی گروهی دیگر از فقها مانند شهید ثانی، رسیدگی به دعوی مجهول را لازم دانسته به دو علت، یکی به خاطر اطلاق و دیگری احتمال ضایع شدن حق(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵ :۱۷۹-۱۸۰) که فخرالمحققین نیز همین نظر را دارد(فخرالمحققین، ۱۳۸۷، ج۴: ۳۲۷) و حضرت امام در تحریر تفصیل داده و می­فرماید: ادعای چیزی که مطلقاًٌ مجهول است، مسموع نیست ولی اگر به نحوی معلوم باشد، ظاهراً مسموع است(موسوی خمینی، ۱۴۲۵، ج۴: ۹۵) البته محقق اردبیلی هم میفرماید: تعیین مدعی­به شرط نیست و اگر دعوی فی الجمله مجهول باشد شنیده میشود(محقق اردبیلی، ۱۴۰۳، ج۱۲ :۱۱۶).

 

 

حقوقدانان نیز برای اقامه­ی دعوی شرایطی را لازم می­دانند از جمله: ۱) حق باید منجّز باشد و معلق و مشروط نباشد ۲) مدعی باید ذینفع باشد ۳) سمت مدعی یا نماینده وی مشخص باشد ۴) اهلیت قانونی مدعی۱، اما دکتر شمس، شرط اول(حق باید منجّز باشد) را از شروط اقامه دعوی نمی­داند بلکه آن را از شروط پیروزی در دعوی می­داند(شمس، ۱۳۹۳، ج۱ :۲۸۰) البته برخی نیز غیر از موارد فوق شرایط دیگری را بیان کرده­اند: ۵) دعوی باید نسبت به خوانده یا خواندگان متوجه شود چون دعوی بدون منازع، دعوی نیست ۶) اینکه موضوع دعوی سابقاً رسیدگی نشده باشد و مشمول اعتبار امر مختومه نباشد چون در همان ابتدا با ایراد مدعی علیه، چنین دعوایی رد می­شود(واحدی، ۱۳۸۲: ۱۰۱-۱۰۶).

 

۲-۱-۱-۲- دعوی اضافی

 

الف) مفهوم دعوی اضافی

 

یکی از دعاوی که کمتر در آیین دادرسی مدنی ایران مطرح شده و در ذیل دعاوی طاری از آن بحث شده، بطوری که در ذیل ماده ۱۷ ق.ا.د.م آمده: «هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای دیگر از طرف خواهان یا خوانده یا شخص ثالث یا از طرف متداعیین اصلی بر ثالث اقامه شود، دعوی طاری نامیده می­شود و اگر با دعوی اصلی مرتبط باشد و در همان دادگاه اصلی اقامه شود، دعوی اضافی می­باشد. و در تعریف آن گفته شده: دعوایی که مدعی اصلی یا متقابل پس از اقامه­ی آن در دادگاه، بر علیه خوانده­ی  هر یک از این دعاوی اقامه می­ کند و با دعوی اصلی مرتبط و یا دارای منشأ واحد است که در نتیجه آن، دعوای اضافی یک دعوی تمام عیار محسوب می­شود و رسیدگی به آن مستلزم تقدیم دادخواست می­باشد(شمس، ۱۳۹۳، ج۳ :۳۹) این دعوی دارای دو معنای عام و خاص می­باشد که در معنای عامش، شامل تغییر در ارکان اصلی دعوی که خود شامل افزایش خواسته، کاهش خواسته و یا تغییر خواسته می­باشد ولی در معنای خاص یا اصطلاحی، خواسته­ی جدیدی که با دعوای اصلی مرتبط است و مدعی با تقدیم دادخواست آن را ضمیمه میکند(کریمی، ۱۳۸۶: ۲۳۶-۲۳۷) مانند آنکه موجر پس از اقامه­ی دعوای تخلیه بر علیه مستأجر، دعوای مطالبه اجاره معوقه را هم بر علیه او می­ نماید.

 

 

 

ب) شرایط اقامه­ی دعوای اضافی

 

۱) با دعوای اصلی مرتبط یا دارای منشأ واحد باشد؛ که مطابق ماده ۹۸ ق.ا.د.م شرط پذیرش دعوای اضافی آن است که با دعوای اصلی مرتبط بوده و دارای یک منشأ باشد مگر در مورد کاهش خواسته که مدعی می تواند در تمام مراحل دادرسی آن را کم کند.

 

۲) تقدیم دادخواست؛ با توجه به ماده ۴۸ ق. ا.د.م که مقرر می­دارد: شروع دادرسی در دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست می­باشد، می­توان گفت که اقامه­ی دعوی اضافی نیاز به تقدیم دادخواست دارد. البته ممکن است در موارد کاهش خواسته و یا درخواست و یا تغییر نحوه­ی دعوی یا خواسته دعوای اضافی نیازی به دادخواست نباشد، مثلاً شخصی که خانه­ای اجاره می­ کند و مبلغ صد هزار تومان بدهکار هست و در طی دادرسی مستأجر مبلغ پنجاه هزار تومان را به مدعی می ­پردازد، در چنین شرایطی مدعی بدون دادخواست جدید خواسته خود را کاهش می­دهد(پیشین).

 

۳) رعایت مهلت حق اقامه­ی دعوای اضافی؛ که با توجه به ماده ۹۸ ق.ا.د.م، این مهلت تا پایان اولین جلسه دادرسی می­باشد.

 

۴) پرداخت هزینه دادرسی؛ لذا اگر دعوی اضافی مستلزم پرداخت هزینه­ای باشد که مازاد بر دعوای اصلی هست، مدعی باید آن را پرداخت کند.

 

۲-۱-۱-۳- حق استرداد دادخواست

 

استرداد در لغت به معنی باز پس گرفتن و باز ستاندن آمده است(هاشمی شاهرودی، ۱۴۲۶، ج۱: ۴۱۰) و در اصطلاح حقوقی عبارتند از اعراض از رسیدگی به ماهیّت ادعای مطرح شده می­باشد. دکتر شمس در این باره می­گوید: «استرداد دادخواست به معنای اعراض از آثار دادخواست است»(شمس، ۱۳۹۳، ج۳ :۶۹) لذا هرگاه مدعی دادخواست خود را تا مهلت مقرر که تا اولین جلسه دادرسی می­باشد مسترد نماید، طبق ماده ۱۰۷ق.ا.د.م که مقرر می­دارد: «خواهان می ­تواند تا اولین جلسه دادرسی، درخواست خود را مسترد کند. در این صورت دادگاه قرار ابطال دادخواست را صادر می­نماید»، دادگاه هم قرار ابطال دادخواست را صادر مینماید. علت این تصمیم گیری می ­تواند دارای عوامل متعددی باشد، مثلاً مدعی بعد از طرح دعوایش متوجه شود که اگر فلان مدرک را داشت، بطور حتم در دعوی پیروز می­شد و آن مدرک مورد نظر فعلاً در دسترس نیست و آن مدرک در دست شخصی است که فعلاً در خارج از کشور می­باشد و باید تا آمدن وی صبر کند و پس از آمدن وی از سفر و با گرفتن مدرک از دست وی مجدداً تقدیم دادخواست نماید(واحدی،۱۳۸۲: ۳۳۷-۳۳۸) البته دکتر مدنی در این باره می­گوید اثر قرار ابطال دادخواست به وسیله­ی استرداد دادخواست توسط مدعی فقط مربوط به همان دادخواست است و به اصل دعوی مرتبط نیست چون بعداً می ­تواند دادخواست دیگری با همان ادعای سابق به دادگاه عرضه کند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲ :۵۲۳-۵۲۴).

 

استرداد به دو صورت انجام می­گیرد: ۱) صریح ۲) ضمنی(شمس، ۱۳۹۳، ج۳: ۶۹) و عبارتند از:

 

استرداد صریح؛ هنگامی که مدعی صریحاً استرداد خود را اعلام کند. مانند اینکه با تقدیم لایحه­ای یا به صورت شفاهی در دادگاه استرداد دادخواست نماید.

 

استرداد ضمنی؛ هرگاه مدعی بدون آنکه صریحاً استرداد دادخواهی را اعلام کند، عملی را انجام دهد که آن عمل در نزد قاضی نوعی استرداد تلقی شود. مانند آنکه مدعی و مدعی علیه در مورد موضوع مورد دعوی، توافقی را به قاضی دادگاه تقدیم کنند که ممکن است قاضی آن را نوعی استرداد ضمنی تلقی کند و نیز مواردی که دادگاه به توضیح مدعی نیازمند است ولی وی در جلسه­ی تعیین شده حاضر نشود و لذا دادگاه نتواند رأی بدهد.

 

همچنین در فقه و از منظر فقها هم مطالبی در این زمینه بیان شده که بیانگر آن هست که مدعی حق استرداد دادخواست خود را دارد، مثلاً در ماوراء الفقه آمده: مدعی شخصی است که اگر دعوی را ترک کند، دعوی خاتمه می­یابد زیرا مدعی صاحب مصلحت اساسی در دعوا است و می ­تواند آن را ترک نماید(شهید صدر، ۱۴۲۰، ج۹ :۱۷) و اصل اولیه در دعوی از سوی مدعی، امکان استرداد آن می­باشد زیرا دعوا متعلق به مدعی هست و لذا یکی از معیار­های بحث دعوی، بحث ترک و استرداد آن می­باشد(نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۰ :۳۷۱-۳۷۲) و نیز گفته شده که مدعی می ­تواند موضوع دعوی را با شخص ثالثی هم مصالحه کند که در این صورت شخص ثالث جانشین مدعی می­شود، خواه موضوع دعوی عین باشد یا دین. و اگر مدعی با خود مدعی علیه صلح کند، در صورتی که موضوع دعوی دین باشد، دعوی ساقط می­شود و اگر عین باشد مدعی­به به مدعی علیه منتقل می­شود(بحرالعلوم، ۱۴۰۳، ج۱ :۲۶؛یزدی، ۱۴۲۱، ج۱ :۵۷).

 

۲-۱-۲- حق حبس مدعی علیه برای مدعی

 

حبس مدعی علیه جایز هست ولی جمیع مذاهب اسلامی حبس مدیون تنگدست را ممنوع کرده­اند چرا که حبس به عنوان وسیله­ی الزام فرد متمکّن است به خاطر اینکه با فروش اموالش ادای دین خود کند، اما این حق حبس در رابطه با شخص فقیر و تنگدست مترتب نیست به این دلیل که در قرآن کریم آمده: « واِن کانَ ذو عُسرَهٍ فَنظَرَهٍ إلی مَیسَرَهٍ»(بقره/۲۸۰) و در کنز العرفان در تفسیر آیه شریفه آمده: مراد از معسر کسی هست که از ادای دین خود عاجز هست و هرگاه عجز محقق شود، حبس و مطالبه دین حرام میباشد(فاضل مقداد، بی تا، ج۲: ۵۴۰) و یا گفته شده آیه مذکور بیانگر آن هست که اگر طلبکار بداند بدهکارش، براستی در تنگنا است بر او شایسته نیست که طلب خویش را مطالبه کند و او را به زندان افکند بلکه باید به او مهلت دهد(طبرسی، ۱۳۸۲، ج۳: ۱۴۱) یا همانطور که پیامبر اکرم (ص) میفرماید: «مطلُ الغنیُ ظلمٌ»(حر عاملی، ۱۴۰۹، ج۱۸: ۳۳۳)، این معنا به دست می­ آید که اگر مدیون متمکّن از ادای دین خود سر باز زند، این ظلم محسوب می­شود و از مفهوم مخالف این حدیث فهمیده می­شود که اگر شخص تنگدست باشد معطل کردن وی در ادای دین ظلم نیست.و نیز نظر مشهور فقها جواز حبس شخص متمکّن که از ادای دین خود سر باز می­زند، می­باشد.

 

البته در حقوق موضوعه ایران هم در ذیل ماده ۳ قانون نحوه اجرای محکومیت­های مالی، آزادی مدعی اعسار در ضمن اجرای حبس را مشروط به اثبات اعسار می­داند. اما آنچه که در این گفتار مورد بحث و بررسی قرار می­گیرد در مورد این مطلب هست که آیا مدعی تا زمان تعدیل بیّنه، حق حبس مدعی علیه را دارد یا خیر؟ اقوال فقها در این مورد مختلف است:

 

شیخ طوسی در این باره می­فرماید مدعی علیه تا زمان تعدیل بیّنه حبس می­شود چون مدعی دو شاهد را اقامه کرده ولی حاکم عدالت آنها را نشناخت پس مدعی علیه حبس می­شود تا احوال آن شاهدان مشخص شود و همچنین اصل بر عدالت شاهدان هست تا اینکه خلاف آن ثابت شود(شیخ طوسی، ۱۳۸۷، ج۸ :۹۳-۹۴)ولی علامه­ی حلی نظر مخالف شیخ دارد و می­فرماید مدعی چنین حقی ندارد چون دو احتمال وجود دارد، اول اینکه شاهدان فاسق باشند و لذا حبس مدعی علیه به غیر حق باشد و یا اینکه عادل باشند و حبس مدعی علیه به حق باشد، لذا در صورت شک بین این دو حبس نمی­ شود. و همچنین به این دلیل که شرط قبول بیّنه و حکم به آن، عدالت آنها می­باشد لذا جهل به آن، جهل به شرط می­باشد لذا حکم به حبس جایز نیست. و نیز علامه اصل عدالت شاهد را نمی­پذیرد به این دلیل که موجب تسلّط به غیر می­شود به سببی که هنوز ثابت نشده است(علامه حلی، ۱۴۱۳، ج۸ :۴۳۳) و یا گفته شده که حبس عقوبتی است که هنوز ثابت نشده و سبب آن هم بیّنه­ای است که عدالت آن محرز باشد ولی هنوز تحصیل نشده است(عمیدی، ۱۴۱۶، ج۳ :۴۶۶)البته موسوی اردبیلی هم نظر علامه را می­پسندد با این برهان که اصل عدالت شهود، عقلاً و شرعاً ثابت نیست چون که عدالت در بین مسلمین شایع نیست تا از باب غلبه در هنگام شک بنا را بر آن بگذاریم لذا تا زمانیکه عدالت شهود در نزد حاکم ثابت نشد، حکم حبس مدعی توسط حاکم جایز نیست و همچنین محتمل هست که دعوی مدعی اساسی نداشته باشد و یا صورت شرعی نداشته باشد(موسوی اردبیلی، ۱۴۲۳، ج۱ :۳۱۰-۳۱۱). به نظر می­رسد که فرموده علامه موجه­تر باشد به این دلیل که هنوز هیچ گونه حقی بر عهده­ مدعی علیه ثابت نشده تا مدعی بتواند وی را در حبس نگه دارد چون محتمل هست که ادعای مدعی در دادگاه ثابت نشود.

 

۲-۱-۳- حق برابری و عدالت در دادرسی

 

۲-۱-۳-۱-مفهوم برابری و عدالت

 

برابری یعنی تمامی مردم فارغ از ویژگی­های فردی خود مثل رنگ، جنسیت، نژاد، مذهب یا طبقه اجتماعی تحت یک نظام حقوقی واحد قرار گیرند.

 

در نظام جمهوری اسلامی ایران، قانون اساسی منبع اصلی اصل برابری می­باشد که در بند نهم اصل سوم قانون اساسی یکی از وظایف حکومت را رفع تبعیضات ناروا و امکانات عادلانه برای تمامی قشر­ها در تمامی زمینه ­های مادی و معنوی معرفی می­ کند که برای مثال برابری در دست یابی به مشاغل عمومی یکی از آنها است و نیز بند چهاردهم اصل مذبور بیان می­دارد: تامین حقوق همه جانبه­ی افراد از زن و مرد و ایجاد امنیّت قضایی برای همه و تساوی عموم در برابر قانون و امنیّت قضایی عادلانه نسبت به همه­ی افراد ملت می­باشد که همه این اصول به اصل بیستم قانون اساسی بر می­گردد که اصل مذبور مقرر می­دارد: «همه افراد ملت اعم از زن و مرد، یکسان در حمایت قانون قرار دارند و از همه­ی حقوق انسانی، سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی با رعایت موازین اسلام برخوردارند».

 

همچنین اصل ۷ اعلامیه جهانی حقوق بشر بیان می­دارد: «همه در برابر قانون مساوی هستند و حق دارند بی هیچ تبعیضی از حمایت یکسان قانون برخوردار شوند، همه حق دارند در مقابل هر تبعیضی که ناقض اعلامیه حاضر باشد و بر ضد هر تحریکی که برای چنین تبعیضی به عمل آید از حمایت یکسان قانون بهره­ مند گردند»(https://fa.wikisource.org) و نیز ماده ۲۶ میثاق حقوق مدنی و سیاسی مقرر می­دارد: «همه­ی افراد در برابر قانون مساوی هستند وباید بدون هیچ گونه تبعیضی از حمایت مساوی قانون بهره­مند شوند، از این لحاظ قانون باید هر گونه تبعیضی را ممنوع  و برای همه­ی افراد، حمایت مساوی در برابر تبعیض از هر حیث من جمله نژاد، رنگ، زبان، مذهب، عقیده سیاسی یا سایر عقاید، ملیت یا ریشه اجتماعی تا ثروت، ولادت یا هر وضعیت دیگر را تضمین کند»(پیشین).

 

۲-۱-۳-۲- برابری و عدالت در قرآن کریم و روایات

 

در قرآن کریم در مورد رعایت عدالت در قضاوت، آیاتی هست بدین مضمون: «و إذا حَکَمتُم بینَ الناسِ أن تَحکُمُوا بِالعدلِ…؛ وهنگامی که بین مردم حاکم می­شوید به عدالت حکم کنید. . . »(نساء/۵۸) که در تفسیر آیه شریفه آمده: این آیه شریفه بطور صریح دلالت دارد به لزوم رعایت عدل و انصاف در وقت اجرای حکم بین مردم، و مقرر می­دارد حکمی مشروع و مورد قبول واقع می­شود که توأم با عدل و داد باشد(فاضل مقداد، بی تا، ج۲: ۹۰۰؛ طبرسی، ۱۳۸۲، ج۵: ۱۵۰)  و نیز آیه شریفه: «…و إن حَکَمتَ فأََحکُم بَینهُم بالقسطِ إنَّ اللهَ یحبُّ المُقسِطین؛ و اگر حکم کردی میان آنها به عدالت حکم کن که خداوند آنانی را که به عدالت حکم میکنند دوست دارد»(مائده/۴۲)، که در مجمع البیان در تفسیر این فراز از آیه آمده: داور در میان مردم بر اساس عدالت و دادگری و بر اساس قرآن و شریعت اسلام داوری کند(طبرسی، ۱۳۸۲، ج۶: ۲۶۹).

 

اما روایات ناظر بر وجوب عدالت و برابری:

 

الف) در حدیثی از سلمه بن کمیل آمده: شنیدم علی(ع) به شریح فرمود: در نگاه کردن و سخن گفتن و محل نشستن میان مسلمانان، برابری و مساوات داشته باش تا آن که قریب تو هست، طمع حیف و میل نداشته باشد و دشمنت نا امید از عدالت نباشد۱(حر عاملی، ۱۴۰۹، ج۲۷ :۲۱۲).

 

ب) سکونی از ابی عبدالله(ع) روایت می­ کند:امیر المومنین فرمودند: کسی که مبتلا به قضاوت شده است، مساوات در اشاره کردن و مساوات در نگاه کردن را در مجلس قضا رعایت کند۲ (پیشین: ۲۱۴).

 

در شیوه­ی دادرسی اسلامی هم در این زمینه فقها اهمیت ویژه­ای قائل شده ­اند و در ابواب مختلف فقه، در باب کیفیت حکم، وجوب یا استحباب تسویه بین خصمین را مورد بحث و بررسی قرار داده­اند، برای مثال شهید ثانی در این مورد می­فرماید: بر قاضی واجب هست که در سلام کردن، سخن گفتن و انواع احترام مانند گشاده­رویی و تکریم، تعیین محل نشستن با دو طرف نزاع یکسان برخورد کند البته در صورتی که دو طرف دعوی هر دو مسلمان و یا هر دو کافر باشند، اما برابری در میل قلبی مطلقاً واجب نیست(شهید ثانی، ۱۳۸۴، ج۵ :۱۶۷-۱۶۹) بلکه قوام قضاوت به وجوب عدالت است و اگر حاکم بر خلاف عدالت حکم دهد، صلاحیت حاکم ساقط می­شود و اعتبار قضاوتش زایل می­گردد(موسوی اردبیلی، ۱۴۲۳، ج۲ :۶) ولی عده­ای از فقها نظرشان این است که این امور مستحب می­باشد بخاطر اصل و ورود اوامر زیادی بر استحباب در مقام بیان آداب قضاوت، مثلاًٌ علامه می­فرماید: شیخ صدوق و پدرش وجوب تسویه را گفته­اند ولی اقرب آن هست که این امور مستحب هست(علامه حلی، ۱۴۱۳، ج۸ :۴۲۱) و نیز شیخ نجفی هم در جواهر قول اقوی را استحباب این امور می­داند(نجفی، ۱۴۰۴، ج۴۰ :۱۴۰-۱۴۱). و ازظاهر آیات و روایات و نیز اقوال فقها که همگی بر برابری و عدالت در دادرسیدلالت دارند، این نتیجه گیری حاصل می­شود: مدعی که به عنوان یکی از طرفین دعوی محسوب می­شود، از جمله­ی حقوقی که در طی انواع مراحل دادرسی از آن برخوردار است، حق برابری و عدالت در قضا و قضاوت است.

 

۲-۱-۴- حق تامین خواسته از سوی مدعی

 

۲-۱-۴-۱- تعریف تامین خواسته

 

تامین خواسته اقدامی احتیاطی و پیش­گیرانه محسوب می­شود که لزوماً حقی را برای مدعی اثبات نمی­کند ولی خواسته مدعی مورد امنیّت واقع می­شود، به این معنی که محتمل هست مدعی علیه قبل از محکومیت، تمامی دارائی­های خود را به نام دیگران کند تا بدین طریق اجرای حکم را دچار مشکل کند(صالحی، ۱۳۸۷: ۴) ولی علم حقوق در مسیر اهداف خود که اجرای عدالت باشد، تدابیری را اندیشیده تا حقوق مدعی حفظ و یا درخواست وی تامین گردد که این امر را در ماده ۱۰۸ ق.ا.د.م بیان می­ کند: «خواهان می ­تواند قبل از تقدیم دادخواست یا ضمن دادخواست راجع به اصل دعوی یا در جریان دادرسی تا وقتی حکم قطعی صادر نشده در صورت دارا بودن شرایطی از دادگاه درخواست تامین خواسته نماید و دادگاه موظف به قبول آن است».

 

لذا حقوقدانان تعاریفی را در این زمینه بیان نموده ­اند و گفته­اند «تامین خواسته حفظ کردن و در امنیّت قرار دادن خواسته است»(شمس، ۱۳۹۳، ج۳ :۴۱۳) و یا اقدامی قضایی محسوب می­شودکه نتیجه­ی آن توقیف اموال مدعی علیه هست(کریمی، ۱۳۸۶ :۲۲۱) ولی کاملترین تعریف در این زمینه از دکتر مدنی ارائه شده که می­گوید: تامین خواسته اقدامی احتیاطی محسوب می­شود که از سوی مدعی بر مدعی علیه از دادگاه تقاضا می­شود که در نتیجه­ی آن خواسته­ی مدعی محفوظ می­ماند تا حکمی که پس از مدت­ها صادر می­شود، امکان اجرا داشته باشد(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲ :۴۷۹).

 

۲-۱-۴-۲- شرایط صدور قرار تامین خواسته

 

الف) درخواست متقاضی؛ تقاضای درخواست تامین باید از سوی مدعی صورت گیرد و معمولاً به همراه دادخواست تحویل دادگاه صالح می­شود و زمان درخواست تامین هم تا زمان صدور حکم می­باشد(شمس، ۱۳۹۳، ج۳ :۴۳۴؛کریمی، ۱۳۸۶: ۲۲۲) ولی عده­ای از حقوقدانان در این باره نظر متفاوتی دارند و قائلند که چنانچه تقاضای تامین پیش از اقامه­ی دعوی باشد باید با فرم مخصوص دادخواست همراه شود ولی اگر درخواست تامین پس از اقامه­ی دعوی باشد نیازی به فرم مخصوص نیست(حیاتی، ۱۳۸۴: ۱۹۴).

 

ب) قابل مطالبه بودن خواسته؛ به این معنی که خواسته باید حال و منجّز باشد و همچنین باید خواسته معلوم باشد و اگر خواسته یک عین کلی باشد باید نوع وصف و مقدار آن معلوم باشد(کریمی،۱۳۸۶: ۲۲۲-۲۲۳؛مدنی، ۱۳۷۹، ج۲ :۴۸۰؛ شمس، ۱۳۹۳، ج۳ :۴۳۸).

 

ج) قابل تامین بودن خواسته ؛ به این معنی که بتوان آن را موقتاً حفظ نمود لذا موضوعات غیر مالی قابل تامین نیستند مانند درخواست تمکین(کریمی،۱۳۸۶: ۲۲۳).

 

د) پرداخت خسارت احتمالی؛ مدعی باید خسارت احتمالی که به علت صدور قرار تامین خواسته که به موجب آن اموال مدعی علیه مورد حبس واقع می­شود بپردازد و تعیین میزان خسارت هم با دادگاهی هست که قرار تامین را صادر می­ کند(مدنی، ۱۳۷۹، ج۲ :۴۸۰).

 

البته در ماده ۱۰۸ ق.ا .د.م شرایط تقاضای تامین را اینگونه بیان می­­کند: الف) دعوی مستند به سند رسمی باشد ب) خواسته در معرض تضییع یا تفریط باشد ج) در مواردی از قبیل اوراق تجاری واخواست شده که به موجب قانون، دادگاه مکلّف به قبول درخواست تامین باشد د) خواهان خساراتی را که به موجب قانون به طرف مقابل وارد آید نقداً به صندوق دادگستری بپردازد.

 

۱.اهلیت یعنی شایستگی دارا شدن حقوق و تکالیف و اجرا و انجام انها، که شامل بلوغ، عقل و رشد می­باشد.

 

1. ۱. سمعت علیاً یقول لشریح… ثمّ واس بین المسلمین بوجهک و منطقک و مجلسک حتی لا یطمع قریبک فی حیفک و لا یاس عدّوک من عدلک.

 

 

2. ۲. قال امیر المومنین: «من ابتلی بالقضا فلیواس بینهم فی الاشاره و فی النظره و فی المجلس.

گفتار دوم: عدم تسری حکم فسخ و انفساخ نسبت به آثار مالکیت در مدت قبل از فسخ و انفساخ

 

در حقوق مدنی مالکیت یعنی حق استعمال و بهره برداری و انتقال یک چیز به هر صورت مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد.[۱]

 

 

حق مالکیت در فقه و حقوق مدنی یعنی اختیار قانونی شخص معین بر اشیاء یا اموال یا اشخاص دیگر (همانند کنیز و اجیر) .[۲]ملک نیز عبارت است از اختیار قانونی شخص بر اشیاء یا اموال اشخاص دیگر و در همین معنی وسیع، اصطلاح «ملکیت بضع» (یعنی تسلط زوج بر رابطه زوجیت با زن معین و آثار آن) به کار رفته ا ست و اصطلاح«ملک ان یملک» هم به همین مفهوم درست است. در اصطلاحات حقوق فعلی گاهی ملک و مشتقات آن ظهور در مال غیرمنقول دارد. بین ملک و مال رابطه عموم خصوص من وجه وجود دارد چنانکه کبوتر صید نشده که از مباحات است مال است ولی ملک نیست و میوه گندیده دکان میوه فروشی که از مالیت افتاده باشد مال نیست ولی ملک صاحب میوه است و او نسبت به میوه حق اختصاصی دارد و می تواند هر نوع دخل و تصرف در آن بکند.[۳]

 

 

دایره مالکیت همگام با پیشرفت های جهانی و روند تکنولوژی، وسیعتر می شود به طوری که هم اکنون مالکیت اموال فکری مطرح شده است که تاچند دهه پیش این امر کاملا نامانوس و غیر قابل تصور بود. به همین دلیل مبنای مالکیت نیاز به تعریف درستی دارد که شامل تمام اموال و دارایی حتی غیر مادی نیز بشود. به عبارت دیگر باید گفت: «هر چیزی غیر از اموال مادی شامل اموال فکری می شود»

 

فرض شود بین دو نفر عقد وکالتی درمورد موضوعی خاص منعقد شود طرفین این عقد می توانند عقد مضاربه ای را ضمن این عقد وکالت منعقد و به صورت شرط قرار دهند یا طرفین عقد وکالت می توانند عدم فسخ عقد مضاربه ای را که از قبل بین آنها وجود داشته است به صورت شرط ضمن این عقد وکالت قرار دهند .

 

در این موارد هر چند با توجه به جایز بودن عقد اصلی ( وکالت ) نمی توان به قوام و بقای عقد مضاربه یا عدم فسخ عقد مضاربه ای که به صورت شرط ضمن آن عقد آمده است اطمینان داشت یعنی هریک از طرفین عقد اصلی (وکالت) با فسخ آن می توانند عقد مضاربه یا عدم فسخ عقد مضاربه ای را که به صورت شرط ضمن آن آمده است از بین ببرند لیکن می توان اطمینان داشت تا زمانیکه عقد وکالت به قوت خود باقی است شرط ضمن آن یعنی عقد مضاربه یا عدم فسخ عقد مضاربه نیز لازم الاتباع است زیرا عقد وکالت و شروط ضمن آن ( عقد مضاربه یا عدم فسخ عقد مضاربه ) مجموعاً پیکر واحدی را تشکیل می دهند  و فسخ یا ابقای هریک از آنها به دیگری بستگی دارد یعنی طرفین برای فسخ عقد مضاربه ای که ضمن عقد وکالت به صورت شرط منعقد نموده اند و یا فسخ عقد مضاربه ای که از قبل بین آنها وجود داشته و عدم فسخ آن را ضمن عقد وکالت به صورت شرط قرار داده اند چاره ای جز انحلال عقد اصلی ( وکالت) ندارند و منظور از آن چه که مشهور است می گویند شروط ضمن عقد جائز لازم الوفاء نیست نیز همین است که مشروط علیه می تواند ضمن فسخ عقد اصلی از انجام شروط ضمن آن نیز امتناع نماید و الا همانگونه که گفته شد تا زمانی که عقد اصلی پا برجاست شروط ضمن آن نیز لازم الاتباع است.[۴]

 

 

در فرض فسخ و موارد قبل از آن باید گفت که عقد به طور کامل واقع شده است و باید طرفین به آن ملتزم باشند و مالکیت به طور کامل واقع شده است ولی در صورت فسخ دیگر این مالکیت متزلزل می شود و دیگر نمی توان مدعی شد که شخص نسبت به مالی که در اثر فسخ در ید او باقی می ماند، مالکیتی دارد زیرا این مال دیگر مال او نیست و باید اعاده شود. در حقوق انگلیس نیز بعد از این قراردادی فسخ شد مالی که در نتیجه فسخ مال شخصی می شود باید به او اعاده شود به عبارت دیگر آن مال باید به صاحب آن استرداد شود. استرداد در حقوق انگلیس به چندین معنا به کار رفته است:

 

1. به مجموعه ای از قواعد اساسی، در رابطه با مسئولیتی است نه بر مبنای قرارداد یا مسئولیت مدنی بلکه بر مبنای دارای شدن بلاجهت می باشد.

 

1. مجموعه ای از خساراتی که با در خواست بازگشت از سوی خواهان مطرح می شود که این درخواست نه به خاطر از دست دادن مال خواهان می باشد بلکه به خاطر اعاده مال می باشد.

 

1. بازگرداندن یا اعاده برخی از چیزهای خاص به مالک قانونی اش.

 

1. جبران خسارت جزایی، جبران خسارتی که از طریق دادگاه کیفری صادر می شود (نه دعوای مدنی یا مسئولیت مدنی).[۵]

یکی از حقوقدانان انگلیسی در تعریف استرداد می آورد که: «در مواردی که اثر و نشانه های اثبات شده حکایت از وجود غیر عادلانه مال در ید کسی می باشد، دادگاه ممکن است به منظور بازگرداندن اموال نیروی الزام آوری صادر کند».[۶] در حقوق انگلیس به اعتقاد برخی استرداد اموال هم در حقوق مدنی و هم در حقوق کیفری می تواند موضوعیت داشته باشد. بر اساس ماده ۱۰۸ قانون آیین دادرسی کیفری انگلیس[۷] هرگاه در اثر جرم سرقت، مجرمی مالی را به دست آورد باید آن را به کسی که از او دزدیده است بازگرداند. این مسئله امر استثنایی نیست زیرا در حقوق این کشور و در قوانین مدنی و دعاوی ناشی از آن اعاده مال امری پذیرفته شده است. باید گفت که موجبات آن به درستی مشخص نشده و بسیاری از مصادیق استرداد مال مربوط به استرداد پول می شود و کمتر از عین صحبتی شده است.[۸] البته باید گفت در برخی از فرهنگهای حقوقی استرداد اموال در رابطه با حقوق جزا، حقوق مدنی و حقوق مسئولیت مدنی کاربرد دارد و محدوده آن تنها در رابطه با حوزه مدنی و کیفری نیست.[۹]

 

باید گفت، اعاده مال که در انگلستان شعبه ای از حقوق تعهدات است. از شرایطی صحبت می کند که یک شخص باید مال یا پولی را به شخص دیگری بازگرداند، بدان علت که آن مال یا پول را غیر موجه دریافت کرده یا دارا شده است، یا موردی برای او اتفاق افتاده که بایستی با پول جبران شود. به تعبیر حقوق انگلستان گفته می شود که اوغیرعادلانه دارا شده است.

 

قاعد فوق شامل مواردی می شود که عمدتاً عبارتند از:

 

• پول یا کالا به طور اشتباه آمیزی منتقل شده است.

 

• از روی اجبار ارسال شده است.

 

• از طریق معاملات ارسال یا تادیه شده که آن معامله به علت نامشروع بودن باطل اعلام شده است.

 

• یا معامله غیر رسمی صورت گرفته است.

 

• معامله مجوز قانونی نداشته است.

 

• خوانده منافعی را به علت اقدامات متقلبانه تحصیل کرده است و امثال آن.

اصطلاح استرداد مال[۱۰] در کشورهایی که دارای سیستم حقوقی مدنی هستند[۱۱] به عنوان شبه عقد[۱۲]  شناخته می شود.[۱۳]

 

اصطلاح فوق در حقوق رم عبارت بود: از رای و تصمیم دادگاه درباره شخصی است که از شغل خود برکنار و محروم شده و حال بایستی به موجب رای و تصمیم دادگاه به شغل و موقعیت خود برگردانده شود.

 

باید دانست که در حقوق رم، ما با دو نوع دادرسی مواجه می شویم: یکی دادرسی بر اساس قواعد حقوقی یعنی دادرسی و رسیدگی که صرفاً بر اساس قواعد و مفاهیم حقوقی که دادرسی سخت و شدیدی بود و دیگری دادرسی بر اساس حسن نیت، انصاف و عدالت که به آن Bonae fidei گفته می شد. اگر شخص بر اساس دادرسی اول از شغل، موقعیت و دارایی و حقوق خود محروم می شد، می توانست به دادرسی دوم متوسل شود. در دادرسی نوع اول نیز مسئولیت سخت و سنگین و شدید بود که به آن Strict liability= Tortus گفته می شد و هنوز هم این سیستم در نظام کامن لا وجود دارد، در مقابل مسئولیت های عادی، سبک تربودند.

 

مسئولیت های سخت و سنگین صرفاً حقوقی، مانند مسئولیت ناشی از صدمه زدن به دیگران که می شد،باید از حدوث آن جلوگیری می نمودند ولی جلوگیری نشده است. به عنوان مثال صدمه خوردن از حیوانی که از دست صاحب یا مالکش فرار کرده، ورود صدمه یا ضرر و زیان از روی عمد و مواردی از این قبیل. و مسئولیت های عادی یا سبک تر مسئولیت هایی که ناشی از بی مبالاتی، غفلت، مسامحه، عدم احتیاط و غیره به وجود می آیند.

 

در حقوق انگلیس اگر قراردادی به وسیله قانون موضوعه باطل اعلام شود برای حمایت از حقوق افرادی که ناخواسته در این قراردادها شرکت می کنند، اموال و پولهایی را که پرداخته اند برگردانده می شود. در این کشور شروطی را برخی از قوانین موضوعه به صراحت بیان می کنند که در اثر این شروط حق برگرداندن پول یا مال انتقال یافته تحت شرایطی که عقد باطل باشد، اعلام شده است.[۱۴]

 

حقوق کلاسیک انگلیس اثر دارا شدن ناروا را استرداد مال بیان می کند و تا سالیان سال این عقیده حاکم بود که هر کس مالی را ناروا تصرف کند، آن را باید بازگرداند و اکثر مصادیق استرداد اموال با عنوان استرداد بحث نمی شود. ولی با انتقاداتی که برخی از نویسندگان حقوق انگلیس در این زمینه انجام داده اند موجب شد که دارا شدن ناروا یکی از مصادیق استرداد اموال شود و موارد اشتباه بطلان عقد و غیره به این موارد اضافه شد.[۱۵]

 

قاعده استرداد مال، در سال های اخیر در نظام حقوقی انگلستان به عنوان یک قاعده عادلانه مورد قبول همگان قرار گرفته است، بدین معنا که قاعده مذکور به عنوان مبنایی برای جبران خسارت در نظر گرفته می شود. و همچنین است در حقوق فرانسه. ماده ۱۲۳۵ قانون مدنی فرانسه تصریح شده است:

 

«هرگونه پرداختی که تصور می شده در جهت اداء دین بوده است، اگر پرداخت کننده مدیون نباشد، آنچه که پرداخت شده است باید اعاده شود».

 

البته در رسیدن به هدف مذکور در فوق سه مانع در حقوق انگلستان وجود دارد که عبارتند از:

 

اول- میان صدمه و ضرر وارده، نباید در اثر هیچ روابط قراردادی ضمنی و صریح باشد.

 

دوم- یک اصل یا یک قاعده حقوقی را در سیستم حقوقی انگلستان باید پیدا کرد، تا به عنوان مبنایی برای جبران خسارت در نظر گرفته شود. این قاعده به عنوان دارا شدن غیر عادلانه یا استفاده بدون جهت از طرف خواهان و بر ضرر خوانده اعلام می شود.

 

سوم- قواعد و حقوقی که در اقامه دعوای فوق الذکر به کار گرفته می شوند (چه در کامن لا و چه در حقوق انصاف) طوری باید تنظیم و تدوین و اقامه شوند که به عنوان راهنمایی برای رسیدن به قاعده دارا شدن غیر عادلانه تلقی شده و همچنین برای رد هرگونه اظهار و ادعایی دال بر آنکه دارا شدن غیر عادلانه صورت نگرفته است، به کار گرفته شده و مفید تلقی شوند.

 

هنوز هم در انگلستان بحث و اختلاف درباره اینکه این قواعد چگونه باید شکل داده شده و به کار گرفته شوند به شدت ادامه دارد. و اینکه کدام یک از این مصالح و مواد می توانند به عنوان «تعهدی برای استرداد مال» به کار گرفته شوند. هنوز مورد بحث است.

 

خوشبختانه چهارچوب اقامه دعوا و ارائه مواد و مصالح لازم برای اقامه دعوا در زمینه اعاده مال در حقوق زمان حاضر انگلستان نسبت به گذشته بسیار بهتر شده و پیشرفت کرده است.

 

بدین ترتیب می توان گفت که در حال حاضر در حقوق انگلستان داستان «حقوق استرداد مال» و دعوای مربوط به آن، دقیقاً به طرف «قاعده جبران خسارت» خسارتی که مبتنی است، بر قاعده داراشدن غیر عادلانه از طرف خوانده؛ که بر ضرر خواهان بوده است حرکت می نماید.

 

دادگاههای انگلستان هم در رسیدگی به دعوای مذکور سعی بر آن دارند که مصادیق دیگری در زمینه دارا شدن غیر عادلانه یا استفاده بدون جهت را پیدا کرده و قاعده استرداد مال را گسترش دهند.[۱۶]

 

حقوقدانان فرانسه مدت های مدیدی است که بر این ایده و باورند که برای خوانده ای که بدون حق و غیر عادلانه دارا شده است تعهداتی به وجود می آید.

 

ایده حقوقدانان فرانسه ریشه در حقوق رم باستان دارد، زمانی که پومپونیوس اعلام کرد «اینکه کسی نباید بر ضرر دیگری دارا شود و اگر چنین شد برای او تعهداتی به وجود می آید که در ذات خود یک قاعده و یک دستور عادلانه و منصفانه است». اما حقوقدانان فرانسه در ابتدا مایل نبودند، که خود را به طور کامل در اختیار قاعده فوق قرار داده و آن را تایید نمایند. و لذا می بینیم که قانون مدنی فرانسه در باب قاعده دارا شدن غیر عادلانه یا استفاده بدون جهت فاقد اعلامیه یا بخش بزرگی از مواد قانونی در قیاس با قواعد مربوط به حقوق قراردادها و یا حقوق ناشی از حدوث شبه جرم می باشد. ولی به هر صورت ملاحظه می کنیم که قاعده قدیمی حقوق رم، راه خود را به قانون مدنی فرانسه باز کرده است.

 

اما حقوق یا نظام حقوقی فرانسه، از زمان تدوین قانون مدنی فرانسه تا زمان حال به سرعت تغییر جهت داده و در حال حاضر اگر کسی مایل باشد که به دلیلی به قاعده استفاده بدون جهت (دارا شدن غیر عادلانه) و قاعده استرداد مال مراجعه کند می تواند در قانونگذاری های جدید قواعد مذکور را پیدا نماید. نیاز مذکور همچنین از طرف رویه قضایی در فرانسه حتی خود قانون مدنی فرانسه نیز به نحوی برآورده می شود.[۱۷]

 

[۱] . جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، انتشارات گنج دانش، چاپ پانزدهم، ۱۳۸۴، واژه ۴۷۱۳، ص ۵۹۹٫

 

[۲] . جعفری لنگرودی، محمد جعفر، منبع پیشین، واژه ۱۸۰۶، ص ۲۲۶٫

 

[۳] . جعفری لنگرودی، محمد جعفر، منبع پیشین، واژه ۵۴۷۰، ص ۶۸۴٫

 

[۴] . کاظم یزدی، سید محمد، عروه الوثقی، ج ۲ ، ص۶۴۵؛ امامی، سید حسن، پیشین، ج ۲، ص ۱۰۷؛ کاتوزیان، ناصر،پیشین، ص ۱۲۸ و ۱۲۹٫

 

[۵] .garner, Bryan A, blacks law dictionary, eight edition, انتشارات مجد، چاپ دوم، ۱۳۸۸، ص ۱۳۳۹٫

 

[۶] . Farran, Sue & Paterson, Don, South Pacific Property Law, Cavendish Publishing, 2004, p266.

 

[۷] .England criminal procedure.

 

[۸] . Ibid.

 

[۹] . Ells Wild, Susan, Websters New World Law Dictionary, Wiley Hoboken. NJ publisher, 2006, p224.

 

[۱۰] . Restitution

 

[۱۱] . Civil law

 

[۱۲] . Quasi-contract

 

[۱۳] . نوین، پرویز، حقوق مدنی تطبیقی، انتشارات گنج دانش، چاپ اول، ۱۳۹۰، ص ۲۹۶٫

 

[۱۴] . Sir Treitel, Quenter, The Law of Contract, Sweet& Maxwell publisher, Eleven Edition, 2003, 491.

 

[۱۵] . See: Hudson, Alastair, New Perspectives on Property Law, Obligations and Restitution, Cavendish Publishing, 2004, p187.

 

[۱۶] . نوین، پرویز، منبع پیشین، ص ۲۹۸٫

 

[۱۷] . نوین، پرویز، منبع پیشین، ص ۲۹۹٫