همانطوری که در بحث ماهیت حقوقی قولنامه بیان گردید، حقوقدانان معتقدند اغلب قولنامه های تنظیمی بین مردم دلالت بر تعهد متقابل بین طرفین دارد ؛ بدین نحو که فروشنده در ضمن قرارداد و تنظیم سند به طور صریح یا ضمنی پس از مذاکرات ابتدایی و روشن شدن وضعیت و اوصاف معامله برای خریدار و آگاهی فروشنده از میزان ثمن و نحوه پرداخت و بالاخره حصول تراضی و توافق بین یکدیگر و وجود سایر شرایط صحت معامله، تعهد بر انتقال مورد معامله می نماید و در مقابل خریدار هم ضمن قبول تعهد متقابلا تعهد به پرداخت قیمت می نمایند که در این حالت قولنامه یک قرارداد مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی تلقی می شود که به عنوان وعده متقابل بیع بین طرفین لازم الاجرا و لازم الوفا است.

 

 

این گروه از حقوقدانان که قولنامه ( تعهد انجام بیع ) را لازم الوفا می دانند چنین استدلال می کنند که :  اولا : نه تنها نص صریحی حاکی از منع قرارداد خارج از چارچوب عقود معین باشد وجود ندارد بلکه با توجه به حدیث نبوی « المومنون عند الشروطهم » تمام قراردادهایی که مخالف موازین شرعی و قانونی نباشد مانند عقد بیمه نافذ و لازم الوفا هستند.

 

 

ثانیا : در صورت تردید در حلیت یا حرمت یک امر، اصل اباحه که یک اصل عقلی می باشد حاکم است (ماده ۲۲۳ قانون مدنی).

 

ثالثا : در حقوق مدنی اصل رضایی بودن عقود است نه تشریفاتی بودن انها.

 

 

 

 

 

 

 

• کاتوزیان ، ناصر ،« مقاله ماهیت و اثار قولنامه» ، مجله کانون وکلای دادگستری مرکز ، شماره مسلسل ۱۵۱- ۱۵۲٫

رابعا : قاعده « العقود تابعه للقصود » جلوه ای از قبول و اعتبار استقلال اراده در قراردادها است و اصل صحت

 

که مطابق آن هر معامله باید صحیح تلقی شود مگر اینکه خلاف ان ثابت شود.

 

خامسا : « ماده ۱۰ قانون مدنی که با وجود تجدید نظر و اصلاح بعضی از مواد قانون مدنی به قوت خود باقی است این قبیل قولنامه ها را که مورد قبول طرفین بوده و مخالف صریح قانون نباشد، تنفیذ و بین متعاقدین و قائم مقام آنان معتبر و لازم می شمارد. » ^۱

 

حقوقدانانی که معتقدند قولنامه درحقیقت همان وعده بیع است خود به دو گروه تقسیم می شوند :                                       گروهی عقیده دارند کلیه اسناد عادی هر چند که به عنوان مبایعه نامه تنظیم شوند قولنامه محسوب می شوند به عبارت بهتر کلیه اسناد عادی که در ارتباط با معاملات راجع به املاک ثبت شده منعقد شود چه بصورت قرارداد تعهد بیع و تنظیم سند رسمی در آینده و چه به صورت مبایعه نامه و با درج عنوان بیع و الفاظ خرید و فروش و فروختم و خریدم و امثال آن، قولنامه و قرارداد موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی بوده و تعهد به بیع در آینده تلقی می شود و طرفین در حدود تعهدات قراردادی ماخوذ به تعهدات خود هستند. ولی قرارداد آنها بیع یا صلح و امثال آن تلقی نمی شود زیرا مطابق مقررات امری ماده ۴۶ قانون ثبت، انتقال مالکیت که اثر قانونی بیع و سایر عقود ناقله است فقط با تنظیم سند رسمی محقق می شود و توافق اراده طرفین تا آنجایی معتبر است که خلاف مقررات امری قانون ثبت اسناد و املاک نباشد. بنابراین کلیه قرارداد های راجع به بیع و فروش اموال غیر منقول ثبت شده صرفا قراردادی در چارچوب ماده ۱۰ قانون مدنی بوده و تعهد به بیع در آینده است رویه قضایی پیش از انقلاب هم موید همین معنی قولنامه بوده و بر همین اساس قراردادهای تنظیمی فیمابین طرفین به صورت اسنادی عادی را به عنوان سند تعهد به بیع می پذیرفتند و متعهد را ملزم به تنظیم سند رسمی می نمودند در حالی که اگر این قبیل اسناد به عنوان سند بیع شناخته شده پذیرش آن با منع ماده ۴۸ قانون ثبت روبرو می شد و محکمه نمی توانست آن را به عنوان

 

 

 

 

 

• شفیعیان ، سید مهدی ، راهنمای معاملات و طرح دعاوی غیر منقول ، چاپ اول ، تهران ، نشر حقوقدان ، سال ۱۳۷۵، ص ۱۴۰٫

سند بیع پذیرفته و به نفع مدعی اصدار رای کند که البته آرای زیادی در این خصوص اصدار یافته است. ^۱

 

نکته قوت این دیدگاه این است که هماهنگ و موازی با مقررات قانون ثبت بوده و تعهدات طرفین را حتی اگر در قالب مبایعه نامه تنظیم شود با استناد به ماده ۴۸ قانون ثبت و با استدلال به اینکه بیع املاک فقط با تنظیم سند رسمی انجام می شود باطل نمی داند این نظر راه را برای تفاسیری که به جای راهگشایی مانع ایجاد می کند می بندد و نظم و امنیت را در معاملات فراهم کرده و منافع جمع را بر منافع عده ای خاص ترجیح می دهد.

 

در مقابل این عقیده گروه دیگری معتقدند قولنامه تعهد به انشای بیع در آینده است به عبارت بهتر قولنامه در عرف چیزی غیر از تعهد به انشای بیع در آینده نیست و چون در معاملات املاک تهیه مقدمات انتقال رسمی مستلزم وقت و فرصت بیشتری است یا در مواردی که طرفین آمادگی فعلی بر انشای عقد بیع ندارند، لذا قرارداد فیمابین خود را در قالب تعهد به تشکیل عقد بیع در آینده منعقد می کنند که با مفهوم بیع نامه متفاوت است زیرا در بیع نامه، طرفین صراحتا عقد بیع را در زمان تنظیم قرارداد انشا می کنند ولی تنظیم سند رسمی به عنوان تشریفات صوری قرارداد را به تاریخ موخر بر قرارداد موکول می کنند اما هنگامی که قرارداد تنظیمی تعهد به بیع باشد چون بیع نیست بنابراین مشمول بیع مذکور در ماده ۴۸ قانون ثبت نبوده و در چارچوب ماده ۱۰ قانون مدنی بین طرفین الزام آور است و البته در چارچوب همین قرارداد متعهد له می تواند الزام متعهد را به انجام تعهد انتقال ملک به نام خود از دادگاه درخواست کند. ^۲

 

اما صرفنظر از اینکه نگارنده معتقد به نظر اول است ( هرچند امروزه رویه حاکم در دادگاهها گرایش به نظر دوم دارد ) ، باید گفت : قولنامه هر چه باشد ( بیع باشد یا تعهد به بیع ) طرفین ملزم به اجرای مفاد ان هستند و قایل شدن به لازم الوفا بودن قولنامه « حداقل به عنوان تعهد به بیع » باعث ثبات معاملات شده و طرفین را ملزم به انجام تعهد خویش می نماید و قولنامه چه بیع باشد یا تعهد به بیع ، چنانچه شرایط صحت

 

 

 

 

 

 

 

• کاتوزیان ، ناصر ، توجیه و نقد رویه قضایی ، چاپ دوم ، تهران ، نشر میزان ، تابستان ۱۳۸۱ ، ص ۹۹ .

 

• منبع پیشین ، ص ۱۰۲٫

معاملات را داشته باشد صحیح است و اگر مانعی برای انجام آن نباشد معمولا دادگاهها حکم بر الزام به تنظیم سند رسمی و اعتبار دادن به قولنامه را حداقل به عنوان تعهد بر بیع صادر می نماید و این اولین اثر قولنامه است و تلاش مراجع قضایی ضمن درک قصد طرفین باید بر آن باشد که افراد جامعه به وفای به عهد و رعایت اصول اخلاقی بر انجام تعهد خود پای بند باشند و اجازه ندهند که با ترقی قیمتها، فروشنده با تمسک به عبارت قولنامه از انتقال مال غیر منقول خودداری نماید و احیانا خریدار به لحاظ تنزل قیمت املاک از پرداخت بقیه ثمن معامله امتناع نماید. ^۱

 

در این راستا اشاره به نظریه مشورتی ۵۳۳۷/۷ – ۱۰ / ۱۱ / ۶۲  در خور توجه است : سوال _  آیا ملکی که با قولنامه عادی فروخته شده است خریدار قانونا مالک آن هست یا نه ؟

 

خریدار ملک با قولنامه، اعم از اینکه ملک از اراضی موات و بایر شهری یا غیر آن باشد، قانونا مالک نیست مگر در موارد خاص و با رعایت ترتیبات خاصی که در بعضی از مقررات پیش بینی گردیده و بعدا به آن اشاره خواهد شد زیرا اولا : به موجب ماده ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک که به اعتبار قانونی خود باقی است همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید، دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده است و یا کسی که ملک مزبور از مالک رسمی ارثا به او رسیده باشد مالک خواهد شناخت. ثانیا : مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت اسناد و املاک که اعتبار قانونی دارد، ثبت معاملات را جز در موارد استثنایی اجباری دانسته و ماده ۴۸ قانون مذکور نیز بیان داشته است که سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده، در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد. ثالثا : در مورد اراضی موات شهری به موجب ماده ۳ و تبصره آن، از لایحه قانونی راجع به جلوگیری از تصرف و تملک اراضی متعلق به دولت موضوع قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری، و احداث هر گونه بنا در آن … مصوب ۶ / ۲ / ۱۳۵۹ شورای انقلاب کلیه نقل و انتقالات اراضی و املاک موضوع این قانون به موجب اسناد عادی مانند قولنامه و مشابه آن فاقد اعتبار قانونی است و اسناد عادی و قولنامه های نقل و انتقال راجع به اراضی موات که بعدا از قانون لغو مالکیت

 

 

 

 

 

 

 

 

• امرایی ، یونس ، محدودیت های اثر و اعتبار اسناد رسمی ، چاپ اول ، تهران ، انتشارات جاودانه ، سال ۸۹ ، ص ۶۹ .

اراضی شهری و به تاریخ قبل از قانون مذکور تنظیم شده نیز از درجه اعتبار ساقط است. ضمنا به موجب بخشنامه شماره ۶۰۵۹/ ۱ – ۶ /۲/ ۶۲ شورای عالی قضایی ، اعلام شده است آنچه صرفا قولنامه است و ترتیب مقرر در آن ضمن عقد لازم انجام نگرفته و تعهد نشده، اعتبار قانونی و شرعی ندارد و دادگاهها نمی توانند طرفین را الزام به وفا نمایند. النهایه حدود بخشنامه مذکور و اعتبار قانونی آن قابل بحث است اما موارد خاصی که راجع به اعتبار قولنامه ها قبلا اشاره شده، که جمله موارد، در مورد اراضی شهری موردی است که در تبصره ماده ۶ قانون اراضی و آیین نامه آن و قبل از آنها در تصویب نامه الحاق ۳ تبصره به ماده ۱۰ آیین نامه قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری راجع به رسیدگی به صحت اسناد عادی و قولنامه و صحت معامله مربوط پیش بینی شده است.  ^۱

 

در نظریه مشورتی دیگری چنین سوال شده است : قولنامه ای مبنی بر معامله ملک ثبت شده ای تنظیم گردیده و طرفین با تعیین وجه التزام تعهد نموده اند که در دفتر خانه ای معین حاضر شده، سند رسمی تنظیم نمایند. چنانچه یکی از طرفین قرارداد از انجام تعهد خودداری نماید طرف دیگر می تواند از دادگاه الزام او را به تنظیم سند رسمی بخواهد ؟ اولا : مقصود از کلیه عقود و معاملات مذکور در مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت املاک عقودی است که حق عینی نسبت به املاک یا حق مورد نظر ایجاد کند یا تغییری در آن بدهد و قراردادهای موسوم به قولنامه معاملات املاک که برای متعهد له نسبت به ملک حق عینی ایجاد نمی کند بلکه موجد حق ذمی برای او در قبال متعهد است از شمول مواد فوق و ماده ۴۸ قانون ثبت املاک خارج است.  ثانیا : با عدم انجام تعهد حضور در دفترخانه و انتقال رسمی ملک در موعد مقرر متعدله فقط حق دارد وجه التزام را که خسارت مقطوع و قراردادی عدم انجام تعهد است، از متعهد مطالبه کند و در این حال الزام متعهد به انتقال ملک موردی نخواهد داشت.  ^۲

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• میرزایی ، علیرضا ، قانون ثبت در نظم حقوقی کنونی ، چاپ چهارم ، تهران ، انتشارات بهنامی ،  ۱۳۹۰، ص ۳۸۸ .

 

• منبع پیشین ، ص ۳۸۷٫

البته اشاره به نظر اکثریت نشست قضایی دادگستری استان قم در باره تنفیذ قراردادهای عادی خالی از فایده نمی باشد چرا که میتوان به طور ضمنی عقیده اداره حقوقی در باب اعتبار قولنامه را دریافت.

 

سوال – هدف از تنفیذ قراردادهای عادی چیست ؟ آیا در مورد املاک غیر منقول که ملاک مالکیت، دفتر املاک اداره ثبت اسناد و املاک می باشد منشا اثر است یا خیر ؟ چنانچه دعوی الزام به تنظیم سند رسمی مطرح شود چه تصمیمی باید در باره آن گرفت ؟ « نظر اکثریت : اگر چه طبق ماده ۲۲ قانون ثبت، دولت کسی را مالک می شناسد که ملک به اسم او ثبت شده باشد و مواد ۴۶ و ۴۷ همان قانون، ثبت کلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع اموال غیر منقول که دارای سابقه ثبت هستند و یا در مناطقی که اداره ثبت و دفاتر اسناد رسمی تشکیل است الزامی اعلام کرده است اما اگر کسی به این تکلیف قانونی عمل نکرد و به طریق عادی سند معامله ای نسبت به اموال غیر منقول انجام داد، سپس در محاکم طرح دعوی تنفیذ معامله یا اثبات مالکیت مطرح نمود، دعوی مطروحه قابل استماع است و صدور حکم به تنفیذ معامله (قرارداد) یا اثبات مالکیت منشا آثار حقوقی فراوانی است از جمله اینکه محکوم له می تواند به استناد آن از اداره ثبت تقاضای صدور سند مالکیت نماید و یا در صورتی که کسی به حق شرعی او معترض شود و اورا مالک نشناسد، ( مثل وارث معامل ) می تواند حکم تنفیذ یا حکم اثبات مالکیت ارائه نماید و هدف از تنفیذ و اثبات مالکیت این است که دادگاه اعلام نماید ارکان معامله محقق است تا محکوم له نسبت به استناد آن بتواند تقاضای صدور سند مالکیت نماید و قابل استماع دانستن دعوی تنفیذ یا اثبات مالکیت منافاتی با ماده ۴۸ قانون ثبت ندارد. زیرا منظور از ماده ۴۸ این است که کسی که فقط سند عادی دارد نمی تواند آن را به عنوان دلیل مالکیت خود قرار دهد و به استناد آن از ادارات یا محاکم بخواهد به آن ترتیب اثر دهد مثلا به شهرداری مراجعه کند و به استناد آن تقاضای صدور پروانه نماید یا به محاکم مراجعه کند و به استناد سند عادی درخواست خلع ید متصرف از ملکی را بنماید اما می تواند به استناد آن دادخواست تنفیذ معامله تقدیم کند و دعوای او هم قابل استماع است شکی نیست که یکی از راههایی که بیانگر رابطه معامله بین طرفین معامله (فروشنده و خریدار) می باشد، سند عادی است و و چنانچه از مفهوم و منطوق سند، رضای طرفین و ایجاب و قبول آنها بر وقوع معامله مستفاد گردد. فرضا فروشنده و خریدار و مورد معامله معلوم و مشخص بوده و تمامی ثمن معامله پرداخت و مبیع تحویل و به تصرف خریدار داده شده باشد حسب مواد ۱۰ و ۱۹۰ و ۲۱۹ قانون مدنی و مطابق شرع انور سند مرقوم مبایعه نامه و مملک و نافذ است ولو عادی باشد و این امر منافاتی با مواد ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت ندارد زیرا مواد مذکور مشعر بر اینست که اسناد عادی در محاکم به عنوان سند مالکیت پذیرفته نمی شود در صورتی که در ما نحن فیه دارنده سند یاد شده آن را به عنوان سند مالکیت ابراز نمی نماید بلکه به عنوان دلیلی بر وقوع معامله ارائه می کند و از محکمه الزام خوانده را به حضور در دفترخانه برای انجام تشریفات تنظیم سند رسمی در مقام اعمال مواد ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت خواستار می شود. علیهذا در این مورد دادگاه می تواند رای به الزام فروشنده یا خریدار به تنظیم سند رسمی بدهد و بر همین اساس که قانونگذار در دو مورد طبق ماده ۱۲۹۰ قانون مدنی به اسناد عادی اعتبار اسناد رسمی را داده است که یکی از موارد آن در صورتی است که در محکمه ثابت شود که سند مزبور را طرفی که آن را تکذیب یا تردید نموده فی الواقع آن را امضاء یا مهر کرده است و این مورد قطعا مربوط به مواردی می شود که معامله با سند عادی صورت گرفته است و موید این نظر رای وحدت رویه شماره ۵۶۸ مورخه ۱۹ / ۹ /۷۰ که مقرر می دارد : قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل یکصدو پنجاه ونهم دادگستری را مرجع رسیدگی به تظلمات و شکایات قرارداده و بر اساس این اصل، رسیدگی به دعوی راجع به معامله نسق زراعی را در صلاحیت دادگاههای عمومی دادگستری است، بنابر این رای شعبه ۱۳ دیوانعالی کشور که دادگستری را صالح به رسیدگی شناخته صحیح و منطبق با موازین قانونی است و وحدت ملاک مستفاد از رای وحدت رویه شماره ۵۶۹ مورخ ۱۰/۱۰/۷۰ که مقرر می دارد : « دادگستری مرجع رسیدگی به تظلمات و شکایات می باشد و اصل یکصد و پنجاه و نهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران بر این امر تاکید دارد الزام قانونی مالکین به تقاضای ثبت ملک خود در نقاطی که ثبت عمومی املاک اگهی شده مانع از آن نمی باشد که محاکم عمومی دادگستری به اختلاف متداعیین در اصل مالکیت ملکی که به ثبت نرسیده، رسیدگی نمایند ؛ بنابراین رای شعبه ۲۲ دیوانعالی کشور که با این نظر مطابقت دارد صحیح تشخیص می شود. این رای بر طبق ماده واحده قانون وحدت رویه قضایی مصوب ۳۲۸ برای شعب دیوانعالی کشور و دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است.

 

نظر اقلیت : با توجه به اینکه طبق ماده ۲۲ قانون ثبت، دولت کسی را مالک می شناسد که ملک به نام او ثبت شده باشد بنابراین صرف طرح دعوی تنفیذ معامله یا اثبات مالکیت و صدور حکم نسبت به آن فاقد اثر قانونی است زیرا در غیر این صورت تعارض در مالکیت پیش می آید چون از یک سو دفتر املاک شخصی را مالک ملک معین می شناسد و از سوی دیگر حکم دادگاه فرد دیگری را به عنوان مالک معرفی می کند و این امر به نوعی مالکیت موازی برای افراد ایجاد می کند که بر خلاف نظم و انتظام جامعه و در نتیجه بر خلاف هدف قانونگذار است و کسی که دعوی اثبات مالکیت یا تنفیذ معامله مطرح می نماید حتما باید دعوی الزام به تنظیم سند رسمی نیز مطرح نماید. در غیر اینصورت دعوی اثبات مالکیت یا تنفیذ معامله قابل استماع نخواهد بود و یا اساسا اگر خواهان دعوی الزام به تنظیم سند رسمی را اقامه کند دادگاه در صورت احراز تحقق معامله فی مابین خواهان و ایادی متعاقبه حکم به الزام به تنظیم سند رسمی صادر می نماید و تنفیذ یا اثبات مالکیت فاقد اثر قانونی است و باید نسبت به آن قرار رد دعوی صادر گردد.» ^۱

 

بنابراین همانطور که ملاحظه می گردد این نظریه تا حدودی تبیین کننده اعتبار قولنامه تنظیمی به صورت وعده بیع می باشد و می توان از مفاد آن این امر را استنتاج نمود.

 

در رای دیگری خواهان دادخواستی به خواسته مطالبه سه میلیون ریال حق دلالی تقدیم دادگاه حقوقی دو تهران نموده و دادگاه به شرح ذیل حکم داده است : « … نظر به اینکه حکم ماده ۳۵۲ قانون تجارت که به موجب آن مقرر گردیده در صورتیکه معامله به رضایت طرفین یا به واسطه یکی از اختیارات قانونی فسخ شود ، حق مطالبه دلالی از دلال سلب نمی شود ناظر به موردی است که طبق ماده ۳۴۸ قانون مرقوم، معامله تمام شده و متعاقب انجام معامله به جهتی از جهات مذکور فسخ گردد و نظر به اینکه قرارداد مستند دعوی ( قولنامه ) دلالتی بر اتمام معامله مورد بحث ندارد و تنها طرفین معامله به شرح مندرجات قرارداد ضمن پیش بینی انصراف هر یک از متعاملین از انجام معامله و تعیین وجه التزام به لحاظ آن تعهد به انجام معامله نموده اند و نظر به اینکه هیچ گونه دلیل و مدرکی که برای انجام یا اتمام معامله طبق مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت

 

 

 

 

 

 

 

• مجموعه نشست های قضایی مسائل قانون مدنی ، به اهتمام معاونت اموزش و توسعه قضایی قوه قضاییه ، چاپ اول ، انتشارات جنگل جاودانه ، سال ۱۳۸۷ ، نشست قضایی دادگستری اسفراین ، دی ماه ۸۴ ، صص ۴۳ –

دلالت نماید ابراز و ارائه نگردیده ؛ بلکه طرفین متفقا اعلام داشته اند که معامله مذکور منفسخ گردیده است و نظر به اینکه …  لذا دعوای خواهان به نظر دادگاه غیر ثابت است … .» ^۱

 

گفتار دوم : آثار قولنامه

 

الزام ناشی از عقد به حاکمیت اراده باز می گردد ؛ گذشته از باور حکیمانی که « اراده » را منبع مستقل همه تعهد ها می شمرند، آنان که حکومت را به قانون می سپرند نیز اعتراف دارند که مصلحت اجتماعی ایجاب می کندکه ایجاد وآثار بخشی از الزامهای اشخاص به توافق آنان واگذار شود و قانون به نظارت و ارشاد بپر دازد. بدین ترتیب، قاعده قراردادی را اراده اشخاصی می آفریند که به توافق نشسته اند و به همین جهت نیز آثار آن محدود به کسانی می شود که در بستن پیمان دخالت داشته اند با وجود این، نه تنها وقوع قرارداد به عنوان یک رویداد اجتماعی در برابر دیگران قابل استناد است، گاه در حقوق آنان نیز اثر می گذارد  بیگمان اثر قرارداد نسبت به اشخاص ثالث امری است استثنایی، ولی چندان اهمیت دارد که بایستی جدای از اصل به آن پرداخته شود به عبارت بهتر اثر عقد درباره دو طرف آن، در واقع از قواعد عمومی است اما اثر عقد نسبت به اشخاص ثالث، از استثناهای قاعده نسبی بودن قرارداد است با این مقدمه وارد اصل بحث می شویم^۲.

 

 

 

 

در بررسی مفهوم قولنامه دانستیم که قولنامه عبارت است از یک قرارداد مقدماتی یا یک پیش قرارداد که مقدمه ای برای انعقاد قرارداد نهایی است. بنابراین مقصود از این قرارداد ایجاد الزام و التزام به انعقاد عقد اصلی می باشد و ماحصل آن تعهدی است که منجر به عقد نهایی می شود. در اثر این قرارداد حق عینی ایجاد نمی شود ؛ بلکه متعاملین به موجب آن ملتزم می شوند که در آینده قرارداد اصلی را منعقد کنند که به این قرارداد قولنامه به معنی اخص می گویند.

 

در حال حاضر اکثریت قریب به اتفاق محاکم قولنامه را در صورتی که موجب پیدایش تعهد باشد از نظر ماهیت حقوقی یک قرارداد تلقی نموده که به صورت وعده متقابل می باشد و آن را با ماده ۱۰ قانون مدنی قابل تطبیق دانسته اند و عرف جامعه نیز این امر را پذیرفته است.

 

 

 

البته این نکته را نباید فراموش کرد که عرف مسلم در دادوستد های بین مردم حکم می کند که اگر خریدار و فروشنده به دلیل الزام قانونی یا خواسته خودشان اشاره به لزوم تنظیم سند رسمی معامله کرده باشند ، این امر ظهور بر این امر دارد که قصد آنان تعهد به انتقال بوده ، نه وقوع بیع .

 

 

 

 

 

• ابهری حمید ، سرخی  علی ، نقش اسناد عادی در معاملات املاک ، چاپ اول ، تهران ، ناشر فکر سازان ، ۱۳۸۷ ، ص ۸۸ .

از مجموع بحث فوق این نتیجه بدست می آید که از نظر ماهیت حقوقی، قولنامه های رایج، تعهد به بیع تلقی می شوند و با ماده ۱۰ قانون مدنی قابل تطبیق می باشند به عبارت بهتر و دقیق تر قولنامه یک عمل حقوقی است که تحت هیچ یک از عناوین عقود معین قرار نمی گیرد و از آنجا که مورد معامله مطابق ماده ۲۱۴ قانون مدنی عملی می باشد که هر یک از طرفین تعهد تسلیم یا ایفای آن را می کنند و نظر به اینکه عمل، اعم از مادی و یا حقوقی است علیهذا قولنامه از لحاظ حقوقی معتبر بوده و مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی است و مطابق ماده ۲۱۹ قانون مدنی لازم الاتباع است و اصل لزوم بر آن جاری است. ^۱

 

فصل دوم : اعتبار و آثار حقوقی قولنامه

 

فصل حاضر مشتمل بر دو گفتار می باشد. در گفتار اول اعتبار قولنامه در هر یک از صور آن که وعده بیع یا بیع یا شرط ابتدایی باشد مورد بررسی قرار می گیرد. البته در همین جا لازم به ذکر است که بررسی مذکور بدون تفسیر مواد قانون ثبت و البته با یک نگاه اجمالی به آن قانون صورت می گیرد ؛ در گفتار دوم به آثار قولنامه به مفهوم اخص در رابطه با طرفین عقد و اشخاص ثالث مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

 

گفتار اول : اعتبار قولنامه

 

در فصل پیش دانستیم که عقاید حقوقدانان در رابطه با ماهیت حقوقی قولنامه بطور مشخص ثابت نیست و البته مهمترین نظرات درباره ماهیت حقوقی قولنامه بیان گردید حال در این مبحث می خواهیم بدانیم که از نظر حقوقدانان و رویه قضایی، اعتبار قولنامه و الزام آور بودن و یا نبودن آن در هر یک از صور آن به چه نحو می باشد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• امینی ، سید مهدی ،« اصل ازادی قراردادها در فقه و قانون مدنی ایران» ، مجموعه حقوقی عدالت اراء ، شماره مسلسل ۹-۱۰ ، سال ۸۷ ، ص ۲۰۷٫

 

 

الف : اعتبار قولنامه تنظیمی به صورت شرط ابتدایی

 

همانطور که درباره ماهیت حقوقی قولنامه در نظریه شرط ابتدایی بودن بیان کردیم قولنامه اعم از اینکه بصورت تعهد یکطرفی باشد یا بصورت تعهد دوطرفی که درآن یک طرف متعهد به فروش ملک و دیگری متعهد به خرید ان می شود، صرفا یک شرط ابتدایی است که این تعریف در مقابل شرط ضمن عقد قرار دارد و نیز بیان کردیم که وفق نظر مشهور فقهای امامیه شرط ابتدایی لازم الوفا نیست و هر گاه کسی بخواهد تعهدی نماید، باید آنرا به صورت یکی از عقود معین یا به صورت شرط ضمن عقد قرار دهد که در همین راستا به بخشنامه شماره ۶۰۵۹/۱ مورخ ۶/۲/۱۳۶۲ اشاره نمودیم که با تاسی از نظر مشهور فقهای امامیه، و بدون توجه به مقررات قانون مدنی ( ماده ۱۰) و واقعیات جامعه این قبیل قولنامه ها را فاقد اعتبار شرعی و قانونی دانسته و دادگاهها را از الزام طرفین به مفاد آن نهی نموده است.  اما امروزه دیگر این نظر به طور مطلق طرفداری ندارد و گفته شده است که اگر منظور از شرط ابتدایی تعهدات یکطرفه باشد با توجه به سکوت قانون مدنی در مورد الزام آور بودن تعهدات یکطرفه در اینصورت شرط ابتدایی باطل بوده و الزام آور نمی باشد اما اگر منظور از شرط ابتدایی تعهدات دو طرفه باشد در اینصورت مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی شده و معتبر و لازم الوفا می باشد. چرا که توافقات طرفین خارج از چهارچوب عقود معین نیز معتبر و لازم الوفا شناخته شده و تعهداتی که به طور مستقل ایجاد التزام می کنند نیازی ندارند که برای الزام آور شدن لزوما ضمن عقد خارج لازم درج شوند و الزام خود را از عقد عاریه بگیرند. آنچه که در شرع به عنوان شروط ابتدایی باطل شناخته شده، تعهدات فرعی هستند که قائم به تعهدات اصلی می باشند و بدون توجه به تعهدات اصلی موضوعیت ندارند ولی عمومات ادله فقهی نظیر « المومنون عند الشروطهم » و « اوفوا بالعقود » و امثال آنها همگی دلالت بر این دارند که توافقات طرفین ولو اینکه خارج از چارچوب عقود معین شناخته شده در شرع باشند بین طرفین الزام آور است و طبق نظر متاخرین از فقها نظیر امام خمینی توافقات خارج از چارچوب عقود معین را الزام آور شناخته اند و نظر قدمایی از فقها که فقط تعهدات مذکور در عقود معین معتبر و الزام آور شناخته شده است امروزه متروک است. در واقع شارع مقدس الزام آور شناختن تعهدات طرفین را منحصر در قالب های خاصی تحت عنوان عقود معین ننموده است بلکه احکام اسلام در این باب از جمله احکام امضایی هستند که عقود معینی که درآن زمان وجود داشته امضا و تایید نموده است و این به معنای آن نیست که توافقات و تعهدات طرفین در زمانهای بعد که به مقتضای زمان حادث می شود معتبر نباشد و الزاما باید در یکی از قالب های عقود معین باشد. بنابراین اصل در عقود و قراردادها حاکمیت اراده است و قرار دادهای منعقده بین طرفین تا جایی که مخالف شرع و قانون و نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد نافذ و معتبر است. ^۱

 

بنابراین به طور خلاصه می توان گفت : برخلاف نظر مشهور فقها و بخشنامه شورای عالی قضایی وقت، در حقوق موضوعه، قولنامه به مفهوم شرط ابتدایی نیز مشمول ماده ۱۰ قانون مدنی بوده و در حدود مفاد و مودای خود بین طرفین لازم الوفا و لازم الاجراست چرا که این دو مفهوم بر یکدیگر قابل تطبیق می باشد.

 

در دادنامه شماره ۴۰۹ مورخ ۸/۱۲/۶۶ دادگاه حقوقی یک قزوین بر همین اساس ( یعنی لازم الوفا نبودن قولنامه تنظیمی به صورت شرط ابتدایی ) چنین استدلال شده است که : در خصوص دعوی خواهان به خواسته الزام خوانده به تنظیم سند رسمی انتقال ملک مورد ترافع به استناد سند عادی، نظر به اینکه معامله غیر منقول با قولنامه عادی صورت گرفته بدون اینکه طرفین ضمن عقد خارج لازم و به وجه ملزمی به رعایت مفاد قولنامه ملزم شده باشند تقاضای خواهان فاقد وجاهت قانونی تشخیص و مردود اعلام شده است.

 

البته در رای شماره ۵۹۶/۷۱ شعبه ۳۵، دیوانعالی کشور دادنامه فرجام خواسته را با استدلال ذیل نقض کرد: به تجویز ماده ۱۰ قانون مدنی، قرار دادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است و با التفات به اینکه بخشنامه شماره ۶۰۵۹ مورخ ۶/۲/۶۲ شورایعالی قضایی وقت به هر حال نمی تواند ناقض قانون معتبر و لازم الاجرا باشد. نظر به اینکه مفاد این سند مخالف صریح قانون است استدلال موجهی به عمل نیامده و بنابر این رد دعوی صرفا به این جهت که

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• کاتوزیان ، ناصر ، توجیه و نقد رویه قضایی ، چاپ دوم ، تهران ، نشر میزان ، تابستان ۱۳۸۱ ، ص ۱۰۲٫

قولنامه چون ضمن عقد لازم تنظیم نشده وفق بخشنامه مزکور قابل پذیرش نیست موجه به نظر نمی رسد و با مفاد ماده ۱۰ قانون مدنی نیز منافات دارد علی هذا دادنامه مورد تقاضای تجدیدنظر مخدوش است و نقض می گردد. ^۱

 

ب : اعتبار قولنامه تنظیمی به صورت مبایعه نامه

 

همانطوری که پیشتر اشاره شد قولنامه تنظیمی بین طرفین چنانچه متضمن عقد بیع نسبت به املاک باشد مبایعه نامه و معتبر تلقی می شود. به عبارت دقیق تر چنانچه در سند عادی ایجاب و قبول طرفین بر عقد بیع املاک واقع شده باشد مالکیت به مجرد تحقق ایجاب و قبول شرعی به حکم مواد ۳۳۸ و ۳۳۹ به خریدار منتقل می شود حتی اگر طرفین قرارداد خود را تحت عنوان قولنامه تنظیم کرده باشند و حق عینی برای خریدار با سند عادی بر ملک ایجاد می شود. ^۲

 

طرفداران این نظر معتقدند که مطابق مقررات شرع اسلام و مواد ۳۳۸و ۳۳۹ قانون مدنی که قانون مادر در قلمرو حقوق خصوصی است عقد بیع به ایجاب و قبول محقق می شود و تراضی طرفین اساس تحقق عقد بیع است و وقتی طرفین در قراردادی عقد بیع را انشاء نمودند ماخوذ به آثار بیع خود هستند و مقررات مواد ۲۲و ۴۶و ۴۸ قانون ثبت ارتباطی به موضوع ندارد.

 

همانطوری که بیان گردید نمود و تبلور این عقیده در نظریه قضات وقت دادگاههای حقوقی دو بتاریخ ۱۷/۷/۱۳۶۵ است و ثمره بحث در این نظریه در این است که اگر از مفاد و مندرجات قولنامه  بر آید که سند تنظیمی وعده بیع است چون برای خریدار صرفا یک حق دینی به وجود می آید و مالکیت فروشنده بر مبیع همچنان برقرار است، لذا تنها ضمانت اجرای تخلف و عدم انجام تعهد توسط یکی از طرفین، مطالبه وجه التزام مرقوم در قولنامه است و لاغیر اما به عقیده این گروه اگر از مفاد و مندرجات عمل حقوقی تنظیمی بین طرفین ( صرفنظر از اینکه نام قولنامه یا بیعنامه بر آن نهاده باشند ) برآید که منظور طرفین بیع است این

 

 

 

 

 

 

 

• بازگیر ، ید الله ، علل نقض اراء حقوقی در دیوانعالی کشور ، چاپ اول ، انتشارات ققنوس ، سال ۱۳۷۸ ، صص ۶۹ و ۷۰ .

 

• کاتوزیان ، ناصر ، توجیه و نقد رویه قضایی ، چاپ دوم ، نشر میزان ، تابستان ۱۳۸۱ ، ص ۱۰۵٫

سند مبایعه نامه و مملک و نافذ است و برای خریدار یک حق عینی به وجود خواهد آمد که ثمره این نتیجه گیری اینست که دارنده سند یاد شده آنرا به عنوان دلیلی بر وقوع معامله ارائه می کند و از محکمه الزام خوانده به حضور در دفتر خانه برای انجام تشریفات تنظیم سند رسمی در مقام اعمال مواد ۴۷و ۴۸ قانون ثبت را خواستار شود و دادگاه هم می تواند رای به الزام فروشنده یا خریدار به تنظیم سند رسمی بدهد.  البته با کمی توجه مشاهده می شود که این نظر با مقررات مواد ۲۲ و ۴۶ و ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک در تقابل است.

 

اما امروزه این نظر آنچنان در رویه قضایی و محاکم عمومیت یافته که انکار ان چه بسا مخالفت با شرع تلقی شود و به یک امر رایج در محاکم تبدیل شده که در ذیل به چند نمونه از این آرا اشاره می نمایم :

 

در دادنامه ۱۸/۲۳۴/۷۳ مورخ ۲۶/۶/۷۳ شعبه ۱۸ دیوانعالی کشور امده است ،« تجدید نظر خواهی مالا وارد است زیرا : الف – برخلاف استنباط دادگاه آنچه از مجموع مندرجات قرارداد عادی مورخ ۲۸/۴/۶۱ تنظیمی فی مابین طرفین دعوا تحت عنوان (قولنامه رسمی) به ویژه مطالب منعکس در مقابل بند های ۷ و ۸ و ۹ ۱۰ قرارداد مذکور استنباط می شود این است که قرارداد مزبور مبایعه نامه محسوب می شود و نه قولنامه یا تعهدنامه و به موجب آن عقد بیع تحقق یافته و آنچه در ذیل مبایعه نامه مزبور به صورت چاپی راجع به کیفیت تنظیم سند، استرداد بیعانه، و پرداخت دو میلیون ریال به عنوان خسارت به خریدار در صورت عدم حضور فروشندگان در دفتر خانه قید شده با توجه به مطالب منعکس در مقابل بند های ۷ الی ۱۰ قرارداد قابلیت ترتیب اثر ندارد.  ب – بر فرض که مندرجات ذیل قرارداد راجع به استرداد بیعانه و پرداخت خسارت به خریدار در صورت عدم حضور فروشندگان در دفتر خانه باشد قابلیت ترتیب اثر داشت، استناد آن توسط دادگاه زمانی می توانست موجه باشد که مورد درخواست و استناد فروشندگان ( خواندگان بدوی ) قرار می گرفت درحالیکه از ناحیه آنها دفاعی از دعوی مطروحه به عمل نیامده و به مندرجات نوشته های چاپی ذیل قرارداد تمسک نشده است. بنا به مراتب فوق دادنامه تجدید نظر خواسته مستندا به ماده ۳ و بند د ماده ۶ و بند ج ماده ۷ و بندهای ۲ و ۴ ماده ۱۰ قانون تجدید نظر آراء دادگاهها مصوب مرداد ماه ۷۲ نقض و رسیدگی مجدد متضمن استعلام وضعیت ثبتی پلاک مورد دعوی و احراز خروج آن از رهن به شعبه دیگر دادگاه حقوقی یک تهران ارجاع می شود.» ^۱

 

در پرونده دیگری خواهان دادخواستی علیه خوانده به خواسته الزام خوانده به انتقال رسمی تمامی ششدانگ از عرصه و اعیان پلاک ثبتی ۴۸۴۲/۱۳۶ بخش ۵ اصفهان موضوع سند عادی ۲۹/۴/۶۳ تقدیم دادگاه نموده و مختصر دادخواست این است که خوانده ملک مورد خواسته را با جمیع توابع و ملحقات و متعلقات شرعا و عرفا به مبلغ ۱۵ میلیون ریال فروخته اند و سه میلیون ریال نقدا گرفته اند و طبق شرایط عقد بیع ملزم و متعهد شده اند ظرف سه ماه از تاریخ امضا در دفاتر اسناد رسمی حاضر و مورد معامله را رسما به نام خریدار ثبت نمایند که حاضر به انجام تعهد خود نشده اند. شعبه ۲۵ دادگاه حقوقی اصفهان به موجب دادنامه ۷۲- ۲۸/۸/۶۳ با این استدلال : « …. قولنامه مورخ ۲۹/۴/۶۲ افاده بیع نمی نماید و به صرف اینکه کلمات خریدار و فروشنده در آن قید شده، اطلاق مبایعه نامه بر آن صحیح به نظر نمی رسد. زیرا در قولنامه مزکور چندین نوبت عبارت انتقال قطعی و نه انتقال رسمی قید شده که مبین آن است که طرفین تحقق بیع را موکول به انتقال رسمی دانسته و موکول نمودن آن به سه ماه پس از تنظیم قولنامه مبین این امر است و از کلمه بیعانه هم استنباط می شود که بیع تحقق نیافته و قید اینکه هر کدام از طرفین در مدت مقرر از انجام معامله خودداری نموده باشد ۲۰۰ هزار تومان به عنوان وجه تخلف به دیگری بپردازد که صراحت بر عدم عدم وقوع معامله در تاریخ تنظیم قولنامه دارد …… و با قید وجه التزام خوانده مخیر به اجرای مفاد قرارداد یا عدم آن می باشد، لذا رای به رد دعوی داده است –  با طرح موضوع در دیوانعالی کشور، شعبه اول این دیوان چنین نظر می دهد : « سند عادی مستند دعوی کاشف از وقوع بیع است و پرداخت قسمتی از ثمن و موجل بودن آن و شرط وجه التزام …. به معنی ظهور انتخاب احدالامرین و یا تمهید مقدمه و وقوع بیع در آینده یا عدم وقوع معامله نبوده، رای را فسخ می کند و پرونده به شعبه دیگر ارجاع می گردد. »  شعبه دیگر اصفهان نظر

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• باز گیر ، یدالله ، قانون مدنی در ائینهآاراء دیوانعالی کشور ، بیع و احکام راجع به ان ، تهران ، چاپ اول ، انتشارات فردوسی ، سال ۱۳۸۶ ، ص۴۳ .

می دهد : « دادخواست صریحا تحت عنوان قولنامه تنظیم شده و از اصطلاحات حقوقی انتقال قطعی، بیعانه، قولنامه، انجام معامله، بیع نامه مستفاد نمی شود و برای اینکه به قولنامه عنوان بیع نامه داده شود محتاج به دلیل است و با فرض اینکه قولنامه را بیع نامه تلقی کنیم فروشندگان متعهد شده اند ظرف مدت سه ماه در یکی از دفاتر اسناد رسمی حاضر و نسبت به انتقال قطعی مورد معامله اقدام نمایند و اگر از انجام معامله خودداری کردند متعهد به پرداخت وجه تخلف هستند لذا به لحاظ عدم احراز دعوی حکم به رد آن صادر نموده است. » – از این رای فرجامخواهی می شود و موضوع در هیات عمومی مطرح و هیئت با این عبارت « مندرجات قرارداد مورخه ۲۹/۴/۶۲ و محتویات پرونده با توجه به مواد ۳۲۸و ۳۳۹ و۳۶۲ قانون مدنی دلالت بر تحقق بیع بین طرفین نسبت به پلاک مورد معامله دارد و هیچ یک از شروط مندرج در قرارداد مذکور حاکی از اختیار فروشنده در فسخ یا انصراف و عدول از آن نمی باشد لذا حکم شماره ۸۲ – ۱۱/۳/۶۷ شعبه ۶ دادگاه اصفهان فسخ و حسب ماده ۵۷۶ قانون آیین دادرسی به شعبه دیگر دادگاه حقوقی یک اصفهان محول می گردد. ^۱

 

در رای دیگری آمده است با توجه به مفاد قرارداد مورخ ۲۶/۱۰/ ۱۳۷۳ مستند دعوی، بیع به نحو صحیح واقع و ارکان آن محقق گردیده است متعاملین طبق بند ۹ مبایعه نامه از کلیه خسارات اسقاط حق نمود و طبق بندهای ۱۰و ۱۱ ضمن عقد به نحو الزام آور متعهد به بیع و تنظیم سند رسمی انتقال گردیده اند بدین نحوکه خریدار متعهد و ملزم گردیده که بقیه ثمن را راس موعد مقرر در ماده ۴ قرارداد به فروشنده پرداخت نماید و مبیع را تحویل گیرد و در صورت استنکاف فروشنده از دریافت بقیه ثمن معامله، خریدار مجاز است بقیه ثمن را به صندوق ثبت یا صندوق دادگستری تودیع نموده و از دادگاه الزام فروشنده را نسبت به امضای اسناد و تحویل مبیع بنماید و همچنین اگر خریدار از پرداخت بقیه ثمن معامله در راس مدت مقرر و یا از تحویل گرفتن مبیع خودداری ورزد، فروشنده قانونا می تواند آمادگی خود را نسبت به تحویل مبیع به نامبرده اعلام و الزام خریدار را به تادیه بقیه ثمن معامله و همچنین امضای اسناد را از دادگاه بخواهد و با عنایت به اینکه فروشنده قسمت اعظم ثمن معامله را در حین تنظیم مبایعه نامه و در تاریخ ۴/۱۲/۷۳ و

 

• لطفیان ، حسین ، قولنامه ماهیت حقوقی و اثار آن ، تهران ، چاپ روز نامه رسمی ، سال ۷۲ ، ص ۲۳٫

۵/۱۲/۷۳ از خریدار دریافت و مبیع را به تصرف خریدار داده و معامله قطعیت حاصل نموده است و بندهای۱۲و ۱۳ قرارداد که ناظر به حضور در دفتر اسناد رسمی بوده، تسری به اصل معامله و عقد نداشته و به منظور تحکیم معامله ناسخ و ناقض بند های ۱۴و ۱۵ شروط ضمن العقد نمی باشد.»^۱

 

در رای دیگری آمده است « با توجه به اینکه طرفین در صحت و اصالت سند تنظیمی، در خصوص وقوع عقد بیع تردیدی ندارند و با التفات به ماده ۲۰ قانون مدنی و ماده ۱۲۹۱ همان قانون اقتضا داشت دادگاه بدوی و پژوهشی با ورود در ماهیت دعوی با توجه به خواسته خواهان و مدافعات خوانده به دلایل و مستندات طرفین رسیدگی نمود. و نهایتا در خصوص موضوع اتخاذ تصمیم می نمود.» ^۲

 

در رای دیگری به شماره ۷۹۸/ ۹ – ۴ / ۶ / ۷۰ صادره از شعبه ۹ دیوانعالی کشور امده است  چون قولنامه مورخ ۲۷ /۱۰/ ۶۷ که تحت عنوان قولنامه فروش تنظیم گردیده صراحتا بر فروش قطعه نخلستان موجود در آن در قبال ثمن معین با شرایط مقرر در نحوه پرداخت ثمن و کیفیت تنظیم سند رسمی مورد معامله از سوی بایع به مشتری تاکید دارد، بنابراین استدلال دادگاه به استناد آنکه در بند شش قرارداد مذکور قولنامه ذکر شده و به همین سبب معامله ای بین طرفین انجام نگرفته است خلاف مستفاد از سند مذکور حاکی از اراده طرفین در حین انجام و انشاء معامله و صرف ذکر قولنامه مغایر واقعیت امر به نظر نمی رسد. ^۳

 

با توجه به مفاد آراء فوق به نظر میرسد از دیدگاه رویه قضایی نوشته تنظیمی به صورت بیعنامه است که (هر چند نام قولنامه برآن نهاده باشند) برای خریدار ایجاد حق عینی کرده و مملک بوده و فروشنده را ملزم به حضور در دفترخانه اسناد رسمی برای انجام تشریفات تنظیم سند رسمی می نماید که ظاهرا این حق را ( یعنی حق الزام بایع را ) برای دارنده قولنامه به مفهوم اخص نمی شناسند.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

• باختر ، سید احمد ، مجموعه رای اصراری دیوانعالی کشور ( حقوقی- جزایی ) ، چاپ اول، تهران ، انتشارات جنگل ، سال ۱۳۸۶ ، ص ۵۳٫

 

• زراعت ، عباس ، قانون ایین دادرسی مدنی در نظم حقوقی ایران ، چاپ اول ، تهران ، ناشر خط سوم ، سال ۸۳ ، ص ۶۴۶٫

 

• حسینی ، سید محمد رضا ، قانون مدنی در رویه قضایی ، چاپ اول ، تهران ، انتشارات مجد ، سال ۱۳۷۹ ، صص ۷۰ –

البته در مقابل این نظریه که برای قولنامه ای که به صورت مبایعه نامه تنظیم می شود چنین اعتباری قائل است نظر دیگری وجود دارد که به نظر نگارنده از ارجحیت برخوردار است بدین مضمون که وقتی قولنامه حکایت از وقوع بیع بین دو نفر با تعیین ثمن و سایر شرایط نماید این امر خود دو حالت دارد : یعنی اینکه ممکن است در آن فروشنده تعهد به انتقال نیز نموده باشد یا اینکه از تعهد به انتقال ذکری به میان نیامده باشد. در مورد اول این سند صرفنظر از عنوانش همچنان قولنامه عادی تلقی می شود و در حقیقت قرارداد طرفین، تعهد به بیع است و بر اساس ماده ۱۰ قانون مدنی چنین قولنامه ای در محاکم قضایی پذیرفته می شود و این تغییر عنوان از قولنامه به مبایعه نامه بعد از بخشنامه شماره ۶۰۵۹/۱ بوده که  بنگاههای معاملاتی قولنامه های تنظیمی خود را به صورت مبایعه نامه در آورده اند ولی متن قرار داد همان مفهوم قولنامه بوده و هدف آنها صرفا عدم شمول بخشنامه شورا به اسناد تنظیمی از جانب آنها بوده است.  اما درمورد دوم که تعهد به انتقال در آن نشده است چون این عمل مخالف مقررات امری قانون ثبت ( مواد ۲۲ و ۴۸ ) است. بنابراین چنین سندی نباید در محاکم و ادارات دولتی قابل پذیرش باشد. به عبارت بهتر با وجود مقررات قانون ثبت اعتبار دادن به مبایعه نامه یا قولنامه تنظیمی که فقط به صورت خرید و فروش و معامله بیع می باشد که مطابق مقررات باید در دفتر اسناد رسمی به ثبت برسد نوعی اقدام موازی و نادیده گرفتن این مقررات است که هدف والایی چون نظارت بر حاکمیت ملی و جلوگیری از معاملات معارض و امثالهم را دارد اگر چه هم اکنون قضات این امر را نادیده گرفته و چنین سندی را نیز پذیرفته و به تبع الزامات ناشی از بیع ، فروشنده را محکوم به انتقال رسمی مورد معامله می نمایند و جالب اینکه اصلا فقط اسناد تنظیمی بدین صورت را دارای اعتبار در حدی که بتوان فروشنده را ملزم به انتقال کرد می دانندکه برای نمونه به رای شماره ۱۰۶و ۱۰۵مورخه ۲۴/ ۴/ ۶۳ شعبه دوم دادگاه حقوقی یک تهران می توان اشاره کرد ، « …… در خصوص دعوای اصلی با توجه به قولنامه مستند دعوی که مصون از انکار و تکذیب باقی مانده و حاکی از خرید و فروش رقبه فوق الذکر و پرداخت مبلغ ۹ میلیون ریال از ثمن معامله در تاریخ های … یعنی ۱۳ روز قبل از موقع انتقال رسمی مندرج در قرارداد می باشد، با توجه به این مطلب، پرداخت و دریافت های مزبور در تاریخ های فوق الاشعار قصد خوانده را به التزام بر بیع محرز می داند … » همانطوری که ملاحظه می شود دادگاه دعوی را قولنامه دانسته و در عین حال مفاد ان را بیع دانسته و ملکیت خریدار را تایید نموده، ولی باز الزام به انتقال داده و به مواد ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت توجهی نکرده است که این امر مخالف قوانین امری ثبت است که در بخش دوم این مسئله مورد بررسی بیشتر قرار خواهد گرفت. ^۱

عدالت پروری و حق پرستی را به طور شایسته انجام دهد. به همین جهت باید اصل دیگری را با اصول سابق افزود و آن این است که حکومت اسلامی موظف می شود بر اساس اصل استقلال قضایی و حسن جریان صدور حکم به نفع حق نظارت کند. در اسلام اصل بر این است که به شئون مطلق به قضاوت حسن جریان آن بازرسی دقیق و تحقیق کامل انجام شود؛ یعنی بر حسن جریان امور قضا نظارت مستمر وجود داشته باشد. تمامی این نظارت ها برای اطمینان از توانایی قاضی برای اعاده حق است و اینکه قاضی در گرو دارا بودن حق استقلال، سلیقه خود را در قضاوت بر دعوا حاکم نکند.

 

 

 

گفتار اول: انواع نظارت

 

«نظارت، در یکی از ساده ترین تعریف های خود، مقایسه «هست» با «بایسته و شایسته» است، منظور از نظارت اصلاح امور، اعم از تطبیق جریان عمل با مجموعه اهداف، برنامه ها، روشها و قواعد، یا اصلاح این مجموعه است.

 

نظارت شکلی، نظارت بر الگوی ظاهری رفتار، از جهت مقایسه آن با الگوی مقرر است. برخی از انواع و مفاهیمی که درخصوص نظارت قضایی بیان شد، مثالی برای نظارت شکلی قضایی است. نظارت ماهوی، نظارت بر ماهیت واقعی رفتار، از جهت مقایسه آن با مقتضی است؛ نظارت بر توسعه بینش، دانش، و توانایی رفتاری قضات مثالی برای نظارت ماهوی است.

 

این نظارت توسط مراجعی همچون دیوان عالی کشور و محاکم تجدیدنظر نسبت به مراجع قضایی تالی اعمال می­شود. با این تعریف ملاحظه می شود که مفهوم «شکلی» و «ماهوی» از دیدگاه علوم رفتاری متفاوت از مفهوم آن از دیدگاه حقوقی دارد. به عبارت دیگر از دیدگاه علوم قضایی بر رعایت آیین دادرسی ازجمله نظارت های شکلی محسوب می­شود اما از دیدگاه علوم رفتاری این نوع نظارت را از نوع نظارت ماهوی به شمار می­آورند.

 

هریک از انواع نظارت دارای مزایا و محدودیت های خاص خود است. نادیده گرفتن یا تاکید بیش از حد بر هر کدام از این شیوه ها به ناکارآمدی نظام نظارتی، و حتی شاید، ایجاد آثار تخریبی در امور، افراد، و مجموعه های مورد نظارت می­انجامد[۱].

 

در تشخیص حدود مناسب  هر کدام از این انواع نظارت، باید به این امتیاز نظارت ماهوی توجه کافی داشت که این شیوه نظارت، مستقیماً نتیجه گرا است؛ درحالی که نظارت شکلی بر این فرض یا انتظار استوار است که در صورت تطبیق الگوی ظاهری رفتار، با الگوی مقرر، نتایج موردنظر به دست خواهد آمد؛ برای مثال، ممکن است مرجع قضائی ظاهراً آیین دادرسی را رعایت کرده باشد، ولی احقاق حق نشده باشد.

 

نکته دیگری که طراح نظام نظارتی باید آن را مدنظر قرار دهد، آثارضمنی و معمولاً نیمه پنهان یا پنهان هرکدام از این شیوه ها است. مثلاً کارت حضور و غیاب، به ویژه اگر با شیوه نظارت نتیجه گرا همراه نباشد، ممکن است برای بعضی از اعضای سازمان و به مرور زمان، به طور ضمنی این تصور را غالب گرداند که انتظار سازمان از آنان، درمقابل حقوق و مزایا، آن است که «وقت» خود را دراختیار سازمان قرار دهند و اینکه سازمان نتایج حضور آنان، یا دست کم، «کار» آنان را، درنظر دارد یا باید درنظر داشته باشد، اولویت خود را ازدست می­دهد.

 

عدم تناسب و تعادل بین ابعاد نظارت شکلی و نظارت ماهوی دریک اقدام نظارتی، نه تنها کارآیی و اثربخشی نظارت را کاهش می دهد، بلکه ممکن است، در شرایطی، موجب شود که اقدام نظارتی نتیجه معکوس به بار آورد.

 

افراط در مراقبت شکلی ممکن است، در شرایطی، باعث ایجاد سیر ایمنی برای خطاکاران گردد. به طورکلی افراط در مراقبت بر بعضی ابعاد یک پدیده، یا بعضی قسمت های آن ممکن است باعث غفلت از سایر ابعاد و یا بخش­ها شود. فردی، با جلب توجه مرزبانان به کیسه پر از سنگ که توسط او با دوچرخه حمل می­شد، توانست هر روز یک دوچرخه از مرز عبور دهد؛ این مثال، برای ناظران، بسیار پندآموز است. دیدگان بصیر هر روز می ­تواند نمونه های بسیاری از این رفتارهای ناقص نظارتی ناظران را به نظاره بنشیند.

 

احتمال اکتفا کردن به جریان مقرّر امور شکلی و غفلت از محتوی و ماهیت امر در تمام زمینه های حاکمیتی و مدیریتی وجود دارد که درصورت غفلت نیز حتی ممکن است عدالت قربانی گردد.

 

 

تاکید بیش از حد بر شاخص های شکلی می ­تواند آثار منفی دیگری نیز برجای بگذارد. به عنوان مثال، تاکید بی رویه بر معیارهای کنترل حضور فیزیکی اعضای سازمان، ممکن است این تصور را پدیدآورد که سازمان وقت آنها را می­خرد؛ که در این صورت حتی افراد اخلاق مدار نیز ممکن است چنین احساس کنند که با صرف حضور، اگرچه حضور بی­فایده، در سازمان، دین خود را به سازمان ادا کرده­اند.

 

اگر نظارت ماهوی، نظارت مستقیم بر دستیابی به اهداف و تحقق نتایج موردنظر دانسته شود، باید آن را واجد اصالت دانست. به این معنا که نظارت شکلی تنها در جاهایی و تا حدودی موجه است که در راستای نظارت ماهوی قرارگیرد و با آن همراه باشد.

 

نظارت را از جهات مختلف می توان طبقه ­بندی نمود. آنچه در اینجا موردنظر بوده است انواع نظارت از نظر ماهیت است. نظارت را از نظر ماهیت می­توان شامل نظارت همگانی، نظارت سیاسی، نظارت قضایی، نظارت اداری و نظارت سازمانی دانست.

 

مراد از نظارت سیاسی، نظارتی است که از جهت اعمال حاکمیت مطرح است. شاید بتوان اساس این نظارت را نظارت همگانی دانست[۲].

 

مراد از نظارت قضایی، نظارتی است که از سوی قوه ی قضائیه، اعمال می­گردد.

 

منظور از نظارت اداری، نظارتی است که در دستگاه اداری کشور و از سوی این دستگاه اعمال می­گردد.

 

مراد از نظارت سازمانی نظارتی است که در سازمان اعمال می­گردد. هرچند از نظر ماهیت، این نظارت در همه­ی انواع سازمان ها وجود دارد، با این حال در اینجا، مراد از نظارت سازمانی، نظارت در سازمان­های  عمومی کشور، ازجمله سازمان های اداری است و به این ترتیب نظارت سازمانی در دستگاه های اداری، ازنظر سلسله مراتب نظارتی، در ادامه ی نظارت اداری قرار می­گیرد.

 

در یک تقسیم­بندی دیگر روش­های کنترل و نظارت را معمولا به چهار دسته تقسیم می­ کنند که عبارتند از: کنترل پیش از عمل، کنترل سکانی، کنترل تفکیکی و کنترل بعد از عمل.

 

 

 

الف)کنترل پیش از عمل

 

این نوع کنترل که به آن کنترل پیش از عمل می­گویند عبارت است از روشی که بدان وسیله پیش از انجام یک عمل یا یک اقدام، فرد نسبت به وجوه مورد اطمینان حاصل می­ کند. استخدام و آموزش قضات، خرید وسایل و تجهیزات، تهیه جدول زمان بندی شده و تدارک دیدن برای کارهایی که در پیش است همگی از نوع کنترل پیش از عمل است.

 

این ضرب المثل که می­گویند: «علاج واقعه پیش از وقوع باید کرد». اشاره به کنترل پیش از عمل دارد تدوین یک جدول زمانبندی شده به قضات کمک می­ کند تا کارها را مشخص نمایند و سپس برای انجام آنها مدت زمان لازم را تعیین و برآورد نمایند و برای مسائل یا رویدادهای پیش بینی نشده هم مقداری وقت در نظر بگیرند به طور کلی این نوع کنترل هنگامی موثر است که قاضی قادر به کسب به موقع و دقیق اطلاعات باشد. در این نوع کنترل، به سبب عدم برنامه ریزی صحیح و فقدان منابع کافی گاهی انحرافاتی پدید می­آید.

 

 

 

 

ب) کنترل سکانی

 

کنترل سکانی که گاهی آن را کنترل آینده نگر هم می­نامند، از این جهت عمل اعمال می­شود که بتوان موارد انحراف از استاندارد را تعیین کرد و پیش از این که به نتایج ناگواری بیانجامد، در صدد اقدامات اصلاحی برآمد. عبارت کنترل سکانی و وجه تسمیه ی آن از این جهت است که همان سکان دار در کشتی یا راننده در خودرو سکان کشتی یا فرمان اتومبیل در دست فرد است و اجازه نمی دهد که وسیله آن از جاده، یا مسیر خارج شود و به راه نادرست برود.

 

تنها زمانی کنترل سکانی موثر واقع می شود که قاضی بتواند در رابطه با پیشرفت کارها در جهت هدف مورد نظر، اطلاعات دقیق و بهنگامی را بدست آورد.

 

 

 

ج) کنترل تفکیکی (بلی – خیر)

 

کنترل بلی – خیر یا کنترل رفتن یا نرفتن فرآیندی است که بدان وسیله جنبه های خاصی از اقدامی که باید تصویب شود یا شرایط خاصی که پیش از ادامه فعالیت باید تایید گردد مشخص خواهد شد[۳].

 

 

 

د) کنترل بعد از عمل

 

همانگونه که از عبارت بعد از­عمل بر می­آید، در این نوع از کنترل نتیجه ی کارهای انجام شده سنجیده می­شود، علت انحراف از برنامه یا استاندارد مورد نظر تعیین می­شود، و نتیجه ی این اقدام برای فعالیتهای مشابه آینده مورد استفاده قرار می­گیرد. کنترل بعد از عمل را به عنوان مبنایی برای پاداش دادن یا تقدیر، تشویق و ترغیب قضات بکار می­برند.

 

این چهار نوع کنترل جایگزین یکدیگر نمی­شوند، یعنی زمانی که بهترین روش انتخاب شد، نباید سایر روش­ها را حذف کرد بلکه این روشها مکمل یکدیگرند. جریان اطلاعات در کنترل به شکل سریع و دقیق امری حیاتی است، زیرا هر قدر سریعتر بتوان انحراف ها را مشخص کرد سریعتر می­توان اقدامات اصلاحی به عمل آورد[۴].

 

از آنجا که کنترل سکانی روشی است برای انجام اقدامات اصلاحی معمولا در مقایسه با سایر روش های کنترل، کاربرد بیشتری دارد. قضات و مدیران قضایی با اجرای کنترل سکانی می توانند انحراف ها را تعیین کنند و بدین صورت درصدد بهره جستن از فرصتهای موجود باشند؛ بهرحال نمی­توان گفت که کنترل سکانی روشی کامل است.

 

 

 

گفتار دوم: خود کنترلی و خود نظارتی

 

تاخیری را فرد با باطن خود لازم و موثر نشمارد به آن رغبتی نشان می­دهد هرچند در ظاهر آن را تایید نماید. وقتی یک نظام نظارتی، کارآمد است که بتواند معیارهای نظارتی خود را در نظارت شوندگان درونی سازد ایجاد خود کنترلی علاوه بر فرهنگ سازی نیاز به ساختارهای کنترلی حتی المقدور کوچک و با سلسله مراتب و قوانین و مقررات اندک دارد، به گونه ای که برای همه کسانی که تحت نظارت هستند ساده و قابل درک بوده، پیچیده و مبهم نباشد. شناسایی و بکارگیری مباحثی که در خصوص انوع شیوه های کنترلی مطرح شد در هر یک از مفاهیمی که از نظارت قضایی مطرح شد اهمیت فراوان دارد. قضاوت و مدیران قضایی هر یک به نحوی با مساله نظارت و کنترل مواجه هستند و لذا باید تلاش کند تا با شناسایی انواع  مدلهای نظارتی از کارآمدی و اثربخشی بیشتری برخوردار باشند.

 

 

 

الف: راهکارهای تقویت خود کنترلی و خودنظارتی

 

• عدم تمرکز و تفویض اختیارات بیشتر

 

• بازبینی مستمر روش ها

 

• تشکیل گروه های کاری باتجربه و متخصص

 

• تهیه مقررات لازم برای مبارزه با آسیب ها

 

• آگاهی رسانی شفاف در مورد مقررات و تصمیمات

 

• بهره گیری از تجارب سایر کشورها

این ها راهکارهای مهمی است که هم مدیریت سازمانهای نظارت شونده و هم سازمانهای نظارت کننده باید به آن توجه داشته باشند. در صورت فقدان چنین راهکارهایی، نرخ آسیب های اداری بالا خواهد بود و هر قدر هم سیستم نظارت پیشرفته باشد به نتایج مطلوب نخواهد رسید[۵].

 

 

 

ب: تنگناهای نظارتی

 

هرچند سازمانها دارای اهداف مختص به خود بوده و در برخی موارد اهداف متفاوتی را دنبال می­ کنند ولی برخی مشکلات نظارتی در همه ی آنها مشاهده می­گردد که عبارت­اند از:

 

• عدم پویایی سازمانهای نظارتی به دلیل نبود نظام تبادل اطلاعات بین آنها

 

• عدم هماهنگی میان سازمانهای نظارتی در دسترسی به اهداف

 

• وجود شکاف بین سازمانهای نظارتی و دستگاه های اجرایی

 

• عدم وجود نظارت بازدارنده و غیرکارا

 

• تلقی وجود نظارت بازدارنده و غیرکارا

 

• وجود اختلاف و فقدان اجماع نظر حتی در مباحث اصلی

 

• حجیم شدن دستگاه های نظارتی در نتیجه کم شدن کارایی آنها

می توان با تجمیع و هماهنگی بیشتر بین مسئولان هریک از دستگاه های نظارت کننده به تقویت نقاط قوت نظارتی پرداخت».

 

در حقیقت کنترل و نظارت باید به طوری باشد که به استقلال فردی قضات اعم از توانایی در تصمیم ­گیری و به دور از تاثیر سیاسی و عمومی از بیرون باشد. و به استقلال فردی قضات صدمه نزند مطلوب باشد.

 

و حق قاضی به دادرسی منصفانه می باشد را از وی نگیرند.

 

و کلیه اقدامات انظباتی، تعلیق یا عزل مبتنی بر معیارهای شناخته شده رفتار قضایی باشد.

 

رعایت کامل اصل ۱۶۴ قانون اساسی در محکمه عالی رعایت مصونیت شخصی قضات از مرافعات مدنی برای خسارتهای مالی برای اعمال غیرصحیح یا قصور از اجرای وضایف قضایی شان برخوردار باشد. این مصونیت نافی اعمال دادرسی انظباطی در مورد آنان یا هر گونه حق فرجام خواهی یا حق برخورداری شهروندان از جبران خسارت توسط دولت به نظر می­رسد هرگونه اتهام یا شکایت علیه قاضی در مورد صلاحیت قضایی و شغلی بایستی به سرعت و بیطرفانه طبق آیین دادرسی منصفانه را داشته باشد رسیدگی به موضوع در مرحله اولیه باید محرمانه باشد مگر قاضی خواهان غیر آن شود. به طوری که به استقلال قضات ایراد وارد نشود.

 

 

 

گفتار سوم: رسیدگی به صلاحیت قاضی و چگونگی تضمین استقلال قوه قضائیه

 

۱-خطرات قضاوت

 

قضاوت در اسلام از خطیرترین مسئولیت های شناخته شده است و قبول مسئولیت توسط کسی که این مقام شایسته او نیست از بزرگترین گناهان شناخته شده است تا جائیکه پیامبر اکرم (ص) می­فرمایند: کسی که امری از امور مسلمین را عهده دار شود در حالیکه برتر از او در میان مسلمانان است به خدا و رسولش و همه مسلمین خیانت کرده است.

 

حضرت علی (ع) پس از گماردن شریح حادث کندی به داوری چنین فرمود: «ای شریح! تو در جایی نشسته ای که جز پیامبر یا جانشین او شخصی بر آن نمی­نشیند».

 

امام صادق (ع) نیز در احادیثی می­فرماید: « اتقوا الحکومه انّما هی للامام العالم بالقضاء العادل فیالًمًسلمین کنیّی  او وصی»

 

از حکومت و داوری بپرهیز: زیرا حکومت برای پیشوای دانا و آشنا به امور قضایی و عادل میان مسلمانها مثل پیغمبر یا وصی پیغمبر می­باشد.

 

امام صادق (ع) نیز در خصوص شرافت و جایگاه دادرسان می­فرماید: «یدالله فوق راس الحاکم ترفرف بالرحمه فاذا حاف و کله الله الی نفسه» چون منصب قضاوت مسئولیتی بزرگ و دارای شرائط سخت می­باشد و دادرسان باید کاملا مطمئن باشند که تحت تاثیر امیال و خواهشهای نفسانی واقع نشوند به همین خاطر درصدر اسلام حکم کردن بین مردمان وظیفه امام و برگزیدگان از طرف ایشان بوده است.

 

امام خمینی (ره) نیز در کتاب «تحریرالوسیله» می­فرماید: « و مخفی نماند که قضاوت شأن بزرگی دارد حقیقتاً وارد شده است».

 

اگرچه تمام روایات، احادیث و سخنان دین، نشانگر آن است که مقام قضاوت؛ به پیامبر (ص) و جانشینان ایشان اختصاص دارد، اما در صورت غیبت، امام فقیه جامع الشرایط باید به این مهم اشتغال ورزد و اگر چنانچه فقیه عادل نیز وجود داشته باشد و شرایط لازم را برای قضاوت داشته باشد می تواند بین مردم به قضاوت بپردازد.

 

 

 

۲- جهات عملی

 

جهات عملی برای تاثیرگذاری بر قاضی و از بین بردن یا تضعیف استقلال قضایی او فراوان است هرچه صلاحیت و اختیارات مسئولان قوه قضائیه بیشتر باشد به همان نسبت استقلال قضات دستخوش اعمال نفوذ مالی قرار می­گیرد تغییر محل ماموریت ارتقای مقام اخذ شغل سازمان جدید تنها با اراده یک فرد صورت می­گیرد، که خواسته یا ناخواسته آشکار او نهان استقلال قاضی را متزلزل می­ کند. وقتی قاضی برای احراز مقام بالاتر باید درخواست بنویسید و از یک مسئول بلندپایه بخواهد برای او پیشنهاد بدهد دیگر نمی­توان از چنین حاکمی انتظار استقلال را داشت. پیشنهاد دهنده و پیشنهاد گیرنده بطور ضمنی و دین و مدیون به حساب می­آیند.

 

 

 

مبحث سوم:استقلال قضایی و تاثیرپذیری آن

 

گفتار اول: ثبات شخصیت قاضی در اسلام و اندیشه امام خمینی (ره)

 

قضا یک منصب و مقام شرعی است و شخصی که واجد این مقام باشد، قضاوتش از دیدگاه اسلامی جایز و نافذ است و افراد فاقد صلاحیت حق قضاوت ندارند.

 

امام خمینی (ره) در مقدمه کتاب القضاء می­گوید: «منصب  قضا از مناصب بزرگی است که از سوی خداوند متعال برای رسول اکرم (ص) و از سوی آن حضرت برای امامان معصوم (ع) و از سوی آن حضرات (ع) برای فقیه جامع الشرائط که در آینده خواهد آمد، ثابت است»[۱۳].

 

سپس در مساله اول از مباحث «صفات قاضی»، شرایط معتبر در فقیه را چنین برشمرده است: «در قاضی شرایط زیر معتبر است: أ. بلوغ، ب. عقل، ج. ایمان، د. عدالت، هـ. اجتهاد مطلق، و. ذکورات، ز. طهارت مولد، ح. اعلمیت نسبت به کسانی که در آن شهر یا مناطق نزدیک به آن قرار دارند (احتیاط واجب)، ط. ضابط بودن (احتیاط واجب)، ی. بینایی (احتیاط مستحب)»[۱۴].

 

مراد از «ایمان» پیروی از مذهب اهل البیت (ع) و تابع مکتب امامی اثناعشری بودن است. «اجتهاد مطلق» به معنای توانایی بر فتوا در تمام ابواب فقه، در مقابل «اجتهاد متجزی» است. « ضابط» کسی است که فراموشکار نیست و مطالب در حد متعارف در ذهنش باقی می­ماند.

 

گفتار دوم: عوامل تعیین کننده استقلال قضایی از منظر عملی یا قضاوت

 

۱-قاضی باید وظایف خود را بر اساس قانون و اصل استقلال قضایی انجام دهد.

 

۲-قاضی باید به نحوی عمل کند که درستی و استقلال دستگاه قضایی حفظ شود.

 

۳-قاضی باید حکم عادلانه خود را با رعایت استقلال قضایی و بدون تاثیرپذیری از هرگونه نفوذی و دخالتی صادر نماید.

 

قاضی باید باحفظ استقلال قضایی و بدون توجه به جو عمدی یا فشار وسایل ارتباط جمعی مبادرت به صدور رای عادلانه نماید.

 

قاضی باید با طرفین دعوی به نحوی عمل کند. که آنها با یک دید متعارف وی را در کارش مستقل و آزاد از هر فشار و نفوذی بیابند.

 

رفتار قاضی با مردم باید به گونه­ای باشد که وی از دید یک ناظر بی­طرف فردی مستقل در کار خود و به دور از هر فشار و نفوذی به نظر برسد.

 

قاضی باید حکم عادلانه خود را با رعایت استقلال قضایی و بدون تاثیرپذیری از هرگونه نفوذ و دخالت صادر نماید.

 

قاضی باید قبل از صدور رای پیرامون آن و جوانب، و عوارضش فکر و تامل کند.

 

قضاوت باید هواره مراقبت کنند افراد با چرب زبانی و صحنه سازی نتوانند حکم خلاف واقع از آن بگیرند.

 

قاضی نباید از آزادی بیان و عقیده­ای که همانند سایر مردم دارد به نحوی استفاده کند که بی­طرف و استقلال دستگاه قضایی را خدشه­دار شود.

 

ارتباط قاضی با دوستان، بستگان و عموم مردم نباید به نحوی باشد که در چهره قاضی یا اصل بی­طرفی او با دستگاه قضایی اثرمنفی بگذارد.

 

قاضی نباید با تاییدها تکذیب کاندیداهای مردمی برای سمت های غیرقضایی در ملاعام سخنرانی نموده یا به شکل علنی تبلیغ نمایند.

 

قاضی نباید در امضاء طومارهای سیاسی یا حزبی با تایید و ردصلاحیت کاندیداهای مردمی از سمت رسمی خود استفاده کند بلکه به عنوان یک شهروند عادی مادامی که منع قانونی نداشته باشد حق رای دادن، تایید رد یک شخصی یا جریان را دارد.

 

اهمیت استقلال در دادرسی به اندازه ای است که بقاء حکومت و استقرارنظم عمومی و حمایت از قوه قضائیه و احترام آن در افکار عمومی بدان وابسته است به همین دلیل در قوانین داخلی و اساسی کشورها و اسناد مقررات منطقه­ای و بین المللی بر لزوم آن تاکید شده است و علی رغم اهمیت فراوان عمدتا در قوانین کشورها به روشنی تعریف شد که درمورد آن بحث ها شده است. اگر قاضی تمام شرایط فوق را رعایت کند و حکم مقتضی صادر نماید، قضاوتی که انجام می دهد و احکامی که صادر می کند همه بر پایه مقررات قانونی دین مبین اسلام می­باشد و در واقع همان قضاوت عادلانه است که به آن رسیده است اینجاست که قاضی حق مظلومی از ظالمی گرفته و حق را به صاحب حق داده است و تمام شرایط منصب قضا که از مناصب بزرگی است بدان دست یافته است و آراء صادره منطبق بر موازین اسلامی می­باشد.

 

 

 

[۱] مهارت های ارتباطی رفتارقضایی، کنترل و نظارت قضایی، معاونت آموزش قوه قضاییه، جلد۱۰، ص۱۴

 

[۲] همان منبع، ص۱۶

 

[۳] همان منبع، ص۱۸

 

[۴] همان منبع، ص۱۹

 

[۵] همان منبع، ص۱۹

 

[۶] همان منبع، ص۲۰٫

 

[۷] السایس، تاریخ فقه اسلامی، چاپ دارلکتاب العلمیه، بیروت، ۱۴۰۱ قمری ص۲۵۹

 

[۸] حر عاملی، شیخ محمدبن حسن، وسائل الشیعه، مکتب الاسلامیه ۱۴۰۱ ه.ق، ج ۱۸ . ص ۷٫

 

[۹] همان منبع، ص۱۶۷٫

 

[۱۰] همان منبع، ص۴۱۲٫

 

[۱۱] امام خمینی (ره) کتاب تحریرالوسیله، جلد چهارم، کتاب قضاء، ترجمه علی اسلامی ص ۳۹، نشر آسمان، ۱۳۷۲٫

 

[۱۲] شیخ بهایی، جامع عباسی، باب قضا، نقل از محمود آخوندی، آیین دادرسی کیفری جلد۱، سازمان چاپ انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، تهران، چاپ پنجم ص ۸۱٫

 

[۱۳] تحریرالوسیله، جلد ۲، ص ۴۰۴٫

 

[۱۴] همان منبع، ص ۴۰۷٫

قبیل پرونده های امنیتی وقتی که یک موضوع طرح و یا در حال تحقیق و رسیدگی می­باشد باید روند رسیدگی طی شود و این روند نیاز به فرصت کافی می­باشد در این دولت ها، رسانه­ها، که عناوین مختلفی از قبیل رسانه­های تصویری، رسانه های شنیداری و روزنامه ها به طریقی با اطلاع­رسانی غلط موجب شده تا در روند رسیدگی دخالت داشته و این با اصل استقلال قضایی مغایرت داشته، همچنین در خصوص پرونده­های جرایم همراه با خشونت وقتی جرمی صورت می­گیرد باید پرونده روند رسیدگی را طی نماید و گاهی اوقات یک پرونده به یکسال طول می­کشد تا تحقیقات جامع و کامل صورت گیرد اما از طریق مقامات قضایی مثلا رئیس کل، وقتی بالاتر یا از طریق مسئولین، قاضی تحت فشار روحی و روانی قرار می­گیرد و موجب می­شود که سرعت رسیدگی بالا رفته و هرچه سرعت رسیدگی بالا برود کیفیت رسیدگی پایین می رود استقلال قاضی از بین می­رود.

 

حتی مشاهده می­گردد که دغدغه­های مالی قضات باعث شده که بر استقلال لطمه وارد شود، مثلا وقتی یک قاضی به دلیل ساخت و ساز منزل مسکونی و خرید خودرو و غیره که جزء ضروریات اولیه می­باشد درگیر گرفتن وام از بانکها شده به دلیل فقر مالی از پدر پول قرض می­نماید یا از اطرافیان خود، این نشان دهنده عدم تامین بودن مالی یک قاضی است و این عوامل هم یکی از شاخص ترین موردی است که استقلال دستگاه قضایی و یک قاضی را از بین می­برد.

 

«در کشورها پیشرفته غربی مشاهده می­گردد که به اندازه نیاز مشکل مالی قاضی تامین می­گردد. در اروپا کشوری مثل آلمان وقتی که شخصی به عنوان قاضی انتخاب می­شود از وی تحقیق به عمل می­آورند و چنانچه اگر بدهی داشته باشند ابتدا بدهی آنها تسویه می­گردد»[۱]. با این اوصاف به نظر می­رسد که برای تامین استقلال یک قاضی حداقل باید نیازهای ضروری یک قاضی را مرتفع کرد اعم از ارائه یک منزل مسکونی مناسب در شأن یک قاضی، خودرو یا سرویس ایاب و ذهاب، امکانات تفریحی سالم در اختیار آنها قرار دهند.

 

 

 

فصل چهارم: ضمانت اجرای استقلال قضایی

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

در این فصل ابتدا به موضوع مصونیت شغلی می پردازیم سپس مصونیت تعقیب کیفری و بعد جهات قانونی و سپس محکمه عالی انتظامی قضات و بعد رسیدگی به صلاحیت قضات و نیز استقلال قضایی و تأثیرپذیری آن را بیان می­نماییم.

 

 

 

 

مبحث اول: مصونیت شغلی

 

این نوع مصونیت برای نخستین بار در اصل هشتادودوم متمم قانون اساسی مشروط بیان گردیده و برابر آن «تبدیل ماموریت حاکم محکم عدلیه ممکن نمی­ شود مگر به رضای خود او، متن اصلی یاد شده که از نظریات آزادی خواهان مکتب کلاسیک متخذ بود.

 

استقلال قاضی از نظر شغلی به نحو بسیار کامل و روشن تضمین می­کرد اعضاء محترم مجلس خبرگان در اصل ۶۴ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اندیشه فوق را تایید کرده­اند امّا معلوم نیست به چه علتی نه تنها این استقلال را بارورتر نکرده ­اند، بلکه با اعطای اختیار برای تغییر محل خدمت یا سمت قاضی به اقتضای مصلحت جامعه و با تصویب شورای عالی قضایی به اتفاق آرا به استقلال قضات ضربه شدیدی وارد کرده­اند به عبارت دیگر قانون اساسی استقلال قضایی را نادیده گرفته است. هر چند که این متن در شورای بازنگری قانون اساسی اصلاح شد ولی این اصلاح نیز نفی برای قضات در بر نداشت و در جهت تامین استقلال کامل آنان موثر نبود. زیرا این اختیار به رئیس قوه قضائیه تفویض گردید که پس از مشورت با رئیس دیوان عالی کشور و دادستان کل آن را انجام دهد.

 

در حقوق ایران به دلیل اسلامی بودن نظام از ویژگی­های خاصی برخوردار می­باشد. از یک طرف بر اساس موازین اسلامی هیچ مقامی از مصونیت برخوردار نیست و قانونگذار بر اصل تساوی مردم در مقابل قانون تاکید کرده است.

 

از طرف دیگر لازم است که بعضی از افراد شاغل در مشاغل حساس، باید برای حسن انجام وظیفه و حفظ استقلال شغلی خود، از مصونیت شغلی برخوردار باشند. این مصونیت ما به صورت مصونیت از تعرض، مصونیت از محل اقامت و اموال خصوصی و مصونیت قضایی و اجرایی پیش بینی شده است.

 

برای سه گروه از افراد از جمله نمایندگان مجلس، قضات و وکلای مدافع، تا حدی مصونیت شغلی پیش بینی شده است. که ما به مصونیت قضات می­پردازیم، مصونیت قضات به صورت منع عزل و انتقال تغییر شغل این افراد بدون رضایت آنان در موضوع دفاع است.

 

مفهوم مصونیت شغلی یعنی حفظ ماندن – حفظ کردن و تعرض ناپذیری بعضی از افراد مثل قضات و معاف بودن آنان از قواعد عامد کشور در امور قضائی است. این مصونیت به مفهوم عدم تغییر شکل یا عدم جابجایی اجباری از محل خدمت و هدف این مصونیت حفظ استقلال شغلی قضات و عدم تعرض به وی و تامین حسن اجرای وظایف وی می­باشد. مبنای این مصونیت، قوانین و مقررات داخلی من جمله قانون اساسی و قانون عادی است. قضات محاکم به دلیل انجام وظایف خطیر و مسئولیت قانونی خود از مصونیت شغلی برخوردارند. قضات قبل از صدور حکم تعلیق از دادگاه انتظامی قضات قابل تعقیب کیفری نیستند و جابجایی آنان بجز در موارد استثنایی امکان پذیر نیست. به نظر بعضی نویسندگان، مصونیت قضات حاصل تجربه ارزشمندی است که در آن قضات دست نشانده حاکم مستبد به قضات مستقل و مقتدر تبدیل شده ­اند. البته این مصونیت به مفهوم عدم مسئولیت در برابر ارتکاب جرایم نیست. بلکه رسیدگی به تخلفات و جابجایی آنان با شرایط و تشریفات ویژه ای انجام پذیر است.

 

بطور کلی هدف از مصونیت قضات که تحت عنوان استقلال قاضی از آن یاد می شود، ایجاد مصونیت به نفع وی نیست، بلکه با هدف اصلی تامین دادرسی بیطرفانه، تساوی مردم در اجرای قانون نسبت به آنان و ایجاد اعتماد نسبت به دستگاه قضائی است. این مصونیت در واقع ضامن اجرای عدالت و تامین حقوق مردم و نیز تامین اقتدار دستگاه قضایی است.

 

در حقوق ایران، به اصل استقلال قضات توجه ویژه مبذول شده است. «بر اساس اصل ۱۶۴ قانون اساسی قاضی را نمی­توان از نظامی که شاغل در آن است بدون محاکمه یا ثبوت جرم یا تخلفی که موجب انفصال است به طور موقت که شاغل آن است بدون رضای او محل خدمت یا سمتش را تغییر داد مگر به اقتضای مصلحت جامعه یا تصمیم رئیس قوه قضائیه پس از مشورت با رییس دیوان عالی کشور و دادستان کل، نقل و انتقال دوره های قضات بر طبق ضوابط کلی که قانون تعیین می­ کند صورت می­گیرد»[۲].

 

 

 

گفتاراول: مصونیت از تعقیب کیفری

 

مصونیت از تعقیب کیفری در حقیقت مکمل مصونیت شغلی است و بطور خلاصه و بالاتر از این است که دارندگان پایه های قضایی را نمی توان بدون اجازه دادگاه عالی انتظامی قضات و قبل از سلب مصونیت قضایی تحت تعقیب کیفری قرار داد، به تخلفات اداری قضاتی که در زمان ارتکاب دارای سمت قضایی هستند توسط دادسرای انتظامی قضات موضوع رسیدگی و تحقیق در اعمال و رفتار منافی یا حیثیت و شان قضایی با رعایت حریم خصوصی آنان صورت می­گیرد و چنانچه تخلفی صورت گرفته باشد توسط دادسرا پیشنهاد تعلیق قاضی از خدمت قضایی به دادگاه عالی می­گردد. وحتی اگر پیشنهاد جابجایی قضات برابر ماده ۱۱ قانون آیین نامه ای اجرایی نظارت بر رفتار قضایی به رئیس قوه قضائیه در اجرای یکصدوشصت وچهارم (۱۶۴) قانون اساسی صورت می­گیرد و پس از بررسی چنانچه نیاز باشد و تخلف محرز باشد توسط رئیس قوه قضائیه موافقت می­گردد.

 

حتی برابر ماده ۳۹ هرگاه قاضی در مظان ارتکاب جرم عمد قرار گیرد، دادستان موضوع را بررسی و چنانچه دلائل و قرائن، دلالت بر توجه اتهام داشته باشد، تعلیق وی از سمت قضایی را تا صدور رای قطعی توسط مرجع ذی­صلاح و اجرای آن، از دادگاه عالی تقاضا می­ کند، دادگاه مذکور پس از رسیدگی به دلائل، تصمیم مقتضی اتخاذ می­نماید.

 

تبصره۱- مرجع کیفری صالح می تواند تعلیق قاضی را جهت اقدام مقتضی از دادستان درخواست نماید.

 

تبصره۲- دادستان مکلف است، پیش از اظهارنظر راجع به تعلیق قاضی به وی اعلام کند که می تواند ظرف یک هفته پس از ابلاغ، اظهارات خود را به طور کتبی یا با حضور در دادسرا اعلام نماید. دادگاه عالی نیز درصورت اقتضاء به همین ترتیب اقدام می نماید.

 

تبصره۳- درصورتی که درخواست تعلیق قاضی از سوی دادسرا یا دادگاه عالی رد شود و پس از آن دلیل جدیدی کشف شود، مرجع کیفری صالح می­­­تواند بررسی مجدد موضوع تعلیق را از دادستان درخواست نماید.

 

در ماده۴۰ قانون مذکور پیش بینی شده است که تعقیب قاضی در جرائم غیرعمدی، پس از اعلام مرجع کیفری و اجازه دادستان صورت می­گیرد مگر آنکه تعقیب یا اجرای حکم مستلزم جلب یا بازداشت قاضی باشد که در این صورت مطابق ماده (۳۹) این قانون عمل می­شود.

 

مطابق ماده ۴۱ این قانون هرگونه احضار، جلب و بازداشت قضات و بازرسی محل سکونت، محل کار و اماکنی که در تصرف آنان است، بدون رعایت مواد این فصل ممنوع است و مرتکب به مجازات بازداشت غیرقانونی محکوم می­شود.

 

بر اساس ماده۴۲ قانون قوق الذکر قاضی تعلیق شده در ایام تعلیق از یک سوم تمام حقوق و مزایا برخوردار و درصورت برداشت یا منع تعقیب، مستحق دریافت مابقی آن است. به استناد همین قانون بی مورد نمی­توان یک قاضی را تحت تعقیب قرار داد.

 

برابر ماده ۳۳ آیین نامه اجرایی قانون نظارت بر رفتار قضات، پس از بررسی به موضوع و چنانچه اتهام به قاضی دارد باشد برابر ماده فوق با صدور حکم انفصال دائم یا سلب صلاحیت از طرف دادگاه عالی، یا دادگاه عالی صلاحیت، قاضی از قضاوت منفصل یا سلب صلاحیت شده تا قطعی شدن حکم به واسطه انقضای موعد یا صدور حکم از سوی دادگاه عالی تجدیدنظر یا دادگاه عالی تجدیدنظر صلاحیت از کار قضایی منع می­شود.

 

 

 

گفتار دوم: جهات قانونی استقلال قضایی

 

الف: قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

 

مسأله قضا در رابطه با پاسداری از حقوق مردم در خطر حرکت اسلامی، به منظور پیشگیری از انحرافات موضوعی در درون امت اسلامی امری است حیاتی، از این رو ایجاد سیستم قضائی بر پایه عدل اسلامی و متشکل از قضات عادل و آشنا به ضوابط دقیق دینی پیش بینی شده است، این نظام به دلیل حساسیت بنیادی و دقت در مکتبی بودن آن لازم است، بدور از هر نوع رابطه و مناسبات ناسالم باشد. (وَ اِذا حَکَمًتُم بَیًنَ النّاسَ اَنً تَحًکموا بِالعدل).

 

بر اساس اصل نوزدهم قانون اساسی «مردم ایران از هر قوم و قبیله که باشند از حقوق مساوی برخوردارند و رنگ، نژاد، زبان و مانند اینها امتیاز نخواهد بود»[۳]. پس بر اساس این اصل هیچکس بر دیگری برتری ندارد و همگان در پیشگاه قانون یکسان می باشند و بر پایه این اصل هیچ تعریف و تمجیدی از افراد در قضاوت تاثیری ندارد و قاضی بدون توجه به حاشیه نسبت به پرونده­ها رسیدگی می­نماید.

 

همچنین بر اساس اصل ۳۴ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران «دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هر کس می تواند به منظور دادخواهی به دادگاههای صالح رجوع نماید، همه افراد ملت حق دارند اینگونه دادگاهها را در دسترس داشته باشند و هیچ کس را نمی توان از دادگاهی که بموجب قانون حق مراجعه به آن را دارد منع کرد»[۴]، و حتی دستگاه قضایی نمی­تواند تحت فشار از سوی سازمانها، نهادها یا مراجع دیگری از شکایت افراد جلوگیری کند و بر اساس این اصل شکایت افراد حقیقی علیه ادارات دولتی و خصوصی آزاد بوده و قوه قضائیه هم مستقلاً عمل نموده و وارد رسیدگی می شود و اعتنایی به فشارهای اطراف نمی­کند و مستقلاً وارد می­شود.

 

بر اساس اصل پنجاه و هفتم (۵۷) قانون اساسی «قوای حاکم در جمهوری اسلامی ایران عبارتند از: قوه مقننه، قوه مجریه، قوه قضائیه که زیرنظر ولایت مطلقه امر و امامت امت بر­طبق اصول آینده این قانون اعمال می­گردند. این قوا مستقل از یکدیگرند»[۵]. بر اساس این اصل دیگر قوا نمی­توانند در کارهای هم دخالت داشته یا ممانعت نمایند و کلیه اعمال قوه قضائیه بوسیله دادگاههای دادگستری است که باید بر طبق موازین اسلامی تشکیل و گسترش و اجرای عدالت و اقامه حدود الهی بپردازد. بر اساس اصل یکصد و شصت و چهارم ۱۶۴، «قاضی را نمی­توان از مقامی که شاغل آن است بدون محاکمه و ثبوت جرم یا تخلفی که موجب انفصال است به طور موقت و یا دائم منفصل کرد یا بدون رضای او محل خدمت یا سمتش را تغییر داد مگر به اقتضای مصلحت جامعه با تصمیم رئیس قوه قضائیه پس از مشورت با رئیس دیوانعالی کشور و دادستان کل، نقل و انتقال دوره­ای قضات بر طبق ضوابط کلی که قانون تعیین می­ کند صورت می­گیرد»[۶]، اعضای محترم مجلس خبرگان به استقلال قضایی توجه زیادی نداشته­اند و آن را به نحو مطلوب تأمین ننموده­اند و وجود مقدمات قسمت اخیر اصل (۱۶۴) قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ناقض صریح استقلال قضایی است.

 

به علاوه استثنای اصل (۱۷۱) قانون اساسی و شناسایی مسئولیت مادی و معنوی برای قضات دادرسان را در معرض مسئولیت مهمی قرار داده­اند.

 

 

[۱] مهارت های ارتباطی رفتارقضایی، معاونت آموزش قوه قضاییه، جلد ۱۰ ص ۴۴٫

 

[۲] اصل ۱۶۴ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۶۸٫

 

[۳] اصل ۱۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران.

 

[۴] اصل ۳۴ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران.

 

[۵] اصل ۵۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران.

 

[۶] اصل ۱۶۴ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران.

بیشترین تهدید برای عملکرد قضات و نقص استقلال آنان، خود مقامات و مسئولان قوه قضائیه هستند مسئولان این قوه می توانند بر عملکرد دادگاه ها نظارت اداری داشته باشند. ترتیب نظارت اداری، فضایی را قانون تعیین می کند. مسئولان و مقامات قوه قضائیه باید از هر گونه سفارش پیش داوری و اظهار نظر خودداری می کنند. وقتی مسئولان در قوه قضائیه اعلام می­دارد که با جرم معین و با بزهکاران خاص بشدت برخورد خواهد شد و یا در این جهت دستورالعمل صادر می­ کند و قضات را بشدت عمل یا به عکس به ارفاق و ملایمت تشویق می­نماید در حقیقت استقلال قضایی را تحت تأثیر قرار می­دهد کلیه مسئولان و دست اندرکاران قوه قضائیه که نفوذ کلام دارند باید از این گونه امور پرهیز کنند.

 

دادرس نیز برای حفظ استقلال قضایی نباید این نوع توصیه ها و دستورالعمل­ها را بپذیرد.

 

 

باتوجه به اینکه حساسیت و موقعیت جایگاه دستگاه قضایی آنچنان استقلالی را می­طلبد که با استقلال عمل سایر دستگاه های عمومی تفاوت کلی و اصولی را دارد گزافه نیست اگر بگوییم که یکی از ارکان استقلال ملت رکن مهم و اساسی استقلال قضایی می باشد. استقلال قوه قضائیه در بعد تشکیلاتی و رفتاری تشکیل می شود.

 

موقعی که از استقلال تشکیلاتی قوه قضائیه صحبت می شود منظور از مستقل بودن این قوه نسبت به دو قوه دیگر است.

 

در قانون اساسی کشورمان، در اصل ۱۵۶، مستقل بودن تشکیلاتی قوه قضائیه به صراحت ذکر شده است که «قوه قضائیه،  قوه ای است مستقل که پشتتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مسئول تحقق بخشیدن به عدالت و عهده دار وظایف زیر است…[۱]» و اصل  ۵۷ نیز به استقلال این قوه در مقابل سایر قوا تصریح نموده است. که قبلاً درباره آن بحث شد. استقلال قضایی در حقیقت برای تأمین اهدافی است که در اصل ۱۵۶ قانون اساسی عنوان گردیده و برای تأمین این اهداف، استقلال قضایی چندان ضروری است که اگر استقلال قضایی مستقل نباشد اصولاً تأمین عدالت و احقاق حقوق فردی و اجتماعی ممکن نیست به همین دلایل استقلال قضایی باید کامل و همه جانبه باشد، استقلال در برابر قوه مجریه، استقلال در برابر مسئولان قوه قضائیه می پردازیم که: بیشترین تهدید برای عملکرد قضات و نقض استقلال قضات خود مقامات و مسئولان قوه قضائیه هستند مسئولان این قوه در عملکرد دادگاهها می تواند نظارت اداری – قضایی داشته باشند که آن وظایف را هم قانون تعیین می­ کند.

 

 

«استقلال و مقامات قوه قضائیه باید از هرگونه سفارش، یا پیش داوری و اظهار نظر در خصوص پرونده­های که درحال رسیدگی هستند بپرهیزند. وقتی که مسئولی در قوه قضائیه اعلام می­دارد که با جرم معین یا بزهکاران خاصی به شدت برخورد خواهد شد و  یا در این راستا دستورالعمل صادر کند و قضات را به شدت عمل و یا به عکس به ارفاق و ملاحیت تشویق نماید در حقیقت نوعی مداخله در پرونده بوده و استقلال قضایی را تحت تأثیر قرار می دهد کلیه مسئولان و یا دست اندرکاران قوه قضائیه که نفوذ کلام دارد باید از این گونه امور دوری کنند، و قضات هم برای حفظ استقلال قضایی نباید به این نوع توصیه ها و دستورالعمل ها توجه کنند. چرا که استقلال قضایی مفهوم عام و کلی دارد و در برابر همه مقامات یکسان می­باشد بنابراین استقلال قضایی در برابر مسئولان قوه قضائیه باید محفوظ بماند و هیچ یک از مقامات این قوه نباید در عملکرد قاضی مداخله کنند و هرگونه سفارش، توصیه و درخواست، دستور یا خواهش باید توسط قضات نادیده گرفته شود. قاضی مستقل نباید به آنها توجهی داشته باشد. چرا که استقلال دادرسی امنیت قضایی را تضمین می کند و در نتیجه برای حفظ حقوق و آزادی­های انسانها گرفتار در چنگال عدالت، پناهگاه مهمی است. این استقلال باید تأمین گردد. والّا دادرسی مفهوم به معنی واقعی خود را از دست خواهد داد.»

 

چرا که حفظ و حتی ارتقاع  استقلال دستگاه قضایی نقش مهمی در تحقق عدالت ارتقاع استقلال قوه قضائیه و نظام قضایی می توان نقش مهمی در تحقق عدالت و تضمین حقوق و آزادی­های اساسی اشخاصی ایفا کند، زیرا که یکی از مهمترین اصولی که نقش اساسی در اجرا صحیح عدالت دارد، اصل استقلال قضایی است و این در حالی است که در شرح و قانون اساسی به این مسئله پرداخته شده است.

 

و همچنین استقلال قضایی در اصطلاح عبارت است از اینکه، قضات در تمام مراحل رسیدگی یک پرونده از ابتدا تا انشاء یا صدور رأی، فقط قانون و وجدان را حاکم براعمال خود قرار دهند و هیچ گونه توجهی به خواست مافوق خود و مسئولان قوه قضائیه نداشته باشند و از هیچ مانع و رادعی بیم نداشته باشند، و نگران انفصال، تنزیل رتبه و مقام، تغییر محل خدمت و موقعیت شغلی خود نداشته باشند، و به عبارت دیگر استقلال قضایی در معنای آزادی قاضی از هرگونه مداخله و تأثیرپذیر از صاحبان قدرت که یکی از آنها مسئولان قوه قضائیه است.

 

مسئولان قوه قضائیه تنها می توانند برعملکرد دادگاهها نظارت اداری داشته باشند اما سفارش، پیش داوری و اظهارنظرهای خاص احتمالی از سوی مسئولان و دست اندرکاران قوه قضائیه می ­تواند ناقض استقلال قضایی محسوب شود. حال به نمونه ای از استقلال قضا و قضات اسلام که حوادث آموزنده و صحنه های تکان دهنده که در تاریخ اسلام آمده است که واقعاً شگفت انگیز و بی نظیر است و از اوج تقوا، زهد، عدالت، عدالتخواهی و شجاعت قضات اسلام و از بی اعتنایی آنان به مال و منان دنیا و از عشق آنان به احیا و گسترش عدالت در جامعه حکایت دارد و شاهکار استقلال در تاریخ و قضاوت در جهان بشریت است که نمونه­ای از آن را در هیچ نقطه ای از جهان و در هیچ برهه­ای از زمان نتوان یافت که در این جا به عنوان نمونه­ای از آنها اشاره می­کنیم تا شاید گفتار و آینه عبرت باشد و این حوادث در مورد تک تک قاضیان، شاهد استقلال قاضی است و به عنوان مجموعه قضات، گواه استقلال قوه قضائیه از حکومت و قدرت و همچنین گواه استقلال قاضی در برابر مسئولان قوه قضائیه. «در محکمه (قاضی ابوحازم) پرونده شخصی مطرح بود که ورشکست شده بود و اموال وی در میان طلبکاران تقسیم می­شد «معتضد عباسی» خلیفه مقتدر وقت مأموری را به محکمه ابوحازم فرستاد که آن شخص به خلیفه نیز بدهکار است و سهم او را هم از اموال آن شخص منظور کند قاضی به مأمور خلیفه گفت که به خلیفه بگو آن روز که مرا بر این منصب برگزیدی و این مسئولیت سنگین را بر دوش من نهادی و مرا در لبه آتش قرار دادی، گفتی که من طوق این مسئولیت را از گردن خود برداشتم و بر گردن تو آویختم اکنون به مقتضای آن عهد و قرار، بر من روا نیست که بدون ارائه دلیل و مدرک روشن و بدون گواه و بینه معتبر چیزی از این اموال را به خلیفه بدهم وقتی این پیام به خلیفه رسید او به ناچار دو نفر از عیان و سرشناسان حکومتش را به عنوان شاهد پیش قاضی فرستاد تا شهادت بر حقانیّت خلیفه دهند قاضی گفت من باید در مورد عدالت شاهدان خلیفه که شرط خلافت است تحقیق کنم اگر عدالت آنها بر من محرز شد آنگاه شهادتشان را خواهم پذیرفت شاهدان سرشناس خلیفه از ترس اینکه شاید عدالت آنها در پیش قاضی محرز نشود آبرویشان برود از شهادت به نزد خلیفه منصرف شدند بدین گونه خلیفه از اثبات مدعای خود در پیش قاضی فرو ماند و قاضی ابوحازم دیناری از آن مال را به خلیفه نداد و در میان دیگر طلبکاران تقسیم نمود.»[۳]

 

برابر اصل ۵۷ قانون اساسی قوای حاکم در جمهوری اسلامی ایران عبارت اند از:

 

قوه مقننه، قوه مجریه، قوه قضائیه که زیر نظر ولایت مطلقه امر و امامت برطبق اصول آینده این قانون اعمال می گردند. این قوا مستقل از یکدیگرند.

 

با توجه به اصل فوق قاضی باید مستقل و بدور از هرگونه فشارها نسبت به رسیدگی پرونده اقدام و رأی مقتضی را صادر نماید.

 

گفتار اول: استقلال در برابر قوه قضائیه از دیدگاه امام خمینی (ره)

 

قاضی باید در برابر خواسته های مقامات قوه مجریه استقلال کامل داشته باشد و در برابر تهدیدهای این قوه مصمون از تعرض بماند و وعده ها و تطمیع ها در او اثر نگذارد علاوه بر آن دولت نیز باید مانند ضعیف ترین و بی پناه ترین افراد کشور، هنگام نقش تعهد یا مختلف از قوانین در دادگاههای عمومی طرف دعوی قرار گیرد. چرا که استقلال در تصمیم ­گیری و صدور هر نوع حکم و یا قرار ملازمه قضات است استقلال دادرسی امنیت قضایی را تعیین می کند و نتیجه برای حفظ حقوق و آزادی انسانهای گرفتار در چنگال عدالت پناهگاه مهمی است این استقلال باید تأمین شود والّا دادرسی مفهوم خود را از دست می­دهد به همین خاطر جهت تأمین استقلال قضایی سایر قوا هم نمی­توانند پایه­ های این استقلال را متزلزل کند و یا به قاضی تهدید کنند از آنجا که استقلال قضایی مفهوم عام و کل را دارد و لذا در برابر همه مقامات یکسان می­باشد این استقلال نباید در برابر قوه مجریه خدشه دار شود، و همچنین قضات هم باید در چنین قضاوت و ملاک قضاوت آنها تنها قانون و وجدان را حاکم اعمال خود قرار دهند و توجهی به دستورها و نظرها و خواست  مسئولین قوه مجریه نداشته باشند و از هیچ مانع و رداعی نهراسند و بیم انفصال و غیره را به خود راه ندهند.

 

در همین راستا از نگاه امام خمینی (ره) بنیانگذار جمهوری اسلامی ایران در خصوص اهمیت دستگاه قضایی فرمود: «می دانید جمهوری ما اسلامی است و اگر قضاوتش که در رأس آن تقریباً واقع است اسلامی نباشد، ما نمی توانیم به جمهوری مان جمهوری اسلامی بگوییم و این باز جمهوری غیر اسلامی می­شود. جمهوری اسلامی باید همه نهادهایی که دارد اسلامی باشد از همه مهم تر قضا و قضاوت است که باید موازین اسلام باشد».

 

ایشان با اشاره به استقلال قوه قضائیه در همه جای دنیا، استقلال آن را در جمهوری اسلامی در پرتو موازین اسلامی دانسته و می­فرمود: «همه جای دنیا قوه قضائیه مستقل است، حالا ما درکشور خودمان که استقلال داریم، نگاه اسلام به قوه قضائیه مستقل بوده و هیچ کس نباید در آن دخالت بکند»[۵].

 

ایشان در همین سخنرانی و بیانات دیگر خود رعایت استقلال دستگاه قضایی و قضات را لازم شمرد و انجام امور ذیل را نافض این استقلال قلمداد می کرد: دخالت مقامات دیگر در قوه قضائیه گوش سپاری قضات به توصیه های ناحق، نقض حکم قاضی حتی از سوی مجتهد دیگر، جوسازی روزنامه ها و سخنرانان برعلیه قوه قضائیه و تضعیف آن، ایستادگی در برابر احکام قضایی، ترتیب اثر دادن به توصیه ها از سوی قضات. با این توضیحات با توجه به داشتن استقلال قضات باید با کمال احتیاط و با کمال ندرت کسی که مجرم است را به جزای عمل خودش برسانند، و توجه به توصیه را از احدی قبول نکنند حتی مقامات قوه مجریه باشند. و قاضی نباید تحت تأثیر کسی باشد. قاضی آزاداست و باید در محیط آزاد عمل کند و چون قاضی مستقل است باید خودش نظر بدهد و تصمیم بگیرد برای احقاق حق.

 

نمونه­ای از استقلال قضا و قاضی در اسلام می­پردازیم که استقلال قوه قضائیه از حکومت و قدرت است. (فضل ابن ربیع وزیر متنفذ و مقتدر هارون الرشید در محکمه «ابویوسف قاضی القضات کشور اسلامی» حضور پیدا نمود و در مورد پرونده ای شهادت داد قاضی ابویوسف شهادت او را نپذیرفت و این امر به خلیفه با آن اقتدار و شوکتش بسیار سنگین و گران آمد که قاضی او شهادت وزیر ذی نفوذ او را نپذیرفته و در واقع او را تنبیه کرده است بدین جهت خلیفه به قاضی اعتراض نمود که به چه دلیل شهادت فضل بن ربیع را نپذیرفتی؟ قاضی ابویوسف با شجاعت و صراحت گفت من خودم بارها شنیده­ام که فضل خود را بند بند خلیفه می­خوانده، او اگر راست می گفته که بنده خلیفه است، شهادت بردگان در فتوای من مسموع و پذیرفته نیست و اگر دروغ می­گفته است، دروغگو فاسق است و شهادت آدمهای فاسق مقبول نیست و در هر دو صورت شهادت او در محکمه من قابل قبول و پذیرش نسبت خلیفه و وزیرش احساس کردند که اگر موضوع را پس بگیرند نه تنها قاضی زیر بارش نخواهد رفت بلکه آبرویش بر باد خواهد رفت از ادامه موضوع منصرف شدند).

 

آری بی شائبه است این قضاوت چون در صدر اسلام هم استقلال قضایی جایگاه رفیعی داشت بنظر می­رسد حال هم به همان روش بصورت قوی و محکم باید به این استقلال پایبند بوده و به آن ارج نهاد چرا که دستگاه قضا پناهگاه مردم ستمدیده است و پشتیبان آنها و قضاوت شریف دوم بدون هیچ  واهمه ای و توجه به افراد و گروه ها بطور مستقل عمل نمایند و وظیفه همگان است که به این استقلال افتخار کنند که از اهمیت ویژه و اساسی برخوردار است.

 

گفتاردوم: استقلال مالی

 

دستگاه قضایی برای انجام بهینه وظایف و تکالیف قانونی خود نیازمند داشتن امکانات و بودجه لازم است، وضعیت زندگی قضات باید بگونه­ای باشد که با خیالی آسوده به قضاوت بپردازند. این مهم در فرامین حضرت علی (ع) آشکارا دیده شده است و نیز می­توان در رویه عملی بسیاری از کشورها در برخورد با قضات و ارتقای شأن و مرتبت مادی و معنوی ایشان اهمیت به سطح زندگی و مسائل مادی و رفاهی قضات را به خوبی ملاحظه کرد.

 

از طرفی برای ایجاد تشکیلات لازم برای حل و فصل دعاوی و رسیدگی به پرونده­ها که از جمله وظایف مهم قوه قضائیه است، بایستی تشکیلات لازم از قبیل احداث مجتمع­های قضائی، افزایش شعب دادگاه و نیز افزایش استخدام قضات بوجود آید. این مساله­ای است که قسمت عمده آن بر دوش قوای دیگر از جمله مقننه و مجریه است و با همکاری آنها حل خواهد شد.

 

امام خمینی (ره) معتقد است اگر قضاوت بر شخصی تعیّن نداشته باشد می ­تواند از بیت­المال حقوق بگیرد، اگرچه غنی و بی­نیاز از آن باشد، هر چند بهتر است در این صورت از گرفتن حقوق اجتناب کند، ولی اگر قضاوت بر او تعیّن داشته باشد، در صورت نیاز می تواند از بیت المال حقوق بگیرد و در صورت بی نیازی این امر خالی از اشکال نیست، هر چند در نهایت به اعتقاد ایشان در این فرض هم گرفتن حقوق اشکالی ندارد.

 

در نتیجه از دید ایشان دریافت حقوق از بیت المال برای قاضی اشکال ندارد، چه قضاوت بر او متعیّن باشد، چه نباشد و چه او به این حقوق محتاج باشد و چه نباشد از اینرو شیخ انصاری ارتزاق قاضی از بیت المال را جایز می داند. البته در ادامه می گوید: گرفتن پول از بیت المال برای کسی که صلاحیت آن را دارد جایز است، اگرچه دهنده آن حاکم جابر باشد.[۸]

 

استقلال مربوط به بودجه بعنوان تقریبا عنصر کلیدی در دستیابی به استقلال قضایی است. فقدان استقلال مالی بطور منفی بر اساس قوه قضائیه ضرب می­زند.

 

بودجه قضایی عامل اقتصادی بسیار مهمی برای تضمین یک سیستم قضایی کارآمد می­باشد.

 

به منظور تضمین منابع لازم برای سیستم قضایی و افزایش استقلال بودجه در بعضی از کشورها، قانون اساسی یک حداقل میزان از بودجه دولت را به سیتم قضایی اختصاص داده است. در حالیکه افزایش منابع بودجه دولت را به سیتسم قضایی بسیاری از کشورها کمک نموده تا عملکرد کلی خود را بهبود بخشند. مشکل عمده در اختصاص کم بودجه و فقدان مدیریت منابع می باشد.

 

 

تامین مالی کافی و بدون قید و شرط گام مهمی در جدا کردن قوه قضاییه از نفوذهای نامناسب است. تامین حقوق قضات ویژگی دیگر دکترین استقلال قضایی است. برای تضمین این استقلال قضات بایستی حقوق کافی دریافت نمایند به این حقوق نبایستی منوط به نتیجه کار قضات باشد و در طول خدمت قضایی نباید کاهش یابد.

 

ترتیبات پرداخت حقوق قضات در کشور ما موجب بروز جدی سوالاتی درباره استقلال قضات شده است و روند کلی ماهیت انسان مدت حاکم بر امرار و معاش یک فرد بعنوان قدرت حاکم بر اراده وی تلقی می­شود و لذا بسیاری از قوانین اساسی داخلی بطور واضح بیان می­ کند که نبایستی تقلیل در حقوق قضات در طول خدمت قضایی­اش انجام شود.

 

فلذا تضمین شغلی قضات نیز اگرچه مهم است اما اهمیت کمتری نسبت به تامین اهمیت جانی قضات دارد.

 

کسری بودجه و تراکم کار فقدان افزایش­های دوره­ای و خودکار حقوق قضایی نیز خطراتی است که استقلال قوه قضائیه را تهدید می­ کند، بنابراین حقوق قضات بایستی بر طبق قانون معین شود نه بوسیله تصویب نامه تحت سلطه دخالتهای دلخواهانه قوه مجریه.

 

کار اساسی این است که هیچ راهی برای تجاوز قوه مجریه بر این حقوق نباشد. یک کمیسیون مستقل برای تعیین حقوق قضات باشد که پیشنهادات آن بر مجلس الزام آور باشد.

 

فقدان استقلال بودجه قوه قضائیه در کشور ما نیز یک مانع جدی پیش روی قوه قضائیه جهت نیل به اهداف و انجام وظایف می باشد و تضمین این استقلال یک امر ضروری است.

 

مبحث چهارم: استقلال در برابر سایر مقامات

 

با توجه به اصل استقلال و ماده ۵۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و نظر به تفکیک قوا رعایت این اصل موجب تثبیت حاکمیت مردم و جلوگیری از استبداد می گردد.

 

با توجه به این اصل در واقع توزیع قدرت بین سه قوه مقننه، مجریه و قضائیه که مورد قبول اجماع حقوق دانان واقع شده است. از اصل تفکیک قوا در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران  با عنوان «استقلال قوا» یاد شده است. این قانون در فصل پنجم خود تحت عنوان «حق حاکمیت ملت و قوای ناشی از آن» پس از تاکید اصل پنجاه و ششم بر این که «حق حاکمیت مطلق بر جهان و انسان از آن خداست و هم او، انسان را بر سرنوشت اجتماعی خویش حاکم ساخته است، هیچ کس نمی­تواند این حق الهی را از انسان سلب کند یا در خدمت منافع فرد یا گروه خاصی قرار دهد و ملّت این حق خداداد را از طرفی که در اصول بعدی می­آید اعمال می­ کند».

 

با توجه به اصل پنجاه و هفتم قانون اساسی که تصریح می­ کند که قوای حاکم بر جمهوری اسلامی ایران عبارتند از قوه مقننه، قوه مجریه، قوه قضائیه که زیر نظر ولایت مطلقه امر و امامت امت بر طبق اصول آینده این قانون اعمال می­گردند. این قوا مستقل از یکدیگرند» همچنین قانون اساسی در اصول پنجاه و هشتم و پنجاه­و­نهم و شصتم و شصت­و یکم که نحوه اعمال این قوا را مشخص کرده است، که به شرح آنها می­پردازم.

 

بنیانگزار جمهوری اسلامی ایران امام (ره) در خصوص اصل استقلال قاضی و استقلال دستگاه قضا در اسلام که از اهمیت بالایی برخوردار است و قضاوت شریف ترین شغل­هاست و قاضی باید پاک­ترین و شایسته­ترین انسانها باشد و در مقام مسند قضاوت جز به خدا و حق وظیفه و تکلیف به چیز دیگری نیندیشد و همه حق دارند از یک دادگاه منصفانه برخوردار و بهره­مند باشند.

 

و در راستای استقلال مالی قاضی و دستگاه قضائی در برابر سایر مقامات­­­­­­­­­امام­­­­­­­­­­­­­خمینی (ره) می فرمایند: «من این را کرارا گفته­ام، اگر از من توصیه برای کسی آمده از دفتر من برای کسی توصیه آمد، از کسانی که به من مربوطند توصیه آمد، بزنید به دیوار! قاضی نباید تحت تاثیر کسی باشد. قاضی آزاد است و باید در محیط آزاد عمل بکند، توصیه ها را هیچ اعتنا نکنید، اگر یک وقت توصیه به حق را رسیدگی بکنید، بر فرض هم که توصیه نشود، باید نظر بدهید؛ لکن خدا را شاهد ببیند. این قلمی است که ممکن است آبروی یک مسلمی را از بین ببرد؛ و ممکن است احقاق حقی بکند.[۹]» (صحیفه امام، جلد ۱۰- ص ۲۷۲)

 

یکی از اصولی که بدون آن اجرای صحیح عدالت امکان پذیر نیست؛ استقلال قضائی در معنای آزادی قاضی از هرگونه مداخله و تاثیرپذیری از صاحبان قدرت و اصحاب دعوی است. ردّ هرگونه اعمال فشار بر قاضی در فرآیند دادرس در احکام اسلامی و اسناد بین المللی و نظام های مختلف حقوق جهان پذیرفته شده است، استقلال قضایی در اصطلاح عبارت است از اینکه دادرسان در صدر رای، تنها قانون و وجدان را حاکم بر اعمال خود قرار دهند و توجهی به دستورها و خواست مقامات نداشته باشند و از هیچ مانع و رادعی نهراسند هیچ گونه بیمی به خود راه ندهند. زیرا که در اسلام اساسی ترین موضوع، مسئله نصب قاضی، صفات و شرایط و استقلال وی می­باشد. چرا که استقلال قضائی به تعریف دیگر به این معنا است که قضات از هیچ مقتمی تقنینی و اجرایی دستور نمی­گیرند و در برابر همه آنها استقلال کامل دارند و باید به هیچ گونه خواست و انتظارات و مقامات توجهی نداشته باشند.

 

استقلال قضائی باید کامل و همه جانبه باشد استقلال و در برابر تهدیدها مصون از تعرض بماند و وعده ها و تطمیع ها در او اثر نگذارد. چرا که استقلال قضائی مفهوم عام و کلی دارد و در برابر همه مقامات یکسان می باشد و بنابراین استقلال قضائی در برابر اعضاء محترم شورای تشخیص مصلحت نظام، شورای نگهبان، قوه قضائیه، مراجع قضائی و انتظامی باید محفوظ بماند و هیچ یک از افراد و مقامات نباید در عملکرد قاضی مداخله کند. هرگونه سفارش و توصیه درخواست، دستور یا خواهش باید نادیده گرفته شود قاضی مستقل نباید به آنها توجهی داشته باشد و یک قاضی باید آزاد اندیش باشد تا بتواند مستقلا با اندیشه شخصی خود رای بدهد باید شخصیت خاص استقلال فکری و آزاد اندیشی در او به وجود آید.

 

 

 

گفتار اول: استقلال روحی و روانی

 

در فضاوت، قاضی باید از استقلال روحی و روانی والایی برخوردار باشد و دانست مقتضای عدالت این است که اولاً یک قاضی باید استقلال روحی و روانی داشته باشد تا وظایفی که به وی محول شده توانایی تحمل انجام قضاوت را داشته و بر نفس خود تسلط داشته و بصورت مستقل عمل نماید. و تابع احساسات خود نباشد. به همین دلیل است که زن نمی­تواند در جایگاه قضاوت قرار گیرد چون در اصل خلقت  زنان طبیعت  و حالات روحی و جسمی متفاوت با مردان می­باشد. چرا که زن مظهر رأفت و عاطفه است، و جسم و روح زن ظریف بوده، احساسات در زن بیشتر می­باشد. لذا احتمال اینکه زن نتواند استقلال خود را در عرصه قضاوت حفظ کند به چشم می­خورد.

 

بنابراین در همه امور اجتماعی از جمله زمامداری و قضاوت و دفاع مسلحانه، قوام بودن، سرپرستی و حاکمیت به مردان سپرده شده است.

 

امام راحل در پیامی با تأکید بر ثبات شخصیت قاضی می فرماید: « قاضی پس از شرایط معتبره شرعیه باید در اجرای موازین قضایی سخت و صلب باشد، نه تحت تأثیر عواطف و جوسازیهای بی­مورد واقع شود و از اجرای احکام خدا سرپیچد و نه با جوسازیهای منحرفان و انتقام جویان بر خلاف موازین الهی از رحمت بر بندگان خدا دریغ کند که هر دو بطرف افراط و تفریط، برخلاف عدل الهی است. آقایان شورای قضایی و قضاوت محترم در سراسر کشور باید احراز کرده باشند که در هر صورت از تبعیت باطل و تهمت­ها و افتراها در امان نیستند بنابراین، اعتبار به این امور و خدای نخواسته خروج از اعتدال عدالت الهی و صراط مستقیم انحراف است و اجتناب از آن وظیفه الهی است.»[۱۰]

 

دادن هر مسئولیتی به هر فردی باید بر مبنای لیاقت و توانایی باشد. امام علی (ع) در این باره می فرماید: « سزاوارترین مردم برای زمامداری، کسی است که برای اداره امور از همه تواناتر و به دستور خدا در این باره آگاه تر باشد.»[۱۱]

 

قاضی باید اصل رفتار صحیح را سرلوحه کار خود قرار دهد و قاضی باید از رفتار ناصحیح و بروز دادن آن در فعالیت هایش پرهیز کند.

 

قاضی به عنوان مردی که همواره زیر ذربین افکار عمومی است، باید محدودیت­های شخصی را که از دیدگاه یک شهروند معمولی شاق و طاقت فرسا به نظر می­رسد، آزادانه و با طیب خاطر، پذیرا باشد، به ویژه، باید به گونه­ای رفتار کند که مطابق با شئونات دستگاه قضایی باشد.

 

قاضی باید در ارتباط شخصی خود، با افرادی که به طور مرتب در دادگاه وی به ایفای مشاغل قضایی مشغول اند، از ایجاد وضعیت­هایی که به طور متعارف موجب ایجاد بدگمانی یا بروز حالت تبعیض یا جانبداری می­شود، پرهیز نماید.

 

قاضی نباید در تصمیم ­گیری راجع به دعوایی که یکی از اعضای خانواده وی، درآن طرف دعوی است یا به هر طریقی به آن دعوا مرتبط است، شرکت نماید.

 

قاضی نباید اجازه دهد که صاحبان مشاغل قضایی برای پذیرایی موکلان یا سایر افراد شاغل در حرفه قضایی، از اقامتگاه وی استفاده نمایند.

 

قاضی همچون سایر شهروندان از حق آزادی بیان، عقیده و شرکت در تشکل ها و گردهمایی­ها برخوردار است، ولی نباید با اعمال این حقوق به گونه­ای رفتار کند که شئونات دستگاه قضایی و بی­طرفی و استقلال نظام قضایی مخدوش گردد. قاضی می ­تواند با رعایت قانون و هرگونه موازین قانونی ناظر بر افشای اطلاعات، هدایای یادگاری، پاداش یا سودی را متناسب با وضعیتی که ایجاد شده دریافت نماید؛ مشروط بر آنکه از این هدیه، پاداش یا سود به طور متعارف، چنین تلقی نشود که هدف از آن تحت تأثیر قرار دادن قاضی در انجام وظایف قضایی است یا موجب ایجاد یک نوع جانبداری در قاضی گردد.

 

اصل رفتار برابر و یکسان با تمام افراد در دادگاهها شرط ضروری برای عملکرد صحیح دستگاه قضایی است.

 

قاضی باید از تنوع موجود در جامعه و تفاوت های ناشی از معیارهایی مانند نژاد، رنگ، جنسیت، مذهب، ملیت، طبقه اجتماعی، ناتوانی، سن، وضعیت تأمل، تمایلات جنسی، وضعیت اجتماعی و اقتصادی و سایر زمینه های مشابه (زمینه های غیر مرتبط)، آگاه باشد و آن را درک کند، این موارد حصری نیستند.

 

قاضی نباید با قول یا فعل خود در مواردی که به ایفای وظایف قضایی می ­پردازد، بر مبنای زمینه ­های غیر مرتبط، جانبداری یا تعصبی را در خصوص یک شخص یا گروه بروز دهد. قاضی باید با توجهی شایسته و درخور، وظایف قضایی خود را در قبال همه افراد، نظیر طرفین دعوا، شهود وکلا، کارمندان دادگاه و همکاران قضایی، بی­آنکه تفاوت غیر موجهی هر چند چیز ناچیز میان آنها قائل باشد، به انجام رساند.

 

قاضی نباید عالما به کارمندان دادگاه یا سایر کسانی که تحت نفوذ، سرپرستی یا نظارت او هستند اجازه دهد که بی جهت میان افراد مرتبط، موضوعی که در دادگاه در حال رسیدگی است، فرق قائل شوند،

 

قاضی باید وکلا را ملزم کند که در جریان رسیدگی در دادگاه، با گفتار و کردار خود هیچ گونه جانبداری و تعصب بی­دلیلی بروز ندهند، مگر آنکه این امر قانونی به موضوع مورد رسیدگی مرتبط باشد و یا بخشی از دفاع قانونی تلقی شود. اصل قابلیت و پشتکار برای عملکرد صحیح دستگاه قضایی لازم است. وظایف قضایی یک قاضی باید بر سایر فعالیت های وی اولویت داشته باشد. قاضی باید در تمام فعالیت های حرفه ای خود به وظایف قضایی که بر عهده دارد اختصاص دهد. این امر نه تنها اجرای کلیه اعمال قضایی و مسئولیت های درون دادگاه و صدور رأی را شامل می شود، کلیه وظایف دیگری را که به دستگاه قضایی یا اداره دادگاه مرتبط است نیز در بر می­گیرد. قاضی باید در جهت حفظ و افزایش دانش، مهارتها و کیفیت های شخصی که برای اجرای متناسب و در خور وظایف قضایی ضروری است گام بردارد و برای رسیدن به این هدف از فرصت­های آموزشی و سایر تسهیلاتی که ممکن است تحت نظارت دستگاه قضایی برای قضات فراهم شده باشد، بهره گیرد.

 

یک قاضی باید در زمینه های مرتبط با کار خود از پیشرفت های حقوق بین الملل بر معاهدات بین المللی و سایر ابزارهایی که در زمینه حقوق بشر وضع هنجار می نماید آگاه باشد.

 

تا از لحاظ علمی وابسته به کسی نباشد تا بتواند استقلال خود را حفظ کند.

 

در راستای حفظ استقلال روحی و روانی خود، باید در تمام رسیدگی های خود، نظم و آرامش خود را حفظ کند و در رابطه با طرفین دعوی، هیأت منصفه، شهود، وکلاء و سایر کسانی که به مناسبت حرفه خود با آنها برخورد دارد، صبور، موقر و مؤدب باشد. قاضی باید همین رفتار را با نمایندگان حقوقی، کارمندان دادگاه و کلیه کسانی که تحت نفوذ، سرپرستی یا نظارت او هستند داشته باشد.

 

و کاملا برای حفظ استقلال روحی و روانی خود کوشا باشد و نباید درگیر رفتارهایی شود که مغایر با اجرای مستمر وظایف قضایی است. اجرا به دلیل ماهیت دستگاه قضایی، نظام های قضایی داخلی در صورتی که در حوزه قضایی خود فاقد مکانیسم های لازم برای اجرای این اصول، سند، یا ابزارهای مؤثری را در این جهت بکار برند.

 

[۱] قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اصل ۱۵۶٫

 

[۲] محمود آخوندی، استقلال قضایی در نظام حقوقی ایران، مجله حقوق دادگستری، ش ۲۴، صفحه ۶ سال ۱۳۷۷

 

[۳] هاشم زاده هریسی، هاشم، مقاله استقلال قضا، مورخ ۱۰/۲/۱۳۹۱، اینترنت به نشانی herisi.blogfa.com/tag.

 

[۴]  قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اصل ۵۷٫

 

[۵] امام خمینی(ره)، صحیفه نور، جلد۱۹، ص۱۵۴

 

[۶] هاشم زاده هریسی، هاشم، اسلام و قانون اساسی،مثل العلیافی القضات الاسلامی، اینترنت به نشانی herisi.blogfa.com/tag.

 

[۷] امام خمینی (ره) تحریرالوسیله، جلد ۲ ، صفحه ۴۰۵ (کتاب القضاء، مساله۵).

 

[۸] الشیخ االانصاری، المکاسب، ص ۳۱، (المکاسب المحرمه، النوع الثانی، الثامن).

 

[۹] امام خمینی (ره)، صحیفه نور، جلد ۱۰، ص ۲۷۲٫

 

[۱۰] امام خمینی (ره)، صحیفه نور، جلد ۱۹، ص ۱۵۶٫

 

[۱۱] نهج البلاغه، ترجمه علینقی فیض الاسلام، خطبه ۱۷۲٫