-بخش اول پیامدهای حقوق رژیم تحریم

 

گفتار اول:پیامدهای حقوقی رژیم تحریم شورای امنیت

 

مقدمه:

 

به عنوان مقدمه در این بخش ضروری است اشاره ای به شخصیت  جایگاه حقوقی سازمان ملل در حقوق بین الملل کرده و ان را مورد توجه قرار دهیم. به طور کلی در بررسی شخصیت حقوقی سازمان های بین المللی در حقوق بین الملل باید دو جنبه نظری و عملی را مورد توجه و ملاحظه قرار داد، چه اینکه از حیث نظری دیگر این واقعیت مسلم و قطعی وجود دارد که دیگر تنها دولت ها دارای شخصیت حقوقی نیستند. در نظام بین المللی و از حیث عملی نیز در عرصه روابط بین المللی، دولت ها با اشخاص و گاهی اوقات با رقیبانی مواجه هستند که شخصیت و اراده ی مستقل از دولت های موسس خود دارند. به این ترتیب با این واقعیت رو به رو خواهیم بود که سازمان های بین المللی بدون آنکه نیازی به کشورهای عضو خود داشته باشند، می توانند مستقلا در حوزه و قلمرو صلاحیت خویش اقدام کنند. این معنا در قضیه کنت برنادوت[۱] به شایستگی و وضوح مورد تاکید و تدقیق قرار گرفته است.

 

 

به علاوه اینکه باید به این مهم توجه داشت که سازمان ملل متحد در حقوق بین المللی از شخصیت «عینی» برخوردار است و بنابراین عملا با اتکا به چنین وضعیتی سازمان ملل متحد، هم فراتر از سازمان های دیگر قرار گرفته است و هم اینکه مطلقا نمی توان آنچه از این سازمان یا ارکان آن در حوزه صلاحیت و اختیاراتش صورت می پذیرد را نادیده گرفت. البته این سخن به معنای عدم امکان انتقاد به عملکرد سازمان ملل متحد یا ارکان آن نیست. در مورد ماهیت حقوقی قطعنامه های سازمان ملل متحد همواره این پرسش و تردید وجود داشته است که آیا این قطعنامه ها جنبه توصیه و غیر الزامی دارند یا اینکه الزام آورند و فاقد وصف توصیه ای.

 

 

برخی از حقوقدانان تا حدی برای قطعنامه های صادره از کنگره های بین المللی و به ویژه مجمع عمومی سازمان ملل متحد اعتبار و ارزش ویژه خاصی قائل بودند تا حدی که آنها را در زمره ی منابع حقوق بین الملل به شمار می آورند و مبنای استدلال این گروه نیز بیشتر مبتنی بر تشبیه عملکرد این مجامع یا مجالس قانونگذاری در حقوق داخلی می باشد. نویسندگان بسیاری دیگر نیز با تکیه بر استدلال هایی، هر کدام سعی در ارائه پاسخ به این پرسش داشتند. برخی با اتکا به حقوق بین الملل عرفی مبنای الزام آور بودن قطعنامه ها را «حقوق بین الملل عرفی» می دانند. به رغم این گروه این الزام به حدی است که حتی می تواند مقررات منشور ملل متحد را نیز تغییر دهد. برخی دیگر قطعنامه ها را تحت تاثیر رژیم حقوق بین المللی عرفی «آنی» الزام آور می دانند. مبنای استدلال این گروه نادیده انگاشتن اهمیت و تاثیر عنصر زمان از نهاد «عرف» است به هر حال صرفنظر از مباحثات دامنه دار متعددی که در این خصوص وجود دارد و مجال بحث آن در اینجا فراهم نیست، باید به چند نکته بسیار مهم توجه کرد:

 

الف- از مهم ترین ویژگی های یک سازمان بین المللی توانایی صدور قطعنامه است.

 

ب-برای اینکه بتوان به خصیصه الزام آور بودن یا نبودن قطعنامه پی برد باید محتوا و ماهیت آنها را بررسی کرد. مانند قضیه نامیبیا در ۲۱ ژوئن ۱۹۷۱ که در ان شورای امنیت باید این موضوع را بررسی می کرد که قطعنامه ۳۷۶ این شورا در سال ۱۹۷۰ که ماموریت آفریقای جنوبی را بر جنوب غرب آفریقا پایان یافته اعلام کرد، الزام آور است یا خیر. در نهایت شورای امنیت با بررسی این قطعنامه به این نتیجه رسید که قطعنامه شورای امنیت الزام آور است و باید اجرا شود اما با این تفسیر؛ «… مادام که بر اساس ماده ۲۴ منشور، شورا از سوی تمام کشورهای عضو بیانیه صادر کند، کشورهای مزبور مجبورند عملی مغایر با آن انجام ندهند، این تفسیر غیرقابل دفاع است…» در این راستا دیوان بین المللی دادگستری تصمیمات شورای امنیت را زمانی اجباری می داند که بتوان با بررسی محتوای آنان به این ویژگی دسترسی پیدا کرد. پس می توان گفت شورای امنیت گاهی توصیه و بیانیه صادر می کند که در آن الزامی وجود ندارد. یعنی چنانکه گفته شد کشورها می توانند مغایر نظریه شورای امنیت عملی را انجام دهند. دیگر اینکه گاهی تصمیماتی اتخاذ می کنند که صراحتا به الزام آور و یا غیرالزام آور بودن آنها نمی توان نظر داد بلکه باید مقصود و منظور شورا را بررسی و تحصیل کرد. (پشنگ پور، ۱۳۸۷،ص۱۵)

 

نتیجتا این نکته حاصل خواهد شد که مواردی وجود دارد که شورا صریحا قطعنامه الزام آور صادر می کند بدون انکه ضرورتی به تفسیر یا بررسی قطعنامه مزبور باشد. اما این تصمیمات کدامند؟ با رجوع به مفاد منشور ملل متحد و متون حقوق بین الملل و رویه ی شورای امنیت به خوبی پاسخ این سوال را می توان به دست آورد اما بیشتر باید به این نکته توجه کرد که از جمله صلاحیت های مربوط به سازمان ملل متحد اصل صلاحیت قانونگذاری خارجی است، صلاحیتی که بر اساس آن سازمان می تواند در واقع ایجاد حقوق کند، یعنی در روابط بین خود و دولت عضو ایجاد حق و تکلیف و در راستای این رابطه خواسته ی خود به دولت عضو تحمیل کند، بارزترین مصداق اعمال این صلاحیت، تصمیمات شورای امنیت ذیل فصل هفتم به استناد مواد ۴۱ و ۴۳ منشور سازمان ملل متحد است. یعنی قطعنامه هایی که شورای امنیت به منظور اعمال صلاحیت مزبور سازمان ملل متحد صادر می کند، به عنوان تظاهر قدرت سازمانی که دارای آثار حقوقی و لازم الاجرا است، بدون هیچ تفسیر و تردیدی باید به اجرا گذاشته شوند و دولت مخاطب هرگز نمی تواند اقدامی مغایر با آن انجام دهد.

 

 گفتار دوم:بررسی تحریم ها از نگاه حقوق بین الملل

 

رژیم تحریم سازمان ملل متحد یکی از مهمترین ضمانت های اجرایی تصمیمات شورای امنیت است. و علیرغم همه ی کاستی ها و مشکلات، تحریم های سازمان ملل قبل از توسل به زور، شدیدترین نوع برخورد سیاسی جامعه ی بین المللی با کشور مورد هدف محسوب می شود. تحریم ها، بدون در نظر گرفتن حقانیت، ضرورت و نتایج مستقیم اعمال آنها، یکی از مهمترین زمینه های مناسب برای تبلیغات و ایجاد جو روانی منفی در سطح بین المللی و اعمال فشار غیر مستقیم علیه کشور تحریم شده تلقی می گردد. (ولی زاده، ۱۳۷۶،ص۱۲ )

 

۱-۱-۴- وظایف شورای امنیت

 

شورای امنیت به عنوان مهمترین رکن سازمان ملل متحد وظیفه حفظ صلح و امنیت بین المللی را بر عهده دارد و در این راستا از ابزارهای نظامی و غیر نظامی بهره برداری می کند. از جمله ابزارهای شورای امنیت برای مقابله با تهدیدات موجود علیه صلح و امنیت بین المللی، وضع تحریم های اقتصادی است. البته دامنه این قدرت و اختیارات نامحدود نیست بلکه با مواد قانونی مندرج در منشور و با حقوق بین الملل مدون و قواعد حقوق عرفی بین المللی محدود شده است و در صورت تشخیص عدول شورای امنیت از حیطه ی اختیارات قانونی، خود اعضا از نظر حقوقی محق خواهند بود که از موافقت و اجرای آن سرباز زنند. علیرغم الزام شورای امنیت به رعایت اصول یاد شده، طی دوره ی اخیر، این شورا در اثر فشار قدرت های بزرگ رویکردی دوگانه در قبال اعضا اتخاذ نموده است. چنانچه بخواهیم یک نمونه اخیر از این تصمیمات شورای امنیت را عنوان کنیم، می توانیم به صدور قطعنامه های ۱۹۶۹، ۱۷۳۷، ۱۷۴۷، ۱۸۰۳، ۱۸۳۵، ۱۸۸۷ و ۱۹۲۹ این شورا در خصوص دانش و فناوری انرژی هسته ای در ایران اشاره کنیم. در منشور ملل متحد یکی از راه های پیش بینی شده جهت اعمال فشار بر کشورهای ناقض صلح یا متجاوز، برقراری تحریم به عنوان یک راه حل غیرنظامی می باشد. این وظیفه مهم به شورای امنیت سازمان ملل به عنوان مهمترین رکن حافظ صلح و امنیت بین المللی سپرده شده است. شورای امنیت دارای وظایف و اختیاراتی است که شامل تشخیص تهدیدات موجود علیه صلح و امنیت بین المللی یا منطقه ای و وضع تحریم های اقتصادی یا اتخاذ اقدام نظامی علیه متجاوز و اعمال مسئولیت سازمان ملل در مناطق استراتژیک جهان می شود.

 

بر اساس ماده ۴۱ منشور که در ذیل فصل هفتم منشور آمده است، شورای امنیت می تواند واکنش خود را نسبت به تهدید امنیت و صلح بین المللی با توسل به تحریم ها نشان دهند. تحریم های اقتصادی از جمله ساز و کارهای اجرایی عمده ای است که در سال های اخیر به دفعات متعدد از سوی شورای امنیت علیه بسیاری از کشورها اعمال شده است. هر چند مجمع عمومی سازمان ملل متحد به کرات اقدامات قهرآمیز اقتصادی را به عنوان وسیله ای جهت دستیابی به اهداف سیاسی محکوم کرده و از کشورهای صنعتی خواسته تا از موضع برتر خود به عنوان وسیله اعمال فشار اقتصادی با هدف تغییر رفتار سایر کشورها استفاده نکنند. با این حال، آمریکا همواره تلاش کرده است از ابزار تحریم به منزله ی ابزاری سیاسی برای تحت فشار قراردادن کشورها بهره جوید.

 

۲-۱-۴- ابزار تحریم سازمان ملل متحد

 

سازمان ملل متحد با هدف اصلی حفظ صلح و امنیت بین المللی تشکیل شد. مواد ۲۴ تا ۲۶ منشور این سازمان، وظایف شورای امنیت را بیان کرده است. طبق مواد مذکور وظیفه اصلی حفظ صلح و امنیت بین المللی به عهده ی شورای امنیت گذارده شده است. و اعضای سازمان توافق کرده اند که شورای امنیت در اجرای وظایفی که به موجب این مسئولیت بر عهده دارد، از سوی آنها عمل کند. علاوه بر وظیفه اصلی فوق، شورای امنیت موظف است بر چارچوب اهداف  اصول سازمان فعالیت کند، به عبارت دیگر اقدامات و تصمیمات شورای امنیت باید مطابق با مندرجات منشور باشد و فعالیت خود سرانه ای انجام ندهد. (قاسمی، ، ۱۳۸۹ص۲۶) در این صورت طبق ماده ۲۵ منشور، اعضای سازمان نیز موافقت می نمکایند که تصمیمات شورای امنیت را طبق مفاد منشور قبول و اجرا نمایند. با توجه به اینکه حفظ صلح و امنیت بین المللی به عنوان مسئولیت اولیه بر عهده ی شورای امنیت گذارده شده است، توسل به اقدامات اجبار کننده را باید مهمترین ابزار برای برقراری صلح جهانی تلقی کرد. در واقع اهداف منشور سازمان ملل با اجرای مقررات فصل هفتم این منشور (مواد ۳۹ تا ۵۱) و خصوصا مواد ۴۰ و ۴۱ آن تحقق می یابد.

 

پیش از اینکه شورای امنیت بر اساس مواد ۴۱ و ۴۲ اتخاذ تصمیم کند، بایستی به موجب ماده ۳۹ احراز شود که آیا «تهدید علیه صلح»، «نقض صلح» یا «اقدام تجاوز کارانه» صورت گرفته است یا خیر. به عبارت دیگر تصمیمات شورای امنیت بر اساس فصل هفتم، فقط با احراز یکی از مفاهیم مندرج در ماده ۳۹ باید اخذ شود. در صورت احتمال بروز هر کدام از این موارد، یکی از راه های پیش بینی شده جهت اعمال فشار بر کشورهای ناقض صلح یا متجاوز، برقراری تحریم به عنوان یک راه حل غیر نظامی می باشد. شورای امنیت بر اساس ماده ۴۱ به اقداماتی متوسل می شود که متضمن توسل به زور نیست. بر اساس تمهیدات پیش بینی شده در فصل هفتم، شورای امنیت سازمان ملل متحد می تواند واکنش خود را نسبت به تهدید امنیت و صلح بین المللی، با توسل به تحریم ها نشان دهد. در این قبیل اقدامات، شورای امنیت می تواند از اعضای ملل متحد بخواهد تا به اقداماتی چون قطع تمام یا قسمتی از روابط اقتصادی و ارتباطات راه آهن، دریایی، هوایی، پستی، تلگرافی، رادیویی و یا سایر وسایل ارتباطی و یا قطع روابط سیاسی متوسل شوند.

 

۳-۱-۴-ابعاد نظری تحریم

 

بنا به تعریف، تحریم اقتصادی عبارت از یک سلسه سیاست های برنامه ریزی شده به دولت برای محدود کردن مناسبات اقتصادی با دولتی دیگر، به منظور دستیابی به اهداف سیاسی و اقتصادی خود است. تحریم ها می توانند به طور یک جانبه، چند جانبه و یا بر اساس قطعنامه های بین المللی اعمال شوند. تحریم بین المللی مستلزم صدور قطعنامه سازمان ملل است؛ اما در تحریم چند جانبه معمولا چند کشور برای اعمال تحریم علیه یک کشور دیگر با هم توافق می کنند. در تحریم یک جانبه نیز یک کشور به تنهایی علیه کشور دیگر وارد عمل می شود. دو مورد اخیر مستلزم صدور قطعنامه شورای امنیت نیست و توافق کشورها زمینه تحریم را فراهم می کند. اگر در یک تحریم چندجانبه یا بین المللی حلقه ی ضعیف وجود داشته باشد تحریم ضعیف می شود، زیرا استحکام کلی یک رشته زنجیر به مقاومت ضعیف ترین حلقه ی ان بستگی دارد. (قاسمی، ، ۱۳۸۹،ص۴۵)

 

در تحریم های بین المللی، اغلب پیش از اعمال تحریم کامل مجموعه ای از اقدامات صورت می گیرد که می تواند شامل موارد زیر باشد:

 

۱-تشویق یا ترغیب از طریق مذاکره دو جانبه،

 

۲-اعلام عمومی و هشدار برای آگاه کردن کشور مورد نظر،

 

۳-مشاوره با متحدین برای ایجاد ائتلاف،

 

۴-آغاز تحریم های غیراقتصادی،

 

الف)لغو جلسات چند جانبه بین المللی در کشور مورد تحریم.

 

ب)لغو اعطای روادید به مسئولین کشور مورد تحریم

 

ج)کاهش روابط دیپلماتیک با کشور مورد تحریم

 

د)عدم اعطای تسهیلات و کمک های مالی

 

ه)قطع ارتباط مختلف.

 

۴-۱-۴ انواع تحریم

 

تحریم های اقتصادی از جمله اقداماتی است که شورای امنیت از دهه ۹۰ قرن بیستم به کرات علیه کشورهای دیگر اعمال کرده است. در دهه مذکور، ۱۷ مورد تحریم از سوی شورای امنیت اعمال گردیده و از این جهت برخی محافل دهه ۹۰ را دهه تحریم نامیدند.

 

اساسا تحریم های بین المللی دو شکل کلی دارند:

 

۱-تحریم های یک جانبه ی کشورها علیه یکدیگر

 

۲-تحریم های شورای امنیت سازمان ملل علیه اعضا.(مشمولی، ، ۱۳۸۷ص۵۳)

 

از منظر حقوق بین الملل در زمینه تحریم های یک جانبه از سوی یک کشور علیه دیگری، سه رویکرد مختلف وجود دارد:

 

الف)رویکرد اول: اعمال این تحریم ها بر اساس اصل حاکمیت کشورها مجاز است. به عبارت دیگر از آنجا که کشورها می توانند در تنظیم روابط خارجی با دیگران آزادانه عمل کنند لذا هر کشوری از نظر سیاسی حق دارد با کشور دیگر قطع رابطه نماید یا رابطه برقرار کند. همین رابطه در مسایل اقتصادی نیز وجود دارد. لذا بر اساس این رویکرد کشورها می توانند برای پیشبرد اهداف سیاسی خویش کشور دیگر را تحت فشار اقتصادی قرار دهند.

 

ب)در رویکرد دوم: جنگ مستقیم اقتصادی از سوی یک کشور علیه دیگری مجاز شمرده می شود و می باید آثار مضرات آن بر طرف های ثالث به حداقل برسد. تمرکز اصلی تحریم های اقتصادی بر کشور یا کشورهای هدف می باشد و لذا می بایست این تحریم های دارای کمترین آثار بر سایر کشورها باشد.

 

ج)رویکرد سوم؛ رویکرد دفع قانونی است. این مکتب، تحریم ثانویه و بلکه تحریم های اولیه را نیز مجاز نمی داند. این گروه معتقد هستند هیچ نوع تحریمی در نظام حقوق بین الملل مدرن نباید علیه کشورها اعمال شد، زیرا پیامدهای منفی تحریم به مراتب بیشتر از پیامدهای مثبت آن است. این رویکرد که جدیدتر از دو رویکرد قبلی است عمدتا از نظریه های اقتصادی سیاسی کلاسیک لیبرال ناشی شده است تا حقوق بین الملل. اقتصاد دانان سیاسی لیبرال کلاسیک، مدافعان سرسخت تجارت آزادند، لذا هر مانعی را موجب خسارت به اقتصاد جهانی می دانند.

 

در بررسی نهایی رویکرد نظری فوق و مقایسه با اعمال کشورها به این نتیجه می رسیم که اقدامات تحریم کشورها علیه یکدیگر در بسیاری از موارد علی رغم ممنوعیت های حقوقی در حال گسترش است. ا مهمترین قدامات تحریمی یک جانبه در سال های اخیر، تحریم کشورهایی نظیر ایران، عراق و لیبی از سوی آمریکا بوده است. در مجموع می توان تحریم های یک جانبه را بر اساس معاهدات و حقوق بین الملل، بر اساس موارد زیر نامشروع خواند:

 

اول: مجمع عمومی سازمان ملل متحد به دفعات اقدامات قهرآمیز اقتصادی را به عنوان وسیله ای جهت دستیابی به اهداف سیاسی محکوم کرده است و این مجمع از کشورهای صنعتی می خواهد از موضع برتر خود به عنوان وسیله ی اعمال فشار اقتصادی با هدف تغییر رفتار سایر کشورها استفاده نکنند.

 

دوم: کنفرانس تجارت و توسعه ملل متحد (آنکتاد) نیز اقدامات قهرآمیز که علیه کشورهای در حال توسعه صورت می گیرد را محکوم می کند و تصریح می کند: تمام کشورهای توسعه یافته باید از اعمال محدودیت های تجاری، محاصره، ممنوعیت معامله و سایر مجازات های اقتصادی مغایر با مقررات منشور ملل متحد علیه کشورهای در حال توسعه، به عنوان شکلی از اجبار سیاسی که بر توسعه ی اقتصادی، سیاسی و اجتماعی این کشورها اثر می گذارد، خودداری ورزند.

 

سوم: تحریم یک جانبه نقض حق توسعه کشورهاست. از آنجا که بر اساس اعلامیه وین ۲۵ ژوئن ۱۹۹۳ حق توسعه، به عنوان حق جدایی ناپذیر انسانی شناخته شده است لذا می توان اقدامات تحریمی را ناقض این اصل مهم حقوق بشری دانست. (قاسمی، ،۱۳۸۷ص۶۲)

 

چهارم: تحریم های یک جانبه مداخله آشکار در امور داخلی و خارجی کشورهاست و این مسئله ناقض بند ۷ ماده ۲ منشور ملل متحد می باشد. همچنین قطعنامه های ۴۷، ۹، ۵۰، ۱۰ مجمع عمومی نیز که اعمال مقررات فرا سرزمینی را منع می سازد با اعمال تحریم های یک جانبه نقض می گردد. (قاسمی، ،۱۳۸۷ص۶۹)

 

نوع دوم تحریم، تحریم های شورای امنیت سازمان ملل علیه اعضا می باشد. بر اساس تمهیدات پیش بینی شده در فصل هفتم منشور، شورای امنیت سازمان ملل متحد می تواند واکنش خود را نسبت به تهدیدات امنیت و صلح بین المللی، با توسل به تحریم ها نشان دهد.

 

همان طور که گفته شد، مبنای حقوقی تحریم های اقتصادی در سازمان ملل به ماده ۴۱ منشور باز می گردد که بیان می کند: شورای امنیت می تواند برای اجرای تصمیمات  خود، اقداماتی را که متضمن بکارگیری نیروی مسلح نباشد، در پیش بگیرد و می تواند از اعضای ملل متحد بخواهد که به این قبیل اقدامات مبادرت ورزند. این اقدامات ممکن است شامل متوقف ساختن تمام یا بخشی از روابط اقتصادی و ارتباطات راه آهن، دریایی، هوایی، پستی، تلگرافی، رادیویی و… و قطع روابط سیاسی باشد. البته این اختیار منشور، به معنی استفاده از تمهیدات نیست، بلکه هر معیاری که به نظرش مقتضی است، به کار می گیرد و تحریم به عنوان عامل اجرای فشار سیاسی برای تغییر سیاست های دولت هایی است که به نظر شورا اعمالشان به تهدید صلح و امنیت بین المللی می انجامد. در ادامه می توان دو پیش فرض در زمینه ی بکارگیری تحریم ها از طرف شورای امنیت را بیان کرد. در پیش فرض اول، حکومت کشور مورد تحریم، با ارزیابی هزینه های تحریم های اعمال شده و منافع حاصل از رفتار مورد تحریم، روش و رفتار خود را بر مبنای خواست شورا تغییر خواهد داد. در پیش فرض دوم، شورا با اعمال تحریم، خواستار ایجاد فشار سیاسی در درون کشور از طریق تحریم های اقتصادی و اثرگذاری بر مردم است. در نتیجه با آثار ناشی از تحریم انتظار می رود که گروه های مختلف داخلی در مخالفت با رژیم، تقویت شوند و در نهایت، دولت به تغییر در سیاست های خود که به نظر شورا، تهدید صلح و امنیت بین المللی است، دست خواهد زد. طبیعی است هر دو پیش فرض، زمانی معنا دارند که دولت ها حداقل در یک سطح، علاقمند به همکاری باشند.

 

تعهدات حقوقی دول عضو سازمان ملل متحد نیز بر مبنای ماده ۲۵ منشور است که دولت ها قبول و اجرای قطعنامه های شورای امنیت را پذیرفته اند و البته دولت های عضو، ممکن است ارتباطات خود را با دولت مورد تحریم در زمینه هایی که مورد تحریم نیستند ادامه بدهند، در حالی که شورای امنیت، نیروی نظارتی ویژه ای از خود ندارد و می تواند کمیته تحریم را در قطعنامه تحریم تاسیس نماید. این کمیته می تواند با دیگر سازمان ها و دولتها در اجرای تحریم ها مورد به مورد کار کند، بر خلاف تحریم های یک جانبه کشورها علیه یکدیگر و مباحث حقوقی پیرامون آن، تحریم شورای امنیت سازمان ملل به لحاظ حقوقی کمتر مورد سوال قرار می گیرند. اصولا از آنجا که این شورا مسئول مستقیم حفظ صلح و امنیت بین الملل است لذا اقدامات آن معمولا در این راستا تفسیر شده و اصل قانونی بودن آن چندان مورد پرسش قرار نمی گیرد با این وجود برخی از حقوقدانان بین المللی معتقدند شورای امنیت در اعمال تحریم ها می باید حقوق بشر و حقوق بشر دوستانه را مد نظر قرار دهد و تحریم های خود را به شکل هوشمند انجام داده و شمول ان را از غیر نظامیان و اطراف ثالث خارج سازد. آنچه مسلم است آن که تحریم های اقتصادی همیشه با آثار ناخواسته همراه بوده که بدون هرگونه تفکیک یا تمایزی، به نیروهای نظامی و غیرنظامی به خصوص به گروه های آسیب پذیر کشورها، صدمه وارد می آورد. لذا شورای امنیت می باید این مسئله را در نظر بگیرد که به موجب میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی هیچ ملتی را نمی توان در هیچ شرایطی از وسایل معاش خود محروم کرد.

 

از سوی دیگر بر اساس نظر دیوان بین المللی دادگستری (ICJ) تعهد به تعلیق روابط قراردادی که ممکن است ناشی از یک قطعنامه شورای امنیت باشد، نمی تواند بر مقررات مربوط به حمایت از آحاد بشر که در معاهدات با خصلت های حقوق بشری و بشر دوستانه گنجانده شده است، تاثیر بگذارد. زیرا برخی از قواعد حقوق بشر مانند حق حیات، امروزه از جایگاه قواعد آمره ی بین المللی برخوردارند و در هیچ شرایطی قابل تخطی و نقض نیستند. در نتیجه در صورت تعارض بین مقررات تحریمی شورای امنیت و موازین بنیادین حقوق بشر و حقوق بشر دوستانه بین المللی، نمی توان جهت واداشتن دولت های عضو به رعایت تصمیم های شورای امنیت به ماده ۱۰۳ منشور استناد کرد. هر چند در عمل در قضیه عراق و تحریم های این کشور صراحتا این موارد نقض گردید و تحریم ها آثار بسیار مخربی بر افراد و غیرنظامیان عراقی داشت. دبیر کل سابق سازمان ملل متحد تحت عنوان «دستور کاری برای صلح» پیشنهاداتی را به منظور محدود کردن پیامدهای منفی تحریم بر مبنای حقوق بشر به شورای امنیت ارائه داد. در رژیم تحریم های بین المللی، مقرراتی پیش بینی می شود که به موجب آن کلیه دولت ها، از جمله دولت هایی که مورد تحریم هستند، دسترسی بلامانع کمک های بشردوستانه را تضمین کنند. این معافیت ها که هدف ان تطبیق رژیم تحریم با شرایط بشردوستانه جدید است عموما در پی درخواست دولت های هدف تحریم و یا نهادهای بشر دوستانه صورت می گیرد. (سلیمی بروجنی، ، ۱۳۸۹،ص۷۸)

 

۵-۱-۴-هدف اعمال تحریم های بین المللی

 

تحریم های اقتصادی از جمله ساز و کارهای اجرایی عمده ای است که در سال های اخیر به دفعات متعدد از سوی شورای امنیت علیه بسیاری از کشورها اعمال شده است. سابقه اعمال این تحریم ها در دوران جنگ سرد تنها در دو مورد علیه کشورهای رودزیای جنوبی (زیمبابوه) در سال ۱۹۶۶ و آفریقای جنوبی در ۱۹۷۷ مشاهده می شود. پس از جنگ سرد، شورای امنیت چنین تحریم هایی را علیه کشورهای عراق، یوگوسلاوی سابق، آنگولا، لیبی، رواندا، لیبریا، هائیتی و سودان اعمال کرده است. در واقع هدف از اعمال تحریم های اقتصادی، جلوگیری از هنجارشکنی اعضای جامعه بین المللی و تشویق به رعایت این اصول و هنجارهاست. تحریم ها بر اساس اهداف به دو نوع تقسیم بندی می شوند:

 

۱-تحریم ها با هدف استراتژیک: در این حالت، منافع استراتژیک یک کشور در خطر قرار دارد، در این صورت تحریم جایگزین جنگ می شود (هزینه اش از جنگ کمتر است)؛

 

۲-تحریم با هدف تغییر رفتار: در این حالت، تحریم همه جانبه نخواهد بود و تغییر رژیم و بی ثبات کردن آن مورد نظر نیست.

 

بر اساس مطالعات صورت گرفته، معمولا اعمال تحریم و مجازات علیه کشوری یا گروهی برای دستیابی به یکی از اهداف زیر و یا ترکیبی از انها صورت می گیرد:

 

۱-پیشگیری از دستیابی یک کشور و یا گروه به توانمندیهایی که می توانند برای صلح و امنیت بین الملل خطرناک و یا نگران کننده باشند،

 

۲-تغییر رفتار یک دولت؛

 

۳-برای محدود کردن جنگ؛

 

۴-مقدمه ای برای بکارگیری قوه ی قهریه توسط سازمان ملل متحد در برابر یک دولت؛

 

۵-برقراری تحریم ممکن است اهداف اعلام نشده ای را نیز دنبال کند؛

 

۶-ایجاد موانع فرضی یا واقعی برای دشوار کردن راه؛

 

۷-مهار یک جانبه، دو جانبه یا چندجانبه برای خنثی کردن و یا کاهش دامنه تهدیدات؛

 

۸-بدنام کردن یک کشور یا هیئت حاکم یک کشور یا یک گروه در سطح بین المللی به عنوان یاغی، متجاوز و یا منشا خطر و تهدید؛

 

۹-پاسخگو کردن و تغییر رفتار یک دولت در قبال مردم آن و یا جامعه بین المللی؛

 

۱۰-همراه کردن از طریق اعمال دیپلماسی اجبار.

 

همانطور که بیان شد هدف اصلی از اعمال تحریم های اقتصادی، جلوگیری از هنجارشکنی اعضای جامعه بین المللی و تشویق به رعایت این اصول و هنجارهاست. اما طی دوره ی اخیر، شورای امنیت در اثر فشار قدرت های بزرگ رویکردی دوگانه در قبال اعضا اتخاذ نموده است. به عنوان مثال ایالات متحده ی آمریکا که به بهانه های مختلف سایر کشورها و دولت ها را مورد تهاجم قرار می دهد و یا تهدید به عملیات نظامی می کند و یا رژیم صهیونیستی که منشا بسیاری از بحران های منطقه ای است، مصون از هرگونه اقدامات تحریمی هستند. نمونه دیگر برخورد دوگانه شورای امنیت، موضوع هسته ای ایران است. در حالی که مقامات رژیم صهیونیستی هرگز ماهیت نظامی برنامه ی هسته ای خود و نیز گزارش هایی دال بر تولید و انباشت سلاح های هسته ای را انکار نکرده اند، هیچ عکس العمل بین المللی در برابر این رژیم صورت نمی گیرد اما علیرغم اذعان نهادهای ذیصلاح بین المللی بر صلح آمیز بودن فعالیت های هسته ای ایران، همچنان شاهد صدور قطعنامه های متعدد علیه برنامه هسته ای کشورمان از سوی شورای امنیت هستیم.

 

[۱].در ۱۷ سپتامبر ۱۹۴۸ کنت فوک برنادوت (Count Folk Bernadotte) سوئی، واسطه ی سازمان ملل متحد در امور بین لملل و کلنل آندره سروت (Colonel Anderserot) فرانسوی، ناظر ملل متحد در امور بین الملل، در حین انجام ماموریت مهم خود برای این سازمان، از سوی یک سازمان تروریستی یهودی (jewish) به قتل رسیدند. و دیوان بین المللی دادگستری در نظریه ی مشورتی خود در مورد خسارات وارده با قاطعیت از این حق حمایت کرد که تمامی اقدامات نمایندگان سازمان ملل متحد در قلمرو کشور ثالث که در سمت رسمی خود به عنوان کارمند سازمان بین المللی عمل می کنند بیان کرد.

 

 

گفتار اول:جبران زیان های ناشی از فعالیت های هسته ای صلح آمیز

 

به طوری که گفته شد کاربردهای صلح آمیز انرژی اتمی، در عین حال که متضمن منافع و مزایای بی شماری است، خطرات و مضراتی نیز در پی دارد. انفجار یک نیروگاه یا تاسیسات هسته ای، می تواند زیان ها و خسارات عمیقی را بر افراد و محیط زیست تحمیل نماید. همین طور، متلاشی و غرق شدن کشتی که با سوخت هسته ای کار می کند و یا دارای محموله مواد رادیواکتیو است، می تواند زیان های جبران ناپذیری بر محیط زیست دریاها و اقیانوس ها وارد نماید.نظر به این واقعیت لزوم تدوین نظام حقوقی که بتواند چنین ضرر و زیان های وارده را جبران نموده و مسببین اصلی ورود چنین خساراتی را مشخص نماید ضروری می نموده است. هر چند که در خصوص مسئولیت جبران خسارات وارده به افراد و محیط زیست قواعد حقوقی کلی وجود داشته، با این وجود اعمال آن قواعد، نظر به ماهیت خاص فعالیت های هسته ای و ضرر و زیان هایی که از ان ناشی می شود کافی به نظر نرسید و دولت ها و جامعه بین الملل تصمیم گرفتند، در کنار قواعد عمومی راجع به مسئولیت جبران خسارات، قواعد و مقررات خاصی نیز برای مسائل مسئولیت و جبران خسارت در حوزه فعالیت های هسته ای تدوین و به اجرا در آورند. آژانس بین المللی انرژی اتمی، بلافاصله پس از تاسیس خود این موضوع را در سطح بین المللی در دستور کار خود قرار داد و در سال ۱۹۵۸ کمیته ای حقوقی-فنی به ریاست Ruegger تشکیل داد تا تدوین مقررات بین المللی الزام آور خاص در خصوص مسئولیت و جبران خسارت در فعالیت هسته ای را مورد بررسی قرار دهد. کمیته بررسی های لازم را انجام داده و نتیجه را به آژانس گزارش نمود. و یافته های این کمیته بود که زمینه را برای انعقاد کنوانسیون های بین المللی در خصوص مسئولیت و پرداخت خسارت در عرصه فعالیت های هسته ای را فراهم آورد. به همت آژانس بین المللی انرژی اتمی و سازمان بین المللی دریایی و برخی سازمان های بین المللی جهانی و منطقه ای، تا اواسط دهه ۱۹۸۰ یک سلسله معاهدات و کنوانسیون ها الزام اور در زمینه مسئولیت و خسارات هسته ای منعقد شده و به اجرا در امد. اما حادثه چرنوبیل (۱۹۸۶)نشان داد که قواعد و مقررات بین المللی موجود راجع به مسئولیت و جبران خسارت هسته ای پاسخگوی ضرر و زیان های ناشی از حوادث هسته ای بزرگ نبوده و لذا ضروری است مقررات بین المللی (و ملی) تجدید نظر و اصلاح شده و به اجرا گذاشته شود. نظر به چنین واقعیت و خلا های حقوقی بود که اسناد بین المللی جدیدی در زمینه مسئولیت در قبال ضرر و زیان های ناشی از فعالیت های هسته ای تدوین و جهت تایید و تصویب دولت ها گشوده شد. در حال حاضر، اسناد ذیل مهمترین منابع حقوقی بین المللی در زمینه مسئولیت و جبران خسارت هسته ای به شمار می آیند:

 

 

۱)کنوانسیون پاریس راجع به مسئولیت شخص ثالث در زمینه انرژی هسته ای[۱]. این کنوانسیون که قلمرو منطقه ای دارد، در ۲۹ جولای ۱۹۶۰، به همت آژانس انرژی هسته ای OECD[2] انعقاد یافت و تاکنون سه بار به ترتیب در ۱۹۶۴، ۱۹۸۲ و ۲۰۰۳ مورد بازنگری قرار گرفته است. متنی که در سال ۲۰۰۳ مورد باز نگری قرار گرفت، هنوز لازم الاجرا نشده است.

 

۲-کنوانسیون مکمل کنوانسیون ۱۹۶۰پاریس[۳] معروف به کنوانسیون بروکسل. این کنوانسیون در ۳۱ ژانویه ۱۹۶۳ منعقد شده و تاکنون سه مرتبه به ترتیب در ۱۹۶۴ ، ۱۹۸۲ و ۲۰۰۳ مورد بازنگری قرار گرفته است. متن بازنگری شده در سال ۲۰۰۳ هنوز لازم الاجرا نگردیده است.

 

۳-کنوانسیون وین راجع به مسئولیت مدنی در قبال خسارات هسته ای[۴]. این کنوانسیون در سال ۱۹۶۳ و به همت آژانس بین المللی انرژی اتمی تدوین و انعقاد یافته و در سال ۱۹۹۷ از طریق پروتکلی اصلاح گردید.

 

۴-کنوانسیون مسئولیت گردانندگان کشتی های هسته ای.[۵] این کنوانسیون در سال ۱۹۶۲ و در بروکسل منعقد شد.

 

۵-کنوانسیون مربوط به مسئولیت مدنی در زمینه حمل و نقل دریایی مواد هسته ای.[۶]این کنوانسیون با تلاش مشترک سازمان بین المللی دریایی و آژانس بین المللی انرژی اتمی در ۱۷ دسامبر ۱۹۷۱ منعقد شد.

 

۶-پروتکل مشترک راجع به اعمال کنوانسیون وین و کنوانسیون پاریس.[۷]این پروتکل با هدف مرتب و تسهیل کردن اعمال مقررات دو کنوانسیون فوق الذکر، در ۲۱ سپتامبر ۱۹۸۸ منعقد گردید.

 

۷-کنوانسیون جبران تکمیلی خسارات هسته ای.[۸] این کنوانسیون در ۱۲ سپتامبر ۱۹۹۷ و با هدف حمایت بیشتر از زیان دیدگان حوادث هسته ای منعقد شد. و تاکنون (زمستان ۱۳۹۰) نیز لازم الاجرا نگردیده است.

 

به غیر از اسناد مذکور، اسناد بین المللی منطقه ای و جهانی دیگری نیز وجود دارد که به طور پراکنده و غیرمستقیم مسئله مسئولیت و جبران خسارات هسته ای را مورد توجه قرار داده اند که در اینجا نیازی به ذکر عناوین آنها احساس نمی شود. به غیر از این اسناد، می توان به قوانین ملی کشورها اشاره کرد که به سهم خود می توانند منبع حقوقی بین المللی مناسبی برای مسائل مسئولیت و جبران خسارات هسته ای تلقی شوند. در این فصل ما قصد داریم طی مباحثی جداگانه، برخی از مسائل و موضوعات مهم مطروحه در ارتباط با مسئولیت وجبران خسارات هسته ای را با استناد به مقررات اسناد بین المللی فوق الذکر مورد بررسی قرار دهیم.

 

 

مبحث اول: مبانی مسئولیت

 

به طور کلی، در مورد مسئولیت اشخاص در قبال ضرر و زیان های وارده به دیگران، دو نظریه یا معیار ارائه شده است. نظریه یا معیار اول «خطا یا تقصیر» است. به موجب این نظریه یا مسئولیت اشخاص در قبال خسارات وارده به دیگران، در صورتی مسلم و محرز می شود که شخص مرتکب خطا یا تقصیر شده شود و الا مسئول نخواهد بود. این زیان دیده است که باید ثابت کند ضرری که بر او وارد شده ناشی از تقصیر[۹]شخص ضرر زننده بوده است. مطابق این نظریه، مادامی که تقصیر شخص مذکور احراز نشده، نمی توان حکم به مسئولیت و الزام او به پرداخت غرامت داد. نظریه یا معیار خطا از نظریه های کلاسیک در باب مسئولیت مدنی محسوب می شود، لیکن امروزه حوزه اعمال ان نسبت به قبل محدود شده است.

 

معیار یا نظریه دیگر «خطر»[۱۰]است. بر طبق این معیار یا نظریه احراز تقصیر شرط تحقق مسئولیت شخص زیان زننده نیست و به محض اینکه رابطه سببی[۱۱] بین زیان وارده و شخص زیان زننده برقرار و احراز گردید، مسئولیت او مسلم می شود. هرچند که این نظریه از قدیم الایام نیز وجود داشته و اعمال می شده است، با این وجودبا توسعه و پیچیده تر شدن فعالیت های صنعتی و اقتصادی در قرون جدید دامنه اعمال آن نسبت به قبل توسعه پیدا کرده است. اکنون سوال این است که در حوزه فعالیت های هسته ای، کدام یک از دو نظریه یا معیار فوق اتخاذ شده و اعمال می شود؟

 

مقررات کنوانسیون ها و معاهدات مذکور بیشتر حکایت از اتخاذ و اعمال نظریه خطر برای احراز مسئولیت اشخاص ضرر زننده می نماید. کنوانسیون پاریس (۱۹۶۰) صرف برقراری رابطه سببی بین ضرر و زیان وارده و گرداننده[۱۲]تاسیسات هسته ای را برای احراز مسئولیت کافی دانسته و زیان دیده را ملزم نکرده است که برای احراز مسئولیت گرداننده، تقصیر او را اثبات نماید. کنوانسیون ۱۹۶۳ وین نیز به همین منوال اشعار داشته است که گرداننده تاسیسات هسته ای مسئول خواهد بود به محض اینکه اثبات شود خسارت وارده ناشی از حادثه هسته ای در تاسیسات تحت نظارت او بوده است. این کنوانسیون، همین طور، تصریح نموده است که مسئولیت گرداننده تاسیسات هسته ای در قبال خسارات هسته ای مطلق [۱۳]خواهد بود، با این حال اگر گرداننده تاسیسات هسته ای ثابت نماید که خسارت هسته ای کلا یا جزئا از تقصیر سنگین[۱۴] زیان دیده یا از فعل یا ترک فعل او به قصد ایراد ضرر ناشی شده است، در این صورت دادگاه رسیدگی کننده می تواند گرداننده را کلا یا جزئا از تعهد به پرداخت غرامت تبرئه نماید.

 

مورد اخیر دلالت بر آن دارد که کنوانسیون های فوق نظریه خلا را به طور کامل کنار نگذاشته و تحت شرایطی اعمال ان را مجاز دانسته اند.

 

کنوانسیون های پاریس و وین، به هنگام وقوع حادثه هسته ای ناشی از تاسیسات یا فعالیت های هسته ای، صرفا گرداننده[۱۵] آن تاسیسات را مسئول[۱۶]اعلام کرده اند. این روش، که به اصل انحصاری یا کاتالیزه شدن مسئولیت نیز معروف است، در کنوانسیون راجع به مسئولیت در زمینه حمل و نقل دریایی مواد هسته ای نیز پذیرفته شده است. منظور از انحصاری بودن مسئولیت گرداننده این است که اشخاص دیگر دخیل در وقوع حادثه مسئول شناخته نخواهند شد، حتی اگر آنها مرتکب تقصیر یا خطر نیز شده باشند. هدف از انحصاری کردن مسئولیت به گرداننده، حمایت بیشتر از زیان دیدگان و تسهیل دادخواهی آنها می باشد. هدف درج کنندگان اصل انحصار مسئولیت به گرداننده تاسیسات هسته ای در کنوانسیون های پاریس و وین این بوده است که در هنگام وقوع حادثه هسته ای و ضرر و زیان ناشی از آن، زیان دیده بتواند در اسرع وقت به شخص مشخصی رجوع نموده و دعوی خسارت مطرح نماید . اما سوالی که می تواند در این رابطه مطرح شود این است که آیا منطقی و عادلانه است که در همه شرایط و اوضاع و احوال، و حتی در مواردی که به طور مسلم اشخاص دیگر عامل واقعی وقوع حادثه هسته ای و ورود ضرر و زیان بوده اند، مسئولیت انحصارا متوجه گرداننده تاسیسات هسته ای بشود؟ تدوین کنندگان کنوانسیون های پاریس و وین به این موضوع توجه کرده و با تاسیس نهادی تحت عنوان «حق رجوع[۱۷]» در مقررات خود سعی نموده اند تا حدودی این ناعدالتی الزاما پدید امده را مرتفع نمایند. کنوانسیون پاریس در این خصوص اشعار داشته است: «گرداننده در موارد ذیل حق رجوع خواهد داشت:

 

۱)اگر سبب خسارت حادثه هسته ای ناشی از فعل یا ترک فعلی باشد که به قصد اضرار به فردی که با چنین قصدی فعل یا ترک فعل با چنین نیتی را انجام می دهند؛

 

۲)اگر چنین حقی توسط قراردادی به نفع او مقرر شده باشد.»

 

به طوری که ملاحظه می شود کنوانسیون پاریس در دو مورد به گرداننده اجازه داده است که پس از پرداخت غرامت به زیان دیده، به شخص یا اشخاص که خود در ایجاد ضرر و زیان نقش داشتند (اقدام علیه خود) و نیز اشخاصی که رجوع به آنها طی قراردادی معین شده است، رجوع نمایند.

 

کنوانسیون وین نیز راجع به حق رجوع گرداننده به اشخاص دیگر برای دریافت غرامت چنین مقرر داشته است: «گرداننده در موارد ذیل حق رجوع خواهد داشت:

 

۱)در مواردی که چنین حقی به نفع گرداننده طی یک قرارداد کتبی مقرر شده باشد.

 

۲)در مواردی که حادثه هسته ای از فعل یا ترک فعلی که به قصد ایراد ضرر علیه شخصی که با چنین قصدی فعل یا ترک فعل را انجام می دهد، ناشی شده باشد.

 

به طوری که ملاحظه می شود موارد حق رجوع گرداننده در کنوانسیون وین همانند موارد حق رجوع گرداننده به موجب کنوانسیون پاریس می باشد.

 

مبحث دوم: موارد معافیت های از مسئولیت:

 

هرچند که کنوانسیون های بین المللی راجع به مسئولیت و جبران خسارات هسته ای اساسا گرداننده گان تاسیسات هسته ای را در قبال خسارات ناشی از تاسیسات خود مسئول قلمداد نموده اند، با این وجود مواردی را بر شمرده اند که در ان مسئولیت به گرداننده تاسیسات هسته ای و حتی اشخاص دیگر منتسب نمی شود. این موارد که به «معافیت های مسئولیت[۱۸]» موسوم است، در کنوانسیون وین این چنین مورد تصریح قرار گرفته است:

 

«به موجب این کنوانسیون هیچ مسئولیتی به گرداننده در قبال خسارت هسته ای ناشی از حادثه هسته ای که به طور مستقیم به واسطه مخاصمه مسلحانه، مخاصمات، جنگ ها و شورش ها اتفاق افتاده است، منتسب نخواهد شد.

 

به غیر از مواردی که قانون دولت محل تاسیسات طور دیگری مقرر می کند، گرداننده در قبال خسارات هسته ای هم که از حادثه هسته ای که به طور مستقیم از فاجعه طبیعی با ویژگی فوق العاده ناشی شده است،ۀ مسئول نخواهد بود».

 

به طوری که پیداست مقررات هر دو کنوانسیون در مورد معافیت از مسئولیت یکسان است و در هر دو آنها اعمال قهری چون جنگ ها، شورش ها، سیل و زلزله، به عنوان موارد معافیت مسئولیت گرداننده تلقی شده است. اما با این توضیح که بر خلاف موارد جنگ و شورش، که به طور کلی گرداننده را از مسئولیت مبرا می سازد، موارد حوادث طبیعی (سیل و زلزله)، در صورتی رافع مسئولیت گرداننده خواهد بود که قانون دولت محل تاسیسات خلاف آن را پیش بینی ننموده باشد.

 

مبحث سوم: سقف پرداخت غرامت

 

تعهد گرداننده تاسیسات هسته ای به پرداخت غرامت به زیان دیدگان نامحدود نیست و آنها تا سقف معینی ملزم به پرداخت غرامت شده اند. کنوانسیون پاریس حداکثر غرامت قابل پرداخت بوسیله گرداننده تاسیسات هسته ای برای هر حادثه هسته ای[۱۹]را ۱۵۰۰۰۰۰۰حق برداشت ویژه[۲۰]تعیین کرده است. با این وجود، دولت های متعاهد، می توانند با در نظر گرفتن احتمالات کسب بیمه و دیگر منابع مالی توسط گرداننده، سقف غرامت قابل پرداخت فوق الذکر را کاهش یا افزایش دهند. همین طور، دول عنصر کنوانسیون می توانند با در نظر گرفتن ماهیت تاسیسات هسته ای یا مواد هسته ای دخیل در حادثه و پیامدهای احتمالی نشست حادثه از آنها، مبلغ کمتری را به عنوان غرامت قابل پرداخت تعیین کنند، البته مشروط به اینکه این مبلغ تحت هیچ شرایطی کمتر از ۵۰۰۰۰۰۰حق برداشت ویژه تعیین نباشد. کنوانسیون ۱۹۶۳ بروکسل (کنوانسیون مکمل کنوانسیون پاریس) در مورد پرداخت غرامت روش دیگری را ابداع نمود . به موجب این کنوانسیون، حداکثر سقف غرامت قابل پرداخت برای هر حادثه هسته ای به ۳۰۰ میلیون حق برداشت ویژه افزایش یافت. این غرامت به شرح ذیل پرداخت خواهد شد:

 

۱)تا سقف حداقل ۵ میلیون حق برداشت ویژه، از وجود فراهم شده از طریق بیمه و دیگر تامین های مالی، چنین مبلغی توسط قانون دولت متعاهدی که تاسیسات هسته ای گرداننده مسئول در ان واقع شده معین می شود؛

 

۲)بین این مبلغ و ۱۷۵ میلیون حق برداشت ویژه، از صندوق عمومی فراهم شده به وسیله طرف متعاهدی که تاسیسات هسته ای گرداننده مسئول در آن واقع شده است؛

 

۳)بین ۱۷۵ و ۳۰۰ میلیون حق برداشت ویژه، از صندوق عمومی فراهم شده توسط دولت های متعاهدی که به موجب قاعده مقرر شده در ماده ۱۲ به صندوق کمک می کنند.

 

مقررات کنوانسیون وین ۱۹۶۳ در مورد میزان پرداخت غرامت به زیاندیدگان از جهاتی با مقررات کنوانسیون پاریس متفاوت است. این کنوانسیون فقط حداقل غرامت قابل پرداخت برای هر حادثه، که ۵ میلیون دلار است، را معین کرده و در مورد حداکثر آن ساکت است و دولت های متعاهد می توانند در قوانین ملی خود حداکثر غرامت برای هر حادثه هسته ای را به میزانی که مناسب تشخیص می دهند تعیین نمایند. همین طور پروتکل اصلاح کنوانسیون وین (۱۹۹۷) میزان و نحوه پرداخت غرامت را تغییر داده و مقرراتی به شرح ذیل مقرر نمود.

 

۱)مسئولیت گرداننده می تواند توسط دولت محل تاسیسات برای هر حادثه هسته ای محدود شود یا

 

الف)به نه کمتر از ۳۰۰ میلیون حق برداشت ویژه؛ یا

 

ب)نه کمتر از ۱۵۰ میلیون حق برداشت ویژه، مشروط بر اینکه مازاد آن مبلغ تا حداقل ۳۰۰ میلیون حق برداشت ویژه برای جبران یک خسارت هسته ای از طریق صندوق عمومی فراهم شده بوسیله آن دولت تامین گردید، یا

 

ج)برای حداکثر ۱۵ سال از زمان اجرا شدن این پروتکل، به مبلغ موقت[۲۱]نه کمتر از ۱۰۰ میلیون حق برداشت ویژه نسبت به یک حادثه هسته ای واقع شده در ان مدت. تعیین مبلغ کمتر از ۱۰۰ میلیون حق برداشت ویژه ممکن می باشد، مشروط بر اینکه دولت محل تاسیسات صندوق عمومی جبران حادثه هسته ای بین ان مبلغ پایین و ۱۰۰ میلیون حق برداشت ویژه را تامین نماید.»

 

به طوری که ملاحظه می شود پروتکل ۱۹۹۷ نیز همانند خود کنوانسیون وین، حداقل غرامت را تعیین نموده و در مورد حداکثر غرامت سکوت اختیار کرده است.

 

مبحث چهارم: محدودیت زمانی طرح دعاوی

 

کنوانسیون پاریس ۱۹۶۰ مدت زمان طرح دعاوی جبران خسارت را ۱۰ سال از زمان وقوع۷ حادثه هسته ای مقرر نموده است. بدین توضیح که زیان دیده حادثه هسته ای باید ظرف ۱۰ سال از زمان حادثه هسته ای به دادگاه صالح رجوع کرده و دعوی خسارت خود را مطرح سازد و اگر وی ظرف این مدت دعوی خود را اقامه نکند حق طرح دعوی او علیه گرداننده تاسیسات هسته ای زیان زننده اسقاط خواهد شد. البته کنوانسیون مرور زمان بیشتر از ۱۰ سال برای طرح دعاوی جبران خسارت را، به شرط اینکه دولت های محل تاسیسات تدابیر لازم را برای پوشش مسئولیت گرداننده تاسیسات برای مدت پس از ۱۰ سال را اتخاذ نمایند، اجازه داده است. مدت ۱۰ سال به عنوان مرور زمان دعاوی جبران به این دلیل در کنوانسیون مقرر شده است که شرکت های بیمه معمولا خسارات ناشی از حوادث هسته ای را حداکثر تا ۱۰ سال بیمه می کنند. اتریش و فرانسه در قوانین ملی خود به ترتیب مرور زمان ۳۰ و ۱۵ ساله را برای طرح دعاوی جبران خسارت مجاز دانسته اند.

 

استثنا دوم مربوط به مرور زمان در خسارات ناشی از حوادث هسته ای در کنوانسیون پاریس موقعی است که در ان مواد هسته ای و رادیواکتیوی که موجب خسارت شده اند، در زمان حادثه، سرقت، مفقود، رها یا دور انداخته شده و باز گردانده نشده اند. در چنین حوادثی، کنوانسیون اجازه داده است مرور زمان طرح دعاوی خسارت توسط زیان دیدگان حداکثر تا ۲۰ سال از زمان سرقت، مفقود، رها یا دور انداخته شدن ان مواد استمرار پیدا کند.

 

مقررات کنوانسیون ۱۹۶۳ وین در مورد مرور زمان اقامه دعاوی خسارت هسته ای به همان ترتیب مقرر در کنوانسیون پاریس می باشد. اما این ترتیب در سال ۱۹۹۶۷ پروتکل وین اصلاح گردید. پروتکل وین مرور زمان اقامه دعاوی را در مورد خسارت جانی (مرگ و دیگر آسیب های جسمانی) ۳۰ سال از زمان وقوع حادثه و در موارد دیگر ۱۰ سال از زمان وقوع حادثه مقرر کرده است. همینطور این پروتکل مقرر کرده است که اگر شخص زیان دیده ظرف سه سال از زمان وقوف به ورود خسارت آگاهانه علیه بهره بردار مسئول طرح دعاوی نکند، حق اقامه دعوی او اسقاط خواهد شد.

 

مبحث پنجم: دادگاه صالح برای رسیدگی به دعاوی جبران خسارت

 

کنوانسیون پاریس دادگاه صالح برای رسیدگی به دعاوی جبران خسارت را دادگاه کشور متعاهدی مقرر کرده است که در ان حادثه هسته ای به وقوع پیوسته است. مطابق این کنوانسیون، در مواردی هم که حادثه هسته ای در مکانی خارج از قلمرو دولت های متعاهد اتفاق می افتد، دادگاه کشور متعاهدی صالح خواهد بود که تاسیسات هسته ای موجد حادثه در قلمرو آن واقع شده است. در صورتی که دادگاه های بیش از یک کشور متعاهد صالح برای رسیدگی باشند و به عبارتی تعارض صلاحیت قضایی مطرح گردد، به درخواست یکی از طرفین متعاهد، موضوع جهت فیصله و تعیین دادگاه صالح تر به دادگاه بین المللی که مطابق کنوانسیون ۱۹۵۷ راجه به استقرار نظارت ایمنی در زمینه انرژی هسته ای[۲۲] پیش بینی شده است، ارجاع خواهد شد. احکام صادره از سوی دادگاه های رسیدگی کننده قطعی بوده و در قلمرو کشورهای متعاهد، پس از طی تشریفات قانونی خاص لازم الاجرا خواهد بود. در صورت طرح دعاوی خسارت علیه دولت های متعاهد، استناد انها به مصونیت های ناشی از حاکمیت مسموع نخواهد بود.

 

مقررات کنوانسیون وین ۱۹۶۳ در مورد دادگاه صالح برای رسیدگی به دعاوی جبران خسارت همانند کنوانسیون پاریس می باشد، اما با این تفاوت که در مورادی که محاکم بیش از یک دولت متعاهد برای رسیدگی صالح شناخته می شود، خود آن دولت ها (از طریق توافق)، دادگاه صالح تر را برای رسیدگی مشخص خواهند کرد.

 

پروتکل اصلاح کنوانسیون وین، که در نوامبر ۲۰۰۳ لازم الاجرا گردید، صلاحیت دادگاه دولت محل حادثه را به مواردی که حادثه هسته ای در منطقه انحصاری اقتصادی[۲۳] آن بوقوع می پیوندد نیز توسعه داده است که این از موارد نوآوری این پروتکل محسوب می شود. همین طور، این پروتکل دولت متعاهدی را که دادگاه های آن برای رسیدگی به دعوای ُجبران خسارت هسته ای صالح شناخته شده اند، را ملزم کرده است که فقط یک دادگاه را برای رسیدگی تعیین کنند.

 

 

 

 

 

نتیجه گیری

 

با بررسی موارد فوق الذکر به این نتیجه میرسیم که از نظر حقوق بین الملل اولا استفاده صلح آمیز از انرژی هسته ای براساس ماده ۲ اساسنامه آژانس بین المللی انرژی اتمی ماده ۴ معاهده منع گسترش سلاح های هسته ای ،سند پایانی اجلاس بازنگری و تمدید معاهده مزبور در سال ۱۹۹۵وکلیه مباحث و مذاکرات انجام شده در خلال ۷ کنفرانس بازنگری معاهده و حتی قرارداد های پادمان کشورها حق لاینفک همه کشورهاست  وهیچ چیز حتی مفاد معاهده نباید به گونه ای تفسیر شود که به حق کشورها در استفاده  صلح آمیز از انرژی هسته ا ی خدشه ای وارد نماید.استفاده از منطق زور که هم اکنون رویه جاری و معمول در نظام بین املل می باشد نیز نمی تواند خدشه ای به حق قانونی همه کشورها در استفاده صلح آمیز از انرژی هسته ای از نظر حقوقی وارد نماید.بنابراین از نظر حقوقی این موضوع امری اثبات شده است .

 

اما در نظام حقوقی به خاطر برخوردهای دوگانه قدرت های هسته ای و تعارض منافع آنها ،چالش ها،خلاءها،و به طور کلی نقاط ضعف در قوانین و معاهدات اصلی حاکم بر استفاده از انرژی هسته ای وجود دارد که ریشه در دهه های پیش دارد و کنفرانس های متعدد بازنگری NPT فعالیت کشورها در کنفرانس خلع سلاح و تلاش های منطقه از جمله برای تحقق مناطق عاری از سلاح های هسته ای نتیجه چندانی به دست نداده است. پیمان منع گسترش تسلیحات هسته ای با هدف جلوگیری از تکثیر سلاح های هسته ای منعقد شده است.این پیمان انتقال فناوری هسته ای را برای مقاصد صلح آمیز تشویق میکند اجرای پیمان ثابت کرد فناوری هسته ای در زمینه های صلح آمیز در بهترین حالت خود در کشورهای توسعه یافته به کار گرفته شده است در حالیکه مزایای آن در کشورهای در حال توسعه تا حدودی محدود شده است اشکال عمده این است که هدف اصلی رژیم منع اشاعه محدود به باقی ماندن انحصار سلاح های اتمی در دست برخی کشورها و ممانعت از تسری آن به کشورهای دیگر است و هیچ تلاشی  جهت نابودی کامل این سلاح ها و گسترش استفاده صلح آمیز از انرژی هسته ای صورت نمیگیردتاکنون تغییری در این سیاست از سوی کشورهای دارای این نوع سلاح دیده نشده است از طرف دیگر رژیم این پیمان قادر است تکثیر سلاح های هسته ای را تا حد زیادی محدود سازد با این حال هنوز هم در عمل شکستهای متعددی نصیب پیمان میشودتهدید تکثیر سلاح های هسته ای هنوز هم پابرجاست بسیاری از دولتها قادرند توسعه سلاح های هسته ایشان را اعلام دارند حال آنکه جهان که برا استقرار پیمان منع گسترش تسلیحات هسته ای میجنگند همچنان ساکت مانده است ماهیت تبعیض آمیز این پیمان و ناکامی کشورهای دارای تسلیحات هسته ای در اجرای تعهداتشان بر اساس ماده ششم پیمان منجر  به این نتیجه شدکه مقررات رژیم حاضر به اندازه کافی برای اجرای کامل منع گسترش و یا برای تضمین حذف کامل سلاح های هسته ای موجود با وجود فعالیت های تروریستی در سراسر جهان و با خطر گسترش سلاح های هسته ای و استفاده فزاینده از این سلاح ها قوی نیستند

 

پیمان منع گسترش سلاح های هسته ای از عدم تناسبهای متعددی رنج می برد با این حال تنها زمانی میتوان بر این عدم تناسبها غلبه کرد که مقررات حاضر به منظور حفظ نظام فعلی توسعه یابد در واقع تعهدات مندرج در پیمان مبهم هستند و چهارچوب خاصی یا اقدامات ویژه توافق شده میان اعضادر ماده ششم پیمان برای کمک به تحقق اهداف خلع سلاح هسته ای مشخص نشده است

 

خصیصه تبعیض آمیز پیمان اکراه کشورها ی دارای سلاح های هسته ای به انجام تعهداتشان بر اساس ماده ششم پیمان و ظهور کشورهای جدید دارای تسلیحات هسته ای خارج از چهارچوب پیمان باعث شکست تلاش ها در جهت جهانشمولی پیمان شده است بسیا رمهم است که این مسایل همواره در دستور کارهای بین المللی قرار داشته باشند حتی اگر تحقق این امر بعید به نظر برسد در نهایت ممکن است فشارهای سیاسی و حقوقی به خلع سلاح هسته ای جهانی منتهی شود.با این حال تهدید دیگر امروز گروه های تروریستی هستند که در صدد دستیابی به تسلیحات هسته ای هستند  .در خصوص دیدگاه حقوق بین الملل در مورد استفاده یا تهدید به استفاده از سلاح های هسته ای باید اذعان کرد که بر اساس رای مشورتی دیوان این کار با حقوق بین الملل ناظر بر درگیری های مسلحانه مغایرت دارد ولی در این بین استثنایی وجود دارد و آن مربوط به رای دیوان با این مضمون است که با ملاحظه وضعیت حقوق بین الملل دیوان نمیتواند به این نتیجه گیری قطعی برسد که آیا استفاده یا تهدید به استفاده از سلاح های هسته ای در شرایط فوق العاده دفاع از خود که موضوع بقای دولت در خطر می باشد ،امری قانونی است یا غیر قانونی .طبق رای دیوان شرایط فوق العاده کشورها در دفاع ازخود دستاویزی است که می تواند استفاده از سلاح های هسته ای را مشروعیت بخشد.هرچند استفاده از این سلاح ها هم بر خلاف حقوق جنگ و هم بر خلاف حقوق بین الملل انسانی در قواعد ناظر بر درگیری های مسلحانه می باشد.از این رو میتوان اینگونه نتیجه گرفت که تا زمانی که این سلاح ها همچنان وجود دارند خطر گسترش سلاح های هسته ای دائما به قوت خود باقی است مقررات ان پی تی نه در مورد تشویق انتقال فناوری هسته ای برای مقاصد صلح آمیز رضایت بخش است و نه برای حذف سلاح های هسته ای زیرا جمله بندی آنها کلی است و تعهداتی که دراین پیمان ذکر شده اند از کشورهای عضو انجام اقدامات مشخص برای اجرایی شدن این تعهدات را درخواست نکرده اند .

 

کشورهای مشارکت کننده متعهد شده اند فناوری هسته ای را برای مقاصد صلح آمیز به کشورهای ذی نفع منتقل نمایند و در این زمینه مساعدتهای لازم را فراهم نمایند با این حال هیچ گونه درخواستی برای اختصاص بودجه به این امر وجود ندارد ضمن آنکه معیاری برای تمییز میان دولت مشارکت کننده و دولت ذی نفع نیز مشخص نشده است بدین ترتیب هر دولت خود تصمیم میگیرد که چگونه این اقدامات را تفسیر کند.

 

همچنین این امر به دولت عضو تفویض شده تا ابزار و اسباب همکاری در این زمینه را سازماندهی کند این یکی از دلایل محدودیت استفاده از فناوری هسته ای در سراسر جهان به ویژه در کشورهای در حال توسعه است به جز کمک های دریافتی از طریق برنامه های همکاری فنی آژانس بین المللی انرژی اتمی کشورهای در حال توسعه به سختی میتوانند به کاربردهای صلح آمیز انرژی هسته ای دسترسی پیدا کنند

 

ماده ششم پیمان خود در فرایند اجرایی شدن خلایی ایجاد کرده است این ماده از کشورهای دارای تسلیحات هسته ای (کشورهای هسته ای)می خواهد تا مذاکرات را برای توقف کامل مسابقه تسلیحات هسته ای پیگیری نمایند تا در نهایت تسلیحات هسته ای کاملا حذف شوند با این حال هیچ چارچوب زمانی در این ماده برای کاستن از میزان زرادخانه های هسته ای حال حاضر مشخص نشده است .

 

هیچ مجموعه مقرراتی برای حصول اطمینان از اینکه کشورهای دارای تسلیحات هسته ای گسترش سلاح های هسته ای را از طریق کاستن از مواد شکاف پذیر و پایان بخشیدن به تولید سلاح های هسته ای متوقف خواهند کرد وجود ندارد این ماده حتی یک تاریخ مشخص برای شروع مذاکرات تعیین نکرده است

 

روند فعلی حقوق بین الملل هسته ای به سمت تقسیم بندی فعالیت های صلح آمیز هسته ای به حساس و غیر حساس پیش می رو و از زمان مطرح شدن موضوع هسته ای ایران توسط غربی ها آغاز شده است تاکنون بر اساس کلیه اسناد بین المللی مصوب ،هیچ مبنای حقوقی برای این اقدام یافت نشده است تلاش برای مهار و محدود نمودن این انرژی به دارندگان و جلوگیری از دستیابی کشورهای غیر دارنده ،تبعیض مضاعفی را به سیستم حقوقی تحمیل میکند که با اصل عدالت و رعایت مساوات حقوقی مطابقت ندارد.از جمله چالش های جدید حقوقی این است که آژانس بین المللی انرژی اتمی در اجرای مفاد NPTو اساس نامه خود جهت تسهیل کاربرد صلح آمیز انرژی هسته ای و تضمین عدم اشاعه عمودی و افقی سلاح های هسته ای به خاطر برخوردهای دوگانه دول هسته ای با موانع جدی مواجه شده است و همین مسئله سبب خدشه به اعتبار این نهاد بین المللی گردیده است چالش بزرگ دیگردر زمینه سیستم حقوقی پدیده هسته ای ،برخورد تبعیض آمیز دول هسته ای و مجازات و اعمال سخت گیری به اعضای معاهده NPT و ارائه پاداش به غیر اعضای معاهده است . در این زمینه می توان به تلاشهایی برای فراهم آوردن امکان استفاده هند به عنوان کشور غیر عضوNPT از مزایای ارائه شده توسط گروه کشورهای عرضه کننده موتد هسته ای (NSG) به عنوان یک استثنا در چارچوب آژانس و عرضه زیر دریایی اتمی توسط آلمان به رژیم صهیونیستی که به اعتراف خود مقامات آلمانی نقض NPT است ولی به عنوان استثنا برای این رژیم در نظر گرفته شد اشاره کرد.

 

یکی از چالشهای مهم دیگر در روند تحول حقوق بین الملل هسته ای تلاش های دول هسته ای در جهت تحدید دستیابی سایر کشورها به انرژی صلح آمیز هسته ای و اعمال مانع در راه ایجاد تاسیسات چرخه سوخت بوده است این اعمال محدودیت ها از سوی دول هسته ای به هیچ وجه از مبانی حقوقی برخوردار نیست و فقط سبب بی اعتباری رژیم عدم اشاعه و رشد تناقض در درون آن می شود.

 

در نهایت آنچه در این تحقیق مورد تائید قرار گرفت این است که هیچ بهانه ای نمی تواند حق مسلم کشورهای غیر هسته ای عضو معاهده را برای استفاده صلح آمیز از انرژی هسته ای محدود نماید یا از بین ببرد.

 

 

 

[۱].Paris Convention on Third party Liability in the field of Nuclear Energy

 

[۲].Organization for Economic Cooperation and Development

 

[۳].Brussels Convention Supplimentary to The Paris Convention

 

[۴].The Vienna Convention on Civil liability for Nuclear Damage

 

[۵].Convention on the Libility of operators of Nuclear Ships

 

[۶].Convention Relating to Civil Liability

 

[۷].Convenetion Relating to Application of the Vienna convention and Paris Convention

 

[۸].Convention on Supplementary Compensation for Nuclear Damage

 

[۹].Fault

 

[۱۰].Risk

 

[۱۱].Causal Link

 

[۱۲].Operator

 

[۱۳].Absolute Liability

 

[۱۴]. Cross Negligence

 

[۱۵].Operator

 

[۱۶].Liable

 

[۱۷].Right of Recourse

 

[۱۸].Econeration of Liability

 

[۱۹].Nuclear Incident

 

[۲۰].Special Drawing Rights

 

[۲۱].Transitional Amount

 

[۲۲].Convention of December 1957 in the Establisment of a Security control in The Field of Nuclear Energy

 

[۲۳].Exclusive Economic Zone

تعاریف مختلفی از رشا و ارتشاء در آثار حقوقدانان داخلی و خارجی ارائه شده است که بسته به تفاوت نظام های حقوق کشورهای مختلف و آراء حقوقدانان، هر یک به جنبه ها و خصوصیاتی از این جرایم اشاره نمودند..واژه رشوه به معنی چیزی است که برای ضایع کردن حقی یا انجام کاری برخلاف وظیفه و یا صدور حکمی برخلاف حق و عدالت به کسی داده می شود. گاهی واژه رشوه به معنای کود و خاشاک نیز به کار رفته است[۱]. «در خصوص ارتباط معنای لغوی و اصطلاحی رشوه نیز گفته شده است، همانطور که کود و خاشاک زمین را برای امر کشت و زرع آماده می سازد، پرداخت رشوه نیز نظر مرتشی را برای انجام امور مورد خواسته راشی آماده می سازد»[۲]. در تعریف دیگری از رشوه آمده که «رشوه دادن مالی است به مأمور رسمی یا غیر رسمی دولتی یا بلدی به منظور انجام کاری از کارهای اداری یا قضایی ولو اینکه آن کار مربوط به شغل گیرنده مال نباشد خواه مستقیماً آن مال را دریافت کند یا به واسطه شخصی دیگر آن را بگیرد، این شخص واسطه را در فقه رایش گویند و دهنده مال را راشی نامند و گیرنده مال را مرتشی خوانند. فرقی نمی کند که گیرنده مال توانایی انجام کاری را که برای آن رشوه گرفته داشته باشد یا خیر و فرق نمی کند که کاری که برای راشی باید انجام شود حق او باشد یا نه»[۳]. همچنین در تعریف دیگری «رشاء یا رشوه دادن را به دادن وجه یا مال یا سند تسلیم وجه یا مال به مأموران دولت یا کارکنان شاغل در نهادهای عمومی مندرج در قانون برای انجام یا عدم انجام وظایف مرتبط با اداره یا سازمان محل اشتغال آن- ها تعریف نموده اند»[۴]. از نظر تعریف قوانین از این جرم نیز، در جزء ۱۰ ماده واحده متمم دیوان جزای عمال دولت مصوب ۱۳۰۸، مقصود از ارتشاء در قوانین مربوطه اخذ وجه یا مال یا اخذ سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی است که از طرف مستخدم دولتی برای انجام دادن یا انجام ندادن امری که مربوط است به شکایات قضایی و اداری دولت یا ادارات مملکتی یا بلدی، خواه انجام آن امر مربوط به کار اداری شخصی باشد که وجه یا مال یا سند را گرفته و خواه مربوط به کار اداری یکی از مستخدمین دیگر دولت یا ادارات مملکتی و بلدی باشد دانسته است. در قوانین و مقررات بعدی نیز عمدتاً همین مفهوم مورد اشاره قرار گرفته است. در قانون مجازات فرانسه و در ماه ۹-۳۴۳ بر بحث رشوه پرداخته شده و قانونگذار فرانسوی در تعریف و ذکر ارکان این جرم مقرر نموده است که هر عملی که توسط قاضی یا یک عضو هیئت منصفه و یا هر شخص دیگری که در تشکیلات قضایی شاغل است یا داور یا کارشناس اعم از اینکه منتخب دادگاه باشد یا مرضی الطرفین و یا شخصی که از طرف مقام قضایی برای ایجاد سازش و میانجگری تعیین شده باشد مبنی بر درخواست یا پذیرش چیزی به ناحق به طور مستقیم یا غیر مستقیم صورت گیرد و همچنین مواردی که مورد درخواست یا پذیرش قرار می گیرد نظیر هدیه و هبه و وعده و امتیاز می تواند از موضوعات رشوه تلقی شود اعم از اینکه به دنبال آن کاری را انجام دهد یا نه با این قید که مربوط به وظیفه شخص بوده باشد.

 

 

 

 

 

 

۱-۱-۱-۲- فساد مالی– اداری

 

امروزه پدیده فساد مالی به طور وسیعی مورد بحث قرار گرفته و بعضاً در کشورهای صنعتی به موضوعی سیاسی دائمی تبدیل شده است. توصیف مفهوم فساد مالی دشوار است و این دشواری بدین خاطر است که از دانش حقوقی یا رفتاری نشأت نمی گیرد. بدیهی است آنگونه که در گزارش دبیر کل سازمان ملل در کنگره نهم سازمان ملل نیز مقرر شده است مباحث قابل ملاحظه و ارائه تعاریف متفاوت از فساد مالی در قلمروهای آکادمیک و بین المللی بیشتر راجع به محدوده این جرم است تا مفهوم آن. «به طور کلی می توان فساد مالی را عدم صداقت یا اخلال در فرآیند تصمیم گیری دانست که به موجب آن تصمیم گیرنده (خواه در یک مشارکت خصوصی یا بخش عمومی) رضایت می دهد یا می خواهد در ازای یک پاداش یا تعهد از ضابطه یا معیاری که بایستی بدان عمل نماید منحرف و در جهت توجیه آن مطابق با هدف مقنن برآید»[۵].    « تئوبالد[۶]، یکی از علمای علوم سیاسی در تعریف قانونی فساد اداری می گوید، فساد اداری عبارت است از استفاده غیرقانونی از مسئولیت و اختیارات دولتی برای انتفاع شخصی[۷]. تعریف دیگر توسط تانزی[۸] یکی از علمای علوم اداری ارائه گردیده است و در کشورهای در حال رشد مصداق دارد. تانزی معتقد است یک کارمند هنگامی مرتکب فساد اداری شده است که اخذ تصمیمات اداری تحت تأثیر منافع شخصی و با علایق خانوادگی و روابط اجتماعی قرار گرفته باشد[۹]. با توجه به اینکه هیچ یک از تعاریف تصویر جامع و دقیقی از این پدیده را ارائه نمی دهد لیکن شاید با تلفیق تعاریف فوق بتوان یک تعریف صحیح از فساد اداری ارائه داد. بنابراین فساد اداری عبارت است از «اقدامات اشخاص در داخل دولت به منظور جلب منافع نقدی و غیرنقدی مازاد بر حقوق و مزایای قانونی برای خود، خویشاوندان و دوستان از طریق نقص یا تغییر مقررات و قوانین». به طور کلی در این تعریف به ۳ انگیزه اشاره شده است:

 

۱- نفع شخصی مستقیم

 

۲- دریافت رشوه نقدی و غیرنقدی از اشخاص ثالث

 

۳- کمک به دوستان و خویشاوندان

 

عواملی را که به طور مستقیم بر عرضه و تقاضای فساد اداری می توانند اثر گذار باشد را می توان در عناوین متعددی جست وجو کرد که عبارتند از افزایش قوانین و مقررات و میزان برخورد افراد با نظام اداری، افزایش میزان ملاحظات دولت در فعالیت های اقتصادی، میزان کاغذ بازی و فرصت های سنگ انداری در اجرای امور اداری، سطح اخلاق عمومی، سطح حقوق و مزایای کارمندان، شدت تعهدات و علایق خانوادگی و خویشاوندی، شدت شیوع و گسترش فساد اداری و به طور خلاصه راه هایی که جهت مبارزه با این نوع فساد می توان پیش بینی شده نمود نیز عبارتند از اصلاح ساختار نظام اداری، ارزیابی مستمر روش های انجام کار ادارت دولتی، جابه جایی کارمندان و مسئولین در پست ها و شعب مختلف اداری به منظورجلوگیری از تبانی بلند مدت، مقررات زدایی و خصوصی سازی، ارتقای باورهای اخلاقی، نظارت بر ثروت و سطح زندگی کارمندان دولت، پاک سازی جمعی در نظام اداری، تشکیل سازمان های دائمی مستقل برای مبارزه با فساد اداری، آموزش مدیران دولتی در مورد فساد اداری، تشخیص مدیران فسادناپذیر و استفاده از آنها. بنابراین می توان گفت فساد مالی- اداری به معنای سوء استفاده شخصی از موقعیت و منصبی است که در بخش عمومی یا خصوصی اقتصاد به او محول گردیده و به عبارت دیگر فساد، هر نوع رفتاری را گویند که با سوءاستفاده از اعتماد و خروج از بی طرفی یا نقض اصل وفاداری توسط اشخاص که در بحث خصوصی یا عمومی فعالیت دارند همراه است  و هدف از آن جلب منافع نا حق و نامشروع برای مرتکب یا اشخاص ثالث می باشد. فساد مستقیماً به حاکمیت قانون در رقابت آزاد و توسعه اقتصادی به ویژه توسعه پایدار لطمه وارد می آورد، نابرابری اجتماعی را تشدید کرده و سبب تولید ثروتهای باد آورده و کاهش سرمایه گذاری در بخش های تولیدی اقتصادی می گردد[۱۰]. اما نباید چنین استنباط کرد که فساد مالی جزئی غیر مؤثر است بلکه بر عکس، زمانی که این نوع فساد رایج و فراگیر گردد، می تواند در سطح وسیعی به کالبد اجتماعی صدمه بزند. بنابراین، «این نوع فساد مالی، معمولاً فقیرترین و آسیب پذیرترین بخش جامعه را قربانی می کند، البته نباید فراموش کرد که خطرات موجود فساد مالی به خاطر رابطه متقابلش با جرایم سازمان یافته فراملی دوچندان می گردد و پیامدهای این روابط در درازمدت مستحق توجه و اقدام است و توجیه پذیر خواهد بود»[۱۱]. اگر قائل شویم که موضوع اصلی استراتژی مقابله با جرایم سازمان یافته، کنترل ارتشاء و قطع ارتباطات جرائم سازمان یافته با مقامات سیاسی است، به جرأت می توان گفت که رشوه دادن به کارمندان دولتی، سیاستگذران صاحب نفوذ و اعضای مؤسسات خصوصی، یک ابزار اصلی گروه های جنایی سازمان یافته در جهت حمایت و فرار از تعقیب و نیز اجتناب از فروپاشی فعالیت های بین المللی شان است؛ از سوی دیگر با نگاهی به تعریف پولشویی یعنی اختفای منبع و منشاء غیر قانونی عواید حاصل از جرم، ارتباط دیگر بین فساد مالی و جرایم سازمان یافته کاملاً آشکار می گردد؛ زیرا تطهیر ممکن است اعمالی را در بر گیرد که بتوان آن را از طرف شخص دریافت کننده پول، فساد مالی تعریف نمود[۱۲].

 

 

 

• گفتار دوم : واژگان مرتبط

در این گفتار سعی شده است به ارائه تعاریف برخی از اصطلاحات کاربردی در این مجموعه، که در ارتباط مستقیم با موضوع پژوهش می باشند بپردازیم.

 

 

 

۱-۱-۲-۱- مقام عمومی و مقام غیر عمومی

 

در حقوق ایران در ارتباط با اصطلاح مأمور عمومی تعریف  مشخص و دقیقی ارائه نشده است و در واقع مقنن در این مورد سکوت کرده است در غالب موارد از این اصطلاح در کنار «کارکنان ادرات دولتی و مراجع قضایی » و یا به طور کلی «اعضا و کارکنان قوای ۳گانه و همچنین نیروهای مسلح» استفاده شده است، ولی مطابق م۳ قانون راجع به محاکمه مأمورین به خدمات عمومی مصوب ۶/۲/۱۳۱۵ مأمورین به خدمات عمومی را کسانی دانسته است که در موسبات ذیل خدمت می کنند.

 

۱- موسسات خیریه که برحسب وقف یا وصیت تولیت آن با پادشاه عصر است.

 

۲- موسسات خیریه و موسسات عام المنفه که دولت یا شهرداری اداره می کند یا تحت نظر دولت اداره می شود.

 

۳- موسسات انتفاعی دولت یا موسسات انتفاعی دیگر که تحت نظر دولت اداره می شود.

 

م۳ قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب ۲۵/۷/۱۳۸۶ در تعریف موسسه یا نهاد عمومی غیردولتی اشاره می نماید که واحد سازمانی مشخصی است که دارای استقلال حقوقی است و با تصویب مجلس شورای اسلامی ایجاد شده یا می شود و بیش از ۵۰% بودجه سالانه آن از محل منافع غیردولتی تأمین گردد و عهده دار وظایف و خدماتی است که جنبه عمومی دارد. به عبارت دیگرخدمات عمومی هر گونه امری است که در مقام تأمین نیازها و منافع عمومی است و دولت به نحوی آن را کنترل و تنظیم و تضمین می کند. در مصاحبه ای که با جناب آقای دکتر کوروش استوارسنگری حقوقدان و عضو هیأت علمی دانشگاه به عمل آمد، به نظر ایشان مأمور به خدمات عمومی کسی است که از امتیازهای قدرت عمومی برخوردار و مشغول ارائه خدمات عمومی است هر چند مشمول عنوان مستخدم نباشد و اصولاً وقتی شخصی در مقام انجام خدمت عمومی است در یک جایگاه ویژه ای قرار می گیرد و نسبت به مقام غیر عمومی نیازمند توجه و کنترل بیشتری است. ولیکن کنوانسیون مریدا انواع مقام های عمومی را صراحتاً تعریف کرده است. طبق م ۲ کنوانسیون مقامات عمومی به معنی:

 

 (i): هر شخصی است که یکی از مناصب تقنینی، اجرائی، اداری یا قضایی را در یک دولت عضو به عهده دارد خواه انتخابی باشد یا انتصابی، خواه موقتی باشد یا دائمی، خواه با دستمزد همراه باشد یا بدون دستمزد، قطع نظر از درجه ارشدیت شخص مذکور.

 

(ii): هر شخص دیگری که یک وظیفه عمومی دولتی را به انجام می رساند، از جمله برای یک آژانس عمومی یا شرکت عمومی یا انجام خدمات عمومی، بگونه ای که در قوانین داخلی دولت عضو تعریف شده و در قوانین داخلی آن دولت بمورد اجرا گذارده می شود.

 

(iii): هر شخص دیگری که در قوانین داخلی یک دولت عضو بعنوان یک “مقام عمومی” تعریف می شود. با این حال به منظور اجرای برخی از مقاصد گنجانده شده در فصل (II) این کنوانسیون “مقامات عمومی” ممکن است به معنی هر شخصی باشد که یک وظیفه عمومی را به انجام رسانده یا یک خدمت عمومی را انجام می دهد به گونه ای که در قوانین داخلی دولت طرف کنوانسیون تعریف شده است.

 

 

 

۱-۱-۲-۲- اعمال نفوذ و سوداگری نفوذ

 

با توجه به عبارات سند، وجه و مال بلاعوض که در صدر مواد ۵۹۰ و ۵۹۲ ذکر شده است موضوع رشوه باید مال باشد. بنابراین در مواردی که توافقات طرفین بر انجام عملی یا خدمتی بصورت متقابل برای یکدیگر باشد به شکلی که نتوان هیچ جنبه مالی بر آن بار کرد یا حتی آن را پرداخت غیر مستقیم دانست  می توان با توجه به برخی مقررات برای تعدادی از مصادیق این نوع رشوه، کیفری مناسب مهیا کرد. از آنجا که قانونی وجود دارد به نام قانون مجازات اعمال نفوذ برخلاف حق و مقررات قانونی مصوب آذر ۱۳۱۵ که برخی مواد آن هنوز نسخ صریح نشده است، م ۱ قانون مجازات اعمال نفوذ برخلاف حق و مقررات قانونی مصوب آذر ۱۳۱۵ مقرر می دارد هرکس به دعوی اعتبارات و نفوذ نزد یکی از مستخدمین دولتی یا شهرداری یا کشوری یا مأمورین به خدمات عمومی، وجه نقد یا فایده دیگری برای خود یا شخص ثالث در ازای اعمال نفوذ نزد مامورین مزبوره، از کسی تحصیل کند و یا وعده یا تعهدی از او بگیرد، علاوه بر رد وجه یا مال مورد استفاده یا قیمت آن به حبس جنحه ای از ۶ماه تا ۲ سال و به جزای نقدی از ۱۰۰۰ تا ۱۰۰۰۰ ریال محکوم خواهد شد. هرگاه وجه نقد یا فایده یا تعهد را به اسم مأمورین مزبوره و بعنوان اینکه برای جلب موافقت آنها باید پرداخته شود گرفته باشد علاوه بر رد وجه یا مال مورد استفاده یا قیمت آن، به حبس جنحه ای از ۱ سال تا ۳ سال و به جزای نقدی از ۲۰۰۰ ریال الی ۱۵۰۰۰ ریال محکوم خواهد شد. براساس م ۲ این قانون هر کس از روابط خصوصی که با مأمورین یا مستخدمین مذکوره در ماده ۱ دارد  سوء استفاده نموده و در کارهای اداری که نزد آنهاست به نفع یا ضرر کسی برخلاف حق و مقررات قانونی اعمال نفوذ کند به ۱ ماه الی ۳ سال حبس تأدیبی محکوم خواهد شد و م ۳ نیز بیان می دارد: مستخدمین دولتی یا شهرداری یا کشوری یا مأمورین به خدمات عمومی که نفوذ اشخاص را در اقدامات یا تصمیمات اداری خود تأثیر دهند به محرومیت از شغل دولتی از ۲ الی ۵ سال محکوم می شوند و در صورتی که اقدام یا تصمیم مزبور مستلزم تضییع حقی از اشخاص یا دولت باشد محکوم به انفصال ابد از خدمات دولتی خواهند شد مگر اینکه این عمل مشمول قوانین دیگر جزایی باشد. براساس این مواد هر نوع اعمال نفوذی چه از طریق پرداخت وجه نقد باشد چه از طرق دیگر ممنوع است و مستوجب کیفر است. بخش مربوط به رشوه مادی بدلیل وجود مقررات خاص لاحق در این زمینه طبیعتاً منسوخ تلقی شده لیکن در مورد رشوه غیر مادی می توان بر این اساس همچنان مورد تعقیب کیفری قرار داد. و همچنین طبق م ۱۸ کنوانسیون مریدا که به اعمال نفوذ در معاملات اشاره دارد کشور عضو قوانین و سایر اقدامات ضروری را اتخاذ خواهد نمود تا موارد زیر زمانی که بصورت عمدی ارتکاب یابد جرم تلقی گردد:

 

در این ماده دادن و ارائه امتیاز بی مورد حتی وعده آن به مقام دولتی و همچنین قبول یا درخواست مستقیم یا غیر مستقیم امتیاز بی مورد، برای اینکه آن مقام دولتی یا شخص از نفوذ واقعی یا فرضی خود با هدف کسب امتیاز بی مورد از اداره یا مرجع دولتی کشور عضو سوء استفاده نماید. تفاوتی که در این مسأله بین حقوق ایران و کنوانسیون مریدا شاهد آن هستیم این است که در حقوق ایران اگر موضوع جرم مالی نبوده و تحت هیچ عنوان دیگری نیز نتوان به آن جنبه مالی بخشید و یا حتی پرداخت غیر مستقیم هم به شمار نیاید به م ۲ قانون مزبور استناد میشود حال آنکه در کنوانسیون موضوع جرم مطرح نبوده و همانند مواد ۱۵ و ۱۶ کنوانسیون از امتیاز ناروا (مالی ، غیر مالی ) سخن گفته، اما تفاوت اینجاست که در مواد مربوط به رشاء و ارتشاء مأمور در انجام “وظیفه رسمی” خود مرتکب تخلف شده حال آنکه در ماده ۱۸ کنوانسیون مقام دولتی یا شخص از “نفوذ واقعی یا فرضی” خود با هدف کسب امتیاز بی مورد از اداره یا مرجع دولتی کشور عضو سوء استفاده می نماید و ضرورتی ندارد که عمل وی از وظایف رسمی وی محسوب شود. بنابراین در حال حاضر عنوان مجرمانه مستقلی در این رابطه در کنوانسیون مریدا پیش بینی شده است ولی مجازات برای این جرم همانند سایر جرایم مندرج در کنوانسیون پیش بینی نشده است که این امر مغایر با اصل قانونی بودن مجازات است. از آنجا که عنصر مادی در این جرم بصورت فعل پیش بینی شده است و ادعای داشتن اعتبار و نفوذ نزد یکی از مستخدمین دولتی یا عمومی بصورت فعل در خارج به وقوع می- پیوندد و مرتکب این جرم بنابر ظاهر ماده شخص حقیقی است. از آنجا که اصل برعمدی بودن کلیه جرایم است مگر آنکه خلاف آن تصریح شده باشد در جرم مزبور نیز مرتکب با علم و آگاهی و با سوء نیت عام و خاص مرتکب عمل مجرمانه اعمال نفوذ می شود. به عبارت دیگر مرتکب با علم بر اینکه می داند اعتبار و نفوذی نزد مأمورین ندارد ولی بصورت واهی چنین ادعایی می کند و با فرض اینکه  ادعای وی واقعی هم باشد باید علم داشته باشد که چنین حقی ندارد که از اعتبار و نفوذ خود برخلاف حق و مقررات در نزد مأمورین استفاده نماید و از طرف دیگر سوء نیت خاص در این جرم ضروری است و مرتکب می بایستی در ازاء ادعای اعتبار و نفوذ در نزد مأمورین دولتی قصد تحصیل وجه یا فایده با گرفتن وعده یا تعهد از دیگری، برای خود یا دیگری داشته باشد. در تحقق جرم اعمال نفوذ مستخدم دولت یا مأمور به خدمات عمومی که کار یا پرونده نزد او مطرح است در جریان امر قرار نمی گیرد و شخصی هم که کار او نزد مأمور مطرح است و مورد فریب قرار می گیرد در عنوان مجرمانه نقش مهمی ندارد. نباید فراموش کنیم که اعتبار نفوذ باید به گونه ای باشد که در عالم خارج برای شخص ثالث موجبات اغفال را فراهم نماید و به تصور اینکه این اعتبار در عالم خارج وجود دارد وجوه یا اموال یا فایده ای را به مرتکب بپردازد یا ارائه دهد و اینکه اعتبار و نفوذی که مرتکب مدعی آن است واقعی یا واهی باشد در تحقق جرم بی اثر است[۱۳].

 

 

 

۱-۱-۲-۳-اخذ پورسانت و تحصیل منفعت نامشروع درمعاملات عمومی

 

از نظر قانون ایران پورسانت مبلغی است که مأمورین دولتی به صورت مخفیانه و غیرقانونی در خلال انجام معاملات دولتی برای خود و به نفع خود و یا به نفع دیگری در داخل یا خارج کشور اخذ می نماید. اما موضوع این جرم مشابه با موضوع جرم رشاء و ارتشاء، هر چیزی است که جنبه مالی داشته باشد[۱۴]. یکی از مواردی که به جرم ارتشاء بسیار نزدیک می باشد اخذ کمیسیون و به اصطلاح پورسانت در معاملات دولتی است که به ویژه در معاملات خارجی می تواند به مبالغ هنگفتی بالغ گشته و علاوه بر بالا بردن قیمت کالاهای خریداری شده، موجبات وهن اعتبار و شخصیت دولت و کارکنان آن و مردم کشور را در نظر بیگانگان فراهم آورد. از نظر حقوقدانان و قوانین موضوعه برخی کشورها این تفاوت بین ارتشاء و اخذ کمیسیون یا پورسانت وجود دارد که در اولی که جرم سنگین تری است مال پیشاپیش و برای واداشتن کارمند به عدول از انجام وظیفه داده می شود در حالیکه در دومی که جرم سبکتری است مال می تواند پس از انجام کار مورد درخواست و بدون وجود پیشنهاد از سوی کارمند و علیرغم فقدان یک توافق قبلی بین طرفین، داده شود. در حقوق ایران تا قبل از سال ۱۳۷۲ قانونی در مورد اخذ پورسانت و حق العمل در معاملات دولتی وجود نداشت تا اینکه بر اثرگسترش یافتن این گونه کارها و احساس خلاء قانونی در این مورد در ۲۷ تیرماه ۱۳۷۲ ماده واحده ای تحت عنوان قانون ممنوعیت از اخذ پورسانت در معاملات خارجی (متشکل از یک ماده و سه تبصره) در این مورد به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. شبیه این جرم در ماده ۶۰۳ قانون تعزیرات ۱۳۷۵ پیش بینی شده است. در قانون مجازات اسلامی (تعزیرات ۱۳۷۵) م ۶۰۳ مقرر می دارد که هر یک از افراد مذکور در صدر “ماده ۵۹۸”[۱۵] که مباشرتاً یا با واسطه در معاملات و    مزایده ها و مناقصه ها و سایر امتیازات مربوط به دستگاه متبوع تحت هر عنوانی اعم از کمیسیون، حق الزحمه، حق العمل یا پاداش برای خود یا دیگری نفعی در داخل یا خارج کشور از طریق توافق یا تفاهم یا ترتیبات خاص با سایر اشخاص یا نمایندگان و شعب آنها منظور دارد یا بدون مأموریت از طرف دستگاه متبوعه بر عهده آن چیزی بخرد یا بسازد یا در موقع پرداخت وجوهی که حسب وظیفه بر عهده او بوده یا تفریغ حسابی که باید به عمل آورد برای خود یا دیگری نفعی منظور دارد به تأدیه دو برابر وجوه و منافع حاصله از‌این طریق محکوم می‌شود و درصورتی که عمل وی موجب تغییر در مقدار یا کیفیت مورد معامله یا افزایش قیمت تمام شده آن گردد به حبس از شش‌ماه تا پنج سال و یا مجازات نقدی از سه تا سی میلیون ریال نیزمحکوم خواهد شد. در م ۶۰۳ مواردی را که شخص می تواند تحت آن عناوین مبادرت به تحصیل منفعت کند نه به صورت حصری بلکه بصورت تمثیلی ذکر کرده است. با توجه به نص ماده و عبارات بالمباشره و بالواسطه لزومی ندارد پورسانت به طور مستقیم توسط مقام مزبور اخذ شود. جرم تحصیل منفعت در معاملات دولتی مذکور در م ۶۰۳ جرمی مطلق است که به صرف تحصیل منفعت از سوی کارمند دولت در معاملات و مزایده های مربوط به دستگاه متبوع واقع می شود و همچنین لزومی ندارد که نتیجه خاصی از عمل مرتکب حاصل شود، اما اگر اقدام مزبور باعث ایجاد تأثیر منفی در میزان، کیفیت یا قیمت معامله شود مجازات مرتکب شدیدتر می شود. برای اینکه جرم اخذ پورسانت تحقق یابد لازم است مزایای مالی که مرتکب اخذ نمود در رابطه با معامله اخذ شده باشد و همچنین آن معامله مربوط به سازمان ها و موسسات باشد که در قانون از آنها یاد شده است. در رابطه با عنصر روانی این جرم نیز باید آن را جرمی عمدی بدانیم که تنها با قصد مجرمانه قابل تحقق است یعنی فرد با علم در ممنوع بودن عمل و با اراده آزاد مرتکب عملی شود که در قانون ارتکاب آن عمل ممنوع است. با توجه به اینکه در نظام حقوقی ایران علم به قانون فرض است و فرض بر این است که تمام شهروندان قانون آگاهی دارند و جهل به قانون رافع مسئولیت کیفری نیست و بنابراین ادعای عدم آگاهی از جرم بودن عمل اخذ پورسانت از کسی پذیرفته نیست.

 

 

 

۱-۲- مبحث دوم : تاریخچه جرم انگاری رشاء و ارتشاء در حقوق ایران

 

در این مبحث به قوانین متعددی که از سال ۱۳۰۴ هجری شمسی تاکنون در ارتباط با جرم رشاء و ارتشاء پیش بینی شده و مقررات تکمیلی فی ما بین که در سال های قبل از انقلاب واقع شده و همچنین قوانین خاص موجود در حقوق داخلی پرداخته و با ایرادات وکاستی های مقررات سابق آشنا می شویم و در نهایت قوانین فعلی جرایم رشاء و ارتشاء را بررسی می کنیم.

 

 

 

۱-۲-۱- گفتار اول: قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴

 

قانون مجازات عمومی مصوب سال ۱۳۰۴ در مبحث دوم از فصل چهارم (مواد ۱۳۹ الی ۱۴۸) به این جرایم اشاره کرده است.

 

ماده ۱۳۹ـ هر یک از مستخدمین قضایی یا غیر قضایی دولت که برای انجام امری که از وظائف آنان است وجه یا مالی را قبول کند اگر چه انجام آن امر بر طبق حقانیت بوده باشد مرتشی محسوب و مجازات آن انفصال دائمی از خدمت دولت و تأدیه غرامت است معادل دو برابر آنچه که گرفته است.
‌در صورتی که میزان وجه یا قیمت مالی که اخذ کرده است بیش از یکصد تومان باشد مجازات مرتکب محرومیت از حقوق اجتماعی و تأدیه غرامت است معادل سه برابر آن چه که گرفته است و اگر میزان وجه یا قیمت مالی که اخذ کرده است بیش از پانصد تومان باشد علاوه بر مجازات فوق مرتکب به دو ماه الی یک سال حبس تأدیبی نیز محکوم خواهد شد.

 

و نیز هر یک از اشخاص مذکور هر گاه در مقابل اخذ وجه یا مال از انجام امری که وظیفه ایشان است امتناع ورزند مرتشی محسوب و به مجازاتهای فوق محکوم خواهند شد.

 

ماده ۱۴۰ـ هر یک از حَکَم ها و ممیزین و مصدقین اعم از این که توسط محکمه معین شده باشند یا طرفین،

 

هر گاه در مقابل اخذ وجه یا‌ مال به مساعدت یکی از طرفین تصمیم رأی کنند محکوم به حبس تأدیبی از دو ماه تا یک سال خواهند بود.

 

ماده ۱۴۱ـ هر گاه اخذ رشوه برای ارتکاب جنایتی باشد مجازات همان جنایت درباره مرتشی مقرر است.

 

ماده ۱۴۲ـ هر کس برای اقدام به امری یا امتناع از انجام امری که از وظائف اشخاص مذکوره در مواد ۱۳۹ ـ ۱۴۰ می‌باشد وجه یا مالی بدهد راشی محسوب و در صورتی که از مستخدمین دولت باشد مجازات مرتشی را خواهد داشت و اگر از مستخدمین دولت نباشد به دو ماه الی یک سال حبس تأدیبی یا به تأدیه غرامت از یک صد تومان الی یک هزار تومان محکوم خواهد شد.

 

پس مجازات راشی دو صورت داشت:

 

۱- در صورتیکه راشی از مستخدمین دولت نبود مجازات او دو ماه الی یکسال حبس تأدیبی یا تأدیه غرامت از صد تومان الی یک هزار تومان بود.

 

۲- در صورتیکه راشی جزء مستخدمین دولت بود مجازات او مجازات مرتشی بود که در مواد ۱۳۹ (ماده اول قانون ارتشاء) و ۱۴۰ و۱۴۴و۱۴۵ قانون مجازات عمومی به آن اشاره شده است.

 

ماده ۱۴۳ـ هر گاه ثابت شود که راشی برای حفظ حقوق مشروعه خود ناچار از دادن رشوه شده از مجازات معاف خواهد بود و همچنین است اگر ‌راشی مقامات صلاحیتدار را از دادن رشوه مطلع سازد و ادعای خود را نیز ثابت کند و اگر چنانچه نتوانست ثابت نماید به حبس تأدیبی از یک تا سه سال محکوم خواهد شد.

 

ماده ۱۴۴ـ هر گاه حکام محاکم جنایی برای حکم دادن بر علیه یا له متهم به هر اسم و رسم که باشد وجه یا مالی بگیرند محکوم به حبس مجرد از‌ دو تا ده سال خواهند گردید.

 

ماده ۱۴۵ـ در صورتی که حکام محاکم به واسطه ارتشاء حکم مجازاتی اشد از حبس مجرد داده باشند همان مجازات درباره خود قاضی نیز مقرر است.

 

ماده ۱۴۶ـ در هیچ موقعی اشیاء یا وجوهی که راشی به عنوان رشوه داده است به او مسترد نخواهد شد وجوه و اموال مزبوره به منفعت خزانه دولت ضبط می‌شود.

 

ماده ۱۴۷ـ اگر برای مقاصد مزبوره در مواد ۱۳۹ـ ۱۴۰ـ ۱۴۱ و ۱۴۴ مالی بلاعوض یا فاحشاً ارزانتر از قیمت معمولی یا صورتاً به قیمت معمولی و حقیقتاً به قیمت کمتر فاحشی به مستخدمین دولتی اعم از قضایی و اداری به طور مستقیم یا غیرمستقیم منتقل شود یا برای همان مقاصد مالی فاحشاً گرانتر از قیمت معمولی و یا صورتاً به قیمت معمولی و حقیقتاً به قیمت گران فاحشی از مستخدمین مستقیماً یا به طور غیرمستقیم خریداری گردد‌ مستخدمین مزبور مرتشی و طرف معامله نیز راشی محسوب می‌شوند.

 

ماده ۱۴۸ـ اگر مرتشی قبل از تعقیب وجه یا مالی را که اخذ کرده است مسترد دارد از مجازات معاف خواهد بود.

 

ایرادی که در قانون مذکور شاهد ان هستیم این است که برای فرد راشی مجازات ۲ ماه الی یک سال حبس و یا جزای نقدی از ۱۰۰ الی ۱۰۰۰ تومان پیش بینی شده است (اگر راشی از مستخدمین دولتی نباشد) در حالیکه در م ۱۴۳ برای فرد راشی که مقامات صلاحیت دار را مطلع کرده اما نتوانسته حقوق مشروعه خود و پرداخت رشوه به عنوان تنها راه چاره خود را ثابت کند به حبس از ۱-۳ سال محکوم می شود که مجازات مناسبی نمی باشد و به جای اینکه برای فرد اطلاع دهند، حتی اگر قادر به اثبات ادعایش نباشد تخفیف مجازات پیش بینی شود، مجازات را تشدید نموده است.

 

 

 

۱-۲-۲- گفتار دوم : قانون خاص مصوب ۱۳۰۷ در جرم انگاری رشاء وارتشاء

 

در سال ۱۳۰۷ قانونی تحت عنوان قانون مجازات ارتشاء به تصویب رسید که این قانون، دو ماده ۱۳۹ و۱۴۸ قانون ۱۳۰۴را نسخ نمود، و سایر مواد قانون مجازات عمومی‌‌ را به قوت خود باقی گذاشت و نیز به موجب این قانون اصلاحاتی در موارد مربوط به عمل آمده است.

 

۱ – هر یک از مستخدمین و مأمورین دولت اعم از قضایی و اداری و همچنین هر یک از مستخدمین و مأمورین ادارات شوروی و بلدی که‌ برای انجام امری که از وظایف آنان است وجه یا مالی را قبول کند خواه آن کار را انجام داده یا نداده و انجام آن امر بر طبق حقانیت بوده یا نبوده باشد ‌مرتشی محسوب و به دو سال تا پنج سال حبس مجرد و به علاوه به تأدیه آن چه گرفته است محکوم خواهد شد.

 

‌و نیز هر یک از اشخاص مذکور در فوق هر گاه در مقابل اخذ وجه یا مال از انجام امری
که وظیفه ایشان است امتناع ورزند مرتشی محسوب و به‌ مجازات فوق محکوم خواهند گردید.

 

‌تبصره – هر گاه ثابت شود که راشی برای حفظ حقوق حقه خود ناچار از دادن رشوه بوده وجه یا مالی که به رشوه داده شده باید به او مسترد ‌می‌گردد.

 

۲ – مواد ۱۳۹- ۱۴۸ قانون مجازات عمومی ملغی است.

 

در قانون خاص فوق، دایره مرتکبین جرم ارتشاء گسترش یافته است و مأمورین ادرات شوری و بلدی را هم به غیر از مستخدمین دولت مشمول این عنوان قرارداده و دیگر اینکه مجازات انفصال دائم و تأدیه غرامت به میزان ۲ برابر مبلغ موضوع رشوه را به حبس از ۲-۵ سال و تأدیه مبلغ رشوه تبدیل کرده است. از طرف دیگر برای راشی که ناچار از پرداخت رشوه جهت حفظ حقوق  حقه خود بوده صرفاً استرداد مبلغ رشوه را پیش بینی کرده و راجع به سایر مجازات ها سکوت کرده در حالیکه در قانون ۱۳۰۴ چنین شخصی از کل مجازات معاف بود  و این رویه مناسب تر به نظر می آمد.

 

 

 

 

 

 

 

۱-۲-۳- گفتار سوم: تصویب برخی مقررات تکمیلی در سال های قبل ازانقلاب

 

در سال ۱۳۰۸ ماده واحده‌ای تحت عنوان ماده واحده متمم دیوان کیفر کارکنان دولت به تصویب رسید که بندهای مختلف این ماده، مقرراتی را راجع به انفصال دایم از خدمات دولتی و تعریف مستخدم در جرایم ارتشاء بیان می‌‌کرد. این مقررات تا زمان تصویب قانون تعزیرات مصوب ۱۳۶۲ به قوت خود باقی ماندند.

 

تعریف جرم ارتشاء از دیدگاه قانونگذار:

 

۱ـ بند دهم ماده واحده متمم قانون دیوان جزای عمال دولت، مصوب ۱۳۰۸ اخذ وجه یا مال یا اخذ سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی است از طرف مستخدم دولتی یا مملکتی یا بلدی برای انجام دادن یا ندادن امری که مربوط است به تشکیلات قضایی و اداری دولت یا ادارات مملکتی و بلدی ‌خواه انجام یا عدم انجام آن امر، مربوط به کار اداری یکی از مستخدمان دیگر دولت یا ادارات مملکتی یا بلدی باشد یا نباشد.
اخذ وجه یا مال یا سند به ترتیب فوق‌الذکر، ارتشاء است؛ خواه مستقیماً به عمل آمده باشد و خواه به طور غیرمستقیم و مأموری که اخذ وجه یا مال یا سند کرده، مرتشی است؛ خواه رسمی باشد و خواه غیررسمی، خواه در انجام یا عدم انجام امری که برای آن رشوه گرفته، واقعا مؤثر بوده یا نبوده و خواه اقدام به انجام یا به عدم انجام امری که وعده داده است، کرده یا نکرده باشد[۱۶].

 

در سال ۱۳۱۵ قانون مجازات اعمال نفوذ بر خلاف حق و مقررات قانونی به تصویب رسیده است که تا حدی ماهیتی نزدیک به جرم رشاء دارد و بدین لحاظ صرفاً به ماده ۱ آن اشاره ای کوتاه می نماییم. طبق ماده ۱ این قانون هرکس به دعوی اعتبارات و نفوذ نزد یکی از مستخدمین دولتی یا شهرداری یا کشوری یا مامورین به خدمات عمومی، وجه نقد یا فایده دیگری برای خود یا شخص ثالث در ازای اعمال نفوذ نزد مامورین مزبوره، از کسی تحصیل کند و یا وعده یا تعهدی از او بگیرد، علاوه بر رد وجه یا مال مورد استفاده یا قیمت آن به حبس جنحه ای از ۶ ماه تا ۲ سال و به جزای نقدی از ۱۰۰۰ تا ۱۰۰۰۰ ریال محکوم خواهد شد. هرگاه وجه نقد یا فایده یا تعهد را به اسم مأمورین مزبوره و بعنوان اینکه برای جلب موافقت آنها باید پرداخته شود گرفته باشد علاوه بر رد وجه یا مال مورد استفاده یا قیمت آن به حبس جنحه ای از ۱ سال تا ۳ سال و به جزای نقدی از ۲۰۰۰ ریال الی ۱۵۰۰۰ ریال محکوم خواهد شد. دیوان کیفر کارکنان دولت به موجب قانون تشکیل دیوان کیفر مصوب ۱۳۳۴ به منظور رسیدگی به جرایم کارکنان دولت نظیر اختلاس ، تصرف غیرقانونی ،کلاهبرداری ، رشاء وارتشاء تشکیل گردید. همچنین دیوان فوق صلاحیت رسیدگی به کلیه جرایم معاونان ومدیران کل وزارتخانه ها و معاونان نخست وزیر و مدیران کل نخست- وزیری وسازمانها وموسسات دولتی و وابسته به دولت وسفراء و رؤسای دانشکده ها ودانشگاه ها وموسسات عالی علمی، استانداران وفرمانداران و روسا و مستشاران و دادستان دیوان محاسبات و دارندگان پایه های قضائی رانیز برعهده داشت.

 

همچنین قانون اصلاح قانون تشکیل دیوان کیفر و بعضی از مواد قانون مجازات عمومی و الحاق چهار ماده به قانون مجازات عمومی در تاریخ ۲۲/۲/۲۵۳۵ (خورشیدی) به تصویب رسیده است. ‌ماده واحده فوق بیان می دارد:  مواد ۲ و ۴ و ۶ قانون تشکیل دیوان کیفر کارکنان دولت مصوب سال ۱۳۳۴و مواد ۱۴۳ و ۱۵۲ و ۱۵۳ قانون مجازات عمومی به شرح‌زیر اصلاح و چهار ماده به عنوان مواد ۱۴۸ و ۱۵۳ مکرر و ۲۸۹ و ۲۹۰ به قانون مجازات عمومی الحاق و مواد ۳ و ۸  قانون اصلاح پاره‌ای از مواد قانون ‌اصول محاکمات جزایی و قانون مجازات عمومی مربوط به مستخدمین دولت مصوب ۱۸ دی ماه ۱۳۱۷ لغو می‌شود .طبق بند ۱ ماده ۲ این قانون، کلیه جرائم معاونان و مدیران کل وزارتخانه‌ها و معاونان نخست‌وزیر و مدیران کل نخست- ‌وزیری و سازمانها و مؤسسات دولتی و وابسته به دولت ‌و سفراء و رؤسای دانشکده‌ها و دانشگاهها و مؤسسات عالی علمی دیگر که از طرف دولت یا با کمک مستمردولت اداره می‌شوند و استانداران و‌فرمانداران و رؤسای ادارات استانها و شهرستانها، شهرداران مراکز شهرستانها و رؤسا و مدیران اعضاء هیأت مدیره و هیأت عامل شرکتها ومؤسسات و‌سازمانهای دولتی و وابسته به دولت و رؤسا و مدیران سازمانها و مؤسسات مملکتی و رؤسا و مدیران سازمانها و مؤسسات مأمور به خدمات عمومی و‌کفیل یا قائم‌مقام هر یک از مقامات مذکور و رؤسا و مستشاران و دادستان دیوان محاسبات ودارندگان پایه‌ های قضایی که به سبب شغل و وظیفه ‌مرتکب شوند. بند ۲ ماده فوق الشعار نیز بیان میدارد: جرائم اختلاس و تصرف غیر قانونی و ارتشاء و کلاهبرداری و جرائم موضوع ماده ۱۵۳ مکرر[۱۷] و ماده ۱۵۷ قانون مجازات عمومی به سبب شغل و ‌وظیفه سایرکارکنان سازمانها ومؤسسات فوق و کارمندان شهرداریها و شهرداران غیر مراکز شهرستانها در صورتی که مبلغ رشوه از پنج هزار ریال و مبلغ ‌مورد اتهام در سایر جرائم از سی هزار ریال بیشتر باشد مشمول این ماده خواهد شد. همچنین کلیه جرائمی که قانوناً در حکم اختلاس یا تصرف غیر قانونی یا کلاهبرداری است مشمول این بند خواهد بود.

 

بند ۳ ماده ۲ این قانون نیز اشاره می کند رشاء در صورتی که مرتشی یکی از اشخاص مذکور در بند یک و یا میزان رشوه مشمول بند دو باشد رسیدگی به آن در دیوان کیفر کارکنان دولت صورت می پذیرد .
‌تبصره : به جرائم دارندگان پایه‌های قضایی هر چند که در خارج از تهران انجام وظیفه کنند در غیرمورد

 

مذکور در بند ۱ این ماده در دادسرا و دادگاههای‌عمومی تهران رسیدگی خواهد شد.

 

ماده ۱۴۳ قانون مجازات عمومی به شرح زیر اصلاح می‌شود: هر گاه راشی مقامات صلاحیتدار را از دادن رشوه مطلع سازد و ادعای او نیز مقرون به دلائل و قرائن کافی باشد از تعقیب کیفری معاف ‌می‌شود والا طبق ماده ۲۶۹ مورد تعقیب قرار خواهد گرفت همچنین درصورتی که راشی ضمن تعقیب کیفری با اقرار خود موجبات  کشف جرم یا ‌تسهیل تعقیب مرتشی را فراهم نماید تعقیب کیفری او موقوف می‌گردد.

 

ماده ۱۴۸ – در مواردی که میزان رشوه بیش از ده هزار ریال باشد مرتشی علاوه  بر مجازات مقرر به انفصال دائم از خدمت نیز محکوم خواهد شد.

 

ماده زیر به عنوان ماده ۲۸۹ به قانون مجازات عمومی اضافه می شود: هریک از رؤسا یا مدیران یا مسئولین سازمان ها و مؤسسات مذکور در ماده ۲ قانون تشکیل دیوان کیفر که از وقوع جرم ارتشاع یا اختلاس یا تصرف غیر قانونی یا کلاهبرداری یا جرائم موضوع ماده ۲۵۳ مکرر یا ماده ۱۵۷ ، در سازمان یا مؤسسه تحت اداره یا نظارت خود کتباً مطلع شده و مراتب را حسب مورد به مراجع صلاحیت دار قضایی یا اداری اعلام ننماید به حبس جنحه ای از ۳ ماه تا یکسال محکوم خواهد شد.

 

ماده زیر بعنوان ماده ۲۹۰ به قانون مجازات عمومی اضافه می شود: حد نصاب مبالغ مذکور در جرائم اختلاس و تصرف غیر قانونی و ارتشاع و کلاهبرداری و جرائم موضوع ماده ۱۵۳ مکرر و ماده ۱۵۷ از حیث تعیین مجازات یا صلاحیت محاکم اعم از این است که جرم دفعتاً یا به دفعات واقع شده و جمع مبلغ مورد اتهام بالغ بر نصاب مزبور باشد. منظور از انفصال از خدمت در مجازات های تبعی یا تکمیلی جرائم مزبور انفصال از خدمت تمام سازمان ها و مؤسسات مذکور در ماده ۲ قانون تشکیل دیوان کیفر کارکنان دولت است.

 

۱-۲-۴- گفتار چهارم : قانون تعزیرات مصوب ۱۳۶۲

 

بعد از پیروزی انقلاب اسلامی و برقراری نظام جمهوری اسلامی و اشاره قانون اساسی بر لزوم مطابقت قوانین و مقررات کشور با فقه امامیه (اصل ۴ قانون اساسی)، طبیعتاً تغییر قوانین به خصوص قوانین جزایی در جهت تطبیق آنها با شرع ضروری می نمود. بدین ترتیب در خصوص جرایم رشاء و ارتشاء که دارای ریشه فقهی نیز می باشند اولین قانون مصوب، قانون تعزیرات ۱۳۶۲ بود که مواد ۶۵ تا ۷۱ آن به رشاء و ارتشاء اختصاص یافته بود. مادتین ۶۷ و ۷۰ قانون موصوف به تعریف جرم رشاء و مجازات راشی مربوط میشد. (مقررات قبلی راجع به این جرایم به طور ضمنی نسخ شد) م ۶۵ به عنوان عنصر قانونی جرم ارتشاء در قانون تعزیرات ۱۳۶۲ مقرر می داشت« هر یک از مستخدمین و مأمورین مشاغل رسمی اعم از قضایی و اداری یا شوراها و شهرداری ها یا نهادها برای انجام دادن یا انجام ندادن امری که مربوط به تشکیلات قضایی و اداری یا شهرداری ها و نهادها می باشد، وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا تسلیم مالی را قبول نماید در حکم مرتشی است خواه انجام یا عدم انجام آن امر مربوط به کار اداری شخص باشد و خواه مربوط به کار اداری یکی از مستخدمین دیگر، خواه قبول آن مستقیماً به عمل آمده باشد یا غیر مستقیم و خواه مأمور رسمی باشد یا غیر رسمی و خواه در انجام یا عدم انجام امری که برای آن چیزی گرفته واقعاً مؤثر بوده یا نبوده و خواه اقدام به انجام یا عدم انجام امری که وعده داده است کرده یا نکرده باشد علاوه بر تأدیه آنچه گرفته است به انفصال دائم از شغل و به شلاق تا ۷۴ ضربه محکوم خواهد شد».

 

«همانطورکه از این ماده قانونی استفاده می شود که اهم شرایط و خصوصیات نظیر خصوصیت مرتکب و موضوع جرم و رفتار مجرمانه و شرایط دیگر نسبت به قوانین قبلی تغییری نیافته است. تغییر موضع قانونگذار اسلامی در قبال جرم ارتشاء اولاً این است که مقنن پس از ذکر شرایط تحقق جرم نهایتاً از عبارت در حکم مرتشی استفاده نموده است، چرا که مشهور فقها اعتقاد دارند رشوه تنها در خصوص قضات
می باشد و عمده ترین دلیل آنها نیز کثرت استعمال در روایات و اخبار می باشد»[۱۸]. «اما نظر اقلیت نیز در این خصوص وجود دارد که احکام رشوه را در مورد سایر کارکنان حکومت و دولت نیز قابل تسری
می داند»[۱۹]. «در پاسخ به قول مشهور به دلایلی می توان استناد نمود. بدین توضیح که اولاً کلمات والی یا حاکم که در آیات و روایات مربوط به بحث رشوه به کار رفته است تنها منصرف به حاکم شرع و قاضی نمی باشد. به گواهی تاریخ و کتب فقهی ، والی و حاکم در معنای حکمران و صاحب حکومت نیز دارای کثرت استعمال بوده است که لزوماً تمامی آنها حاکم شرع و قاضی نبوده اند. گذشته از آنکه در برهه ای نیز به دلیل سادگی حکومت آن زمان، قاضی و والی و فرمانده نظامی و امثالهم منحصر به یک فرد بوده است»[۲۰]. «ثانیاً عبارت “تحاکم الی الطاغوت” که در قرآن کریم و بارها در آیات مختلف آمده است تنها منصرف به قاضی و امر قضاوت نیست و اساساً به معنای اعلام و عرض حاجت و کمک خواستن و درخواست رفع مشکلات و نیازها و همکاری با طاغوت و طاغوتیان است که چنین عملی را ممنوع اعلام نموده است »[۲۱]. «ثالثاً آنگونه که از اخبار و روایات تاریخی و دینی به خوبی استنباط می گردد اساساً در ادوار مختلف اسلامی، شیعه و تشیع دارای پایگاه حکومتی در جامعه نبوده است و معمولاً در انزوا قرار داشته است. و بنابراین مخالفان شیعه مجالی جهت طرح نظرات حکومتی خود نداشته اند»[۲۲]. در هر حال قانونگذار به نظر می رسد از قول مشهور تبعیت نموده است. نکته قابل ذکر اینکه در فقه زمانی که در خصوص موضوعی خاص حکمی وجود دارد در موارد شباهت معیارها و مصادیق موردی دیگر که به طور خاص حکمی در خصوص آن وارد نشده است با تسری حکم خاص به عمل دیگر آن را در حکم عمل اصلی محسوب نموده و آثار احکام آن را مترتب می نمایند. با این توضیح می توان به ایراد قانون بیشتر پی برد. بدین توضیح که اساساً مقنن در قانون تعزیرات اصل ارتشاء را در هیچ ماده ای جرم انگاری ننموده است تا نوبت برسد به جرم انگاری اعمال در حکم ارتشاء و از نظر اصولی این ایراد باید برطرف شود. مورد دوم که نسبت به قوانین سابق تغییر پیدا نموده تغییر سیاست جنایی حبس محور مقنن سابق به سیاست مبتنی بر اعمال مجازات بدنی (شلاق) تحت تأثیر فقه اسلامی می باشد[۲۳]. به هر حال مجازات مرتشی در این ماده قانونی از جهت جنبه پیشگیری وارعابی نامتناسب و ناکافی است، به خصوص اینکه مجازات راشی در م ۶۷ این قانون یعنی ۲ ماه الی یک سال حبس، شدیدتر از مجازات مرتشی است. مطابق ماده ۶۷ قانون تعزیرات: هر کس برای اقدام به امری یا متناع از انجام امری که از وظایف اشخاص مذکور در مادتین ۶۵ و ۶۶ میباشد وجه یا مالی بدهد راشی محسوب و در صورتی که از مستخدمین دولت باشد مجازات مرتشی را خواهد داشت و اگر از مستخدمین دولت نباشد به دو ماه الی یکسال حبس محکوم خواهد شد. ماده مذکور با تفاوت اندکی همان ماده ۱۴۲ قانون مجازات عمومی است و تنها تفاوت دو ماده مذکور در خصوص موردی است که راشی از مستخدمین دولت نباشد که در این فرض در ماده ۶۷ صرفاً حبس از دو ماه الی یکسال پیش بینی شده است در صورتی که در ماده ۱۴۲ قانون مجازات عمومی جزای نقدی از صد تومان الی یک هزار تومان نیز پیش بینی شده بود و قاضی در انتخاب حبس یا جزای نقدی مختار بود. ماده ۷۰ قانون تعزیرات نیز در خصوص پرداخت رشوه جهت ابطال حق یا احقاق باطل مقرر میداشت: هر کس برای ابطال حق یا احقاق باطل به اشخاص مذکور در مواد ۶۵ و ۶۶ این قانون وجه یا مالی بدهد راشی محسوب میشود و به مجازات حبس از شش ماه تا دو سال محکوم خواهد شد .نکاتی که در خصوص ماده ۷۰ لازم است به آن توجه شود این است که تفکیکی که در ماده ۶۷ قانون تعزیرات در خصوص مجازات راشی از حیث کارمند دولت بودن یا نبودن راشی بعمل آمده است در ماده ۷۰ به چشم نمی خورد و این پرسش را در ذهن ایجاد میکند که آیا در خصوص ماده ۷۰ قانون تعزیرات تفاوتی بین اینکه راشی از مستخدمین دولت باشد یا نباشد وجود دارد یا خیر؟ ممکن است تصور شود که ماده مذکور به صراحت و بدون اینکه هیچگونه تفکیک و تفاوتی قائل شود مجازات راشی را بیان کرده است و چنانچه راشی از مستخدمین دولت نیز باشد همان مجازات در خصوص وی اجراء خواهد شد اما به نظر ما تصور مذکور هر چند موافق با قاعده “تفسیر به نفع متهم” است تصوری باطل است زیرا منظور قانونگذار به هیچ وجه این نبوده است که قاعده ای را که در ماده ۶۷ از جهت مجازات راشی مقرر کرده است در ماده ۷۰ نادیده بگیرد بلکه قانونگذار با این تصور که مجازات راشی در صورتیکه از مستخدمین دولت باشد اعم از اینکه رشوه به جهت احقاق باطل یا ابطال حق یا هر منظور دیگری پرداخت شده باشد همان مجازات مرتشی است، از ذکر این مورد در ماده ۷۰ خودداری کرده است و در واقع قانونگذار در ماده ۷۰ صرفاً موردی را مدنظر داشته است که پرداخت رشوه از طرف غیر مستخدمین دولت و به منظور ابطال حق یا احقاق باطل میباشد و دلیل این تشدید مجازات نیز اهمیت و اعتباری است که قانونگذار برای مسئله “رعایت حق” قائل بوده است.

 

[۱]- میرمحمدصادقی، حسین،۱۳۸۸، جرایم علیه امنیت و آسایش عمومی، چاپ چهاردهم، تهران، نشر میزان ، ص ۳۵۷

 

[۲]- نورزاد، عوض، ۱۳۸۳، رشوه در حقوق کیفری اسلام و ایران، چاپ اول، تهران، انتشارات آریان، ص ۱۶

 

[۳] – جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ۱۳۸۲، ترمینولوژی حقوق، چاپ سیزدهم، تهران، انتشارات گنج دانش، ص۳۳۵

 

[۴] – میرمحمد صادقی، حسین، ماخذ پیشین، صص ۳۶۵-۳۶۴

 

[۵] -باقرزاده، احد، ۱۳۸۳، جرایم اقتصادی و پولشویی در پیشنویس کنوانسیون سازمان ملل متحد علیه فساد مالی و سایر اسناد بین المللی، چاپ اول، مشهد، نشر مجد، ص ۱۳۸

 

Theobld- 2

 

[۷] -. لطیفیان، ۱، ۱۳۷۵، “عوامل موثر بر فساد اداری و راه های مبارزه آن” ،  مجله دانش و توسعه، شماره ، ۴ ،  صص -۲۴-۵

 

Tanzi- 4

 

[۹] – ماخذ پیشین، ص ۱۵

 

[۱۰] – کرد، ر، ۱۳۹۲، “ساز و کار مبارزه با فساد در حقوق بین المللیبا تاکید بر نقش سازمان های بین المللی و منطقه ای”، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم شناسی، دانشکده حقوق، دانشگاه ازاد اسلامی دامغان،ص ۳۸

 

[۱۱] – ماخذ پیشین، ص۱۴۰

 

[۱۲] – ماخذ پیشین، ص۱۴۰

 

[۱۳] –  کوشا، ج، ۱۳۹۱، اعمال نفوذ برخلاف حق و مقررات قانونی،  فصلنامه پژوهش حقوق کیفری، شماره ۱، صص ۱۸۱-۱۵۹

 

[۱۴] – یزدانی، روان بخش، ۱۳۸۷، ” بررسی ارتشاءو کمیسیون و پورسانت”، از سایت www.vekalat.org

 

[۱۵]- هریک از کارمندان و کارکنان ادارات و سازمان ها  یا شوراها یا شهرداری ها و موسسات و شرکت های دولتی و یا وابسته به دولت و یا نهادهای انقلابی و بنیادها و موسساتی که زیر نظر ولی فقیه اداره می شوند و دیوان محاسبات و موسساتی که به کمک مستمر دولت اداره می شوند و یا دارندگان پایه قضایی و به طور کلی اعضا و کارکنان قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح و مامورین به خدمات عمومی اعم از رسمی و غیر رسمی وجوه نقدی یا مطالبات یا حوالجات یا سهام و سایر اسناد و اوراق بهادار یا سایر اموال متعلق به هریک از سازمان ها و موسسات فوق الذکر یا اشخاصی که بر حسب وظیفه به آنها سپرده شده است را مورد استفاده غیر مجاز قرار دهد بدون آنکه قصد تملک آنها را به نفع خود یا دیگری داشته باشد ،متصرف غیر قانونی محسوب  و علاوه بر جبران خسارت وارده و پرداخت اجرت المثل به شلاق تا ۷۴ ضربه محکوم می شود و در صورتی که منتفع شده باشد علاوه بر مجازات مذکور به جزای نقدی معادل مبلغ انتفاعی محکوم خواهد شد و همچنین است در صورتی که به علت اهمال یا تفریط موجب تضییع اموال و وجوه دولتی گردد ویا آن را به مصارفی برساند که در قانون اعتباری برای منظور نشده یا در غیر مورد معین یا زائد بر اعتبار مصرف نموده باشد.

 

[۱۶]- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ۱۳۸۲، ترمینولوژی حقوق، چاپ سیزدهم، تهران، انتشارات گنج دانش، ص ۱۸۵

 

[۱۷] – ماده ۱۵۳ قانون مجازات عمومی به شرح زیر اصلاح می‌شود:
‌ هر یک از اشخاص مذکور در ماده قبل وجوه یا اموال مندرج در آن ماده یا مالی را که بر حسب وظیفه در اختیار دارد مورد استفاده غیر مجاز‌قرار دهد بدون آن که قصد تملک آن را به نفع خود یا دیگری داشته باشد متصرف غیر قانونی محسوب و به ترتیب زیر مجازات خواهد شد . . .

 

ماده ۱۵۲ قانون مجازات عمومی این گونه اصلاح می‌شود :هر یک از اشخاص مذکور در ماده ۲ قانون تشکیل دیوان کیفر وجوه نقدی یامطالبات یا حوالجات یا سهام و سایر اسناد و اوراق بهادار یا‌سایر اموال متعلق به هر یک از سازمانها و مؤسسات مندرج در آن ماده یا اشخاصی را که بر حسب وظیفه به اوسپرده شده است به نفع خود یا دیگری‌برداشت و تصاحب کرده یا عمداً تلف نماید مختلس وبه ترتیب زیر مجازات خواهد شد . .

 

طبق ماده ۲ قانون تشکیل دیوان کیفر کارکنان دولت ماده رسیدگی به کلیه جرائم استانداران و معاونین وزارتخانه ها و  مدیران کل و فرمانداران، روسای ادارات استانها و شهرستانها و کلیه کارمندان قضایی که به سبب شغل دولتی مرتکب می شوند در دیوان کیفر به عمل می آید و نیز رسیدگی به جرائم اختلاس و هر نوع تصرف غیر قانونی و ارتشا و کلاهبرداری به سبب شغل دولتی سایر مستخدمین و مامورین که در قوانین دیوان کیفر پیش بینی شده در صورتی که مبلغ مورد اختلاس یا تصرف غیر قانونی و یا کلاهبرداری دفعتا واحده یا مجموعا از سی هزار ریال و مبلغ رشوه دفعتاً واحده یا مجموعاً از پنج هزار ریال بیشتر باشد در صلاحیت دیوان کیفر است .

 

[۱۸] -معاونت آموزش قوه قضاییه، ۱۳۸۷، سیاست جنایی_تقنینی ایران در جرایم اقتصادی، چاپ اول، تهران، نشر جاودانه، ص ۲۲

 

[۱۹]- نورزاد، عوض، ماخذ پیشین، ص ۲۸

 

[۲۰] – دادویی دریکنده، حمیدرضا، ۱۳۸۳، رشوه و احکام آن در فقه اسلامی، قم،  انتشارات بوستان، صص ۴۶-۴۵

 

-[۲۱] نورزاد، عوض، ماخذ پیشین، ص ۲۸

 

[۲۲]- فیض، علیرضا، ۱۳۸۲، مقارنه و تطبیق در حقوق جزای عمومی اسلام، چاپ هفتم، تهران، انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، ص ۵۵۴

 

[۲۳] – فیض، علیرضا، ماخذ پیشین، ص۵۵۵

جرم انگاری رشاء در حقوق ایران و انطباق آن با معیارهای سازمان ملل متحد

 

 

 

۲-۱- مبحث اول : عنصر قانونی جرم در حقوق ایران و مقررات مربوطه در کنوانسیون

 

در ذیل به بررسی عناصر قانونی جرم رشاء، ابتدا در حقوق ایران و سپس در کنوانسیون مریدا می پردازیم.

 

 

 

۲-۱-۱- گفتار اول : عنصر قانونی جرم در حقوق ایران

 

در زیر به بیان مواد قانونی موجود در ارتباط با بزه رشاء در حقوق داخلی پرداخته شده است.

 

 

 

۲-۱-۱-۱- جرم انگاری رشاء درم۵۹۲ ق.م.ا (تعزیرات)

 

به موجب م ۵۹۲: هر کس عالماً و عامداٌ برای اقدام به امری یا امتناع از انجام امری که از وظایف اشخاص مذکور در م (۳) قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء،اختلاس و کلاهبرداری مصوب ۱۵/۹/۶۷ مجمع تشخیص می باشد وجه یا مالی یا سند پرداخت وجه یا مالی را مستقیم یا غیر مستقیم بدهد در حکم راشی است و به عنوان مجازات علاوه بر ضبط مال ناشی از ارتشاء به حبس از ۶ ماه تا سه سال و یا تا ۷۴ ضربه شلاق محکوم می شود. به موجب تبصره ذیل این ماده در صورتی که رشوه دهنده برای پرداخت رشوه مضطر بوده یا پرداخت آن را گزارش دهد یا شکایت نماید از مجازات حبس مزبور معاف خواهد بود و مال به وی مسترد می شود.

 

 

 

 

 

 

۲-۱-۱-۲- مقررات تکمیلی در مورد معاملات صوری یا بلاعوض  

 

در م ۵۹۰ ق. م.ا (تعزیرات) چنین مقرر شده است : که اگر رشوه به صورت وجه نقد نباشد بلکه مالی بلاعوض یا به مقدار فاحش ارزان تر از قیمت معمولی یا ظاهراً به قیمت معمولی و واقعاً به مقدار فاحشی کمتر از قیمت به مستخدمین دولتی اعم از قضایی یا اداری به طور مستقیم یا غیر مستقیم منتقل شود یا برای همان مقاصد ، مالی به مقدار فاحشی گران تر از قیمت از مستخدمین یا مأمورین مستقیم یا غیر مستقیم خریداری گردد، مستخدمین و مأمورین مزبور مرتشی و طرف معامله راشی محسوب می شود.

 

 

 

۲-۱-۱-۳- جرم انگاری رشاء نسبت به کارشناسان، ممیزان و داوران

 

قانونگذاری قبل و بعد از انقلاب در تعریف و تبیین ارتشاء در خصوص داوران و ممیزان و کارشناسان جازم نبوده به نحوی که م ۵۸۸ را در فصل یازدهم یعنی فصل ارتشاء آورده است بدون آنکه تعیین کند عمل داوران عنوان ارتشاء دارد یا خیر؟ در پایان ماده به مجازات فرد راشی اشاره می کند که آنچه که به مرتشی پرداخته به عنوان تأدیب فرد مودّی (راشی) به نفع دولت ضبط خواهد شد. قانونگذار صراحتاً از لفظ راشی در متن ماده استفاده نکرده اما همان رفتاری را نمود داشته که در قانون تشدید مجازات ۶۷ در مورد فرد راشی بدان عمل می کرد. «بنابراین م ۵۸۸ برای برخی افراد که لزوماً هم جزء کارکنان دولت نمی باشند و نیز برای کسانی که به آنها مال یا وجهی را پرداخت کرده اند به شرط آنکه پرداخت مال یا وجه منتج به اظهار نظر یا اتخاذ تصمیم به نفع راشی شده باشد مجازات تعیین کرده است. منظورازکارشناسان مذکور در ماده لزوماً کارشناسان رسمی دادگستری نمی باشند»[۱]. اداره حقوقی قوه قضائیه طی یک نظریه مشورتی اظهار داشته با توجه به م ۲۹ قانون راجع به کارشناسان رسمی مصوب ۱۳۱۷ هرگاه در مورد خاصی کارشناسی رسمی وجود نداشته باشد دادگاه ها و دادسراها می توانند از بین اشخاصی که نسبت به موضوع دارای اطلاعاتی باشند یک نفر معتمد را به عنوان کارشناس تعیین نمایند و کارشناسان مذکور مشمول مقررات مربوط به کارشناسان خواهند شد و کارشناس مورد بحث به استناد م ۱۴۰ از دریافت هر وجه یا مالی از اشخاص ذینفع غیر از آنچه که دادگاه معین می کند یا آئین نامه وزارت دادگستری مقرر می نماید ممنوع است و متخلف به مجازات مرتشی محکوم خواهد شد همین قانون در صورت کفایت دلایل مرتشی محسوب و قابل تعقیب می باشد. «در مورد داوران تردیدی وجود که منظور اشخاصی هستند که بدون برخورداری از مقام قضایی توسط طرفین یا نهاد منصوب کننده به عنوان داور برای حل و فصل اختلاف برگزیده شده اند»[۲]. درست است که قوانین ماهیت اعتباری دارند و هیچ اصراری نیز وجود ندارد که این جرم را مختص کارمندان دولت بدانیم ولی در مقابل صراحت قانونی چاره ای جز قبول آن نمی باشد حتی اگر آن قانون مخالف عدالت اجتماعی باشد. از طرف دیگر اگرچه م ۳ قانون تشدید بعضی از مؤسسات از قبیل شهرداری، نهادهای انقلابی که غیر دولتی محسوب می شوند را ذکر کرده است ولی مؤسسات و نهادهای مذکور از لحاظ محاسبات کشوری غیر دولتی محسوب می شوند و از جهت سیستم سازماندهی و مدیریتی، دولتی محسوب و تخلفات آنها در دیوان عدالت اداری رسیدگی می شود. از طرف دیگر اگرچه قانونگذار جسته و گریخته و در بعضی از مواد قانونی از قبیل م ۲۸ آئین نامه مترجمان رسمی مصوب ۱۳۴۷ و م ۱۴ قانون راجع به کارشناسان رسمی مصوب ۲۳/۱۱/۱۳۱۷ و م ۶۰ قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب ۱۳۶۳ و اصلاحی ۱۳۶۸ و مواد متعدد قانون مجازات اسلامی و قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس، کلاهبرداری از اصطلاح رشوه و مجازات مقرر برای رشوه و مجازات مرتشی سخن به میان آورده ولی باید توجه داشت که هیچ یک از این مواد و حتی م ۵۸۸ قانون مجازات اسلامی در مقام تعریف قانونی مرتشی نبوده بلکه از جمله مصادیقی می باشند که قانونگذار مجازات آنها را مجازات مرتشی قرار داده است و این موضوع خود مبین این واقعیت است که از نظر قانونگذار مرتشی تعریف قانونی نداشته به همین خاطر مجازات بعضی از اعمال را به آن احاله نموده است.

 

 

 

 

۲-۱-۲- گفتار دوم: مقررات جرم انگاری رشاء در کنوانسیون

 

همانطور که می دانیم کنوانسیون مریدا در مواد ۱۵ و ۱۶ خود به جرم انگاری رشاء و ارتشاء  پرداخته است. در این گفتار که به عنصر قانونی جرم رشاء در کنوانسیون اختصاص دارد بصورت جداگانه به جرم انگاری رشاء نسبت به مقامات عمومی داخلی (بند الف م ۱۵) و جرم انگاری رشاء نسبت به مقامات عمومی خارجی یا مقامات سازمان های عمومی بین المللی می پردازیم (بند الف م ۱۶).

 

 

 

۲-۱-۲-۱- جرم انگاری رشاء نسبت به مقامات عمومی در م ۱۵ کنوانسیون

 

در ماده ی ۱۵ کنوانسیون ملل متحد علیه فساد مالی (مریدا) به جرم انگاری جرم ارتشاء مقامات دولتی کشور اشاره شده است : هریک از دول عضو، قوانین و لوایحی که ممکن است برای تعیین جرایم کیفری ضروری باشد را به تصویب خواهند رساند،در صورتی که این جرایم به صورت عمد صورت گیرد:

 

دادن پیشنهاد، وعده یا رساندن سودی نابجا به یک مقام دولتی بطور مستقیم یا غیر مستقیم برای خود مقام یا شخص دیگر، بدین منظور که این مقام در اعمال وظیفه رسمی خود عملی را انجام دهد یا از انجام آن خودداری کند.

 

 

 

 

 

۲-۱-۲-۲- جرم انگاری رشاء نسبت به مقامات عمومی خارجی یا مقامات سازمان های عمومی بین المللی درم ۱۶کنوانسیون

 

در بند الف ماده ی ۱۶ کنوانسیون ملل متحد علیه فساد مالی به جرم انگاری جرم رشاء در مقابل مقامات دولتی خارجی یا مقامات شرکت های خارجی دولتی اشاره شده است که متن ماده بدین شرح است: هر یک از دول عضو، قوانین و لوایحی که ممکن است برای تعیین جرایم کیفری ضروری باشد را تصویب خواهند نمود در صورتیکه این جرایم به عمد صورت گیرد: دادن پیشنهاد، وعده یا رساندن سودی نابه جا به یک مقام دولتی خارجی یا مقام یک شرکت خارجی دولتی به طور مستقیم یا غیر مستقیم برای خود مقام یا شخص دیگر، بدین منظور که این مقام در اعمال وظیفه رسمی خود عملی را انجام دهد یا از انجام آن جهت کسب یا حفظ منافع تجاری یا هر منفعت نابه جای دیگر در رابطه با اداره تجارت خارجی خودداری کند. رکن مادی این جرم درخواست وجه یا امتیاز اعم از مالی یا غیرمالی یا گرفتن امتیاز است مرتکب این جرم از مقام های دولتـی خارجی و سازمان های بین المللی است و بنابر نص این ماده، درخواست یا قبول امتیاز باید در حین فعالیتهای تجاری وبازرگانی صورت پذیرد این جرم مطلق است و به رکن نتیجه نیاز نیست.یعنی به صرف درخواست یا قبول امتیازاز طرف این مقامات به قصد زیر پاگذاردن وظایف رسمی خود، این جرم تمام میشود.

 

 

 

۲-۱-۲-۳- جرم انگاری اختیاری رشاء نسبت به مقامات واشخاص شاغل در بخش غیرعمومی(خصوصی)

 

م ۲۱ ارتشاء در بخش خصوصی را مطرح کرده است. در این ماده آمده است هر کشور عضو، اتخاذ قوانین و سایر اقدامات مقتضی را مدنظر قرار خواهد داد تا موارد زیر در صورتیکه به صورت عمدی در خلال فعالیت های اقتصادی، مالی یا بازرگانی ارتکاب یافته باشد جرم کیفری تلقی شود:

 

وعده، ارائه یا دادن مستقیم یا غیر مستقیم امتیاز بی مورد به هر شخص که در هر جایگاهی برای بخش خصوصی فعالیت یا آن را اداره می کند برای خود آن شخص یا شخص دیگر برای اینکه وی با زیر پا گذاشتن وظایف خود عملی را انجام دهد یا از انجام آن خودداری نماید.

 

 

 

۲-۲- مبحث دوم: عنصر مادی رشاء

 

حال که تا حدودی با عناصر قانونی این جرم  در حقوق داخلی و کنوانسیون مریدا آشنا شدیم، به بررسی عناصر مادی جرم می پردازیم.

 

 

 

۲-۲-۱- گفتار اول: عمل مجرمانه

 

ارتکاب جرم اغلب مستلزم جنبش و حرکتی از طرف فاعل است که آن را فعل می گویند که همراه با فرض کنش ایجابی متصور است[۳]. در بحث فوق فعل ارتکابی این جرم در حقوق ایران و کنوانسیون بررسی و تفاوت های آن ها در گفتارهای آتی مورد بحث قرار می گیرد.

 

 

 

۲-۲-۱-۱- وعده، پیشنهاد یا دادن امتیاز نامشروع به عنوان عمل مجرمانه در کنوانسیون

 

کنوانسیون درمورد جرم رشاء علاوه بر دادن رشوه، وعده یا پیشنهاد آن را نیز برای تحقق جرم کافی
می داند. به عبارت دقیقتر برای وقوع این جرم نیازی نیست که مرتشی رشوه را گرفته باشد تا راشی مجرم محسوب شود و همین که فردی به دیگری پیشنهاد یا وعده رشوه بدهد مجرم محسوب می شود. به عبارت دیگر کنوانسیون دامنه وقوع این جرم را نسبت به حقوق ایران گسترش داده است. در واقع اعمالی که در حقوق ایران (وعده و پیشنهاد) تحت عنوان اعمال مقدماتی پیش بینی می شود در کنوانسیون تحت عنوان عمل مجرمانه جرم رشاء پذیرفته شده است چرا که در حقوق ایران جهت تحقق جرم رشاء نیاز است که مرتشی نیز وعده یا پیشنهاد را پذیرفته باشد و به نوعی حداقل هدف وجود توافق ظاهری قبل از پرداخت رشوه کافی دانسته شده است. در حالیکه کنوانسیون پارا بسیار فراتر نهاده و ابراز یک طرفه این موضوع را جرم انگاری نموده است و شاید بتوان گفت که این مساله ایرادی است که برحقوق داخلی ما وارد است و بهتر بود که حتی پیشنهاد رشوه نیز جزء عناصر مادی جرم رشاء واقع شود.

 

 

 

۲-۲-۱-۲- دادن وجه یا مال یا سند پرداخت وجه یا مال به عنوان عمل مجرمانه در حقوق ایران

 

با توجه به نص صریح قانون، رفتار لازم برای تحقق جرم رشا در حقوق ایران، دادن ” وجه”[۴] یا ” مال”[۵] یا “سند پرداخت وجه یا مال”[۶] می باشد. انجام معاملات به بهای غیرواقعی  نیز در حکم دادن مال و در نتیجه موجب تحقق عنوان مجرمانه رشاء دانسته شده است و نکته ای که نباید از نظر دور داشت این است که طبق م ۵۹۰ جهت تحقق جرم تام رشاء باید معامله بصورت صحیح واقع شده باشد به گونه ای که انتقال مالکیت صورت گیرد[۷]. در همین جا خوب است به این نکته اشاره کنیم که نمی توان گفت که «به محض دادن مال عنوان راشی برای دهنده محقق می شود ولو ایـن که طرف مقابل مال را نپذیرد و رد کند» زیرا دادن مال در صورتی به وقوع می پیوندد که «گرفتنی» در کار باشد و بنابراین مال که گرفته نشده در واقع داده نشده است تا بتوان دهنده آن را راشی محسوب کرد[۸]. از سوی دیگر باید توجه نمود کسانی را که به دیگران وعده یا پیشنهاد رشوه می دهند نمی توان به صرف ارتکاب این رفتارها تحت عنوان شروع به جرم تحت تعقیب قرار داد. زیرا مطابق قواعد ناظر به شروع جرم نمی توان افراد را به صرف ارتکاب اعمال مقدماتی که ارتباطی مستقیم با وقوع جرم ندارد، مجازات کرد. به عبارت دیگر تنها زمانی می توان افراد را به شروع به جرم محکوم نمود که وارد مرحله عملیات اجرایی شده باشد. در قانون ایران” پیشنهاد” یا  ” وعده ” اعطا یا اخذ وجه یا مال، رشاء محسوب نشده بلکه نفس اخذ یا اعطاء واجد چنین وصفی است، این موارد را به صرف قولی که به کارمند داده شده نمی توان حتی با استناد به قید ” غیر مستقیم” مذکور در مواد قانونی تحت شمول مقررات راجع به رشا و ارتشاء قرار داد.

 

 

 

۲-۲-۱-۳- امکان مجازات پیشنهاد دهنده یا وعده دهنده در حقوق ایران یا عدم امکان آن

 

در قوانین فعلی ایران صرف دادن وعده یا پیشنهاد رشوه را می توان جزء اعمال مقدماتی محسوب کرد. بنابراین تنها زمانی می توان آن را  آن هم تحت عنوان شروع به جرم مجازات کرد که علاوه بر حصول توافق میان راشی و مرتشی، عملیات دادن یا گرفتن شروع شده باشدکه البته برخی از حقوقدانان برای تحقق جرم، حصول صرفاٌ توافق را شرط دانسته اند[۹].

 

 

 

۲-۲-۲- گفتار دوم : شرایط و اوضاع و احوال لازم برای تحقق جرم

 

۲-۲-۲-۱- شرایط مربوط به مرتکب

 

با توجه به اطلاق ماده ۵۹۲ وبه کار بردن واژه هرکس توسط مقنن مرتکب جرم رشاء خصوصیتی نداشته و میتواند هر شخصی باشد اعم از کارمندان و مستخدمین دولتی یا سایر افراد عادی جامعه، صرف نظر از شغل و مقام و و موقعیت و جنسیت. در کنوانسیون مریدا نیز در این باره خصوصیتی ابراز نشده و راشی را بصورت عام شامل هر کسی میداند که به دادن یاارائه پیشنهاد یا وعده امتیازی ناروا به افراد مزبور در ماده اقدام نماید.

 

 

 

۲-۲-۲-۲- تحقق جرم نسبت به مقامات عمومی ملی و مقامات عمومی خارجی یا بین المللی

 

جرایم رشا و ارتشاء در صورتی قابل تحقق هستند که رشوه گیرنده (مرتشی) از زمره کارکنان دولت و به تصریح م ۳ قانون تشدید جزء مستخدمین و مأمورین دولتی اعم از قضایی و اداری یا شوراها یا
شهرداری ها یا نهادهای انقلابی و به طور کلی قوای سه گانه و همچنین نیروهای مسلح یا شرکت های دولتی یا سازمان های دولتی یا وابسته به دولت و یا مأمورین به خدمات عمومی خواه رسمی یا غیر رسمی باشد. البته علاوه بر اشخاص فوق، دادن رشوه به داوران و کارشناسان و میزان مطابق م ۵۸۸ قابل مجازات دانسته شده است. در حقوق داخلی مقنن به جرم انگاری جرم رشاء نسبت به مقامات عمومی خارجی نپرداخته و در این مساله موضع سکوت اختیار کرده است. البته در قانون مجازات اسلامی در م ۶۰۳ برای کارمندان و مدیران بخش دولتی و قوای سه گانه که در معاملات  داخلی یا بین المللی کمیسیون پورسانت یا رشوه دریافت دارند مجازات تعیین شده است به عبارت دیگر در قوانین کیفری ایران تنها رشوه گرفتن مقامات دولتی داخلی در حین معاملات داخلی یا بین المللی جرم دانسته شده است و در مورد پرداخت رشوه به مقامات بین المللی مقرراتی وجود ندارد که الزاماً در این مورد مقنن ایران باید به جرم انگاری دست بزند. البته اخذ پورسانت طبق ماده واحده ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی مصوب ۱ تیرماه ۱۳۷۲ گرفتن پورسانت که ممکن بود به ضرر دولت تمام شود ممنوع اعلام شد همانطور که بیان شد در ماده ۶۰۳ قانون مجازات اسلامی تنها گرفتن پورسانت از طرف یک مقام دولتی داخلی در معاملات داخلی و خارجی جرم انگاری شده است. اما باید گفت که کنوانسیون مریدا با وضع ماده ۱۶ بر روند مبارزه با ارتشای بین المللی صحه گذاشته است به نحوه جامع و کامل پرداخت رشوه به مقام های دولتی خارجی و سازمان های عمومی بین المللی و هم ارتشای این مقامات جرم انگاری شده است جرم انگاری این ماده از کنوانسیون در قوانین داخلی توسط مقنن برای مبارزه با فساد و نابرابریهای بین المللی و در جهت سالم سازی روابط اقتصادی بین المللی را می توان اقدامی موثر برای مقابله با فساد مالی را دارای (چه در سطح داخلی چه در سطح بین المللی) داشت. این نکته را نباید فراموش کنیم که قانون گذار جمهوری اسلامی ایران در مواردی که موضوع به امنیت ملی و مصلحت و بیگانگانی که در خارج از قلمرو حاکمیت ایران مرتکب جرایم علیه امنیت و آسایش عمومی شوند را طبق قوانین ایران پیش بینی نموده است (م ۵ ق.م.ا) اما در کنوانسیون ملل متحد برای مبارزه با فساد از اصطلاح مقام عمومی[۱۰] (طبق ماده ۱۵ کنوانسیون) استفاده شده است که دامنه شمول آن نسبت به اشخاصی که در ماده ۳ قانون تشدید آمده گسترده تر است که در فصل اول این مقاله به شرح آن پرداختیم. همچنین در ماده ی ۱۶ کنوانسیون ملل متحد علیه فساد مالی به جرم انگاری جرم رشاء در مقابل مقامات دولتی خارجی یا مقامات شرکت های خارجی دولتی اشاره شده است که به تفصیل در فصل اول بدان پرداخته شده است.

 

 

 

 

 

۲-۲-۲-۳- موضوع جرم رشوه (امتیازمالی یا غیر مالی یا هردو)

 

در قانون ایران جنبه مالی داشتن آن چیزی که داده و گرفته می شود جهت تحقق جرم رشا و ارتشاء الزامی است. بنابراین هرگاه کارمند در عوض مقاله ای که در تعریف و تمجید از او در روزنامه چاپ می گردد یا نمره قبولی که به او یا فرزندش داده می شود یا به صرف خواهش و درخواست کسی کاری را (برخلاف وظیفه) انجام دهد یا از انجام آن خودداری ورزد مرتشی محسوب نخواهد شد. همچنان که طرف مقابل نیز در این موارد راشی محسوب نمی شود. این شرط از به کار رفته شدن کلمات و عباراتی چون “وجه” و “مال” و “سند” و “ارزان تر از قیمت” و “گران تر از قیمت” در متن مواد ۳ قانون تشدید و ۵۹۰ قانون تعزیرات استنباط می شود.این مساله موضع قانون ایران را در این مورد قابل انتقاد ساخته زیرا از یک سو تفکیک بین آنچه که جنبه مادی دارد و آنچه که فاقد این جنبه است همیشه آسان نیست. مثلاً استخدام مرتشی در صورت انجام کاری خلاف وظیفه برای راشی اگرچه جنبه مالی مستقیم ندارد اما به طور غیر مستقیم منجر به دریافت حقوق می شود که جنبه مالی دارد[۱۱]. نباید فراموش کنیم که میزان و ارزش اقتصادی مالی که به عنوان رشوه داده شده است تأثیری در مسئولیت کیفری مرتکب ندارد و فقط در میزان مجازات او مؤثر است البته به نظر می رسد که هرگاه مال ارزش بسیار کمی داشته باشد به طوری که نتوان آن را نسبت به کار مورد انتظار اغواکننده دانست مثل اینکه ارباب رجوعی مشتی پسته به کارمند دولت بدهد نتوان احکام کیفری حقوق ایران راجع رشا و ارتشاء را در چنین مواردی اعمال کرد. اما آن چه به عنوان موضوع جرم رشا به مقامات عمومی(طبق ماده ۱۵ کنوانسیون) مقرر شده آن است که آنچه که وعده، پیشنهاد یا داده     می شود باید “امتیاز ناروا” باشد. با اینکه در کنوانسیون تعریف دقیقی از این اصطلاح ارائه نشده است؛ اما می توان آن را شامل مواردی چون پول و هر شیء بهادار، سهام شرکت، اطلاعات درون سازمانی، تمتعات جنسی یا عنایت های دیگر، سرگرمی، استخدام یا صرف قول دلگرمی که ممکن است به صورت مستقیم یا غیر مستقیم به مرتشی یا شخص ثالثی باشد دانست (پیتر لانگست و دیگران، ۱۳۸۷، ص ۱۸). بنابراین چنانچه ملاحظه می شود  مطابق مقررات کنوانسیون رشوه می تواند چیزی ملموس یا غیر ملموس و مالی یا غیر مالی باشد (دفتر مقابله با جرم و مواد مخدر سازمان ملل متحد، ۱۳۸۷، ص ۱۰۰).

 

 

 

۲-۲-۲-۴- مستقیم یا غیر مسقیم بودن رشوه

 

برای روشن شدن موضوع به ذکر مثالی می پردازیم. برای مثال شخص الف که قصد استخدام در یکی از سازمان های دولتی را دارد برای اینکه در مصاحبه پذیرفته شود تعدادی سکه بهار آزادی یا پول نقد را به متصدی کارگزینی آن سازمان دولتی می دهد و یا اینکه اموالی از قبیل تلویزیون یا فرش یا ماشین لباسشویی و نظایر اینها را به مأمور مورد نظر تسلیم می نماید. در این طریقه برای تحقق جرم فرق نمی کند که راشی شخصاً یکی از اعمال مذکور در فوق را به انجام می رساند و یا اینکه به طور غیر مستقیم توسط همسر یا فرزندش یکی از این عملیات مجرمانه انجام گرفته باشد و یا اینکه به طور غیر مستقیم راشی با تبانی و توافق با مرتشی(اقدام به پرداخت دین او به طلبکارش بنماید) انجام هر یک از اعمال فوق الذکر به تنهایی می تواند تشکیل دهنده عنصر مادی جرم رشاء محسوب گردد. البته شاید بتوان از به کار رفتن قید «غیر- مستقیم» در مواد قانونی ایران(که در قانون جزای فرانسه نیز وجود دارد) استفاده کرد و لااقل برخی از مواردی را که در رویه قضایی کشور ما موضوع رشوه فاقد جنبه مالی دانسته شده است  را تحت شمول جرایم رشا و ارتشاء قرار داد. از جمله به نظر می رسد که مواردی چون چاپ مقاله، نگرفتن کرایه تاکسی و بخشیده شدن بدهی بتوانند با بهره گرفتن از این تفسیر به مفهوم اخذ «غیر مستقیم» وجه تعبیر گردند. لیکن مواردی که اساساً جنبه مالی برای آنها متصور نیست مثل الویت در ثبت نام در یک مدرسه یا دانشگاه دولتی که اساساً پولی برای ثبت نام دریافت نمی کند را نمی توان حتی با پذیرفتن تفسیر فوق تحت شمول مقررات راجع به رشا و ارتشاء قرار داد. نکته ظریفی که در همه اینها وجود دارد آن است که (با توجه به اینکه در قانون ایران “پیشنهاد” یا “وعده” اعطا یا اخذ وجه یا مال رشا یا ارتشاء محسوب نشده بلکه نفس اخذ یا اعطا واجد چنین وصفی است، این موارد را به صرف قولی که به کارمند داده شده نمی توان حتی با استناد به قید “غیر مستقیم” مذکور در مواد قانونی تحت شمول مقررات راجه به رشا و ارتشاء قرار داد. یا برای مثال از آنجا که میدانیم موضوع رشوه باید مال باشد نمی توان تبانی طرفین مبنی بر انجام عمل متقابل در دو اداره دولتی متفاوت را مصداق رشوه دانست، به این صورت که دو کارمند توافق کنند به ازاء انجام خدمت یکی، دیگری نیز خدمت دیگری را در اداره خود ارائه کند. اگر این خدمات جنبه مالی داشته باشد، مثل اولویت در پرداخت وام دولتی، می توان ان را به نحوی پرداخت غیر مستقیم دانست. همانطور که در هر سه ماده مورد بررسی تصریح شده است دادن یا گرفتن وجه، مال یا سند و نیز انجام معامله صوری لازم نیست به شکل مستقیم انجام گیرد بلکه بنابه تصریح قانون می تواند به طور غیر مستقیم (مثلاً به واسطه همسر یا فرزند راشی یا مرتشی و یا هر شخص ثالثی) نیز انجام گیرد. همین طور قبض و اقباض فیزیکی مال ضرورتی ندارد بلکه صرف اینکه مال در اختیار فرد قرار داده شود، مثلاً وجه به حساب او واریز یا ملک به نام او منتقل یا پول با رضایت او، در کشوی میزش گذاشته شود، کفایت می کند.

 

 

 

 

 

 

 

۲-۲-۲-۵- تعلق یا اعطای امتیاز  به نفع شخص ثالث

 

با توجه به نص صریح ماده، نکته قابل ذکر این است که آنچه که داده یا گرفته می شود لازم نیست برای خود مرتکب داده یا گرفته شود، بلکه حتی اگر او آن را برای شخص ثالثی هم داده یا بگیرد کفایت می کند[۱۲]. و همین مساله در ماده ۱۵ کنوانسیون نیز جاری است ودر نص ماده(به طور مستقیم یا غیر مستقیم برای خود مقام یا شخص دیگر) به وضوح بدان اشاره شده است.

 

 

 

 

 

۲-۲-۲-۶- محدودیت جرم انگاری رشاء نسبت به مقامات خارجی یا بین المللی به موارد مرتبط با تجارت بین الملل

 

در حال حاضر مسئله رشاء و ارتشاء دیگر  به سطح داخلی کشورها محدود نیست بلکه معاملات بین المللی را نیز در برگرفته است. جهانی شدن اقتصاد در سال های اخیر و این که سرنوشت دولت ها و شرکت ها امروزه به سطح ملی و داخلی محدود نمانده، بلکه دولتهایی موفق ترند که در امر صادرات و ارزآوری و رقابت بین المللی بهتر عمل کنند؛ و از طرفی امر رشاء و ارتشاء رقابت سالم بین المللی را خدشه دار      می نماید، به علاوه باعث مغبون شدن دولت هایی می شود که به این عمل دست نمی زنند، با در نظر گرفتن چنین دغدغه هایی کنوانسیون در م ۱۶ خود در دو بند به جرم انگاری رشاء و ارتشاء مقام های دولتی خارجی و مقام های سازمان های عمومی بین المللی پرداخته است[۱۳]. با هدف تضمین رعایت قواعد مربوط به تجارت بین الملل کشورهای دنیا مدت مدیدی است که جرم خاص با عنوان ارتشای مقام های عمومی خارجی را مدنظر قرار داده اند. هدف مرتکبین این جرم از ارتکاب آن کسب امتیازات نامشروع  در فعالیت های تجاری مرتبط به تجارت بین المللی بوده اعم از اینکه منتفع آن راشی بوده یا شخص ثالث    مد نظر وی باشد و یا چنانچه از قبیل این امتیازات برخوردار باشد آن را حفظ نماید. در رابطه با مقامات سازمان های بین المللی ضرورت جرم انگاری رشوه بیشتر احساس می شود و از خصوصیات بارز کارمندان سازمان های بین المللی استقلال آنها از دولت متبوع خود و داشتن رابطه استخدامی با سازمانی که برای آن کار می کنند می باشد و از آنجا که وجود و تنوع رشوه در بین کارمندان سازمان های بین المللی ضربه ی مستقیم به دولت ها وارد نمی کنند لذا آنها در جرم انگاری و مجازات مرتکبین از خود اشتیاق و علاقمندی نشان نمی دهند سازمان های بین المللی نظر به گستره فعالیت خود در اغلب موارد بالاجبار باید مقدار زیادی اموال خریداری کرده از خدمات ارائه شده توسط دیگر بهره مند شوند لذا زمینه شیوع فساد در این سازمان ها کم نیست و مقام بین المللی نیز به کارمند بین المللی یا هر شخصی اطلاق می شود که توسط چنین سازمانی زمانی مجاز باشد از طرف آن سازمان اقدام نماید( تحت عنوان کارمند بین المللی یا کار شناس بین المللی )[۱۴]. طبق ماده ۱۶ در اشاره به ارتشاء مقامهای دولتی خارجی و مقام های سازمان های عمومی بین‏المللی، هر کشور عضو، قوانین و سایر اقدامات ضروری را اتخاذ خواهد نمود تا وعده، ارائه یا دادن یک امتیاز بی‏مورد به یک یا برای خود آن مقام یا هر شخص یا واحد دیگر برای این ‌که آن مقام در انجام وظایف رسمی خود عملی را انجام دهد یا از انجام آن اجتناب ورزد یا برای این‌که کسب و کاری را بدست آورد یا حفظ کند یا سایر امتیازهای بی‏مورد درارتباط با رفتار تجارت بین‏الملل، درصورتی که به صورت عمدی ارتکاب یابد، جرم تلقی گردد. آن چه که از این ماده کنوانسیون مریدا می توان فهمید این است که برای جرم انگاری جرم رشا در مقابل مقام دولتی خارجی[۱۵] و یا مقام سازمان عمومی بین‏المللی[۱۶] ،این افراد باید موضوع رشوه را جهت انجام یا عدول از وظیفه رسمی خود، بدست وآوردن کسب و کار موردنظر و یا دریافت امتیاز ناروا در ارتباط با رفتار مرتبط با تجارت بین الملل دریافت نمایند. بنابراین دریافت موضوع رشوه دربند ۱ ماده فوق توسط “مقام دولتی خارجی واسطه ” بین مقام دولتی کشور عضو و شرکت یا مقام انجام دهنده کار؛ صورت می گیرد که عملاً در اصطلاح حقوقی رایش است ولی مرتشی محسوب می شود. همچنین در ذیل بند ۱ از لفظ “عمدی” استفاده کرده است یعنی نیاز به قصد دارد. زیرا در حقوق رومی ژرمنی اصل بر عمدی بودن جرایم است بنابراین تصریح به عمدی بودن دلیل بر تاکید است نه به عنوان قید و آوردن لفظ ” عمدی ” یعنی با قصد واراده باشد و هم چنین” شبه جرم ” نباشد .درخواست وزیر خارجی از یک کشور مصداق بند ۲ ماده ۱۶است. به طور کلی در این ماده قلمرو ارتشا از نظر وصف توسعه پیدا کرده است مستقیم یا غیر مستقیم ، و رایش را در حد مرتشی بالا برده و در نهایت امتیاز بی مورد را در مقابل وجه یا  مال قرار داده است (جزوه حقوق جزا اختصاصی دکتر کوشا،صص ۶و۷). تعریف مزبور در   م ۱۶ مطابق با مفهوم فساد فعال است با این تفاوت که در این جا دامنه جرم مزبور به مراودات بین المللی تسری یافته است. در مباحث جرائم مبادلاتی مثل رشوه، رشاء تحت عنوان ( فساد فعال) یا به عبارت دیگر معمولا به پیشنهاد یا پرداخت رشوه اطلاق می شود در حالیکه ارتشا (فساد منفعل) به دریافت رشوه باز می گردد[۱۷].

 

 

 

۲-۳- مبحث سوم: عنصر روانی رشاء[۱۸]

 

۲-۳-۱- گفتار اول: علم به سمت طرف مقابل

 

در این جرم باید علم راشی و مرتشی نسبت به سمت مرتشی؛ محقق گردد تا جرم رشوه به وجود آید، والا اگر بدون اطلاع آنها برای گیرنده وجه ابلاغ کارمندی دولت صادر شده باشد(مثل اینکه مرتشی قبلاً از خدمت دولت منفصل گشته و سپس به خدمت اعاده شده ولی خود یا فرد رشوه دهنده هنوز از این حکم جدید مطلع نباشد) فرد جاهل را نمی توان به ارتکاب یکی از دو جرم رشا و ارتشاء محکوم کرد. البته صرف این نکته که مرتکب از شمول قانون نسبت به خود ناآگاه باشد(مثلاً نداند که کارکنان شهرداری نیز تحت شمول قوانین راجع به ارتشاء قرار می گیرند) نمی تواند موجب گریز وی از مسئولیت کیفری به استناد جهل به قانون گردد[۱۹].

 

 

 

۲-۳-۲- گفتار دوم: عمد در فعل یا سوءنیت عام

 

“برای تحقق جرم علاوه بر عنصر مادی لازم است عنصر روانی مرتکب نیز احراز شود. اصل در حقوق کیفری بر عمدی بودن جرایم است و در مواردی که اقتضا کند؛ قانون گذاران ارتکاب برخی از رفتارها راکه همراه با تقصیر جزایی باشد به عنوان جرایم غیر عمدی جرم انگاری می کنند”[۲۰]. مرتکب باید آگاهانه و از روی اختیار وجه یا مال یا سند را به کارمند دولت داده باشد. بنابراین هرگاه این کار در حال خواب و بی اختیاری ویا به پرداخت رشوه اکراه شده باشد مرتکب فاقد مسئولیت کیفری خواهد بود و یا همان طور که در تبصره م ۵۹۲ قید شده است در صورتی که رشوه دهنده برای پرداخت رشوه مضطر باشد از مجازات حبس مزبور معاف خواهد بود و مال به وی مسترد می گردد[۲۱]. آگاهی، قصد یا نیت لازم به‏عنوان عنصر جرم احراز شده براساس این کنوانسیون، ممکن است از وضعیت” واقعی عینی” استنتاج شود؛ با توجه به عنوان مجرمانه آمده در کنوانسیون و با توجه به هدف تسریع در وضعیت و تصویب کنوانسیون که همانا مبارزه با فساد می باشد عنصر روانی در جرایم از” نظریه عینی ” تبعیت می کند، به عبارت دیگر” اوضاع و احوال در زمان وقوع ” می تواند حاکی از وجود قصد یا عدم آن باشد لذا برای احراز سوءنیت می توان آن را در بسیاری از موارد مفروض دانست .رویکرد کنوانسیون در ” مفروض دانستن ” عنصر روانی، حاکی از آن است که سوءنیت در این جرایم به لحاظ تبعیت از ” نظریه عینی” مفروض تلقی می گردد و نیازی به احراز در بسیاری از موارد نیست (جزوه حقوق جزا اختصاصی دکتر کوشا، صص ۶و ۷). البته چنان چه وضعیت واقعی که در عالم خارج موجود است حکایت از وجود” سوء نیت ” دارد به معنای آن نیست که متهم نتواند خلاف ان را اثبات نماید .دلیل دوم بر وجود ماده ۲۸ کنوانسیون، رویارویی” فرض مجرمیت” با  “اصل برائت” است چرا که در سال ۲۰۰۰ نیز در تصویب کنوانسیون پالرمو در جرایم سازمان یافته فرا ملی این بحث مطرح شد که فرض بر این است که مشارکت کنند گان در جرایم سازمان یافته فرا ملی از تشکیل سازمان و ارتکاب جرم در قالب سازمان مطلع می باشند و در نتیجه مجرمیت آنان مفروض تلقی می گردد  مگر این که مرتکب خلاف ان را اثبات نماید. در حقوق جزای کلاسیک” نظریه ذهنی ” مورد توجه بود که ذهن وقصد مرتکب ملاک بود، ولی در حقوق جزای مدرن نظریه عینی مورد توجه است که توجه به عمل مرتکب مهم است (جزوه حقوق جزا اختصاصی دکتر کوشا،صص ۶و۷).

 

 

 

۲-۳-۳- گفتار سوم : قصد نتیجه یعنی قصد تحریک رشوه گیرنده به انجام فعل یا ترک فعل معین درارتباط با وظایف او

 

مرتکب باید وجه یا مال یا سند را در قبال انجام دادن یا ندادن امری که مربوط به سازمان متبوع گیرنده آن است داده باشد و هدفش از این کار اغوای مقام دولتی به انجام یا عدم انجام عملی حق یا ناحق در سازمان متبوعه کارمند مذکور یا کارمند دیگری در همان سازمان متبوعه باشد. ولی چنانچه پرداخت رشوه برای احقاق حق بوده باشد و دهنده مال برای رسیدن به حق قانونی خود چاره ای جز پرداخت رشوه نداشته باشد، پرداخت کننده از ذیل عنوان راشی خارج، و از مجازات مبری گشته، مال پرداخت شده نیز به او مسترد می شود. ماده ۵۹۱ ق.م.ا در این باره می گوید:هرگاه ثابت شود که راشی برای حفظ حقوق حقه خود ناچار از دادن وجه یا مالی بوده تعقیب کیفری ندارد و وجه یا مالی که داده به او مسترد میگردد .اما در مقابل گیرنده مال یا به تعبیری مقام دولتی که با دریافت موضوع رشوه دست به کار شده، مشمول عنوان مرتشی می گردد و انجام عمل حتی قانونی و به حق او مانعی برای مجازاتش نیست. در کنوانسیون هم چنین شرطی با تفاوت هایی منظور شده است. بدین صورت که تنها فردی مرتکب رشا
می شود که برای آن که مقام عمومی در انجام وظایف رسمی اش کاری را انجام بدهد یا نه و در واقع پرداخت به نیت تحریک مقام مزبور صورت گرفته باشد، به او امتیازی بدهد.

 

 

 

۲-۴- مبحث چهارم : عنصر مادی رشاء نسبت  به کارشناسان و داوران  در حقوق ایران

 

گفتار اول: دادن وجه یا مال (و نه سند پرداخت وجه یا تسلیم مال)

 

در م ۵۸۸ قانون تعزیرات مصوب سال ۱۳۷۵ برای برخی از افراد که لزوماً هم جزء کارکنان دولت نمی- باشند و نیز برای کسانیکه به این افراد مال یا وجهی را پرداخت کرده اند(که مقنن آنها را به جای راشی ، مؤدی نامیده است) به شرط آنکه پرداخت وجه یا مال منتج به اظهار نظر یا اتخاذ تصمیم به نفع مؤدی شده باشد مجازات تعیین شده است. با توجه به نص م ۵۸۸ در می یابیم که این جرم برخلاف ارتشاء یک جرم مقید است[۲۲]. در ۲ گفتار زیر به عناصر مادی این جرم اشاره می شود. در این ماده که به جرم انگاری رشاء نسبت به کارشناسان و داوران پرداخته است صرفاٌ به دادن وجه یا مال در نص ماده اشاره شده است و دیگر مانند م ۵۹۲  به سند پرداخت وجه یا مال اشاره ای نکرده است. وجه در اصطلاح، به چیزی اطلاق می شود که قابلیت رد و بدل شدن را داشته باشد و در قبال معامله یا تحویل اشیاء یا اموال مورد استفاده اشخاص قرار می گیرد و شامل هر نوع مسکوکات رایج داخلی و خارجی و اسکناس است. مال نیز در اصطلاح حقوقی عبارت است از هر چیزی که دارای ارزش اقتصادی و قابلیت تقویم به پول و معاوضه را داشته باشد و اعم از منقول و غیر منقول است[۲۳]. با توجه به این که بعضی از حقوقدانان در تحلیل حقوقی ماده آن را در زمره ارتشاء دانسته و بیان داشتند که هیچ اصراری وجود ندارد که جرم ارتشاء را مخصوص کارمندان دولت بدانیم زیرا اولاً این که قانون اعتباری است که بدست قانونگذار می باشد، ثانیاً قانون تشدید نیز بسیاری از غیر کارکنان دولت را مشمول جرم ارتشاء دانسته[۲۴] و بعضی از حقوقدانان نیز عمل ممیزان و داوران را تحت عنوان صور خاص رشا و ارتشاء مورد بحث قرار دادند[۲۵] اما از نظر نگارنده منطقی به نظر نمی رسد که در تحلیل ماده مزبور بخواهیم عنصر فیزیکی در این ماده را به ارائه سند پرداخت وجه یا مال بسط دهیم چرا که مقنن م ۵۸۸ را به عنوان قانونی خاص و جدا از عنوان رشاء (م۵۹۲) بصورت استثنایی جرم انگاری نموده است وبنا به قاعده تفسیر مضیق اختیار بسط و گسترش ماده عملاٌ از ما صلب شده است. البته میتوان اظهار داشت که انجام معامله با بهای غیر واقعی مذکور در م ۵۹۰ ق تعزیرات در مورد موضوع ماده ۵۸۸ هم صادق باشد[۲۶].

 

 

 

۲-۴-۱- گفتار دوم: ضرورت تحقق نتیجه یعنی اتخاذ تصمیم یا ارائه نظریه مساعد توسط کارشناس یا داور

 

با توجه به اشتراط نتیجه و عدم اشتراط آن جرایم به دو دسته مطلق و مقید تقسیم می شوند. قسمت اخیر متن م ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین جرم ارتشاء بدین نحو”خواه آن کار را انجام داده یا نداده و انجام آن بر طبق حقانیت و وظیفه بوده یا نبوده باشد یا آن که در انجام یا عدم انجام آن مؤثر بوده یا نبوده باشد…” مبین عمدی بودن مطلق جرم رشاء است یعنی بر صرف انجام عمل جرم واقع می شود اعم از اینکه نتیجه مطلوب فاعل جرم محقق گردد یا خیر[۲۷]. از آنجا که رشاء از جرائم عمدی مطلق است و در واقع جرائم عمدی مطلق ناظر به جرائمی است که به محض ارتکاب عمل مجرمانه صرف نظر از ایجاد نتیجه جرم محقق خواهد شد، بنابراین دادن وجه یا مال یا سند به مأمور دولتی از ناحیه دیگری برای تحقق جرم رشاء کفایت می کند. ولیکن آن چه که در این ماده به چشم می خورد این است که مقنن در بحث رشاء نسبت به کارشناس یا داور، دامنه جرم انگاری خود را محدود کرده است و بسیار محتاطانه عمل کرده ،که یکی از این موارد این است که م ۵۸۸ را به شکل مقید پیش بینی کرده است. بنابراین شاهد آن هستیم که متاسفانه مقنن پرداخت رشوه به کارشناسان و داوران را جزء جرایم مقید دانسته که در آن دریافت موضوع رشوه باید منتج به نتیجه و ارائه نظرمساعد کارشناسی به نفع هریک از طرفینی که اقدام به پرداخت مال الرشاء نموده باشد؛ بنابراین اگر کارشناس یا داور یا ممیز بدون سوء نیت و اخذ رشوه به نفع یکی از طرفین دعوی اظهار نظر نماید این عمل ارتشاء خاص محسوب نخواهد شد. ایرادی که به این ماده قانونی وارد است این است که حتی اگر کارشناس یا داور در صورت توافق و دریافت مبلغ رشوه تحت عنوان ارائه نظریه مساعد به حال راشی، به این امر اقدام ننماید فاقد شرایط ارتکاب جرم بوده (سومین جزء عنصر مادی، یعنی عنصر نتیجه) و مرتشی محسوب نمی شود و پیش بینی چنین شرط نتیجه ای در چنین جرمی(که به لحاظ آثار سوء فراوانی که بر امنیت و اسایش عمومی وارد می کند) از ایرادات بزرگ قانون جاریست و شایسته است که مقنن در این ماده نیز مانند رشاء نسبت به مقامات عمومی و دولتی جرم را به صورت مطلق پیش بینی نماید.

 

[۱] – میرمحمد صادقی، حسین، ماخذ پیشین، ص ۴۰۲

 

[۲] – ماخذ پیشین، ص ۴۰۳

 

[۳] – اردبیلی ، محمدعلی، ۱۳۸۵، حقوق جزای عمومی۱، تهران،  چاپ چهاردهم، نشر میزان ،  ص ۱۸۵

 

[۴] – وجه: در لغت به معنی رو، چهره، کیفیت ، چگونگی ، طریق ، روش ، ذلت و پول آمده است (علی اکبر دهخدا ، لغت نامه دهخدا) استعمال لفظ وجه به جای پول قدمت طولانی ندارد. اما به هر حال قانون گذار وجه را در این ماده به معنی پول استعمال کرده است در این معنا وجه تکامل هر نوع مسلوک رایج داخلی و خارجی و همچنین اسکناس می باشد و تفاوتی نمی کند وجهی که شخص دریافت کرده است ریا، دلار، یورو و یا سایر ارزهای معتبر باشد.

 

[۵] – قانون گذار در قانون مجازات اسلامی و همچنین قانون مدنی تعریف از مال ارائه نکرده: از این رو مال به تعریف علمای حقوق مال به تمام اشیاء و حقوقی که دارای ارزش اقتصادی است گفته می شود (ناصر کاتوزیان، ۱۳۸۷، دوره مقدماتی حقوق مدنی- اموال و مالکیت، چاپ دوم، تهران، نشر دادگستر، ص ۱۰(  بنابراین هوا و نور که فاقد ارزش اقتصادی هستند مال محسوب نمی شود. ایشان معتقد هستند حتی اگر مال فاقد ارزش نوعی باشد اما در قراردادی که منعقد می شود دارای ارزش مالی شود باز هم صدق عنوان مال بر آن می نماید.

 

۱ – سند نیز عبارت است از هر نوشته ای که برای احقاق حقی یا در مقام دفاع قابل استفاده باشد و اعم است از سند رسمی و غیر رسمی و همچنین در اصطلاح ، سند نوشته ای است که در اثبات مطلبی اعم از دعاوی و غیر آن به کار می رود اما در اینجا سندی مورد نظر می باشد که وسیله تحصیل مال می باشد.

 

۲ – میرمحمد صادقی، حسین، ماخذ پیشین، ص۴۲۱

 

[۵] – ماخذ پیشین، ص ۴۴۲

 

۴ – ماخذ پیشین، ص۳۸۸

 

 

 

[۹] -ماخذ پیشین، ص۳۸۸

 

[۱۰] -در قانون الحاق جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون سازمان ملل متحد برای مبارزه با فساد؛اصطلاح انگلیسی public official  به مقام دولتی ترجمه شده است.در حالیکه با تعریفی که از این اصطلاح در ماده ۲ کنوانسیون ارائه شده است معادل مقام عمومی یا کارگزار عمومی صحیح تر به نظر می رسد.به عبارت دیگر مقررات کنوانسیون اعم بوده و شامل کسانی که مقام دولتی محسوب نشده ولی خدمات عمومی ارائه می دهند نیز می شود.برای مثال در کشورهایی مانند ایران که نهادهای عمومی غیر دولتی وجود دارند و بخشی از خدمات عمومی را انجام می دهند مقامات این نهادها نیز مشمول تعریف کنوانسیون قرار می گیرند.

 

[۱۱] – میرمحمد صادقی، ماخذ پیشین، ص۳۸۰

 

[۱۲] – میرمحمد صادقی، ماخذ پیشین، ص ۳۸۰

 

[۱۳] – باقری، آ،  رضایی، ا، “بررسی تطبیقی ظرفیت های قانونی جمهوری اسلامی ایران با برخی جرایم مندرج در کنوانسیون مریدا”، برگرفته از سایت  www.journals.polic.ir

 

[۱۴] –   صالحی، ج،  ۱۳۸۹،” فساد اداری مفهوم و آثار آن”،  برگرفته از سایت  www.paten.persianblog.ir

 

[۱۵] –«مقام عمومی خارجی»: به مفهوم هر شخصی است که یکی از مناصب تقنینی، اجرایی، اداری یا قضایی را در یک دولت خارجی بعهده دارد خواه انتصابی باشد یا انتخابی و هر شخصی که یک وظیفه عمومی را برای یک دولت خارجی به انجام می رساند منجمله برای یک آژانس عمومی یا یک شرکت عمومی(بنابراین شامل افراد و کارمندان غیردولتی نیز می شود)

 

[۱۶] –«مقام یک سازمان بین المللی عمومی»: به مفهوم یک کارگزار بین المللی خواهد بود یا هر شخصی که از سوی یک سازمان یا به نیابت از آن مجاز به انجام کاری است.

 

[۱۷] –  پیترلانگست و دیگران ، ۱۳۸۷، برنامه جهانی مبارزه با فساد ترجمه امیر حسین جلالی فراهانی و حمید بهره مند گرنظر، تهران، چاپ اول،  مجلس شورای اسلامی ، مرکز پژوهش ها

 

[۱۸] – عنصر روانی :”سو نیت عام” که قصد مرتکب در انجام یکی از رفتارهای موضوع عنصر مادی و “سو نیت خاص” قصد مرتکب  در مانع ایجاد کردن در کشف حقیقت و واقعیت است (جزوه حقوق جزا اختصاصی دکتر کوشا، ص۱۷)

 

[۱۹] – میرمحمد صادقی، حسین، ماخذ پیشین، ص ۴۱۰

 

[۲۱] – البته ابهامی که در ماده وجود دارد و از نمونه های بی توجهی قانونگذار در نوشتن مواد قانونی است به نظر نگارنده و با توجه به اینکه اضطرار براساس  م۱۵۲ قانون مجازات اسلامی مصوب  ۱۳۹۲از زمره عوامل عام رافع مسئولیت می باشد راشی مضطر از تحمل هر نوع مجازاتی اعم از حبس، جزای نقدی یا شلاق معاف می باشد ولیکن در هر حالت دیگر مذکور در تبصره یعنی گزارش کردن یا شکایت نمودن راشی وی تنها از حبس و تعزیر مالی معاف است ولی مجازات شلاق درباره وی حسب نظر قاضی قابل اعمال باقی خواهد ماند

 

[۲۲] – میرمحمد صادقی، حسین، ۱۳۹۲، جرایم علیه امنیت و آسایش عمومی، حقوق کیفری ۲، تهران، انتشارات میزان، چاپ ۲۳، ص۴۶۰

 

[۲۳] ولیدی، محمد صالح، ماخذ پیشین، ص ۵۳

 

[۲۴] -زراعت، عباس، ۱۳۷۹، شرح قانون مجازات، چاپ دوم ، نشر فیض،  ص ۳۷۹

 

[۲۵] – میرمحمد صادقی، حسین، ماخذ پیشین،  ص ۴۰۳

 

[۲۶] – ماخذ پیشین،  ص۴۶۰

 

[۲۷] – ولیدی، محمد صالح، ماخذ پیشین، ص ۳۷

۲-۵-۱- گفتار اول: معاملات صوری یا بلاعوض

 

از آنجا که در حقوق ایران موضوع رشوه صرفاٌ جنبه مالی دارد و شامل مال، وجه، سند پرداخت وجه یا مال می شود، تا قبل از تصویب م ۵۹۰ ق. م. ا افراد شیاد و حرفه ای در قالب معاملات صوری یا معاملاتی که عوض و معوض در آن توازن عرفی نداشت نیت مجرمانه خود را محقق می ساختند. بنابراین با وضع این ماده قانونی انتقال دادن مال به قیمتی کمتر از قیمت واقعی «به مستخدمین مذکور در م ۳ قانون تشدید» یا خریداری نمودن مال به قیمت گران تر از قیمت واقعی از آنها به طور مستقیم یا غیر مستقیم جرم محسوب و حسب مورد انتقال دهنده ارزان تر از قیمت معمولی و خریدار گران تر از قیمت معمولی را راشی و انتقال گیرنده ارزان تر از قیمت معمولی و فروشنده گران تر از قیمت معمولی را مرتشی محسوب نموده است، خلاصه اینکه جهت تفهیم و تبیین م ۵۹۰ ق. م. ا ذکر چند نکته ضروری است:

 

اول اینکه ملاک تعیین تفاوت فاحش بین قیمت معمولی و قیمت مورد معامله با توجه به ذکر«قیمت معمولی» در این ماده عرف می باشد و احراز قیمت عرف نیز غالباً با کارشناسان منتصب دادگاه است. دوم اینکه ظاهر ماده ظهور در آن دارد که حکم ماده شامل کارمندان شهرداری ها و مأمورین به خدمات عمومی نباشد ولی بعضی از حقوقدانان معتقدند که چون ماده مذکور در مقام تعمیم عنصر مادی جرم ارتشاء بوده و نظری به تعیین مرتکبان جرم ندارد بنابراین مرتکبان جرم همان افرادی هستند که در م ۳ قانون تشدید بیان شده است[۱]. صدر ماده مقرر می دارد “… به مستخدمین دولتی اعم از قضایی و اداری … خریداری گردد …” به عبارت دیگر چنانچه فقط به عبارات نهفته در ماده نگریسته شود باید گفت اگر مالی به قیمت ارزان تر از قیمت معمولی یا حتی بلاعوض به مأمورین دولتی انتقال یابد عنوان مجرمانه نخواهد داشت چون قانونگذار در صدر ماده هیچ نامی از مأمورین دولتی به میان نیاورده است از طرف دیگر در جهت تقویت استدلال فوق می توان از واژه «رشوه» مقرر در صدر ماده استفاده و استنباط نمود که منظور قانونگذار از م ۵۹۰ ق. م. ا  تعیین صور احتمالی پرداخت یا دریافت رشوه بوده است. به عبارت دیگر قانونگذار با فرض روشن بودن مفهوم رشوه مقرر نمود، اگر رشوه بصورت وجه نقد نباشد بلکه … مستخدمین و مأمورین مزبور مرتشی و طرف معامله راشی محسوب می شود به عبارت روشن تر در مثلث ارتشاء یک ضلع آن رشوه و دو ضلع دیگر آن راشی و مرتشی است و آنچه در این ماده حائز اهمیت بوده ضلع رشوه بوده و سایر اضلاع به قوت قانونی خود باقی هستند و هیچگاه قانونگذار در صدد  محدود کردن دائره شمول مرتکبین جرم نبوده است. سوم اینکه واژه انتقال عام بوده و شامل مواردی غیر از خرید و فروش هم می شود .به طوریکه ملاحظه می شود قانونگذار برای جلوگیری و مقایسه با حیله و نیرنگ راشی و مرتشی که برای فرار از ممنوعیت ارتشاء، و وجیه جلوه دادن عملیات خود، پرداخت رشوه را با توسل متقلبانه به عقد صوری، بیع بین کارمند و راشی را به یکی از دو طریق فوق الذکر برای تحقق عنصر مادی جرم کافی دانسته است.عنصر روانی این نوع خاص از ارتشاء با ارتشاء عام تفاوتی ندارد یعنی برای تحقق آن لازم است که راشی و مرتشی با تبانی و مواضعه قبلی حیله گرانه متوسل به عقد صوری خریدن یا فروش مال به طرقی که ذکر شد به طور پنهانی امر دادن و قبول کردن رشوه را به انجام می رسانند. بنابراین هرگاه عملیات مزبور صرفاً بدون تبانی و علم و آگاهی طرفین معامله صورت گرفته باشد مشمول حکم ارتشاء خاص نخواهد شد. با اندک تاملی در ماده به مساله دیگری بر می خوریم و آن این است که از آنجا که انتقال واژه ای عام است، جهت انتقال مال با قیمت غیر واقعی و به میزان فاحشی کمتر از قیمت واقعی به مستخدمین دولتی (قضایی،اداری) هر شکلی از انتقال از جمله هبه، صلح، فروش، رهن و … پذیرفته شده است در حالی که جهت انتقال آن به میزان فاحشی گران تر از قیمت واقعی، فرد راشی صرفاً باید مال مورد بحث را از مرتشی خریداری نماید (بصورت مبایعه نامه یا سند رسمی) تا طرفین مشمول عنوان راشی و مرتشی گردند، گرچه مفهوم فوق شاید بیانگر مقصود قانونگذار نباشد ولیکن با توجه به قاعده تفسیر مضیق که حامی متهمین است چاره ای جز قبول آن  نیست. از طرف دیگر در شرایطی که انتقال مال الرشاء از طریق اخیر صورت گیرد معامله باید صحیح باشد یعنی شرایط صحت معامله جاری باشد. مالکیت راشی نسبت به مالی که به عنوان رشوه می دهد شرط تحقق ارتشاء نیست و اگر راشی مال مسروقه را هم به عنوان رشوه بدهد در صورت جمع سایر شرایط از مصادیق رشا می باشد[۲]. ولیکن در صورت انجام معامله حتماً باید معامله صحیح باشد به گونه ای که انتقال مالکیت صورت گیرد والا جرائم تام رشا و ارتشاء به وقوع نخواهد پیوست و حالت پیچیده تر وقتی است که معامله انجام شده باطل نبوده بلکه به عللی مثل مالک نبودن انتقال دهنده یا مکره بودن مالک (شخص ثالث) انتقال غیر نافذ بوده باشد در چنین حالتی در صورت تنفیذ بعدی مالک از زمان انعقاد معامله حکم به تحقق جرم رشا و ارتشاء صادر خواهد شد و علت آن نیز حاکمیت م ۲۰۹ ق. مدنی است که رضای مالک جنبه کاشفیت دارد نه ناقلیت[۳].

 

 

 

 

 

 

 

 

۲-۵-۲- گفتاردوم: مجازات جرم رشاءدرحالت عادی

 

از طرفی در اسناد بین المللی میزان مجازات ها مشخص نمی شود و از طرف دیگر اهمیت ضمانت اجراهای ناظر بر جرایم و نقش بازدارندگی آن ها در پیشگیری از وقوع جرایم به اندازه ای اهمیت دارد که  در کنوانسیون ملل متحد برای مبارزه با فساد مسأله تناسب میان جرایم و مجازات ها بارها مورد تاکید قرار گرفته است. درمورد جرم رشاء تبصره ۲ ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء . . . ، ضبط مال ناشی از ارتشاء به عنوان تعزیر رشوه دهنده و لغو امتیازی که از این طریق حاصل شده را مقرر کرده بود. با توجه به این که راشی قصد دارد با پرداخت رشوه امتیازی را به دست آورد اگر مجازات محدود به ضبط رشوه و لغو امتیاز باشد و هیچ مجازات دیگری برای این عمل وجود نداشته باشد، نمی توان انتظار داشت از پرداخت رشوه خودداری کنند. افزون بر این، نقش راشی در تحقق فساد(خصوصاٌ فساد منفعل) انکار ناپذیر است. از این رو با توجه به ناکافی بودن نقش بازدارندگی این دو ضمانت اجرا قانونگذار در سال ۱۳۷۵ با تصویب ماده ۵۹۲ مجازات های حبس از شش ماه تا سه سال و شلاق تا ۷۴ ضربه را نیز به مجازات های قبلی افزوده است. ماده ۵۹۲ قانون تعزیرات برای رشوه دهنده علاوه بر ضبط مال ناشی از ارتشاء، مجازات حبس از ۶ ماه تا ۳ سال و یا تا ۷۴ ضربه شلاق را پیش بینی کرده است. با توجه به اینکه مجازات رشاء درم ۵۲۹ ق تعزیرات ۱۳۷۵ بصورت ضبط مال ناشی از ارتشاء و حبس از ۶ ماه تا ۳ سال یا ۷۴ ضربه شلاق پیش بینی شده است و این مجازات ها، طبق درجه بندی مجازات ها در قانون جدید مجازات اسلامی در درجه ۶ قرار می گیرند و از طرفی در قانون جدید مجازات اسلامی بنا بر م ۲۳ به مجازات های تکمیلی و تبعی اشاره کرده است؛ دادگاه می تواند فردی که به مجازات تعزیری از درجه شش تا یک محکوم کرده با رعایت شرایط مقرر در این قانون متناسب با جرم ارتکابی و خصوصیات وی به یک یا چند مجازات از مجازتهای تکمیلی نیز محکوم نماید. همچنین ماده ۲۵ قانون اخیرالذکر برای محکومیت قطعی کیفری در جرایم عمدی پس از اجرای حکم مشمول مرور زمان در مدت زمان مقرر در این باره محکوم را از حقوق اجتماعی به عنوان مجازات تبعی محروم می کند که جرم رشاء با مجازات فوق در تبصره ۱ این ماده جای می گیرد به عبارت دیگر محکومیت در پیشینه کیفری محکوم  درج می شود لکن در گواهی های صادره از مراجع ذیربط منعکس نمی گردد مگر به درخواست مراجع قضائی برای تعیین یا بازنگری در مجازات. از موارد دیگر مجازات برای این جرم می توان به استناد تبصره م ۳۶ قانون جدید مجازات اسلامی حکم محکومیت قطعی در جرم رشاء را که میزان موضوع جرم ارتکابی ۰۰۰/۰۰۰/۰۰۰/۱ ریال یا بیش از آن باشد در رسانه های یا یکی از روزنامه های کثیرالانتشار لزوماً منتشر می شود . در مورد این که آیا قرار بازداشت موقت مذکور در تبصره ۴ م۳  قانون تشدید راشی را نیز در بر می گردد یا خیر اداره حقوقی قوه قضائیه طی یک نظریه مشورتی اعلام کرده است چون مجازات راشی ضبط مالی است که به عنوان رشوه پرداخت نموده و مجازات دیگری ندارد  و آن مال هم نزد او نیست، لذا اخذ تأمین از او نباید به نحوی باشد که منجر به بازداشت و صلب آزادی او گردد و بایستی تأمین متناسب با مجازات مذکور در صورت اخذ تأمین گرفته شود بنابراین تبصره ۴ م۳ قانون فوق ناظر به مرتشی است نه راشی[۴].  در حال حاضر با توجه به تعیین مجازات حبس و شلاق برای راشی به موجب قانون تعزیرات ۱۳۷۵ به نظر میرسد که نه الزام و نه منعی در مورد صدور قرار بازداشت موقت وجود نداشته باشد و در این مورد باید طبق اصول و قواعد آیین دادرسی کیفری عمل شود[۵]. از طرف دیگر موضوع تعلیق اجرای مجازات نیز طبق بند الف م ۴۷ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ به صراحت منتفی اعلام می شود، همچنین در بند ج این ماده نیز به جرایم اقتصادی  با موضوع جرم بیش از یکصد میلیون ریال اشاره کرده است علی رغم اینکه قانون هیچ تعریفی از جرایم اقتصادی مطرح نکرد و صرفاً دامنه موضوع جرم را روشن ساخته و با توجه به اینکه جرایمی چون ربا، رشا و ارتشاء و اختلاس و … از نمونه های بارز جرایم مالی و اقتصادی می باشند می توانم عدم تعلیق را به این بند ازماده نیز استناد کنیم. به نظر  می رسد هرگاه چک به عنوان رشوه داده شده باشد با توجه به تصریح ماده ۵۹۲ به”سند پرداخت وجه” باید حکم به ضبط مبلغ مندرج دهد و نه صرفاً برگه چک داده شود[۶]. بدیهی است «اگر دادگاه عنوان رشوه را بر عمل متهم شامل ندانست و حکم به تبرئه او داد نباید حکم به ضبط وجه مورد ادعا بدهد». در صورتی که مرتشی به دلیل عدم کفایت ادله، تبرئه ولی راشی به ارتکاب  جرم اقرار کرده باشد و نیز در حالتی  که عین مال متعلق به غیر بدون اطلاع مالک آن به عنوان رشوه داده شده باشد موضوع ضبط مال الرشاء  منتفی خواهد بود، همچنین هرگاه شخص واسطه بخشی از پولی را که راشی برای دادن به مرتشی به او داده است برای خود برداشته و بقیه را به مرتشی بدهد مبلغ داده شده مال الرشا محسوب و ضبط خواهد شد مگر آن که کل مبلغ مورد توافق بین راشی و مرتشی بوده و سپس مرتشی به شخص واسطه اجازه دهد که بخشی از وجه را به عنوان حق الزحمه حق خود بردارد؛ همین طور اگر راشی مبلغی اضافه بر توافق بین راشی و مرتشی را به مرتشی بدهد خود نسبت به مبلغ اضافه راشی محسوب خواهد شد[۷]. رأی شماره ۱۳۳۷ مورخ ۳۱/۴/۱۳۲۰ شعبه دوم دیوان عالی کشور، مذکور در متن مجموعه رویه قضایی، که در ادامه رأی چنین آمده است “زیرا ماده ۱۴۶ قانون کیفر عمومی ناظر به مواردی است که وجوه یا اشیائی به عنوان رشوه به کسی داده شده
باشد نه چنین موردی که اساساً این عنوان منتفی بوده است”. در مقررات فقهی[۸] اعاده “مال الرشا” به راشی پیش بینی شده است، که در قانون مجازات اسلامی این رویه پذیرفته نشده و مال موضوع رشوه در هر حال به نفع دولت ضبط خواهد شد(حال تحت عنوان مجازات راشی تبصره ۲ م ۳ قانون تشدید و یا مجازات مرتشی م ۶۵ قانون تعزیرات ۱۳۶۲). اما تعزیرات  تأدیه مال الرشاء ۱۳۷۵ را به عنوان مجازات راشی را پذیرفته است. ماده ۶۵ قانون تعزیرات سابق (مصوب ۶۲) هم در بیان مجازات مرتشی از عبارت “علاوه بر تأدیه آن چه گرفته است…” استفاده کرده بود.

 

 

 

۲-۵-۳- گفتار سوم: جرم انگاری شروع به رشاء و چگونگی حکم قانونی آن

 

در شروع به ارتکاب جرم علی رغم اینکه هنوز ضرری بر جامعه وارد نشده است شروع کننده را بدلیل حالت خطرناکی که از خود نشان داده مجازات می کنیم. شروع به جرم اصطلاحاً به اعمالی گفته می­شود که دال بر وجود قصد مجرمانه در تعقیب و تکمیل جرم به ترتیبی است که اگر در اثنای کار عاملی خارجی دخالت نکند و مانع تحقق جرم نگردد، جرم به صورتی کامل انجام گیرد.برای تحقق شروع جرم دو شرط لازم است. اول آن که «شروع به اجرا» ی جرم شده باشد. شرط دوم تحقق شروع به جرم آن است که به واسطه موانع خارجی که اراده فاعل در آن ها مدخلیت نداشته « قصد مجرمانه معلق یا بی اثر» بماند، یعنی مرتکب اعمال اجرایی به میل و اراده خود از ارتکاب جرم منصرف نشده باشد . مقصود از انصراف ارادی آن است که مرتکب صرفاً به میل و اراده خود و بدون دخالت عامل خارجی از تکمیل عمل مجرمانه خودداری کند . این که داعی و علت روانی انصراف چه بوده از نظر مسئله مورد بحث بلا تأثیر است، یعنی اگر مرتکب عمل مجرمانه به خاطر احساس ترحم، احساس گناه، ترس جسمانی، ترس از مجازات و غیر آن، از تکمیل عمل مجرمانه خودداری کرده باشد ، انصراف ارادی بوده ، مجازات شروع به جرم در مورد او اجرا نخواهد شد. در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ آمده بود: … لکن جرم منظور واقع نشود، چنانچه اقدامات انجام گرفته جرم باشد محکوم به مجازات همان جرم می شود، این قسمت از ماده ۴۱ قانون مجازات ۱۳۷۰، در قانون اخیرالتصویب حذف شده است. البته با نبود چنین مطلبی نیز اگر کسی به ارتکاب عملی که عنوان جزایی مستقلی دارد مبادرت ورزد، مجازات می­گردد. لذا صدر ماده قانون قبلی بی آنکه تعریف حقوقی و درستی از شروع به جرم به دست دهد، به بیان یک مطلب بدیهی غیر مربوط اقدام کرده بود. در زمان حکومت قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰، شروع به جرم زمانی جرم محسوب می­شد که در قانون پیش بینی و به آن اشاره شده باشد (رأی وحدت رویه شماره ۶۳۵-۸/۴/۱۳۸۷دیوان عالی کشور) با تصویب قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، ظاهر ماده ۱۲۲ چنین است که شروع به جرم در جرائمی که مجازات قانونی آنها سلب حیات، حبس دائم، قطع عضو، شلاق حدی یا حبس تعزیری درجه یک تا پنج می­باشد، مصداق داشته و قابل مجازات می­باشد[۹]. از آنجا که مجازات جرم رشاء در م ۵۹۲ بصورت حبس از شش ماه تا سه سال و یا تا ۷۴ ضربه شلاق پیش بینی شده وطبق تبصره  ۲ [۱۰] م ۱۹ [۱۱] قانون مجازات اسلامی جدید حبس مذکور در درجه  پنجم جای داشته و بنابراین مشمول م ۱۲۲ و مورد جرم انگاری” بند پ ” قرار می گیرد.

 

 

 

۲-۵-۴- گفتار چهارم: جهات تخفیف یا معافیت ازمجازات در جرم رشاء

 

با توجه به خطرات نهفته در جرم ارتشاء علیه نظام اداری کشور و اهمیت همکاری رشوه دهندگان در کشف فساد و رشوه خواری کارکنان دولت مطابق تبصره ۵ م ۳ قانون تشدید، اگر در هر مورد از موارد ارتشاء راشی قبل از کشف جرم مأمورین را از وقوع بزه آگاه سازد از تعزیر مالی که عبارت است از ضبط مال به عنوان رشوه، معاف خواهد شد و در مورد امتیاز مطابق مقررات عمل می شود. هرگاه راشی قبل از کشف جرم مراتب را به اطلاع مأموران ذیصلاح نرساند بلکه در ضمن تعقیب با اقرار خود موجبات تسهیل تعقیب مرتشی را فراهم نماید تا نصف مالی که به عنوان رشوه پرداخت کرده است به وی باز گردانده می شود و امتیاز نیز لغو می گردد.  بنابراین ملاحظه می شود که در حالت اول بدلیل مؤثرتر بودن همکاری راشی، کل مال پرداخت شده به وی بازگردانده می شود در حالی که در صورت دوم تنها نصف آن به او مسترد می گردد در مورد امتیاز نیز در حالت اول طبق مقررات عمل می شود. در حالی که در صورت دوم امتیاز لغو میگردد به نظر می رسد که تفاوت بین این دو حالت حتی اگر براساس ضوابط و مقررات هم اعطا شده باشد لغو می گردد که این تنبیه مضاعفی برای راشی است[۱۲]. در ضمن با توجه به تبصره ماده ۵۹۲ قانون تعزیرات که معافیت از حبس را در صورتی که راشی پرداخت آن را گزارش کند یا شکایت نماید پیش بینی کرده است. تفاوت دیگری که بین حالت اول و حالت دوم مذکور در تبصره ۵ قانون تشدید به نظر می رسد آن است که در حالت اول رشودهنده از تحمل مجازات حبس نیز معاف خواهد شد در حالی که در صورت دوم وی تنها از تحمل نیمی از تعزیر مالی معاف خواهد شد. در صورت مضطر بودن راشی یا در صورتی که وی برای حفظ حقوق حقه خود ناچار به دادن وجه یا مالی بوده است، به موجب م ۵۹۱ و تبصره ماده ۵۹۲ و قانون تعزیرات، وی علاوه بر پس گرفتن مالی که به عنوان رشوه داده شده است از تعقیب کیفری و تحمل مجازات معاف خواهد بود. بدیهی است “حفظ حقوق حقه” که در م ۵۹۱ مورد اشاره قرار گرفته، اعم است از آن که کسی که برای واداشتن کارمند بر آنچه که باید طبق قانون در حق او روا دارد (مثلاً اینکه برایش پروانه پایان کار ساختمانی صادر کند) به او چیزی بپردازد یا برای بازداشتن او از آنچه که طبق قانون نباید علیه فرد انجام دهد. نباید ناگفته گذاشت که در نظر گرفتن «قصد احقاق حق» به عنوان عاملی برای رفع کامل مسئولیت را راشی می تواند موجب باز گذاشتن باب رشوه، به عنوان سهل ترین راه برای رسیدن به حق به جای مراجعه به مراجع ذیربط وشکایت کردن از رفت وکارمند باشد . به همین دلیل معمولاً در اسناد بین المللی دولت ها دلالت شده اند که در اینگونه موارد نسبت به اعطای تخفیف به ر استی (نه معافیت کامل وی ) اقدام نماید. حتی برخی از فقیهان دادن رشوه را مطلقاً حرام دانسته اند حتی اگر تحصیل حق متوقف برآن باشد . باید توجه داشت که قصد احقاق حق مذکور درم ۵۹۱ با اضطرار مذکور در تبصره م ۵۹۲ دو مقوله جدا می باشد برای تحقیق اضطرار باید شرایط مذکور درم ۱۵۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ (شدید بودن خطر، عمدی نبودن ، قریب الوقوع بودن آن ، تناسب عمل ارتکابی با خطر موجود واجتناب ناپذیر بودن ) آن احراز گردد[۱۳]. البته اشکال قابل ایراد به تبصره م ۵۹۲ قانون تعزیرات این است که با وجود م ۵۵ قانون مجازات که اضطرار را به طور کلی رافع مسئولیت کیفری دانسته نیازی به ذکر اضطرار در تبصره م ۵۹۲ وجود نداشته است. ضمن اینکه اضطرار به مفهوم مذکور و با شرایطی که گفته شد برای مرتشی نیز رافع مسئولیت می باشد در حالی که تبصره تنها از اضطرار راشی سخن به میان آورده است. در تبصره اشکالات دیگری نیز به نظر می رسد از جمله اینکه چرا برای رشوه گیرنده ای که گزارش دهد یا همکاری کند تخفیف یا معافیت پیش بینی نشده است و نیز اینکه تبصره تنها معافیت از مجازات حبس را در صورت مضطر بودن یا گزارش کردن یا شکایت نمودن راشی پیش بینی کرده در حالی که متن ماده قاضی را بین تعیین حبس از شش تا سه سال و یا تا ۷۴ ضربه شلاق ممیز کرده است بنابراین سؤال پیش   می آید که در سه حالت مذکور در تبصره تکلیف مجازات شلاق چه می شود و آیا آن نیز مشمول معافیت قرار می گیرد یا خیر؟ علی رغم ابهامی که در ماده وجود دارد و از نمونه های بی توجهی قانونگذار در نوشتن قبل مواد قانونی است به نظر دکتر حسین میر محمد صادقی و با توجه به اینکه اضطرار براساس م۵۵ قانون مجازات از زمره عوامل عام رافع مسئولیت می باشد راشی مضطر از تحمل هر نوع مجازاتی اعم از حبس، جزای نقدی یا شلاق معاف می باشد ولیکن در هر حالت دیگر مذکور در تبصره یعنی گزارش کردن یا شکایت نمودن راشی وی تنها از حبس و تعزیر مالی معاف است ولی مجازات شلاق درباره وی حسب نظر قاضی قابل اعمال باقی خواهد ماند. این برداشت به ویژه از آن مناسب به نظر می رسد که برای استفاده از تخفیف مذکور در ماده لزومی ندارد که راشی از همان ابتدا مال را به قصد دام انداختن کارمند پرداخت کرده باشد. بدین ترتیب جا دارد که چنین فردی با توجه به ارتکاب عمدی جرم لااقل بخشی از مجازات را تحمل نماید هر چند که بنا به مصلحت از تحمل بخشی از مجازات معاف می شود. بدیهی است در صورتیکه مرتکب از همان ابتدا مال یا وجه را به قصد به دام انداختن طرف و نه به عنوان رشوه پرداخته باشد وی بدلیل فقدان عنصر روانی اساساً فاقد مسئولیت کیفری خواهد بود. در مورد موضوع  قابل گذشت بودن یا نبودن جرم رشاء باید بگوئیم که قانون تشدید ۱۳۶۷ و نیز م ۱۰۴ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ ذکری از قابل گذشت بودن این جرم به میان نیاورند بنابر
این این جرایم برخوردار از ماهیت عمومی و غیرقابل گذشت و نهایتاً گذشت شاکی یا مدعی خصوصی را تنها به موجب م ۳ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ به عنوان یک کیفیت مخففه محسوب کرد.

 

 

 

[۱]- زراعت، عباس،  ماخذ پیشین، ص ۳۸۹

 

[۲] – نظریه شماره ۱۵۶۴/۷،  ۱۸/۴/۷۳

 

[۳] – میرمحمد صادقی، حسین، ماخذ پیشین، ص ۳۷۱

 

[۴]-  نظریه مشورتی شماره ۴۱۲۴/۷ مورخ ۱۴/۷/۱۳۶۹ اداره حقوقی قوه قضائیه

 

[۵] -میر محمد صادقی، حسین، مأخذ پیشین، ص ۴۵۰

 

[۶]-  ماخذ پیشین، ص۳۹۷- ۳۹۶

 

[۷] – ماخذ پیشین، ص۴۵۴

 

[۸]- برای مثال ر. ک. تحریرالوسیله، ج۲، ص ۴۰۶، م ۱۴۶ قانون مجازات عمومی سابق. اصل ۴۹ قانون اساسی

 

[۹] – امین بخشی زاده، مرداد ۹۲، شروع به جرم و تعارضات آن در قانون مجازات اسلامی جدید، روزنامه حمایت قضایی، شماره ۲۸۷۰،۳۰ برگرفته از سایتwww.crimelaw.ir

 

[۱۰]  – مجازاتی که حداقل آن منطبق بر یکی از درجات فوق و حداکثر آن منطبق با درجه بالاتر باشد،از درجه بالاتر محسوب می شود.

 

[۱۱] – مجازات های تعزیری به هشت درجه تقسیم می شود

 

درجه ۶ :

 

– حبس بیش از شش ماه تا دو سال – جزای نقدی بیش از ۲۰،۰۰۰،۰۰۰ ریال تا ۸۰،۰۰۰،۰۰۰ – شلاق از سی و یک تا هفتاد و چهار ضربه و تا نود و نه ضربه در جرایم منافی عفت – محرومیت از حقوق اجتماعی بیش از شش ماه تا پنج سال –  انتشار حکم قطعی در رسانه ها  .  .  .

 

 

 

[۱۲] -میرمحمد صادقی، ماخذ پیشین، ص۳۹۸

 

[۱۳] – مأخذ پیشین ، ۴۵۶