مبحث چهارم: نحوه مطالبه نفقه در ازدواج موقت طولانی مدت

گفتار اول : نحوه مطالبه نفقه

بند اول : اقدامات اولیه

چنانکه زنی خود را مستحق نفقه می داند اول باید توجه کند که آیا واقعاً مستحق نفقه هست یا خیر ؟ زنانای دارای نفقه نیستند عبارتند است :

• زنی که نتواند رابطه زوجیت را اثبات کند .

• زن ناشزه .(زنی که تمکین نمی کند)

• زنی که در عقد موقت کوتاه مدت است .

• زن مرتد

• – اگر مرد زن را لعان کند و فرزند خود رانفی کند.

• زن حامله در طلاق بائن (گفته شد در ازدواجهای موقت طولانی مدت که مدت آن از زمان عقد از عمر زوجین تجاوز کند جدایی باید بوسیله طلاق صورت گیرد.)

زوجه اگر دارای هیچکدام از موارد مانع نفقه نباشد ابتدا شایسته است به موجب اظهارنامه رسمی از طریق دادگاه  نفقه خود را مطالبه نماید . حسن اظهارنامه سهولت  اثبات عدم پرداخت نفقه از تاریخ اظهارنامه است .

بند دوم : دادگاه صالح

مطابق مواد ۱ الی ۴ قانون حمایت خانواده مصوب ۹۱ دادگاه صالح برای رسیدگی به موضوع نفقه دادگاه خانواده  بخش یا شهرستان محل اقامت زوجین است .

در حوزه قضایی شهرستان هایی که دادگاه خانواده تشکیل نشده است تا زمان تشکیل آن، دادگاه عمومی حقوقی مستقر در آن حوزه با رعایت تشریفات مربوط و مقررات این قانون به امور و دعاوی خانوادگی رسیدگی می کند.

در حوزه قضایی بخشهایی که دادگاه خانواده تشکیل نشده است، دادگاه مستقر در آن حوزه با رعایت تشریفات مربوط و مقررات این قانون به کلیه امور و دعاوی خانوادگی رسیدگی می کند، مگر دعاوی راجع به اصل نکاح و انحلال آن که در دادگاه خانواده نزدیکترین حوزه قضایی رسیدگی می شود.

دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی البدل و قاضی مشاور زن تشکیل می گردد.  و قضات دادگاه خانواده باید متأهل و دارای حداقل چهار سال سابقه خدمت قضایی باشند.

بند سوم : چگونگی طرح دعوی:

دعوای مطالبه نفقه می بایست بوسیله دادخواست با رعایت تشریفات آ.د.م و قانون حمایت خانواده انجام گیرد .زوجه پس از خرید دو نسخه دادخواست می بایست خواسته خود را در آنها قید کند و چون دعوای نفقه مالی است به میزان مبلغ مورد مطالبه تمبر الصاق و آن را به دادگاه خانواده تقدیم نماید وی میتواند در دادخواست خود هزینه دادرسی را نیز مطالبه نماید . در صورت عدم توانایی مرد به پرداخت نفقه ویا اینکه به هیچ طریق نتوان مرد را مجبور به پرداخت نفقه نمود و یا مالی هم از او بدست نیاید که از آن محل نفقه زن پرداخت گردد زن می تواند دادخواست طلاق تنظیم نماید .

دعوای مطالبه نفقه، دعوای مالی است. در این دعوا می­توان صدور قرار تأمین خواسته را جهت توقیف اموال زوج درخواست کرد تا در فاصله­ی تقدیم دادخواست و صدور رأی شوهر مبادرت به فروش اموال خود نکند.

و به موجب ماده­ی ۵۳ قانون حمایت خانواده مصوب ۹۱ ترک انفاق دارای جنبه­ی کیفری است و زن می­تواند در دادسرا علیه شوهر شکایت کرده و تعقیب کیفری او را درخواست نماید. اما دعوای کیفری تنها برای مجازات شوهر ثمربخش است و برای خواهان پولی به همراه نخواهد داشت. طرح دعوی کیفری مانع از طرح دعوای حقوقی نخواهد شد و بالعکس.

برای اثبات عدم پرداخت نفقه می­توان به شهادت شهود و انجام تحقیقات محلی استناد نمود. در دادخواست می­توان محکومیت زوج به پرداخت هزینه­ی دادرسی را مطالبه نمود.

می­توان ضمن درخواست نفقه، صدور دستور موقت مبنی بر پرداخت مبلغی به عنوان نفقه به­طور علی­الحساب را از دادگاه درخواست کرد تا در مدت دادرسی تا قطعی شدن رأی دادگاه زن بدون هزینه زندگی نماند.

مراحل عملی اقامه دعوی به ترتیب زیر است

مراجعه به دادگاه و تسلیم دادخواست :

۱-    ابطال تمبر برروی برگهای دادخواست در واحد نقش تمبر مرجع قضایی .

۲-    مطابق با اصل کردن مدارک و مستندات در دفتر تطبیق اصل مدارک با کپی های نقش تمبرشده (همراه داشتن اصل مدارک الزامی است ) .

۳-    ضمیمه کردن اسنادو مدارک و برگهای دادخواست و پرداخت هزینه دادرسی .

۴-    تحویل اوراق تنظیمی و مدارک به دفتر ثبت دادخواست های مرجع قضایی و دریافت شماره .

۵-    با مراجعه مجدد به دفتر ثبت و ارائه شماره شعبه رسیدگی کننده معلوم می گردد .

۶-   در شعبه رسیدگی کننده اگر ایرادی متوجه دادخواست و ضمائم نباشد سیر رسیدگی قضایی بوسیله ابلاغ اخطاریه به خواهان وخوانده شروع خواهد شد .

گفتار دوم : نحوه رسیدگی و صدور رای

بند اول : نحوه رسیدگی

نحوه رسیدگی به دعوای مطالبه نفقه مطابق قواعد قانون حمایت خانواده و قانون آیین دادرسی مدنی در دادگاه خانواده خواهد بود.

بند دوم : صدور رای

الف : نحوه صدور رای

دادگاه ضمن بررسی دلایل و مستندات زوجه و استماع دفاعیات طرفین اقدام به صدور حکم می نماید . دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی البدل و قاضی مشاور زن تشکیل می گردد. قاضی مشاور باید ظرف سه روز از ختم دادرسی به طور مکتوب و مستدل در مورد موضوع دعوی اظهارنظر و مراتب را در پرونده درج کند. قاضی انشاء کننده رأی باید در دادنامه به نظر قاضی مشاور اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف باشد با ذکر دلیل نظریه وی را رد کند. مواعد و موارد صدور رای مطابق آیین دادرسی مدنی خواهد بود .

ب: نمونه رای

خواهان: خانم ناهید…….. با وکالت آقای سید رضا… به نشانی قم،…

خوانده: آقای مصطفی …….به نشانی قم،…

خواسته­ها:۱- مطالبه نفقه، ۲- الزام خوانده به تهیه مسکن

رأی دادگاه

در خصوص دادخواست خانم ناهید …فرزند … با وکالت آقای سید رضا …به­طرفیت آقای مصطفی …فرزند … به خواسته الزام خوانده به تهیه مسکن مستقل و پرداخت نفقه معوقه از تاریخ ۱/۸/۸۷ تا تاریخ دادخواست ۱۰/۱۰/۸۸ و تعیین نفقه جاریه خود و فرزندان مشترک ومطالبه هزینه دادرسی که با  توجه به محتویات پرونده از جمله فتوکپی مصدق نکاح­نامه رسمی به شماره ترتیب پیوست پرونده وجود علقه زوجیت با صیغه موقت ۹۹ سال  بین طرفین محرز است وکیل مدافع خواهان اعلام نمودند موکله در مورخه ….با خوانده ازدواج کرده دو فرزند مشترک دارند خوانده به موکله نفقه نداده و خرج و مخارج وی از اول توسط پدرش تأمین شده است و حالا هم توسط برادرش تامین می­شود و همچنین مخارج فرزندانشان هم توسط برادر موکله تأمین می­شود و منزلی که موکله زندگی می­کند متعلق به مادر موکله می­باشد و از طرفی خوانده گاهی به منزل مراجعه می­کند و برای تعویض لباس می­آید و لیکن خرجی پرداخت نمی­کند و ضمناً دوبار اظهارنامه جهت وی ارسال شده و خوانده استنکاف نموده است خوانده علی­رغم ابلاغ قانونی در جلسه دادگاه حاضر نشده و لایحه­ای نیز ارسال ننموده و هیچ­گونه دفاعی به­عمل نیاورده است و همچنین شهود خواهان که برابر جری تشریفات قانونی شهادت داده­اند اظهارات وکیل مدافعات خواهان را تایید نموده­اند بنا به مراتب دادگاه با عنایت به قسمت اخیر ماده ۱۱۱۳ چون بنای طرفین زندگی دائم بوده و نکاح ۹۹ ساله در حکم دائم است ادعای خواهان را ثابت دانسته و جمعاً خوانده را به استناد مواد ۱۱۰۲-۱۱۰۷-۱۱۱۱ قانون مدنی به پرداخت مبلغ نوزده میلیون و پانصد و شصت و هفت هزار ریال به عنوان نفقه معوقه و هزینه دادرسی و تهیه مسکن مستقل در حق خواهان محکوم می­نماید ضمناً ملاحظه گردید که نفقه جاریه زوجه و فرزندان به ترتیب هر ماه مبلغ یکصد و چهل هزار تومان و شصت هزار تومان و پنجاه هزار تومان تعیین شده است  رأی صادره غیابی محسوب و ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل واخواهی در این دادگاه و سپس ظرف بیست روز هم قابل تجدیدنظر خواهی در دادگاه تجدیدنظر می­باشد.

رئیس شعبه …دادگاه خانواده

گفتار سوم : نحوه اجرای حکم

بند اول : الزام به انفاق

الف :الزام به  پرداخت نفقه

دادگاه زوج را به پرداخت نفقه ملزم می نماید و اگر نفقه گذشته مطالبه شده باشد او را تسلیم مجموع آن محکوم می نماید . و این محکومیت از اموال شوهر تامین می گردد . زن می تواند اموال از شوهر معرفی و به میزان محکومیت شوهر از آن مال بردارد.

ب : ضمانت اجرای الزام به پرداخت نفقه

چنانکه شوهر علیرغم امکان و توان  پرداخت از تادیه نفقه همسر خود امتناع نماید مطابق ماده ۲ قانون نحوه اعمال محکومیتهای مالی  اجرا می گردد و زوج تا زمان تادیه محکومیت خود در بازداشت خواهد بود .

بند دوم : تامین نفقه در موارد خاص

الف : نفقه در عده وفات

بموجب اصلاحی سال ۱۳۸۱ قانون مدنی – در عده وفات نفقه زن در صورت مطالبه از اموال کسانیکه پرداخت نفقه به عهده آنهاست تامین می گردد .

ب: نفقه زوجه در صورت صغیر بودن زوج :

با توجه به اینکه طفل صغیر تحت ولایت پدر و پدر بزرگ پدری خود می باشد پرداخت نفقه به عهده پدر است .در صورت فوت پدر یا حجر او ولایتش ساقط می شود وبه عهده پدر بزرگ پدری خواهد بود . اگر صغیر ولی خاص نداشته باشد برای وی نصب قیم می شود ونفقه زوجه وی را ولی خاص و در صورت نبودن او قیمی که دادگاه تعیین می کند نفقه با پرداخت خواهد کرد .

ج : نفقه زوجه در صورت مجنون بودن زوج :

این مورد نیز همان شرایط مورد قبلی را دارد یعنی در صورت نبودن ولی خاص برای مجانین و اشخاص غیر رشید که جنون یا عدم رشد آنها متصل به زمان صغر آنها بوده و ولی خاص نداشته باشند دادگاه نصب قیم می نماید تا اداره اموال او را بر عهده بگیرند .

د: نفقه زوجه در صورت غایب مفقود الاثر بودن زوج :

در صورت غایب مفقود الاثر بودن زوج زوجه به دادگاه مراجعه کرده و حاکم شرع نیز از اموال غایب به قدر نفقه در اختیار زوجه قرار خواهد داد.

لیست پایان نامه ها (فایل کامل موجود است) در مورد ازدواج و طلاق :

1. پایان نامه بررسی منابع و ادله فقهی افزایش مهریه بعد از عقد نکاح

1. پایان نامه فسخ نکاح در حقوق مدنی ایران و مذاهب خمسه

1. پایان نامه بررسی شرط خلاف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح

1. پایان نامه کیفیت ابراز قصد انشاء معتبر در عقد نکاح

1. پایان نامه حقوق درباره:بررسی جراحی زیبایی و تدلیس در نکاح در حقوق ایران و فقه اسلامی

1. پایان نامه ارشد حقوق:بررسی فقهی حقوقی امکان تغییر و تعدیل مهریه بعد از وقوع نکاح

1. پایان نامه ارشد:بررسی تحلیلی تعهدات غیر مالی طرفین عقد نکاح در فقه و حقوق موضوعه

1. دانلود پایان نامه ارشد با موضوع:تحلیل فقهی حقوقی جرم تدلیس در نکاح

1. دانلود پروپوزال رشته حقوق با موضوع:مطالعه تطبیقی حقوق زنان در ازدواج موقت و نکاح مسیار،با تمرکز بر فقه شیعه و فقه اهل سنت

1. دانلود پایان نامه ارشد: نکاح و طلاق در فقه حنفی و امامیه

1. پایان نامه حقوق : بررسی مقایسه ای احکام نکاح از دیدگاه قرآن کریم وکتاب مقدس

1. پایان نامه حقوق: جایگاه نظم عمومی در باب نکاح و طلاق در نظام حقوقی ایران

1. پایان نامه حقوق: بررسی تطبیقی حقوقی بیماریهای جدید مسری و مهلک در فسخ نکاح در فقه و حقوق موضوعه ایران

1. پایان نامه حقوق: بررسی تطبیقی اذن پدر و جد پدری در نکاح دختر باکره از دیدگاه اهل سنت و فقه امامیه و حقوق ایران

1. پایان نامه ارشد حقوق: بررسی اثر استمهال و تقسیط در سقوط یا بقاء حقّ حبس در عقد نکاح و عقود معاوضی

1. پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق: مقایسه احکام خیار عیب در عقد اجاره و نکاح

1. پایان نامه حقوق : نکاح با اتباع بیگانه در حقوق و رویه قضایی ایران

1. دانلود پایان نامه رشته حقوق : اعتبار رشد در نکاح و طلاق در حقوق ایران و مقایسه تطبیقی با مذاهب اسلامی

1. کار تحقیقی رشته حقوق (وکالت) با عنوان شروط ضمن عقد نکاح

1. دانلود پایان نامه : اثر حکم موت فرضی بر دارایی و نکاح غائب مفقودالاثر

1. دانلود پایان نامه ارشد : تحلیل رویه قضایی در شرط ضمن عقد نکاح

1. دانلود پایان نامه ارشد : تحلیل فقهی حقوقی جرم تدلیس در نکاح

1. دانلود پایان نامه ارشد : وضعیت حقوقی کودکان خارج از نکاح

1. پایان نامه تبیین وضعیت ازدواج سرپرست با فرزند خوانده در حقوق ایران و فقه امامیه

1. پایان نامه بررسی آثار و حدود اعتبار شرط خودداری از ازدواج مجدد در فقه، حقوق

1. پایان نامه بررسی ازدواج سرپرست با فرزند خوانده

1. پایان نامه ارشد حقوق درباره:اذن ولی در ازدواج باکره

1. پایان نامه حقوق با موضوع:بررسی ازدواج سفید از نظر فقه امامیه و حقوق کیفری ایران

1. دانلود پروپوزال رشته حقوق با موضوع:مطالعه تطبیقی حقوق زنان در ازدواج موقت و نکاح مسیار،با تمرکز بر فقه شیعه و فقه اهل سنت

1. دانلود پروپوزال رشته حقوق با موضوع:بررسی ثبت اسناد ازدواج در مورد اتباع خارجی در حقوق ایران و حقوق بین الملل

1. پایان نامه ازدواج مجدّد در حقوق ایران و مصر

1. پایان نامه کارشناسی ارشد:آثار حقوقی ازدواج غیر قانونی بانوان ایرانی با اتباع خارجی بر فرزندان آنان

1. پایان نامه حقوق : تحلیل جرم شناختی طلاق در ازدواج‌های دانشجویی

1. دانلود پایان نامه حقوق : بررسی ازدواج موقت بلند مدت

1. پایان نامه حقوق : ازدواج موقت در حقوق ایران با تاکید بر قانون جدید حمایت از خانواده

1. پایان نامه حقوق: بررسی فقهی و حقوقی ازدواج جهانگردان در ایران

1. پایان نامه حقوق: بررسی ازدواجهای تحمیلی و آثار آن در فقه امامیه و حقوق ایران

1. پایان نامه حقوق و فقه :ازدواج مجدداز دیدگاه فقه ورویکرد فمنیستی

1. پایان نامه حقوق : مطالعه تطبیقی ازدواج با غیرمسلمان در فقه اسلامی

1. پایان نامه رشته فقه و حقوق اسلامی : مطالعه تطبیقی ازدواج محجورین در فقه اسلامی و حقوق ایران

1. کار تحقیقی رشته حقوق (وکالت) با عنوان بررسی خسارات مادی و معنوی ازدواج ناشی از تدلیس زوجین در حقوق

اولین پرسشی که در این زمینه مطرح است این است که آیا اصولاً ازدواج مجدد در شریعت اسلامی به رسمیت شناخته شده یا شارع مقدس آن را ممنوع یا مکروه دانسته است؟ نخستین منبع و مرجعی که می تواند پاسخ روشنی را نسبت به پرسش مذکور ارائه نماید قرآن کریم کتاب آسمانی مسلمانان و قانون اساسی آنان است. آیه سوّم سوره نساء می فرماید: «و ان خفتم ان لا تقسطوا فی الیتامی فانکحوا ما طاب لکم من النّساء مثنی و ثلاث و رباع فان خفتم الا تعدلوا فواحده…» و اگر می ترسید که (به هنگام ازدواج با دختران یتیم) عدالت را رعایت نکنید (از ازدواج با آنان چشم پوشی کنید و) با زنان پاک دیگر ازدواج نمایید، دو یا سه یا چهار همسر؛ و اگر می ترسید عدالت را (درباره همسران متعدد) رعایت نکنید، تنها یک همسر بگیرید.و آیه ۱۲۹ همین سوره می فرماید: «و لن تستطیعوا ان تعدلوا بین النّساء و لو حرصتم، فلا تمیلوا کل المیل فتذروها کالمعلّقه» شما هرگز نمی توانید درمیان زنان عدالت برقرار کنید هر چند کوشش نمایید ولی تمایل خود را به طور کلی متوجه یک طرف نسازید به گونه ای که همسر دیگر را به صورت زنی که شوهرش را از دست داده در آورید… در نگاهی سطحی و به دور از تامّل و دقت، دو آیه، ظاهری ناسازگار داشته و با یکدیگر تعارض و تهافت دارند زیرا آیه نخست تعدد زوجات را مشروط به رعایت عدالت پذیرفته است و نشان گر آن است که برخی توانایی این امر را دارند حال آنکه آیه دوم توانایی اعمال عدالت را به طور مطلق و با حرف «لن» که بیان گر نفی ابد است منتفی می داند که معنای آن این است که هیچ یک از شما و در هیچ زمانی قادر بر اجرای عدالت در میان زنان متعدد خویش نخواهید بود.[۱]

عیاشی نیز در تفسیر خود از امام صادق ـ علیه السلام ـ نقل می کند که مقصود از عدالت در « لن تستطیعوا ان تعدلوا» عدالت در مودّت و دوستی است.[۲]

بسیاری از مفسران و فقیهان نیز همین تفسیر را برای سازگار نمودن ظاهری مفاد دو آیه برگزیده اند هر چند در واقع ناسازگاری و تعارضی وجود ندارد؛ بنابراین بر اساس آیه سوّم سوره نساء خداوند تعدد زوجات را تا چهار زن پذیرفته است مشروط بر اینکه در اموری مانند نفقه و مخارج زندگی و حق هم خوابی و امثال آن که در قدرت و اختیار شوهر است عدالت رعایت شده و در مورد همه زنان یکسان رفتار شود طبعا اگر کسی در این گونه امور نیز توانایی اجرای عدالت را ندارد از ازدواج مجدد صرف نظر نماید

پر واضح است تمامی زنان و مردان از شرائطی یکسان برخوردار نیستند  برخی از زنان دچار بیماری های صعب العلاج و مسری می شوند و امکان مقاربت را از همسر خویش سلب می کنند، گاه ناشزه شده و حاضر به تمکین نمی باشند، گاه به علت محکومیت هایی قضایی مجبور است مدتی را در زندان سپری کند ، گاه نیز زن عقیم بوده و قادر به تولید نسل نمی باشد:

از این رو ماده ۲۳ لایحه پیشنهادی که مقرر می دارد: اختیار همسر دائم بعدی. منوط به اجازه دادگاه پس از احراز توانایی مالی مرد و تعهد اجرای عدالت بین همسران می باشد» از نگاه حکم اوّلی اسلام مخالفتی با شرع ندارد زیرا شرط گزینش همسر مجدد، توانایی زوج بر خوراک و پوشاک و هزینه زندگی همسران متعدد است و می توان توانایی اداره جنسی و ارضای جنسی زوجات متعدد را نیز به آن اضافه کرد.[۳]

هم چنین می توان تبصره ای را به این مضمون به آن افزود که در صورتی که در عقد نکاح شرط باشد که اگر ازدواج مجدد کند زوجه حق طلاق خواهد داشت، زوجه می تواند با مراجعه به دادگاه درخواست طلاق کند ناگفته نماند ماده پیشنهادی با این اشکال مواجه است که فاقد ضمانت اجرای موثر است زیرا در این ماده تنها به یک تعهد اخلاقی ساده مبنی بر اجرای عدالت بسنده شده و برای این موضوع که اگر مرد تعهد مزبور را زیر پا نهاد و آن را اجرا ننمود چه خواهد شد؟ چاره ای اندیشیده نشده است و تعهد اخلاقی فاقد ضمانت اجرای موثر حقوقی به راحت قابل نقض است و حداقل می توان برای آن تعزیر در نظر گرفت زیرا مجازات تعزیری مانند حدود و قصاص ودیات نیست که حتما باید در شرع مقدس وارد شده و شارع مقدار آن را تعیین نموده باشد بلکه تعیین و مقدار آن بر عهده حاکم است زیرا در قواعد و قوانین حقوقی اصل بر دارا بودن ضمانت اجرای موثر است تا قانون گریزان نتوانند به راحتی آن را نقض نموده و ابّهت و اقتدار قانون را در جامعه شکسته و قبح قانون گریزی و قانون شکنی را ریخته و آن را به صورت امری عادی در آورند.

از سوی دیگر محتوا و مفاد لایحه پیشنهادی مجموعه ای از قواعد شکلی و حماسی و در راستای بستر سازی جهت اجرای هر چه بهتر قوانین ماهوی است حال آن که مفاد ماده ۲۳ یک امر ماهوی است و آوردن امر ماهوی در مجموعه ای شکلی چندان موجّه به نظر نمی رسد و از آن جا که اصلاح قانون مدنی در دستور کار قوه قضائیه بوده و در حال انجام است اگر دولت محترم نظری در این زمینه داشت خوب بود آن را به قوه قضائیه منعکس می نمود تا پس از بررسی دقیق و همه جانبه آنچه مقتضای شرع و مصلحت کشور بود در قانون مدنی که قانون ماهوی و مادر است گنجانده می شد. امّا می توان به این مسئله از دیدگاه حکم ثانوی نیز نگریست و از این منظر شاهد اندکی تفاوت در نگرش خواهیم بود هر چند ازدواج امری پسندیده و مقدس و تعدد زوجات نیز امری مباح و مشروع است ولی گاه ممکن است امری مباح و مشروع و احیانا مقدس دستاویزی برای ظلم و تعدی و احجاف گردد طبیعی است استفاده حق، نمی تواند منشأ اضرار به دیگران باشد بنابراین یا باید ازدواج مجدد را منوط به موارد ضرورت به تشخیص و اجازه دادگاه دانست و یا منوط به رعایت عدالت در پرداخت نفقه و هزینه زندگی و تأمین خوراک و پوشاک و مسکن متناسب با وضعیت زوجه و نیز رعایت عدالت در امور جنسی کرد و برای ضمانت اجرای آن مجازات تعزیری اعم از جریمه نقدی محرومیت های اجتماعی و غیر آن در نظر گرفت.

در اینجا مناسب است مروری کوتاه بر مسئله تعدد زوجات در قوانین موضوعه ایران داشته باشیم.
تا سال ۱۳۴۶ قانونی که به صراحت به مسئله تعدد زوجات بپردازد در حقوق موضوعه ایران وجود نداشت هر چند به متابعت از فقه امامیه امری پذیرفته شده محسوب می گشت و جواز آن از مواد متعدد قانون مدنی نیز استفاده می شد. قانون گذار در سال ۴۶ و در ماده ۱۴ قانون حمایت از خانواده حکم مسئله را به صراحت متعرض شد.

ماده ۱۴ این قانون مقرر می داشت: «هر گاه مرد بخواهد با داشتن زن، همسر دیگری را اختیار نماید، باید از دادگاه تحصیل اجازه کند. دادگاه وقتی اجازه اختیار همسر تازه خواهد داد که با انجام اقدامات ضروری و در صورت امکان تحقیق از زن فعلی، توانایی مالی مرد و قدرت او را به اجرای عدالت احراز کرده باشد. هر گاه مردی بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید به مجازات مقرّر در ماده ۵ قانون ازدواج مصوب ۱۳۱۰ ـ ۱۳۱۶ محکوم خواهد شد.

بنابر ماده ۵ قانون ازدواج، متخلف به حبس جنحه ای از شش ماه تا دو سال محکوم می شد. لیکن با توجه به لحن ماده ۱۴ نظر حقوقدانان و رویه دادگاهها بر این بود که ازدواجی که بدون اجازه دادگاه واقع شده درست و نافذ است.[۴]

در سال ۱۳۵۳ و با تصویب قانون جدید حمایت از خانواده، این موضوع پر رنگ تر از قبل در قوانین جلوه نمود و مواد ۱۶ و ۱۷ قانون مزبور به این امر اختصاص یافت، بر اساس بند اول ماده ۱۶ در صورت فقدان بندهای هشت گانه دیگر، رضایت همسر اوّل برای ازدواج مجدد الزامی گشت بندهای دیگر آن که ازدواج مجدد را تجویز می نمود عبارتند از: عدم قدرت همسر به ایفای وظایف زناشوئی، عدم تمکین زن از شوهر، ابتلای زن به جنون یا امراض صعب العلاج، محکومیت زن، اعتیاد مضرّ زن، ترک زندگی از طرف زن، عقیم بودن زن و بالأخره غایب مفقود الأثر شدن زن. ماده ۱۷ این قانون در مورد بند یک ماده ۱۶ اجازه دادگاه را نیز ملحوظ نمود و ضمانت اجرای کیفر این امر را حبس جنحه ای از شش ماه تا یک سال مقرر نمود و همین مجازات را برای سر دفتری که با علم به همسر دار بودن مرد اقدام به ثبت ازدواج مجدد بدون حکم دادگاه نماید در نظر گرفت.

شورای نگهبان در نظریه مورخ ۹/۵/۱۳۶۳ ضمانت اجرای مقرر در ماده ۱۷ قانون مزبور را خلاف شرع اعلام کرد. به موجب این نظریه: «مجازات متعاقدین و عاقد در عقد ازدواج غیر رسمی مذکور در ماده ۱ قانون ازدواج و در ازدواج مجدد مذکور در ماده ۱۷ قانون حمایت خانواده شرعی نمی باشد.

در برخی کشورهای مسلمان نظیر عراق و سوریه ازدواج مجدد موکول به اذن قاضی شده، در الجزایر نیاز به اجازه دادن نیست ولی مشروط به رعایت موازین شرعی است در عین حال به هر یک از همسر اوّل و همسر جدید این اختیار داده شده که در صورتی که شوهر به آنان دروغ گفته باشد از دادگاه درخواست طلاق کنند. در مصر قانونی که ازدواج مجدد را منع کند وجود ندارد ولی ماده ۱۸ قانون احوال شخصیه تونس تعدد زوجات را ممنوع نموده و برای متخلف، مجازات در نظر گرفته است.[۵]

مبحث تعدد زوجات از دیرزمان و در میان ملل مختلف مطرح بوده و براساس نوشته برخی از پژوهشگران حقوق خانواده و در زمانی که اسلام پای به عرصه حیات نهاد دو عقیده در مورد تعدد زوجات حاکم بود گروهی معتقد به تک همسری بوده و چند همسری را جایز نمی شمردند و گروهی برای تعدد زوجات حد و مرزی قائل نبودند و اسلام راه میانه را برگزید.

 
در پایان نگاهی کوتاه نیز به ماده ۲۵ که از سوی هیأت دولت به لایحه پیشنهادی قوه قضائیه افزوده شده است، می افکنیم این ماده مقرر می دارد: «وزارت امور اقتصادی و دارایی موظف است از مهریه های بالاتر از حدّ متعارف و غیر منطقی با توجه به وضعیت زوجین و مسائل اقتصادی کشور متناسب با افزایش میزان مهریه به صورت تصاعدی در هنگام ثبت ازدواج مالیات وصول نماید. میزان مهریه متعارف و میزان مالیات با توجه به وضعیت عمومی اقتصادی کشور به موجب آیین نامه ای خواهد بود که به وسیله وزارت امور اقتصادی و دارایی پیشنهاد و به تصویب هیأت وزیران می رسد.

به نظر می رسد این ماده از پیشنهاداتی است که فاقد پشتوانه کارشناسی بوده و بدون تحقیق و بررسی کامل پیرامون زوایا و جوانب آن ارائه شده است و این گونه پیشنهادات زمنیه را برای هجمه های سنگین علیه دولت محترم فراهم می سازد.

برخی از عبارات ماده دارای ابهام جدّی است عبارت (بالاتر از حدّ متعارف و غیر منطقی…) به خوبی بیان نمی کند که آیا تنها وضعیت زوجین ملاک است یا هم وضعیت زوجین در این مسئله دخیل است و هم وضعیت اقتصادی کشور؟

حال اگر وضعیت زوجین خوب باشد امّا وضعیت اقتصادی کشور نامطلوب باشد یا زوجین فقیر یا در حد متوسطند اما وضعیت اقتصادی کشور در حدّ مطلوبی قرار دارد چگونه مالیات اخذ خواهد شد؟
دیگر آنکه مقصود از «به صورت تصاعدی» چیست؟ و در درجات بالاتر آیا بر میزان مالیات افزوده خواهد شد؟ در ابتدای ماده ملاک اخذ مالیات دو چیز قرار داده شد یکی وضعیت زوجین و دیگری وضعیّت اقتصادی کشور ولی در ذیل مادّه میزان مهریه متعارف و میزان مالیاتی که به آن تعلق خواهد گرفت تنها بر اساس وضعیت عمومی اقتصاد کشور لحاظ گردیده است بنابراین صدر و ذیل آن با هم ناسازگارند.
از سوی دیگر با عنایت به اینکه پیشنهاد، مجموعه ای متشکل از قواعد و مقررات شکلی و حمایتی است، آوردن این گونه امور که از مقررات ماهوی به حساب می آیند چندان موجه به نظر نمی رسند، نیز با ماده ۱۰۸۰ قانون مدنی که تعیین مقدار مهر را منوط به تراضی طرفین عقد نکاح می داند، در تعارض و تهافت است هر چند می توان با توجه به ماده پایانی لایحه (ماده ۵۳)، ماده ۲۵ لایحه را ناسخ ماده ۱۰۸۰ قانون مدنی دانست.

از معایب دیگر این ماده این است که زوجین و به ویژه زوجه را برای رسیدن به مهریه پیشنهادی و معاف ماندن از پرداخت مالیات مندرج در ماده، به سوی قانون گریزی و دور زدن قانون سوق داده و آنان برای فرار از مالیات به راههایی نظیر بخشش و هبه های صوری، صلح و امثال آن متوسل شوند و به مراد خویش نیز برسند.

از جانب دیگر چون زوجه موظف خواهد بود قبل از اخذ مهریه، مالیات آن را بپردازد ممکن است وی نیز از زوج مطالبه مهر نماید زیرا مهریه مجرد وقوع عقد بر عهده زوج می آید و زوج نیز یا به زحمت و تکلف بسیار زمینه پرداخت را فراهم می سازد و یا دست به دامن دادگاه شده وتقاضای اعسار نموده و بر تراکم پرونده های قضایی بیفزاید و نیز دیگر آثار روحی و روانی که این امر ممکن است در پی داشته باشد. به علاوه ماده پیشنهادی این شائبه را به دنبال خواهد داشت که چون نظام جمهوری اسلامی در ترویج فرهنگ اسلامی در زمینه مهر ناکام مانده، در پی آن است که این ناکامی را از طریق اجبار قانونی جبران نماید. به هر تقدیر ماده مزبور نیازمند کارشناسی جدی و دقیق و بررسی همه جانبه زوایا و جزئیات و جوانب امر است و تصویب آن به شکل فعلی به صلاح مملکت و کشور متمدن ایران اسلامی نمی باشد.[۶]

[۱] – الکافی، ج۵، ص۳۶۲ و ۳۶۳ (با تلخیص و اختصار)، تهذیب الاحکام، ج۷، صص۴۲۰ – ۴۲۱.

[۲] -همان ،۴۴۴

[۳] – نظام حقوق زن در اسلام، ص۳۵۳، ایشان روایتی را از امام صادق ـ علیه السلام ـ نقل می کند که فرمود: «هر کس گروهی از زنان را نزد خود گرد آورد که نتواند آنها را از لحاظ جنسی اشباع نماید و آنگاه آنها به زنا و فحشاء بیفتد، گناه این فحشاء به گردن اوست».

[۴] – مختصر حقوق خانواده، ص۱۰۰.

[۵] – منبع همان، ص۵۲.

[۶] – گرجی ،ابوالقاسم ،،۱۳۸۵ بررسی تطبیقی حقوق خانواده، تهران نشر دادگستر ،چتپ هفتم ،صص۱۳۱-۱۳۲.

لیست پایان نامه ها (فایل کامل موجود است) در مورد ازدواج و طلاق :

1. پایان نامه بررسی منابع و ادله فقهی افزایش مهریه بعد از عقد نکاح

1. پایان نامه فسخ نکاح در حقوق مدنی ایران و مذاهب خمسه

1. پایان نامه بررسی شرط خلاف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح

1. پایان نامه کیفیت ابراز قصد انشاء معتبر در عقد نکاح

1. پایان نامه حقوق درباره:بررسی جراحی زیبایی و تدلیس در نکاح در حقوق ایران و فقه اسلامی

1. پایان نامه ارشد حقوق:بررسی فقهی حقوقی امکان تغییر و تعدیل مهریه بعد از وقوع نکاح

1. پایان نامه ارشد:بررسی تحلیلی تعهدات غیر مالی طرفین عقد نکاح در فقه و حقوق موضوعه

1. دانلود پایان نامه ارشد با موضوع:تحلیل فقهی حقوقی جرم تدلیس در نکاح

1. دانلود پروپوزال رشته حقوق با موضوع:مطالعه تطبیقی حقوق زنان در ازدواج موقت و نکاح مسیار،با تمرکز بر فقه شیعه و فقه اهل سنت

1. دانلود پایان نامه ارشد: نکاح و طلاق در فقه حنفی و امامیه

1. پایان نامه حقوق : بررسی مقایسه ای احکام نکاح از دیدگاه قرآن کریم وکتاب مقدس

1. پایان نامه حقوق: جایگاه نظم عمومی در باب نکاح و طلاق در نظام حقوقی ایران

1. پایان نامه حقوق: بررسی تطبیقی حقوقی بیماریهای جدید مسری و مهلک در فسخ نکاح در فقه و حقوق موضوعه ایران

1. پایان نامه حقوق: بررسی تطبیقی اذن پدر و جد پدری در نکاح دختر باکره از دیدگاه اهل سنت و فقه امامیه و حقوق ایران

1. پایان نامه ارشد حقوق: بررسی اثر استمهال و تقسیط در سقوط یا بقاء حقّ حبس در عقد نکاح و عقود معاوضی

1. پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق: مقایسه احکام خیار عیب در عقد اجاره و نکاح

1. پایان نامه حقوق : نکاح با اتباع بیگانه در حقوق و رویه قضایی ایران

1. دانلود پایان نامه رشته حقوق : اعتبار رشد در نکاح و طلاق در حقوق ایران و مقایسه تطبیقی با مذاهب اسلامی

1. کار تحقیقی رشته حقوق (وکالت) با عنوان شروط ضمن عقد نکاح

1. دانلود پایان نامه : اثر حکم موت فرضی بر دارایی و نکاح غائب مفقودالاثر

1. دانلود پایان نامه ارشد : تحلیل رویه قضایی در شرط ضمن عقد نکاح

1. دانلود پایان نامه ارشد : تحلیل فقهی حقوقی جرم تدلیس در نکاح

1. دانلود پایان نامه ارشد : وضعیت حقوقی کودکان خارج از نکاح

1. پایان نامه تبیین وضعیت ازدواج سرپرست با فرزند خوانده در حقوق ایران و فقه امامیه

1. پایان نامه بررسی آثار و حدود اعتبار شرط خودداری از ازدواج مجدد در فقه، حقوق

1. پایان نامه بررسی ازدواج سرپرست با فرزند خوانده

1. پایان نامه ارشد حقوق درباره:اذن ولی در ازدواج باکره

1. پایان نامه حقوق با موضوع:بررسی ازدواج سفید از نظر فقه امامیه و حقوق کیفری ایران

1. دانلود پروپوزال رشته حقوق با موضوع:مطالعه تطبیقی حقوق زنان در ازدواج موقت و نکاح مسیار،با تمرکز بر فقه شیعه و فقه اهل سنت

1. دانلود پروپوزال رشته حقوق با موضوع:بررسی ثبت اسناد ازدواج در مورد اتباع خارجی در حقوق ایران و حقوق بین الملل

1. پایان نامه ازدواج مجدّد در حقوق ایران و مصر

1. پایان نامه کارشناسی ارشد:آثار حقوقی ازدواج غیر قانونی بانوان ایرانی با اتباع خارجی بر فرزندان آنان

1. پایان نامه حقوق : تحلیل جرم شناختی طلاق در ازدواج‌های دانشجویی

1. دانلود پایان نامه حقوق : بررسی ازدواج موقت بلند مدت

1. پایان نامه حقوق : ازدواج موقت در حقوق ایران با تاکید بر قانون جدید حمایت از خانواده

1. پایان نامه حقوق: بررسی فقهی و حقوقی ازدواج جهانگردان در ایران

1. پایان نامه حقوق: بررسی ازدواجهای تحمیلی و آثار آن در فقه امامیه و حقوق ایران

1. پایان نامه حقوق و فقه :ازدواج مجدداز دیدگاه فقه ورویکرد فمنیستی

1. پایان نامه حقوق : مطالعه تطبیقی ازدواج با غیرمسلمان در فقه اسلامی

1. پایان نامه رشته فقه و حقوق اسلامی : مطالعه تطبیقی ازدواج محجورین در فقه اسلامی و حقوق ایران

1. کار تحقیقی رشته حقوق (وکالت) با عنوان بررسی خسارات مادی و معنوی ازدواج ناشی از تدلیس زوجین در حقوق

شرط عدم نزدیکی در عقد نکاح، باطل است:

فقها و حقوق‌دانان قائل به بطلان شرط عدم نزدیکی ضمن عقد نکاح برای توجیه نظر خود به ادله‌ای استناد جسته‌اند که ما به مهم‌ترین آن‌ها به شرح آتی می‌پردازیم.

مهم‌ترین ادله مخالفان صحت شرط عدم نزدیکی:

• مغایرت با سنت:

برخی از فقها برای دفاع از نظریه‌ای که شرط عدم نزدیکی در نکاح را باطل می‌داند به روایت: «فقد سئل الامام صادق (ع) عن رجل تزوج علی ان فی یدها الجماع و الطلاق، قال خالفت السنه و ولیت حقاً لیس لها، ثم قضی ان علیه الصداق و فی یدیه الجماع و الطلاق» تمسک جسته‌اند.

محمد بن قیص از امام باقر (ع) روایت کرد، در مورد مردی که زنی را به ازدواج خویش درآورده و زن مهریه را به مرد داده بود و بر مرد شرط نموده بود که حقّ جماع (نزدیکی) و طلاق به دست زن باشد. امام فرمودند: مخالفت با سنت کرده و متکفل حقّی گردیده که اهلش نبوده است، پس حضرت، حکم نمود که مهریه بر عهده مرد می‌باشد و جماع و طلاق در اختیار مرد بوده و این سنت است.^[۱]

فقهای مخالف صحت چنین شرطی در مقام استدلال بیان می‌دارند، همان‌طور که واگذاری امر جماع و طلاق در دست زن، خلاف سنت می‌باشد، به طریق اولی، شرط عدم نزدیکی، مخالف سنت خواهد بود.

در مورد این استدلال، ایراد و بیان گردیده: شرط عدم نزدیکی در ضمن عقد، با واگذاری حقّ طلاق و جماع در دست زن، تفاوت دارد و در ادامه بیان گردیده که به حکم قول تعالی، قوامیت زندگی زناشویی در اختیار مرد است: «الرجال قوامون علی النساء» و ماده ۱۱۰۵ قانون مدنی به استناد این آیه شریفه، رسالت خانواده را از خصایص شوهر می‌داند و این ریاست دارای آثار و نتایجی می‌باشد که از جمله آن‌ها، تمکین زن از شوهر می‌باشد، اما زن می‌تواند این سلطه زوج را به وسیله‌ی شرط ضمن عقد تعدیل و مرتفع نماید. به‌علاوه این که اختیار طلاق در دست مرد به استناد روایت مشهور نبوی است: الطلاق بید من اخذ بالساق، طلاق به دست کسی است که حقّ مباشرت با زن را دارد، مگر این که زوج به اختیار خود، اجرای طلاق را به زوجه وکالت دهد.^[۲]

• مغایرت با واژه نکاح:

ایراد دیگری که مخالفان بیان می‌دارند، این است که نزد مشهور، نکاح در لغت برای وطی وضع شده و بر آن اجتماع گردیده است و اهل لغت بر این مسأله اتفاق دارند، از این رو، شرط عدم نزدیکی با واژه «انکحتُ» در صیغه عقد نکاح، منافات دارد، یعنی لفظ نکاح که در لغت به معنای «وطی» یا نزدیکی کردن است، با چنین شرطی مغایر است.^[۳]

۳- مغایرت با اهداف و مقاصد نکاح:

به طوری که بیان شده، اگر چه نزدیکی تنها هدف عقد نکاح نیست و نکاح اهداف گوناگون دارد، اما نزدیکی یکی از بزرگ‌ترین و مهم‌ترین اهداف نکاح است و اگر شرط، خلاف مهم‌ترین اثر عقد باشد، آن را باطل می‌نماید و حقّ نزدیکی یکی از مهم‌ترین آثار مقتضی ذات عقد نکاح است، لذا اگر شرط عدم نزدیکی در عقد نکاح درج شود، هم شرط باطل است و هم موجب بطلان عقد خواهد شد.^[۴]

مخالفان می‌گویند: شرط عدم نزدیکی با مقاصد شریعت در تنافی و مغایرت است، چرا که بسیاری از روایات، هدف بنیادی ازدواج را بقای نسل دانسته‌اند؛ چنان‌چه پیامبر (ص) فرموده: «تناکحوا تناسلوا فانی اباهی بکم الامم یوم القیامه حتی بالقسط» همسری ولود برگزینید، فرزندانتان را زیاد کنید، به درستی که در روز قیامت به افزونی امت خود افتخار می‌کنم.^[۵] به‌علاوه در برخی از روایات هم، از عزل، به نوعی قتل پنهان (الولد الخفی) تعبیر شده است، چرا که عزل موجب می‌شود زن از فرزندآوری محروم شود.  «لانه حکمه النکاح التیلاد» بنابراین چون هدف شارع از تشریح نکاح، تکثیر نسل است، حذف روابط جنسی که مقدمه و لازمه باروری است، با غرض شارع در تنافی خواهد بود.^[۶]

۴- تحریم شدن امر مباح:

روابط جنسی از طریق عقد نکاح برای زن و مرد مباح می‌گردد، در صورتی که زوجین بر اساس شرط ضمن عقد، ملتزم به ترک روابط جنسی گردد، وفای به چنین شرطی زمانی الزامی است که مفاد آن شرط، حلال و مباحی را حرام نکند و چون چنین شرطی (عدم نزدیکی) از مصادیق تحریم مباح خواهد بود و راه دیگری برای حلیت آن وجود ندارد (چنان‌چه در روایات بیان گردیده است: «لیس لک ان تحرم ما احل الله» به این معنا که آن‌چه را که خدای متعال بر شما مباح کرده، بر خود حرام نکنید).^[۷] بنابراین چنین شرطی (عدم نزدیکی) اگر خلاف مقتضای ذات عقد هم نباشد، از موارد سلب حق به‌طور کلی خواهد بود.

۵- تمکین محدود در عقد نکاح موقت:

دلیل دیگری که به نقل از سوی مخالفان بیان گردیده، تمسک به پذیرش «شرط تمکین محدود» در ضمن عقد نکاح موقت است و در این‌باره گفته شده، فقها به اتفاق، عقیده دارند که هر یک از زن و مرد در ضمن عقد نکاح موقت، می‌توانند تمکین محدود نمایند یا آن را به زمان یا مکان خاصّی مقید نمایند، مثل این‌که شرط گردد شوهر با همسر خود بیش از یک‌بار زناشویی نداشته یا شوهر فقط شب‌ها یا روزها، زناشویی داشته باشد.^[۸]

امکان درج چنین شرطی در عقد نکاح موقت به ‌صورت محدود، به معنای آن است که حتی، در این نوع عقد که هدف نهایی آن تولید نسل نمی‌باشد، به‌طور کلی اشتراط شرط عدم نزدیکی پذیرفته نشده و به طریق اولی، در عقد دائم که هدف اصلی آن تولید نسل و فرزندآوری است، پذیرش چنین شرطی، ممکن نیست.

۶- عدم تحقق رابطه‌ی زوجیت و وظایف زناشویی:

برخی مخالفان^[۹] ایراد دیگری به طرفداران صحت شرط عدم نزدیکی وارد دانسته و بیان کرده‌اند: یکی از دلایلی که باعث شده، طرفداران، مدعی صحت چنین شرطی باشند، این است که ذات عقد نکاح، نزدیکی نبوده و ذات این عقد «ایجاد رابطه زوجیت و تشکیل خانواده» است. حال، سؤالی که بایستی از موافقان پرسید این است که منظور از رابطه‌ی زوجیت یا انجام وظایف زناشویی یا تشکیل خانواده چیست؟ آیا به صرف این که زن و مرد با یکدیگر ازدواج کنند و تشکیل خانواده دهند، می‌توان گفت که رابطه زوجیت را تمام و کمال اجرا نموده‌اند؟

مخالفان، خود، بیان نموده‌اند: پاسخ به سؤالات فوق منفی است، زیرا با کمی قیاس در باب تمکین، می‌توان گفت، قانون‌گذار نه‌تنها، زن و مرد را به تمکین عام وادار نموده بلکه آنان را ملزم به تمکین خاص نموده است و تمکین خاص از شرایطی است که، رعایت آن باعث دریافت نفقه از جانب زن می‌گردد. (منظور از تمکین خاص در این‌جا همان نزدیکی است).

۷- بطلان قیاس شرط عدم نزدیکی با نکاح ناتوان جنسی:

برخی از مخالفان^[۱۰] بیان نموده‌اند اگر چه در نکاح دو عاجز یا نکاح بین پیرمرد و پیرزن، رابطه‌ی جنسی مراد نیست، اما این نمی‌تواند دلیل محکم و قطعی برای درستی شرط عدم نزدیکی در عقد نکاح باشد؛ زیرا مباح شدن نزدیکی اثری است که از عقد نمی‌توان جدا کرد و در نکاح ناتوان جنسی (پیرمرد و پیرزن) نیز، نزدیکی تحریم نشده است و عدم امکان نزدیکی و ناتوانی زن یا شوهر با لزوم مباح شدن آن منافات ندارد.

۸- استناد به روایت نبوی:

بیان شده، با توجه به روایت پیامبر اکرم (ص) مبنی بر این که با ازدواج نیمی از دین فرد کامل می‌گردد، به وضوح به همان حقّ نزدیکی، اشاره دارد و با توجه به تفسیری که از این حدیث شده، می‌توان گفت: نزدیکی کردن یکی از مهم‌ترین اثرات، مقتضی ذات عقد نکاح است که شرط خلاف آن نه تنها باعث بطلان شرط می‌شود، بلکه موجب باطل شدن عقد نیز می‌گردد.

بند دوم: صحت اشتراط شرط عدم نزدیکی در عقد نکاح:

مشهور فقهای امامیه^[۱۱] اعتقاد دارند که می‌توان در عقد نکاح (دائم و موقت) عدم نزدیکی را شرط نمود.  در این خصوص بیان گردیده: «این شرط نه خلاف مقتضای عقد است و نه نامشروع، چه نکاح دارای هدف‌های مختلف است و نزدیکی تنها هدف آن و مقتضای ذات عقد نیست تا در صورت شرط عدم دخول، نکاح نتواند تحقق پیدا کند. به‌علاوه قانون چنین شرطی را منع نکرده و شرط مزبور به خلاف نظم عمومی هم نیست و اصل، صحت شرط است. بنابراین شرط عدم نزدیکی صحیح و نافذ است، لیکن کسی که شرط به نفع او شده می‌تواند بعد از عقد صرفنظر کرده و اجازه نزدیکی دهد زیرا برابر قاعده کلی، مشروطٌ‌له می‌تواند حقّ حاصل از شرط فعل را ساقط نماید.^[۱۲] همچنین مرحوم دکتر امامی بیان داشته: این شرط در نکاح صحیح است، زیرا روابط زناشویی از جمله حقوقی است که مربوط به زوجین است و آنان می‌توانند هرگونه که بخواهند در آن توافق نمایند، شرط مزبور بر خلاف مقتضای عقد نکاح و قوانین آمره نمی‌باشد.^[۱۳]

یکی از فقها^[۱۴] نیز به قول استاد خود (صاحب جواهر) استناد جسته و می‌گوید: غایت نکاح منحصر به وطی نیست و آن را یکی از غایات عقد نکاح می‌داند و در جای دیگر با توجه به صحت چنین شرطی، دخول پس از اشتراط را اگر معقب به اذن باشد، جائز دانسته است.

شایان ذکر است، گفته شده: حتی مخالفان شرط عدم نزدیکی که این شرط را در نکاح دائم خلاف غرض و مقتضای نکاح دائم می‌دانند، در نکاح موقت قائل به صحت آن هستند،^[۱۵] زیرا معتقدند که هدف اوّلیه ازدواج موقت ازدیاد نسل نمی‌باشد. پس چنان‌چه چنین شرطی، ضمن عقد نکاح درج گردد، این شرط مخالف مقتضای ذات عقد نکاح محسوب نخواهد شد.

مهم‌ترین ادله موافقان صحت شرط عدم نزدیکی در عقد نکاح:

با اوصاف فوق‌الذکر فقهای قائل به صحت اندارج شرط عدم نزدیکی نیز جهت اثبات نظر خویش به ادله‌ای استناد جسته که مهم‌ترین آن‌ها، به شرح آتی بیان می‌گردند.

۱- استناد به روایت عمار بن مروان از امام صادق (ع): عمار بن مروان از امام صادق (ع) نقل کرده: به امام عرض نمودم مردی نزد زنی آمد و گفت: خود را به من تزویج کن و آن زن گفت خود را به تو تزویج می‌کنم، به شرط این‌که هر طور دلت می‌خواهد از من متمتع باشی و هر چه می‌خواهی انجام بده، اما دخول نکن، زیرا من از افتضاح می‌ترسم و آن حضرت فرمود: نیست بر آن مرد مگر آن‌چه بر او شرط شده است.^[۱۶]

برخی با اشاره به این روایت، شرط عدم دخول (نزدیکی) را حرام ندانسته و آن را جائز و لازم‌الوفا می‌دانند. همچنین گفته شده است: شرط عدم دخول در نکاح منقطع و دائم فرقی ندارد و همچنین میان آن‌که شرط عدم دخول در قبل باشد یا عدم وطی در دبر و صحت این شرط در این که بالمره باشد یا به‌طور استمرار تفاوت ندارد.^[۱۷]

۲- عدم مغایرت با واژه نکاح: نقل شده: اگر چه نزد مشهور، نکاح در «لغت» برای «وطی» وضع گردیده است و بر آن اجماع شده، اما منظور از اجماع، اتفاق اهل لغت است اما نزد مشهور فقها، کلمه‌ی نکاح برای «عقد» به کار رفته و حتی در قرآن کریم، لفظ نکاح برای «وطی» استفاده نگردیده، مگر در آیه ۲۲ سوره نور (… حتی تنکح زوجاً …) که به نظر برخی، این‌جا نیز به معنای «عقد» است نه «وطی».

بنابراین، نکاح لفظی است که شرعاً و لغتاً برای عقد وضع گردیده و این حقیقت شرعیه می‌باشد و استعمال آن برای وطی نیازمند قرینه است و در اطلاق لفظ نکاح برای نزدیکی تردید وجود دارد و نظر مشهور بر این تعلق گرفته که حقیقت لفظ از نکاح، عقد ازدواج می‌باشد.^[۱۸]

۳- عدم تحریم امر مباح و وفای به شرط: طرفداران نظریه صحت شرط عدم نزدیکی در پاسخ به مخالفان که چنین شرطی را از مصادیق تحریم مباح و از سوی شارع ممنوع دانسته، بیان می‌کنند: تعهد بر ترک تزویج (به طور کلی) به لحاظ کلیت موضوع، می‌تواند تحریم حلال تلقی شود اما اشتراط و تعهد بر عدم انجام عمل جنسی با زوجه خویش، چون دارای موضوع جزئی می‌باشد، عرفاً تحریم حلال نمی‌باشد^[۱۹] تا آن را نامشروع جلوه دهد و از طرفی قانون چنین شرطی را منع ننموده و چنین شرطی خلاف نظم عمومی هم نمی‌باشد، اصل صحت نیز استواری چنین شرطی را تأیید می‌نماید.

به‌علاوه، حسب عموم ادله وفای به شرط (اوفوا بالعقود) التزام زوج به شروط ضمن عقد الزامی است و  با توجه به روایت مشهور از پیامبر (ص): «و من شرط لامراته شرط فکیف لها به فان المسلمین عند شروطهم الا شرطا حرم حلال او احل حراما»، (هر کسی با همسر خود شرطی کند، باید به آن وفادار باشد مگر آن‌که شرط مذکور، حلالی را حرام یا حرامی را حلال نماید؛ وفای به شرط عدم نزدیکی که از مصادیق آیه‌ی اوفوا بالعقود بوده، ضمن این‌که این شرط از مصادیق تحریم حلال نمی‌باشد، بر مشروط علیه الزامی می‌باشد.

۴- پذیرش شرط عدم نزدیکی در عقد نکاح موقت: پذیرش صحت شرط عدم نزدیکی در عقد موقت، میان بسیاری از فقها در حالی‌که عقد نکاح موقت یکی از اقسام عقد نکاح بوده و به مسأله نزدیکی زن و شوهر و ارتباط آن با ارکان نکاح مانند: مهر، تأکید و توجه بیشتری گردیده، می‌تواند قرینه‌ی بسیار مهمّی برای پذیرش این شرط در نکاح دائم باشد و ذهن را برای صحت چنین شرطی در نکاح دائم، آماده‌تر می‌سازد.^[۲۰]

۵- تحقق رابطه زوجیت بدون رابطه‌ی جنسی: پیروان نظریه‌ی صحت شرط عدم نزدیکی، در خصوص این ایراد که مراد از اقتضای ذات عقد نکاح چیست و آیا وظایف زناشویی بدون تحقق نزدیکی معنا می‌یابد، این‌گونه پاسخ داده‌اند: مقتضای ذات عقد نکاح رابطه جنسی نمی‌باشد، بلکه به موجب عقد نکاح این رابطه حلیت می‌یابد. بنابراین از آن‌جا که شرط مخالف مقتضای ذات عقد، شرطی می‌باشد که با آن‌چه ذات و جوهره‌ی عقد، اقتضا می‌کند، منافات دارد، چنان‌چه در عقد نکاح شرط شود که شوهر یا زن وظایف زوجیت را انجام نداده یا رابطه‌ی زوجیت میان آن‌ها پدیدار نگردد، این شرط با ذات و جوهره‌ی عقد در تنافی بوده و نه‌تنها خود باطل، بلکه موجب بطلان عقد نیز می‌شود؛ از این‌رو، عدم نزدیکی را نمی‌توان به منزله‌ی عدم ایجاد رابطه زوجیت برشمرد و بالمآل اگر زوجین در عقد نکاح شرط کنند که با هم رابطه جنسی نداشته باشند، چنین شرطی باطل و مبطل عقد، پنداشته شود.[۲۱]

در خصوص این ایراد که گفته شده: استمتاع در نکاح از مقتضیات عقد می‌باشد که شرع آن را جعل نموده است، حتی اگر عرف به چنین امری حکم نکند، این‌گونه پاسخ می‌دهند: پذیرش این امر نمی‌تواند مبنای بطلان شرط عدم دخول باشد، زیرا رابطه‌ی بین «استمتاع» و «مواقعه» رابطه عام و خاص است و می‌دانیم یکی از جنبه‌های تمتع، دخول می‌باشد و اشتراط عدم آن به منزله‌ی توافق بر عدم جمیع تمتعات نیست و حکم این دو نیز با یکدیگر متفاوت است، بلی آن‌چه که منع آن را شامل می‌شود، شرط خلاف تمامی آثار یک عقد است، بنابراین چنان‌چه شرط عدم تمتع در عقد نکاح به طور مطلق آن منظور باشد، البته چنین شرطی باطل است اما اشتراط عدم دخول یا عدم مواقعه به منزله‌ی تحدید یکی از آثار عقد ازدواج است.^[۲۲]

به‌علاوه، «هرچند که اطلاق عقد نکاح حلیت نزدیکی و ایجاد رابطه‌ی جنسی میان زوجین را به همراه دارد، اما وجوب آن را مقتضی نیست؛ چرا که رابطه جنسی به عنوان رکن اصلی عقد نکاح مورد نظر نمی‌باشد و بدین ترتیب صحت ازدواج به شرط عدم ایجاد رابطه جنسی را بایستی پذیرفت. به عبارت دیگر، اشتراط متعاقدین بر چنین امری با لزوم مباح شدن آن به واسطه تحقق عقد نکاح که به شرط عدم ایجاد رابطه جنسی واقع نشده باشد، منافاتی ندارد».^[۲۳]

۶- صحت نکاح ناتوان جنسی، شخص عقیم و مجنون: ایراد دیگری که مرحوم صاحب جواهر، محمدجواد مغنیه و برخی از طرفداران به مخالفان وارد دانسته‌اند، این است که مقاصد ازدواج را محدود به روابط جنسی و توالد و تناسل ندانسته و می‌گویند: اساساً برای صحت عقد، رعایت مقاصد و لحاظ همه غایات اعتباری ندارد، «ولو ان الوطء من مقتضیات النکاح علی وجه یستلزم اشتراط عدمه بطلان لم یجز نکاح المعتذر وطئها او وطئه و معلوم الفساد و انا الوطء غایۀ من الغایات».

اگر هدف اصلی ازدواج تمتعات جنسی باشد، کسانی که توانایی برقراری این رابطه را ندارند، مثل: شخص عنن و قرن، از موهبت الهی نکاح برای همیشه محروم می‌گردند.^[۲۴]

برخی طرفداران همچنین نقل کرده‌اند: اگر مقتضای ذات عقد نکاح، نزدیکی است و هدف اصلی نکاح تمتع جنسی است چرا نکاح ناتوان جنسی صحیح است؟ (البته ایشان خود به این مطلب اذعان دارند که تمتع جنسی بی‌شک از مهم‌ترین آثار و اهداف ازدواج است اما اعتقاد دارند هدف غایی و به بیان دیگر مقتضای ذات عقد نکاح، نزدیکی و تمتع جنسی نمی‌باشد).

ایشان در ادامه آورده‌اند: بهره‌مندی جنسی، تنها ثمره‌ی عقد نکاح نمی‌باشد، بلکه نکاح قالبی است مشروع جهت کنترل نیازهای جنسی، چرا که روابط آزاد جنسی، قبل از تشریع وجود داشته و تلاش پیشوایان دینی و مکاتب مبتنی بر اندیشه‌های اسلامی بر لگام زدن به این گرایش و به آزادی مطلق انسان بوده است، بنابراین هدف نکاح را چیزی جز پاسخگویی به غریزه و والاتر از اتحاد دو جنس مخالف دانست.^[۲۵]

بدین ترتیب بایستی توجه داشت اشخاصی که از نظر جنسی توانایی ندارند، می‌توانند ازدواج نمایند و قانون مدنی نیز در ماده ۱۱۲۲، با بیان ناتوانی جنسی به عنوان یکی از دلایل فسخ نکاح، به صورت آشکار، نکاح این‌گونه اشخاص را پذیرفته است. زیرا طبق قواعد عمومی قراردادها، «فسخ» تنها در مورد قراردادی مطرح می‌گردد که به صورت صحیح منعقد گردیده باشد و در این مورد چنان‌چه، زوجه از حقّ خویش جهت فسخ نکاح بگذرد، عقد کماکان به قوت خویش باقی می‌ماند و تمام آثار صحت بر آن بار می‌شود، در حالی که اگر مقتضای ذات نکاح، بهره‌وری جنسی بود، بی‌شک، ناتوان جنسی حقّ تمتع از این عمل حقوقی را از دست می‌داد.^[۲۶]

مثال نقض دیگری که در خصوص رد نظریه‌ی مخالفان بیان شده، نکاح شخص عقیم است و تفاوت آن با مثال قبلی یعنی نکاح ناتوان جنسی در این است که ناتوانی جنسی عنوان عامی است بر عدم امکان یا ضعف برقراری رابطه جنسی، اما عقیم به کسی گفته می‌شود که توانایی تولید نسل را نداشته باشد. مثلاً: کسی که دچار بیماری «فاقد اسپرم بودن» باشد، عقیم است اما ناتوان جنسی نمی‌باشد.^[۲۷] در توضیح آمده: اگرچه در برخی موارد انطباق این دو مورد امکان‌پذیر است، اما در مواردی نیز چنین نمی‌باشد و دلیل تفکیک این دو از آن جهت است که دو هدف «برقراری رابطه جنسی» و «تولید مثل» جداگانه تحلیل می‌شوند. بنابراین اگر مقتضای ذات نکاح تمتع جنسی باشد، مثال نقض آن نکاح صحیح ناتوان جنسی و اگر گامی دورتر از آن تولید نسل باشد، دلیل رد و نقص آن، نکاح شخص عقیم است و هر کدام از مثال‌ها جایگاه خاصّ خود را داشته و تداخل حوزه‌ای رخ نمی‌دهد.^[۲۸]

مثال نقض سومی که مطرح شده، صحت نکاح شخص مجنون است و در این مورد هم، برخی موافقان به مخالفان ایراد و بیان نموده‌اند: اگر هدف نکاح تنها رابطه جنسی باشد و این امر به مفهوم مقتضای ذات در نظر گرفته شود، می‌بایستی شخص بهره‌مند به این موضوع آگاه بوده و در نهایت لذت جنسی را کامل درک نماید وگرنه مقتضای عقد بر او بی‌مفهوم بوده و بر ارکان عقد خلال وارد می‌آید، اما پذیرش این نظر به عدم منع قانونی در مورد نکاح مجنون و حتی اعطای این اختیار به قیم وی با نظارت دادستان (ماده ۸۸ قانون امور حسبی) و صرف حقّ فسخ همسر، در صورت عدم آگاهی دشوار می‌نماید و لذا، درست است که شخص مجنون می‌تواند تا حدی مفهوم لذت جنسی را دریابد، اما به نظر نمی‌رسد که این درک نسبی که کمتر با جنبه‌ی انسانی نکاح ارتباط دارد، انطباق مناسبی با مقتضای ذات داشته و آن را خدشه‌دار نماید.^[۲۹]

۷- غایات و اهداف متعدد در نکاح: فقهایی از جمله امام خمینی (ره) در کتاب البیع، شرط عدم روابط جنسی در ضمن عقد نکاح را پذیرفته و در این خصوص استدلال نموده که اغراض عقلایی و عرفی فراوانی در نکاح مترتب است. مثل: حصول محرمیت، وصلت با خانواده شریف و … که تحقق هر یک می‌تواند مصحح عقد نکاح باشد. ایشان در کتاب تحریرالوسیله بیان نموده‌اند: اگر زن در ضمن عقد نکاح، شرط عدم ازاله بکارت کند، وفای به شرط لازم است بدون این‌که تفاوتی میان نکاح دائم و منقطع باشد، چنان‌چه زوج، وفای به شرط نکرد، عقد باطل نمی‌شود.^[۳۰]

یکی دیگر از فقیهان معاصر در پاسخ به این سؤال که آیا زن می‌تواند در ضمن عقد نکاح، شرط نفی همه نوع استمتاع نماید یا شرط عدم وطی و عدم ازاله بکارت کند؟ گفته‌اند: شرط جایز و نافذ است و مخالفت جایز نیست، چه عقد دائم و چه در عقد منقطع، البته در صورتی که این شرط، عقلایی باشد و سفهی نباشد.^[۳۱]

۸- عدم استمتاع بدون اشتراط شرط ضمن عقد: ایراد شده اگر زن و مردی بدون این‌که در ضمن عقد نکاح تصریحی بر این موضوع داشته باشند، از رابطه جنسی امتناع ورزند، آیا نکاح آنان باطل است؟

برخی[۳۲] با ذکر مثال ثمره‌ی عملی موضوع را بیان کرده و آن‌جایی است که یکی از زوجین بدون رابطه‌ی نزدیکی فوت کند. در این مورد نقل شده: اگر این شرط فعلی ضمنی طرفین، موجب بطلان نکاح آنان باشد، مدعی باید بتواند با اثبات عدم وقوع نزدیکی، زوج یا زوجه را حسب مورد، از ارث محروم نماید. در حالی‌که این نتیجه‌گیری با هیچ یک از مبانی موجود ارث مندرج در موارد ۸۶۱ به بعد قانون مدنی هماهنگی ندارد و علاوه بر آن، روح حاکم بر قانون، چنین تالی فاسدی را نمی‌پذیرد. با این نتیجه، شرط مندرج در ضمن عقد نیز باید از به بار آوردن چنین آثاری مبرا باشد.^[۳۳]

۹- رد قیاس با مورد ایلاء: برخی در پاسخ به این استدلال که ممکن است، درج شرط عدم نزدیکی از موارد ایلاء دانسته شود و در نتیجه شرط آن باطل گردد، می‌گویند: ایلاء در زبان فقهی عبارت است از: «سوگند مرد بر ترک دخول به زوجه دائمی برای اضرار به او به طور ابدی یا مطلق یا افزون بر چهار ماه»؛ پرواضح است که از شروط اساسی تحقق این نهاد فقهی، عدم توافق بر آن است، در حالی‌که شرط عدم نزدیکی، توافق دو اراده را به همراه دارد و قصد اضرار در آن مفروض نمی‌باشد و تحریم نهاد ایلاء جهت جلوگیری از تعرض به حقّ مضاجعت همسر دائمی است که با توافق وی، این رکن مخدوش می‌گردد، بنابراین قیاس محلی ندارد. ^[۳۴]

بند سوم: نظریه‌ی مختار:

با بررسی استدلال قائلین به بطلان و صحت شرط عدم نزدیکی در عقد نکاح و در نظر گرفتن اقتضای ذات عقد نکاح که چیزی جز ایجاد رابطه زوجیت و تشکیل خانواده نبوده و همچنین لحاظ نمودن، کتاب، سنت، اجماع و قانون، نظریه قائلین صحت، به دلایل ذیل قابل قبول به نظر می‌رسد.

مهم‌ترین ادله نظریه مختار:

• از آن‌جایی که یکی از راه‌های دست‌یابی به مقتضای ذات عقد، تعمق در تعابیری است که در روشن شدن مقصود شارع نقش داشته، لذا با بررسی مختصر و دقت در تفاسیر پیرامون آیه‌ی شریفه‌ی ۲۱ سوره روم که بیان داشته است: «از نشانه‌های خداوند آن است که برای شما از جنس خودتان همسرانی بیافرید که مایه‌ی آرامش شما باشند و با هم انس گیرید و میان شما رأفت و مهربانی برقرار نمود. در این امر برای خردمندان، ادله‌ی علم و حکمت حق آشکار است». کاملاً روشن می‌شود که از عقد ازدواج، مقاصد متعددی مدنظر شارع بوده که برجسته‌ترین آن‌ها رسیدن به آرامش در خانواده است و این آرامش، ناشی از رحمت و محبتی است که جنبه‌های مختلف جسمی، روحی، اقتصادی، اجتماعی و … را پوشش می‌دهد و به هیچ وجه یک بعدی نمی‌باشد.[۳۵] ما در این‌جا برای نمونه به چند نمونه از تفاسیر اشاره می‌شود:

در تفسیر ارزشمند مجمع‌البیان، پس از این‌که به نحوه‌ی خلقت اشاره شده است، آیه به آسایش، آرامش و انس تأویل شده است و هدف غایی از این مسأله را تفکر در خلقت و خالق آن دانسته، بدین‌وسیله هدف از نکاح، تنها اهداف شخصی را در بر نمی‌گیرد؛ بلکه به نوعی متضمن حفظ و اجرای احکام اجتماعی اسلام نیز خواهد بود.^[۳۶]

در تفسیر روض‌الجنان و روح‌الجنان آمده: «مردی نزد رسول اکرم (ص) آمد و گفت: یا رسول‌الله من از این موضوع که مرد و زنی که یکدیگر را ندیده و نمی‌شناختند، پس از این‌که ازدواج کردند و یک روز با یکدیگر هم‌صحبت شدند، دوستی عظیمی بین آنان به وجود می‌آید، تعجب می‌کنم. رسول خدا (ص) فرمود: این از جانب خداوند متعال است و سپس این آیه را تلاوت فرمودند: «وجعل بینکم مودۀ و رحمۀ ان فی ذلک لایات لقوم یتفکرون». گفته‌اند: «روایت ذکر شده در تفسیر مذکور، کاملاً بیان‌گر آن است که هدف اوّلیه از نکاح، انعقاد یک بنیان اجتماعی مبتنی بر رحمت و دوستی بین زن و شوهر است، تأیید این دلالت با بیان قسمت دیگر آیه، نشان‌گر دیدگاهی فراتر از رابطه جنسی از جانب اسلام به نکاح می‌باشد».[۳۷]

تفسیر شریف‌‌المیزان، هر یک از زن و مرد را فی‌نفسه ناقص و محتاج به طرف دیگر معرفی می‌کند و بیان می‌دارد که: «از مجموع آن دو واحدی، تام و تمام درست می‌شود و به خاطر همین نقص و احتیاج است که هر یک به سوی دیگری حرکت می‌کند … .

یکی از نمودهای بارز خودنمایی مودت و رحمت، جامعه کوچک خانواده است چون زن و شوهر در محبت و مودت ملازم یک‌دیگرند …».^[۳۸]

در تفسیر التبیان آمده: این‌که خداوند تعالی فرمود: «و جعل بینکم موده و رحمه»، یعنی بین زن و شوهر، رقت و تعطف برای دیگری قرار داد تا به‌وسیله آن‌چه خداوند در قلب هر کدام از آن‌ها قرار داده است، برای همسرش، شادی آن‌ها کامل گردد.^[۳۹]

برخی بیان نموده‌اند ممکن است ایراد شود از آیات مذکور و تفاسیر پیرامون آن‌ها، بیش از این برنمی‌‌آید که هدف نکاح، رسیدن به آرامش از طریق تشکیل بنیان اجتماعی است و از این هدف نمی‌توان به مقتضای ذات عقد مورد بحث دست یافت. در پاسخ به این سؤ‌ال با طرح سؤ‌الی دیگر بیان شده، شناسایی مقتضای ذات یک عقد از چه طریق صورت می‌گیرد؟ در این موضوع تردیدی نیست که هدف از مقتضای ذات جدا است و این دو یکی نمی‌باشند، اما نمی‌توان این رابطه را انکار کرد که هدف، مبنا یا حداقل خروجی مقتضا است و باید توجه داشت که بین هدف و مقتضا نمی‌تواند تضاد باشد و به این لحاظ دلیل استناد به اهداف مذکور مردود نخواهد بود و برای کشف جوهره‌ی عقد، حائز اهمیت است و به‌ویژه این که مقتضا معمولاً، مستقیماً مورد اشاره قرار نمی‌گیرد.^[۴۰]

2. این که جوهر و پیکره‌ی اصلی این نهاد که غیرقابل انفکاک از عقد نکاح است، «ایجاد رابطه‌ی زوجیت و تشکیل خانواده است» منطقی و قابل تأیید به نظر می‌رسد. مخالفان از یک طرف بطلان شرط عدم نزدیکی را به دلیل این‌که موجب منتفی شدن اثر اصلی یا جوهر عقد نکاح دانسته و از طرف دیگر بیان کرده: عقد نکاح برابر با عدم نزدیکی نبوده و اقتضای ذات آن نزدیکی نمی‌باشد. همان‌گونه که قبلاً بیان شد، مقتضای ذات هر عقد به مثابه‌ شوری یا شیرینی بر نمک و شکر است. حال اگر بگوییم مقتضای ذات عقد نکاح یا اثر اصلی آن نزدیکی و به تبع آن تولید نسل است، چطور است که در برخی موارد از جمله: نکاح ناتوان جنسی، شخص عقیم و مجنون این اثر، ممکن است از عقد جدا شود. به علاوه اگر نزدیکی اقتضای ذات نکاح است، چنان‌چه در فرضی زوجین، بنا به دلایلی پس از عقد نکاح، تمایلی به نزدیکی نداشته باشند (شرط ضمنی) دادگاه، با اثبات چنین موضوعی از سوی هر یک از زوجین بتواند، حکم به بطلان شرط و در نهایت عقد صادر نماید که البته مسلماً چنین موضوعی، عملاً مردود است. همچنین از نظر عقلی مقاصد متعددی برای عقد نکاح می‌توان فرض نمود که حتی با این شرط، به صحت عقد نکاح خللی وارد نگردد. مثلاً: وصلت با خانواده شریف، رفع نیازهای عاطفی و داشتن همدم و مونس به خصوص در سنّ پیری.

2. دلیل دیگری که سبب باطل دانستن این شرط از سوی مخالفان بوده، تولید نسل و فرزندآوری است که به نظر می‌رسد با توجه به پیشرفت‌های بسیار زیاد علمی بشر، به خصوص درعلم پزشکی، در فرضی که زوجین به چنین شرطی توافق نموده‌اند، بتوان به شیوه‌هایی غیر از نزدیکی جسمانی زوجین و تلقیح اسپرم مرد در رحم زوجه‌ی خویش، موجب تولید نسل شد.

2. همان‌گونه که از سوی برخی طرفداران نقل گردید، روابط زناشویی (نزدیکی) از جمله‌ی حقوق مربوط به زوجین باشد و نه تکلیف و حکم شرعی یا قانونی که در اثر امتناع از آن، بتوانیم اثر بطلان را بر شرط و عقد مترتب نماییم.

2. اشتراط شرط عدم نزدیکی موجب تحریم حلال نگردیده و تعهد بر ترک تزویج است که می‌تواند از موارد تحریم حلال و مصادیق ماده ۹۵۹ قانون مدنی محسوب گردد.

2. در جایی که در انتخاب معیار تشخیص مقتضیات عقد نکاح، قائل به هر سه معیار قانون، عرف و قصد مشترک متعاقدین بوده و نه یکی از آن‌ها به تنهایی و در مبنای بطلان شرط خلاف مقتضای ذات عقد نظریه‌ی تنافی و تناقض درونی مجموعه‌ی عقد و شرط را بپذیریم، نظر قائلین به صحت شرط عدم نزدیکی دور از منطقه نخواهد بود، زیرا اگرچه قانون در خصوص بطلان یا صحت چنین شرطی به صراحت سخنی به میان نیاورده و عرف در این خصوص مسکوت است اما به نظر می‌رسد:

قانون‌گذار که به خوبی به اهمیت نکاح آگاه بوده و مسأله‌ی تولید و تناسل به او پوشیده نبوده است، چگونه ممکن است چنین تعریفی از عقد نکاح نداشته و یا تصریحی بر بطلان چنین شرطی در مباحث مربوطه نداشته است، البته ممکن است بر این نظر ایرادهایی وارد شود. از جمله: قانون‌گذار در ماده‌ی ۱۱۱۹ در مقام بیان شروط ضمن عقد، از شرط خلاف مقتضای ذات عقد به عنوان شرط باطل و مبطل نامبرده است، اما در پاسخ به نظر می‌رسد هم‌چنان ایراد باقی باشد، زیرا منظور از شرط خلاف مقتضای ذات عقد نکاح ابهام دارد. به علاوه، یقیناً، مقنّن، به اختلافات ناشی از اشتراط چنین شرطی در میان فقها آگاهی کامل داشته و چشم پوشی از چنین اختلاف آشکاری و عدم صراحت بر بطلان آن، می‌تواند به منزله‌ی پذیرش نظر مشهور، مبنی بر صحت اشتراط شرط عدم نزدیکی باشد. اگر ایراد شود که سکوت قانون‌گذار به منزله پذیرش چنین شرطی نیست، به نظر می‌رسد در مقام پاسخ بتوان گفت در صورت تردید، اصل صحت شرط جاری می‌شود. در نهایت اگر معتقد بوده که قانون‌گذار تمامی تلاش خویش را جهت حفظ بنیان و تحکیم خانواده به‌کار بسته و هدف اصلی از محتوای قانون مدنی در باب نکاح و سایر قوانین استواری نهاد مهمّ خانواده است و موارد بطلان و فسخ آن محدود به موارد خاصّی گردیده، لذا صدور حکم به صحت چنین شرطی، عاقلانه بوده، زیرا از آثار بسیار مضر بطلان چنین شرطی جلوگیری گردیده است.

7. شرط عدم نزدیکی به جهت تکالیف قانونی که بر عهده‌ی زوجین است، از سوی مخالفان، باطل تلقی گردیده، اما به نظر می‌رسد، اوّلاً: قوانین مربوطه در مورد تمکین زن و …، درجایی الزام‌آور باشد که شرطی بر خلاف آن نشده است، در جایی‌ که زوجین با آگاهی کامل نسبت به پذیرش چنین شرطی اقدام نموده، دیگر بحث تکلیف به تمکین و یا سایر الزامات مطرح نخواهد شد. ثانیاً: امکان نزدیکی یا عدم نزدیکی، حقّی است برای زوجین که می‌توانند از آن امتناع نمایند، نه تکلیف شرعی و قانونی.

۸- به قرینه‌ی پذیرش صحت عقد نکاح ناتوان جنسی، شخص عقیم و مجنون از سوی قانون و عرف، می‌توان پی به پذیرش صحت شرط عدم نزدیکی برد به‌علاوه فقها و حقوق‌دانان در خصوص نکاح موقت صحت این شرط را پذیرفته و نیز به نظر می‌رسد چنان‌چه زوجین در عقد نکاح شرط بر عدم نزدیکی نمایند، از منظر عرف عقد واقع شده و برداشتی که حاکی از عدم قصد انعقاد عقد نکاح باشد، متبادر نخواهد شد، زیرا گفته شده «شرط خلاف مقتضای عقد حاکی از آن است که طرفین قصد واقع ساختن عقد را نداشته‌اند، زیرا اگر قصد جدی بر وقوع عقد داشته باشند، نباید شرطی در قرارداد بیاورند که بر خلاف مقتضای ذات آن باشد».^[۴۱]

[۱]. قنبرپور، بهنام و نقیبی، سید ابوالقاسم؛ پیشین، ص ۱۲۳.

[۲]. همان، ص ۱۲۴.

[۳]. همان.

[۴]. باباپور، محمدمهدی و حسینی، سید میرقاسم و حق‌پرست، محمدمهدی؛ مقاله «بررسی شروط خلاف مقتضای ذات عقد نکاح»، فصل‌نامه تخصصی فقه و مبانی حقوق اسلامی، شماره بیست و سوم، بهار ۱۳۹۰، ص ۷۹.

[۵]. قنبرپور، بهنام و نقیبی، سید ابوالقاسم؛ پیشین، ص ۱۲۵.

[۶]. همان.

[۷]. قنبرپور، بهنام و نقیبی، سید ابوالقاسم؛ پیشین، ص ۱۲۵.

[۸]. همان، ص ۱۲۶.

[۹]. باباپور، محمد مهدی و …، پیشین، ص ۷۹.

[۱۰]. باباپور، محمد مهدی و …، پیشین، ص ۸۰..

[۱۱]. طباطبائی، سیدعلی؛ ریاض‌المسائل، جلد ۲، ص ۱۴۷، موسوی گلپایگانی، اساس الاسلام، ص ۲۳۶، به نقل از: علامه، سید مهدی؛ پیشین، ص۱۸۷، صفائی، سید حسین و امامی، اسدالله؛ پیشین، ص ۶۳، جعفرپور، جمشید و ذوالفقاری، سهیل؛ پیشین، ص ۳۵، علامه، سید مهدی؛ پیشین، ص۱۸۷، نجفی، محمدحسن؛ جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، جلد ۳۱، ص ۹۹ به نقل از: میرشمسی، فاطمه؛ مقاله «شروط ضمن عقد نکاح» پژوهش‌نامه فقه و حقوق اسلامی، شماره اوّل، تابستان ۱۳۸۷، ص ۱۷۱.

[۱۲]. همان.

[۱۳]. امامی، سید حسن؛ حقوق مدنی، جلد پنجم، انتشارات اسلامیه، چاپ نوزدهم، تهران، ۱۳۷۷، به نقل از: میرشمسی، فاطمه؛ پیشین، ص ۱۷۱.

[۱۴]. زین العابدین، حائری مازندرانی؛ ذخیرۀ المعاد، صص ۷۸۴ و ۷۶۴، به نقل از: علامه، سیدمهدی؛ پیشین، ص ۱۸۷.

[۱۵]. علامه، سیدمهدی؛ پیشین، ص ۱۸۶.

[۱۶]. «قلت جاء رجل الی امراۀ فسألها ان یزوجها نفسه، فقالت اتزوجک نفسی علی ان یزوجها نفسی علی ان تلمس منی ما شئت من نظر او التماس و تنال منی ما ینال الرجل من اهله الا انک لاتدخل فرجک فی فرجی و تلذذ بما شئت فانی اخاف الضیحه، قال لا بأس لیس له ما شرط»، حر عاملی؛ وسائل‌الشیعه، جلد ۲۱، صص ۷۳ و ۷۲ به نقل از: همان، ص ۱۸۷.

[۱۷]. موسوی گلپایگانی؛ اساس‌الاسلام، ص ۲۲۶، طباطبائی، سید علی؛ ریاض‌المسائل، ص ۱۴۷، به نقل از: علامه. سید مهدی؛ پیشین، ص ۱۸۷.

[۱۸]. جعفرپور، جمشید و ذوالفقاری، سهیل؛ پیشین، ص ۳۵.

[۱۹]. شهیدی، مهدی؛ مقاله: «رابطه انسان با حقوق کلی مدنی و حق کلی اجرای حقوق»، مجله تحقیقات حقوقی، شماره ۸، ص ۱۴۸، علامه، سید مهدی؛ پیشین، ص ۱۸۹.

[۲۰]. جعفرپور، جمشید و ذوالفقاری، سهیل؛ پیشین، ص ۳۷.

[۲۱]. علامه، سید مهدی؛ پیشین، ص۱۸۸.

[۲۲]. علامه، سید مهدی؛ پیشین، ص ۱۸۹.

[۲۳]. همان، صص۱۹۰ و ۱۸۹.

[۲۴]. جعفرپور، جمشید و ذوالفقاری، سهیل؛ پیشین، ص ۳۵.

[۲۵]. جعفرپور، جمشید و ذوالفقاری، سهیل؛ پیشین، ص ۳۵.

[۲۶]. همان، ص ۳۶.

[۲۷]. همان.

[۲۸]. جعفرپور، جمشید و ذوالفقاری، سهیل؛ پیشین، ص ۳۷.

[۲۹]. همان، ص ۳۸.

[۳۰]. خمینی، سید روح اللّه موسوی؛ ق، تحریر الوسیله، مؤسسه انتشارات دارالعلم، قم، جلد چهارم،۱۳۷۰.

[۳۱]. بهجت، محمدتقی؛ استفتائات، چاپ اوّل، قم، ۱۳۸۶، ص ۲۷، به نقل از: همان، ص ۱۲۳.

[۳۲]. جعفرپور، جمشید و ذوالفقاری، سهیل؛ پیشین، ص ۳۶.

[۳۳]. همان.

[۳۴]. جعفرپور، جمشید و ذوالفقاری، سهیل؛ پیشین، ص ۳۸.

[۳۵]. همان، ص۳۲.

[۳۶]. جعفرپور، جمشید و ذوالفقاری، سهیل؛ پیشین، ص۳۳.

[۳۷]. همان.

[۳۸]. همان، ص۳۳.

[۳۹]. جعفرپور، جمشید و ذوالفقاری، سهیل؛ پیشین، ص۳۴.

[۴۰]. همان.

[۴۱]. صفائی، سید حسین؛ دوره مقدماتی حقوق مدنی (قواعد عمومی قراردادها)، جلد دوم، نشر میزان، چاپ دهم، تهران، ۱۳۸۹، ص ۱۹۰.

لیست پایان نامه ها (فایل کامل موجود است) در مورد ازدواج و طلاق :

• پایان نامه بررسی منابع و ادله فقهی افزایش مهریه بعد از عقد نکاح

• پایان نامه فسخ نکاح در حقوق مدنی ایران و مذاهب خمسه

• پایان نامه بررسی شرط خلاف کتاب و سنت در ضمن عقد نکاح

• پایان نامه کیفیت ابراز قصد انشاء معتبر در عقد نکاح

• پایان نامه حقوق درباره:بررسی جراحی زیبایی و تدلیس در نکاح در حقوق ایران و فقه اسلامی

• پایان نامه ارشد حقوق:بررسی فقهی حقوقی امکان تغییر و تعدیل مهریه بعد از وقوع نکاح

• پایان نامه ارشد:بررسی تحلیلی تعهدات غیر مالی طرفین عقد نکاح در فقه و حقوق موضوعه

• دانلود پایان نامه ارشد با موضوع:تحلیل فقهی حقوقی جرم تدلیس در نکاح

• دانلود پروپوزال رشته حقوق با موضوع:مطالعه تطبیقی حقوق زنان در ازدواج موقت و نکاح مسیار،با تمرکز بر فقه شیعه و فقه اهل سنت

• دانلود پایان نامه ارشد: نکاح و طلاق در فقه حنفی و امامیه

• پایان نامه حقوق : بررسی مقایسه ای احکام نکاح از دیدگاه قرآن کریم وکتاب مقدس

• پایان نامه حقوق: جایگاه نظم عمومی در باب نکاح و طلاق در نظام حقوقی ایران

• پایان نامه حقوق: بررسی تطبیقی حقوقی بیماریهای جدید مسری و مهلک در فسخ نکاح در فقه و حقوق موضوعه ایران

• پایان نامه حقوق: بررسی تطبیقی اذن پدر و جد پدری در نکاح دختر باکره از دیدگاه اهل سنت و فقه امامیه و حقوق ایران

• پایان نامه ارشد حقوق: بررسی اثر استمهال و تقسیط در سقوط یا بقاء حقّ حبس در عقد نکاح و عقود معاوضی

• پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق: مقایسه احکام خیار عیب در عقد اجاره و نکاح

• پایان نامه حقوق : نکاح با اتباع بیگانه در حقوق و رویه قضایی ایران

• دانلود پایان نامه رشته حقوق : اعتبار رشد در نکاح و طلاق در حقوق ایران و مقایسه تطبیقی با مذاهب اسلامی

• کار تحقیقی رشته حقوق (وکالت) با عنوان شروط ضمن عقد نکاح

• دانلود پایان نامه : اثر حکم موت فرضی بر دارایی و نکاح غائب مفقودالاثر

• دانلود پایان نامه ارشد : تحلیل رویه قضایی در شرط ضمن عقد نکاح

• دانلود پایان نامه ارشد : تحلیل فقهی حقوقی جرم تدلیس در نکاح

• دانلود پایان نامه ارشد : وضعیت حقوقی کودکان خارج از نکاح

• پایان نامه تبیین وضعیت ازدواج سرپرست با فرزند خوانده در حقوق ایران و فقه امامیه

• پایان نامه بررسی آثار و حدود اعتبار شرط خودداری از ازدواج مجدد در فقه، حقوق

• پایان نامه بررسی ازدواج سرپرست با فرزند خوانده

• پایان نامه ارشد حقوق درباره:اذن ولی در ازدواج باکره

• پایان نامه حقوق با موضوع:بررسی ازدواج سفید از نظر فقه امامیه و حقوق کیفری ایران

• دانلود پروپوزال رشته حقوق با موضوع:مطالعه تطبیقی حقوق زنان در ازدواج موقت و نکاح مسیار،با تمرکز بر فقه شیعه و فقه اهل سنت

• دانلود پروپوزال رشته حقوق با موضوع:بررسی ثبت اسناد ازدواج در مورد اتباع خارجی در حقوق ایران و حقوق بین الملل

• پایان نامه ازدواج مجدّد در حقوق ایران و مصر

• پایان نامه کارشناسی ارشد:آثار حقوقی ازدواج غیر قانونی بانوان ایرانی با اتباع خارجی بر فرزندان آنان

• پایان نامه حقوق : تحلیل جرم شناختی طلاق در ازدواج‌های دانشجویی

• دانلود پایان نامه حقوق : بررسی ازدواج موقت بلند مدت

• پایان نامه حقوق : ازدواج موقت در حقوق ایران با تاکید بر قانون جدید حمایت از خانواده

• پایان نامه حقوق: بررسی فقهی و حقوقی ازدواج جهانگردان در ایران

• پایان نامه حقوق: بررسی ازدواجهای تحمیلی و آثار آن در فقه امامیه و حقوق ایران

• پایان نامه حقوق و فقه :ازدواج مجدداز دیدگاه فقه ورویکرد فمنیستی

• پایان نامه حقوق : مطالعه تطبیقی ازدواج با غیرمسلمان در فقه اسلامی

• پایان نامه رشته فقه و حقوق اسلامی : مطالعه تطبیقی ازدواج محجورین در فقه اسلامی و حقوق ایران

• کار تحقیقی رشته حقوق (وکالت) با عنوان بررسی خسارات مادی و معنوی ازدواج ناشی از تدلیس زوجین در حقوق

معاطات از دیدگاه فقه و حقوق

هر جامعه ای برای تعادل و بقای خود و نظم و ثبات، دارای هنجارها و ارزش ها و قوانین مختلف است که مورد قبول اکثریت افراد آن جامعه باشد. انحراف در واقع رفتارهای مخالف با  ارزش ها و هنجارها و قوانین مورد  پذیرش جامعه می باشد و یا انحراف «هر گونه رفتاری است که با انتظارات جامعه یا یکی از گروههای مشخص درون جامعه منطبق و سازگار نباشد، انحراف دوری جستن و فرار از هنجارهاست و هنگامی رخ می دهد که فرد یا گروهی معیارهای جامعه را رعایت نمی کنند».(کوئن ـ پروس ۱۳۸۰، ۲۱۵ .) بیکر می نویسد: «انحراف چگونگی عملی که شخص مرتکب می شود نیست بلکه نتیجه عملی است که دیگران برحسب ضمانت اجرائی قوانین به یک متخلف نسبت می‌دهند» (محسنی تبریزی، ۱۳۸۳، ۲۶.)

در فرهنگ ما نمونه های انحراف از قبیل دزدی، فحشاء، قتل، اعتیاد، تجاوز به عنف و غیره به مشابه انحراف و جرم می باشد که اینها معلول عوامل مختلفی می باشد که  در دوره های متفاوت تاریخی بنا به ماهیت و طبیعت ساختارها و سازمانها و نهادها و مقتضیات زمانی و مکانی نمود و ظهور یافته و می یابند. به عبارت دیگر نمونه های انحرافی یا مواردی که جرم تلقی می شود بستگی به ساختارهای سازمانها، و عقاید و ایدئولوژی مردم یک سرزمین در زمان و مکانی مشخص دارد.

«با تفسیر ساختارها و مناسبات اجتماعی، بایدها و نبایدها و سنجها و ملاک های سلامتی و بیماری اجتماعی، ارزش ها و هدف های فرهنگی و طرز تلقی و ارزیابی افراد نیز متحول و دگرگون گردیده‌اند.» (پیشین، ۴۲) بر همین اساس هدایت الله ستوده هنجارها را به سه گروه هنجارهای دینی، رسمی و غیر رسمی (سنتی) تقسیم می کند.

۱ـ هنجارهای دینی: هنجارهای دینی معلول آموزش دینی هر جامعه مفروض هستند.

۲ـ هنجارهای رسمی: هنجارهای رسمی مشتمل بر قوانین تشکیلاتی اداری، مالی کشور واحدها و موسسات تابعه .

۳ـ هنجارهای سنتی (غیر رسمی): هنجارهایی که به صورت خود به خود و یا به صورت تدریجی از اتفاقات روزمره زندگی سرچشمه گرفته و خاستگاهی جز کل جامعه ندارند.» (ستوده، ۱۳۸۴، ۳۱) جرم و نسبی بودن آن: کسی که قوانین رسمی جامعه را زیر پا می گذارد در واقع مرتکب جرم شده است و او را مجرم می نامند. لذا زنانی که در زندان هستند. مرتکب جرم یا انحراف از قوانین رسمی و غیر رسمی شده اند و مجرم می باشند.  جرم دارای تعریف اثباتی و اجتماعی است، در تعریف اثباتی آن می توان گفت که رفتارهایی خلاف قوانین رسمی باشد و برای آن مجازات تعیین شده باشد و در تعریف اجتماعی به رفتارهایی اطلاق می شود که مرتکب آن از طرف مردم و جامعه طرد شود. طبقه بندی های مختلفی از انواع انحرافات، جرائم و بزهکاران توسط صاحب نظران، حقوقدانان و آسیب شناسان صورت یافته است از جمله انحرافات نخستین و ثانویه، انحراف خاص، انحراف فردی و گروهی، انحرافات مثبت و منفی که در ذیل به شرح مختصر به هر کدام می پردازیم.

۲-۱-۲-انحراف نخستین و ثانویه:

در انحراف نخستین، افرادی که مرتکب انحراف می شوند به طور اتفاقی بوده و در زندگی آنها تکرار نمی شود و این افراد خود را منحرف نمی دانند.

انحراف ثانویه: در این مرحله فرد خود را منحرف می داند و عمل انحرافی در زندگی او تداوم دارد و در دید عموم مردم فرد منحرف محسوب می شود.

۲-۱-۳-انحراف خاص:

انحراف خاص مبین صفات و ویژگی های اخلاقی و رفتاری غیر تیپیک و غیر متعارف در افراد است.

۲-۱-۴-انحراف فردی و انحراف گروهی :

انحراف فردی: فرد به تنهایی مرتکب می شود و از هنجارهای مورد پذیرش جامعه عدول  می کند. به عبارت دیگر «تخطی از قوائد و هنجارهای مورد انتظار اجتماعی بصورت منفرد توسط شخص صورت می گیرد »(همان، ۲۹)

انحراف گروهی: یعنی عمل تبهکارانه را به صورت گروهی و با همکاری یکدیگر انجام داده و برخلاف هنجارهای جامعه عمل نمایند و آن را انحراف گروهی می نامند.

۲-۲-انواع جرایم

در باب بزه و جرائم و انحرافات اجتماعی کلینادومییر (K.Domiyer ) با قرار دادن انحرافات و جرائم در سه طبقه کلی جرائم بر علیه اشخاص، جرائم بر علیه اموال و جرائم سیاسی به موارد مختلف جرائم در هر یک از طبقات سه گانه اقدام نموده اند.

جرائم شخصی و بر علیه اشخاص: جرائمی که علیه دیگران اتفاق می افتد.

جرائم بر علیه اموال :این نوع جرائم با انگیزه دستیابی به پول یا چیزهایی با ارزشی دیگر است.

الف- سرقت ب- جرائم مالی ج- وندآلیسم (خرابکاری و تخریب اموال عمومی) د- آتش زدن و ایجاد حریق هـ- قاچاق کالا و مواد مخدر و- احتکار

جرائم سیاسی: اصطلاح جرائم سیاسی به اعمال غیر قانونی و غیر اخلاقی گفته می شود و شامل جرائمی می باشد که صاحب منصبان حکومتی با سوء استفاده از قدرت و یا افراد بر ضد حکومت انجام می‌دهند.

1. علیه حکومت و نظام سیاسی ۲. جرائم دولتی

از آنچه در باب انواع انحرافات و جرم گفته شده می توان اینچنین خلاصه نمود که:

– انحراف به رفتارهایی که مخالف با ارزشها و هنجارهای مورد پذیرش مردم باشد می‌‌گویند.

– اکثر مردم جامعه در طول عمر خود حداقل یکبار دچار انحراف شده اند.

– انحراف و کژ رفتاری و جرم در جوامع مختلف برحسب شرایط تاریخی و مکانی، زمانی، اجتماعی و مقام و منزلت نسبی می باشد.

– بر حسب تعاریف جوامع از کجروی، مثل مصرف مشروبات الکلی در بعضی کشور ممنوع و جرم محسوب می شود، در حالیکه در بعضی کشورها هیچ منع قانونی ندارد.

– کجروی بر حسب زمان و تاریخ: زنده به گور نمودن دختران در عصر جاهلیت رسم عادی بود در حالیکه بعد از اسلام رسمی ناپسند و ممنوع و غیر اخلاقی اعلام شد.

– کجروی بر حسب مکان: مثلاً تزریق مرفین در بیمارستان توسط پزشک عمل اخلاقی است.

در حالیکه بیرون از بیمارستان توسط خود شخص جرم محسوب می شود.

– کجروی بر حسب مقام و منزلت:بیشتر مجرمین از طبقات پایین هستند در حالیکه طبقات بالا هم خلاف می کنند ولی چون از مقام و منزلت اجتماعی بالا برخوردارند کمتر محکوم می شوند.

– کجرفتاری برحسب نتایج و آثار حاصله: «از این منظر اولاً نیت و فکر عمل کجروانه یا پلید مجازات نمی شود.

ثانیاً رفتار واقعی مجرمانه می باید صورت گیرد ، تا کجروانه تلقی گردد و از اینرو تنها اعمالی کجروانه و مستوجب مجازات به شمار می آیند که عملاً و علناً منجر به آثار و نتایج خاص گردند.

۲-۲-۱-تبیین کجروی

ماهیت و محتوای کجروی از گذشته تا کنون و از جامعه به جامعه دیگر متفاوت است، بدینگونه علل و عوامل کجروی هم متفاوت و متعدد می باشد. در مجموع هیچیک از نظریه های مطرح شده نمی تواند علت کامل و لازم انحراف را مطرح نماید اما این نظریه ها در ترکیب با یکدیگر بهتر می توانند در فهم علت یا علل کجروی موثر باشند. تبیین های متعددی از نقطه نظر زیست شناسی و روانشناختی و جامعه شناختی انحراف مطرح شده است.

۲-۲-۲-تبیین زیست شناسی انحرافات (تبیین جسمانی)

برخی از انسان شناسان عوامل زیست شناختی را عوامل ارتکاب جرم و رفتار انحرافی می دانند آنها معتقدند رفتار انحرافی متاثر از نقایص جسمانی و کروموزمی می باشد. از این نقطه نظر دیدگاههای صاحب نظرانی چون سزارلومبرز و ویلیام شلدون و غیره مطرح می باشد.

«لومبرزو می نویسد که فرد مجرم از نظر جسمانی از افراد طبیعی عقب مانده تر است و ممکن است از نظر جسمانی بیش از آنکه معاصرانش شبیه باشد به اجداد قبل تاریخ شباهت داشته باشد»(کوئن، بروس، ۱۳۸۰، ۲۱۸)

«ویلیام شلدون (W.Sheldon) انسانها را در سه دسته جسمانی قرار داد. اندومرف (چاق و خپل) مزومرف (عضلانی و ورزشکار) اکتومرف (لاغر و استخوانی) و معتقد بود که نوع مزومرف یا فرد عضلانی و ورزشکار بیشتر به افراد جانی و منحرف شبیه می باشند.»(پیشین، ۲۱۹.)

۲-۲-۳-تبیین زیست شناختی انحرافات زنان

لمبرزو معتقد است که زنان در مقایسه با مردان فاقد حساسیت مردانه می باشند و زنان بیشتر احساسی، حسود، انتقام جو منقعل هستند و دلایل خودش را در رابطه با اینکه جرم در میان زنان کمتر است نسبت به مردان به شرح زیر بیان می دارد.

«۱ـ در زنان عوامل عاطفی، جنسی و طرز عمل خود مخصوصاً هورمونها در سنین نزدیک به بلوغ، اختلال قائدگی، دوره یائسگی و پیری نقش مهمی در رفتارها و کژرفتاریهای آنان ایفا می کند.

۲ـ زنان اصولاً از لحاظ زیستی محافظه کارترند

۳ـ ضعف جسمانی زنان مانع از ارتکاب جرایمی است که نیاز به قدرت بدنی و چالاکی دارد.

۴ـ حالات عصبی در پسران در  دوره بلوغ شدیدتر از دختران است» (ستوده، ۱۳۸۴، ۹۴.)

۲-۲-۴-تبیین روان شناختی کژ رفتاری های اجتماعی

بسیاری از روانشناسان و روانکاوان علل رفتارهای انحرافی را بر حسب نقص شخصیت فرد کجرو توجیه و تبیین می کنند و بر این باورند که برخی از گونه های شخصیت بیشتر از گونه های دیگر گزینش به جرم و تبهکاری دارند .

در واقع آنان کژرفتاری را ناشی از تجربه های تلخ دوران کودکی می دانند که معلول روابط ناسالم فرد و محیط اجتماعی است.

آنان در تکوینی شخصیت دو عامل زیستی و اجتماعی را موثر می دانند و عوامل زیستی معمولاً به ارث می رسند و عوامل اجتماعی محصول محیط اجتماعی هستند.

۲-۲-۵-نظریه های جامعه شناسی انحرافات

در قلمرو جامعه شناسی نظریه های مختلفی در باب کجروی و انحرافات می باشد. جامعه شناسان علل و عوامل گوناگونی را باعث شکل گیری و انجام عمل کجروی در جامعه توسط انسانها معرفی نموده اند. از اهالی حوزه های جامعه شناسی ریشه های انحراف و علل آن را نه در درون فرد بلکه در بیرون از او در واقعیت های اجتماعی نهادها، ساختارها، روابط اجتماعی و نظایر آن جستجو می کنند.

۱ـ نقطه آنان از جامعه و ساخت اجتماعی است.

۲ـ افعال و کنش های فرد را در قبال جامعه می سنجد.

۳ـ واحد تحلیل آن جمع است نه فرد

۴ـ جرم و بزهکاری را امری ناخواسته به شمار می آورند که از سوی نظام اجتماعی بر فرد تحمیل گردیده است»(محسن تبریزی، ۱۳۸۳، ۴۷)

۲-۲-۶-نظریه های آنومی

تبیین همه صور کجرفتاری از جمله انحرافات و جرایم زنان به وسیله مفهوم آنومی (بی هنجاری) امکان پذیر می باشد. «از نظر لغوی آنومی از دو جزء ترکیب یافته است. ۱ـ «نومیا» و «نومی» که در زبان یونانی به مفهوم ناموسی و قانونی است و دلالت بر قاعده روال رفتار، هنجار، سنجه، قانون، رسم روش و مانند آن ۲ـ «آ» به مفهوم نفی آن. همچنین ساروخانی می نویسد: «بی هنجاری از نظر ریشته لغوی فقدان هنجارها یا قوانین را می رساند و در آغاز توسط دورکیم به منظور تشریح بعضی از رفتارهای جانیان و افراد غیر اجتماعی به کار رفت»(بیروآلن، ۱۳۸۰، ۱۶.)